EXECUTAREA HOTĂRÂRILOR PENALE

EXECUTAREA HOTĂRÂRILOR PENALE

Reglementările privind executarea hotărârilor penale din Codul nou de procedură penală au în vedere și dispoziţiile noului Cod penal, înscriindu-se astfel într-un tot unitar şi conţinând trimiteri la elementele de noutate introduse în partea generală a acestui cod. Astfel, s-a avut în vedere, pe de o parte, introducerea instituţiilor nou reglementate în textele noului Cod penal – spre exemplu, pedeapsa complementară a afişării sau publicării hotărârii de condamnare (art.  145 din Codul penal ), amânarea aplicării pedepsei (art.  83-90), înlocuirea pedepsei amenzii cu munca în folosul comunităţii., iar pe de altă parte, eliminarea instituţiilor care nu îşi au corespondent în noul cod penal ori care nu mai sunt funcţionale – spre exemplu, dispoziţiile referitoare la executarea pedepsei la locul de muncă ori cele referitoare la executarea pedepsei de către militari, înlocuirea răspunderii penale.

În materia măsurilor de siguranţă cu caracter medical nu mai sunt cuprinde acele dispoziţii din Codul de procedură penală anterior care nu erau compatibile cu legislaţia în vigoare în domeniu ori cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în materie, şi care constituiau o intruziune nejustificată a instanţei în prescrierea unui tratament medical de către specialişti.

În aceeaşi ordine de idei, s-a încercat menţinerea unui echilibru între respectarea drepturilor persoanelor condamnate ori cu privire la care organele judiciare au dispus luarea unor măsuri şi necesitatea simplificării şi accelerării procedurilor. În acest sens, s-a avut în vedere împrejurarea introducerea căii de atac a contestaţiei ce se judecă de instanţa ierarhic superioară celei care a pronunţat hotărârea precum şi modificările intervenite în materia competenţei, astfel încât acestea să capete eficienţă şi în faza de executare a hotărârilor. Tot astfel, s-a renunţat la unele dispoziţii care confereau competenţă alternativă mai multor instanţe, în mod nejustificat,  păstrându-se competenţa exclusivă a unor instanţe, în aşa fel încât să nu se impună transportul persoanelor private de libertate de la locul de detenţie la instanţe aflate în altă circumscripţie teritorială.

Pentru găsirea unor soluţii de creştere a gradului de celeritate a judecăţii,    – judecători delegaţi cu supravegherea privării de libertate,  –  rolul acestora este de a asigura respectarea drepturilor condamnaţilor în locurile de detenţie, iar nu de a soluţiona cereri privind executarea, cu atât mai mult cu cât în locurile de detenţie nu se poate asigura publicitatea ori contradictorialitatea şedinţei de judecată. Din acest punct de vedere s-a ajuns la concluzia că instanţa de judecată este singura în măsură să asigure condiţiile necesare soluţionării situaţiilor ivite în cursul executării, cu respectarea principiilor şi dreptului la un proces echitabil.

Dispoziţii care nu mai corespund realităţilor practice, cum este cea privind amânarea sau întreruperea executării pedepsei pentru motive familiale.

Referitor la separarea funcţiilor judiciare , în  art. 3 din cod se arată  că în procesul penal se exercită următoarele funcţii judiciare:

  • funcţia de urmărire penală;
  • funcţia de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală;
  • funcţia de verificare a legalităţii trimiterii sau netrimiterii în judecată;
  • funcţia de judecată.

Activitatea propriu-zisă de executare a pedepselor și a altor măsuri penale se situează în afara procesului penal, constituind dreptul penal execuțional. Își vor găsi aplicare normele dreptului financiar, fiscal, administrativ.    Punerea în executare, modalitățile efective nu fac parte din procesul penal,  dar procedura executării hotărârilor penale definitive, proceduri jurisdicționale în vederea realizării executării hotărârilor penale definitive  reprezintă totuși ultima fază a procesului penal[1]. Amintim că acțiunea penală,  deși stinsă hotărârea penală definitivă,   și hotărârile nedefinitive sunt executorii atunci când legea dispune aceasta. Această fază  implică acte procesuale penale, dar acțiunea penală este stinsă.  De aici decurg mai multe consecințe.

În desfăşurarea aceluiaşi proces penal, exercitarea unei funcţii judiciare este incompatibilă cu exercitarea unei alte funcţii judiciare, cu excepţia funcţiei de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală,  care este compatibilă cu funcţia de verificare a legalităţii trimiterii sau netrimiterii în judecată.  Cu distincția între  funcții și faze, se pune întrebarea dacă judecătorul delegat poate exercita celelalte funcţii judiciare, cu excepţia.  .  .

Cum singura excepție este aceea a funcţiei de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală,  care este compatibilă cu funcţia de verificare a legalităţii trimiterii sau ne trimiterii în judecată, nu vedem alte limitări[2].

Înlocuirea pedepsei amenzii cu prestarea unei munci neremunerate
în folosul comunităţii   se dispune  raportându-ne la art. 64 alin. (1) din Codul penal.  După părerea noastră orice muncă în folosul comunităţii   trebuie remunerată, scăzându-se mai apoi  valoarea amenzii neexecutate, care se face venit la bugetul de stat sau eventuale ”cheltuieli de gestiune” care se face venit la bugetul instituției penitenciare.  Orice muncă impusă în mod normal în baza art.  4 alin.  (3) lit.  a) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului (în cazul nostru raportat la art.  5 CEDH) nu se referă la pedeapsa prestării unei munci neremunerate în folosul comunităţii.  În mod normal orice deținut desfășoară activități administrative firești.  Orice altă muncă trebuie remunerată.  Încercăm să facem trimitere și la Convenţia O.  I.  M.   nr. 29 din 28/6/1930 privind munca forţată sau obligatorie[3].

Menționăm că deși ne aflăm dans un état de “servitude” totuşi  termenul “muncă forţată sau obligatorie” nu va cuprinde, în sensul acestei convenţii, printre  altele orice muncă sau serviciu pretins unui individ ca urmare a unei condamnări pronunţate printr-o hotărâre judecătorească, cu condiţia ca această muncă sau serviciu să fie executat sub supravegherea şi controlul autorităţilor publice şi ca numitul individ să nu fie cedat sau pus la dispoziţia unor particulari, societăţi sau unor persoane morale private[4] .

Articolul 10 din convenție arată că munca forţată sau obligatorie cerută ca impozit şi munca forţată sau obligatorie impusă pentru lucrări de interes public de către şefii care exercită funcţiuni administrative vor trebui să fie, treptat, desfiinţate.

Chiar în condiții de  muncă forţată sau obligatorie, ea trebuie remunerată.   Orele normale de muncă ale oricărei persoane constrânsă la muncă forţată sau obligatorie vor trebui să fie aceleaşi ca orele obişnuite pentru munca liberă, iar orele de muncă efectuate peste durata normală vor trebui să fie remunerate după aceleaşi tarife ca cele folosite pentru orele suplimentare ale muncitorilor liberi.  Cu atât mai mult, pentru munca art. 64 alin. (1) din Codul penal.

Dispozițiile de procedură trebuie aplicate odată cu cele penale.  Ar fi inadmisibil ca   data care va fi stabilită prin legea de punere în aplicare a unui cod să difere de a celuilalt sau de a Legii de executare a pedepselor.

Reiterăm observațiile de mai sus și cu privire la înlocuirea muncii neremunerate în folosul comunităţii cu închisoarea .

Referitor la   interzicerea străinului de a se afla pe teritoriul României , când prin hotărârea de condamnare la pedeapsa închisorii s-a aplicat pedeapsa complementară a interzicerii dreptului străinului de a se afla pe teritoriul României, se face menţiune în mandatul de executare a pedepsei închisorii ca la data liberării condamnatul să fie predat organului de poliţie, care va proceda la îndepărtarea sa de pe teritoriul României.

Dacă pedeapsa complementară nu însoţeşte pedeapsa închisorii, comunicarea se face organului de poliţie, imediat ce hotărârea a rămas definitivă.

În vederea punerii în executare a pedepsei interzicerii străinului de a se afla pe teritoriul României, organul de poliţie poate pătrunde în domiciliul sau reşedinţa unei persoane fără învoirea acesteia, precum şi în sediul unei persoane juridice fără învoirea reprezentantului legal al acesteia.

Părerea noastră este că asemenea dispoziții ” să fie predat”, ” va proceda la îndepărtarea sa”, ” poate pătrunde în domiciliul sau reşedinţa unei persoane fără învoirea acesteia” nu își găsesc echivalent în Codul penal,  care  vorbește de dreptul străinului de a se afla pe teritoriul  României.  Se încalcă un drept fundamental al unei   persoane.  Fără o dispoziție penală legală, dată în baza Codului penal, activitatea unui organul de poliţie devine absolut abuzivă. Era mult mai normal să se prevadă un termen 24-48 de ore în care persoana condamnată, pe cheltuiala sa, să ducă la îndeplinire hotărârea de condamnare.  Neexecutarea cădea sub sancțiunea penală prevăzută în art. 288 din Codul penal [5].

Neexecutarea sancţiunilor penale   este incriminată în art. 288, fiind sustragerea de la executare ori neexecutarea conform legii a unei pedepse complementare ori accesorii sau a măsurii de siguranţă prevăzute în art. 108 lit. b) şi lit. c), de către persoana fizică faţă de care s-au dispus aceste sancţiuni, și se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.

Ca ultimă remarcă, se putea dispune și cu privire la punerii în executare a unei pedepse accesorii .

Măsura de siguranţă a obligării la tratament medical luată printr-o hotărâre definitivă se pune în executare prin comunicarea copiei de pe dispozitiv şi a copiei de pe raportul de expertiză medico-legală autorităţii de sănătate publică din judeţul pe teritoriul căruia locuieşte persoana faţă de care s-a luat această măsură. Autoritatea de sănătate publică va comunica de îndată persoanei faţă de care s-a luat măsura obligării la tratament medical unitatea sanitară la care urmează să efectueze tratamentul.

Instanţa de executare comunică persoanei faţă de care s-a luat măsura obligării la tratament medical că este obligată să se prezinte de îndată la unitatea sanitară la care urmează să i se efectueze tratamentul, atrăgându-i-se atenţia că în caz de nerespectare a măsurii luate se va dispune internarea medicală.

În cazul în care obligarea la tratament medical însoţeşte pedeapsa închisorii ori a detenţiunii pe viaţă sau priveşte o persoană aflată în stare de deţinere, comunicarea   se face administraţiei locului de deţinere.  Dacă dispoziția administrativă poate fi impusă, prin bunăvoința unei colaborări administrative cu penitenciarele, nu vedem cum se pot impune obligații unui terț care nu a figurat în procesul penal (și ne referim la Autoritatea de sănătate publică).

Pe de altă parte , observăm că se instituie o obligație penală de înlocuire a unei măsuri de siguranţă (a obligării la tratament medical) cu o alta (internarea medicală) printr-o normă de procedură, și nu de fond (în Codul penal ).  Art. 569  din Codul nou de procedură penală arată clar că măsura de siguranţă a internării medicale trebuie luată numai printr-o hotărâre definitivă și se pune în executare prin comunicarea copiei de pe dispozitiv şi a unei copii de pe raportul de expertiză medico-legală autorităţii de sănătate publică din judeţul pe teritoriul căruia locuieşte persoana faţă de care s-a luat această măsură. Măsura de siguranţă a internării medicale nu se poate lua printr-o simplă scrisoare de amenințare.

Măsura de siguranţă a internării medicale luată printr-o hotărâre definitivă se pune în executare prin comunicarea copiei de pe dispozitiv şi a unei copii de pe raportul de expertiză medico-legală autorităţii de sănătate publică din judeţul pe teritoriul căruia locuieşte persoana faţă de care s-a luat această măsură.

Judecătorul delegat cu executarea care funcţionează la instanţa de executare comunică judecătoriei în a cărei circumscripţie se află unitatea sanitară la care s-a făcut internarea data la care aceasta s-a efectuat, în vederea luării în supraveghere.

După primirea comunicării, judecătorul delegat cu executarea de la judecătoria în a cărei circumscripţie se află unitatea sanitară verifică periodic, dar nu mai târziu de 12 luni, dacă internarea medicală mai este necesară. În acest scop, judecătorul delegat cu executarea dispune efectuarea unei expertize medico-legale cu privire la starea de sănătate a persoanei faţă de care s-a luat măsura internării medicale şi, după primirea acesteia, sesizează judecătoria în a cărei circumscripţie se află unitatea sanitară pentru a dispune asupra menţinerii, înlocuirii sau încetării măsurii.

Potrivit fostului art. 432 alin.  (4) din Codul de procedură penală anterior,după primirea comunicării, judecătorul delegat al judecătoriei în a cărei circumscripţie se află unitatea sanitară verifică periodic, dar nu mai târziu de 6 luni, dacă internarea medicală mai este necesară. În acest scop, judecătorul delegat dispune efectuarea unui raport medico-legal cu privire la starea de sănătate a persoanei faţă de care s-a luat măsura internării medicale şi, după primirea acestuia, sesizează judecătoria în a cărei circumscripţie se află unitatea sanitară pentru a dispune asupra menţinerii, înlocuirii sau încetării măsurii ( alineatele (2) – (4) fuseseră introduse prin Legea nr. 356/2006.).

Remarca noastră se referă la imperativul celerității, precum și dreptul fundamental la libertate[6].

Dispoziţia hotărârii penale care declară un înscris ca fiind fals în totul sau în parte se execută sau se pune în executare de către judecătorul delegat cu executarea.

Când înscrisul declarat fals a fost anulat în totalitatea lui, se face menţiune despre aceasta pe fiecare pagină, iar în caz de anulare parţială, numai pe paginile care conţin falsul.

Înscrisul declarat fals rămâne la dosarul cauzei.

În cazul în care este necesar ca despre înscrisul declarat fals să se facă menţiune în scriptele unei instituţii publice, i se trimite acesteia o copie de pe hotărâre.

În situaţia în care, din orice motive, înscrisul falsificat nu se află, în original, la dosar, instanţa va trimite o copie de pe hotărâre instituţiilor publice care deţin o copie a acestuia sau care deţin înregistrarea unor menţiuni cu privire la acesta.

Dacă dispoziţiile din hotărârea penală privitoare la despăgubirile civile şi la cheltuielile judiciare cuvenite părţilor se execută potrivit legii civile, credem că s-ar fi cuvenit ca și dispoziţia hotărârii penale care declară un înscris ca fiind fals să se execută sau să se pune în executare tot  potrivit legii civile.

De exemplu, potrivit  art. 505 din Codul nou de procedură civilă termenul de revizuire în civil este de o lună şi se va socoti, printre altele, în cazurile prevăzute la art. 503 alin. (1) pct. 3 din Codul nou de procedură civilă , din ziua în care partea a luat cunoştinţă de hotărârea instanţei penale de condamnare a judecătorului, martorului sau expertului ori de hotărârea care a declarat fals înscrisul, dar nu mai târziu de un an de la data rămânerii definitive a hotărârii penale. În lipsa unei astfel de hotărâri, termenul curge de la data când partea a luat cunoştinţă de împrejurările pentru care constatarea infracţiunii nu se mai poate face printr-o hotărâre penală, dar nu mai târziu de 3 ani de la data producerii acestora.  Sau, după cum suspendarea executării este obligatorie şi cauţiunea nu este necesară dacă, printre altele  înscrisul care se execută a fost declarat fals printr-o hotărâre judecătorească dată în primă instanţă ( art.  708 alin.  2 din Codul nou de procedură civilă).  Vor apărea complicații practice ce se  vor dezamorsa la nivelul jurisprudenței[7].

CONTROLUL JUDECĂTORESC AL ÎNCEPERII EXECUTĂRII SILITE

Articolul 373 Cod de procedură civilă arată că hotărârile se vor executa prin mijlocirea primei instanţe. În cazul în care prima instanţă este o curte de apel, hotărârea se execută prin mijlocirea tribunalului din localitatea în care îşi are sediul curtea de apel.

Cererea de executare se va face:

a) în cazul hotărârilor rămase definitive şi irevocabile, la prima instanţă;

b) în celelalte cazuri, la instanţa care a pronunţat ultima hotărâre asupra fondului; aceasta va trimite cererea, împreună cu hotărârea pentru învestire şi executare, la prima instanţă.

Executarea se îndeplineşte prin executorii judecătoreşti.

În cazurile prevăzute de lege, precum şi atunci când executorul judecătoresc consideră necesar, organele de poliţie sunt obligate să-i acorde concursul la efectuarea executării silite.

Articolul a fost completat prin Legea nr. 219/2005, Legea nr. 202/2010, Ordonanţa de urgenţă nr. 138/2000, Legea nr. 459/2006, Legea nr. 202/2010, Ordonanţa de urgenţă nr. 138/2000 și Ordonanţa de urgenţă nr. 42/2009.

Legea nr. 459/2006 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 994 din 13 decembrie 2006) a modificat şi completat Codul de procedură civilă (pct. 6), astfel încât alineatul 3 al articolului 3711 va avea următorul cuprins:

„Executarea silită are loc în oricare dintre formele prevăzute de lege, simultan sau succesiv, până la realizarea dreptului recunoscut prin titlu executoriu, achitarea dobânzilor, penalităţilor sau a altor sume, acordate potrivit legii prin acesta, precum şi a cheltuielilor de executare.”

Având în vedere că prin Decizia nr. 458 din 31 martie 2009 Curtea Constituţională a constatat, pe de o parte, neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 3731 Cod de procedură civilă, aşa cum au fost modificate prin art. I pct. 13 din Legea nr. 459/2006, iar pe de altă parte, că reglementarea anterioară cuprinsă la art. 3731 din acelaşi cod – care instituia controlul judecătoresc al începerii executării silite – a constituit o garanţie adecvată şi eficientă a dreptului la un proces echitabil al tuturor părţilor implicate în procedura de executare silită, ţinând seama de necesitatea limitării de îndată a efectului juridic imediat al deciziei sus-menţionate – suspendarea de drept a dispoziţiilor art. 3731 Cod de procedură civilă – şi evitarea unei perioade de vid legislativ, ce ar putea avea drept consecinţă naşterea unei practici (jurisprudenţiale şi execuţionale) neunitare, având în vedere că neadoptarea de urgenţă a unor măsuri de ordin legislativ vizând reglementarea condiţiilor de începere a procedurii de executare silită constituie o situaţie extraordinară a cărei reglementare nu poate fi amânată, în temeiul art. 115 alin. (4) din Constituţia României, republicată, Guvernul României a adoptat Ordonanţa de urgenţă nr. 42 din 6 mai 2009 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 324 din 15 mai 2009). Ca atare, Codul de procedură civilă, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică astfel încât articolul 3731 prevede că cererea de executare silită, însoţită de titlul executoriu, se depune la executorul judecătoresc, dacă legea nu prevede altfel. Acesta, de îndată, va solicita instanţei de executare încuviinţarea executării silite, înaintându-i în copie cererea de executare şi titlul respectiv.

Asupra cererii de încuviinţare, preşedintele instanţei de executare se pronunţă prin încheiere dată în camera de consiliu, fără citarea părţilor. Încheierea de încuviinţare a cererii de executare silită nu este supusă niciunei căi de atac. Încheierea prin care se respinge cererea de încuviinţare a executării silite poate fi atacată cu recurs numai de către creditor, în termen de 5 zile de la comunicare.

După încuviinţarea cererii potrivit alin. (2), la instanţa de executare se va alcătui un dosar privind executarea, la care executorul judecătoresc este obligat să depună câte un exemplar al fiecărui act de executare, în termen de 48 de ore de la efectuarea acestuia.

În tot cursul executării, executorul judecătoresc este obligat să aibă rol activ, stăruind, prin toate mijloacele admise de lege, pentru realizarea integrală şi cu celeritate a obligaţiei prevăzute în titlul executoriu, cu respectarea dispoziţiilor legii, a drepturilor părţilor şi ale altor persoane interesate.

Dacă socoteşte că este în interesul executării, executorul judecătoresc îl va putea invita pe debitor pentru a-i cere, în scris, în condiţiile legii, lămuriri în legătură cu veniturile şi bunurile sale asupra cărora se poate efectua executarea, cu arătarea locului unde se află acestea, precum şi pentru a-l determina să execute de bunăvoie obligaţia sa, arătându-i consecinţele la care s-ar expune în cazul executării silite.

Refuzul nejustificat al debitorului de a se prezenta ori de a da lămuririle necesare, precum şi darea de informaţii incomplete ori eronate atrag răspunderea acestuia pentru toate prejudiciile cauzate, precum şi aplicarea sancţiunii prevăzute de art. 1082 alin. (2), dacă fapta nu întruneşte elementele constitutive ale unei fapte prevăzute de legea penală.

În situaţia prevăzută de art. 3717 alin. (1), executorul judecătoresc este dator să pună în vedere părţii să îşi îndeplinească de îndată obligaţia de avansare a cheltuielilor de executare.”

Conform pct. 2 din ordonanță, la articolul 402, alineatul 1 va avea următorul cuprins: „art. 402. – Contestaţia la executare se judecă cu procedura prevăzută pentru judecata în primă instanţă, care se aplică în mod corespunzător. Părţile vor fi citate în termen scurt, iar judecarea contestaţiei se face de urgenţă şi cu precădere.”

Textul este atacat, iar Curtea Constituțională se pronunță prin Decizia nr. 1644 din 10/12/2009 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 90 din 10 februarie 2010): prin Adresa nr. 9.790 din 12 octombrie 2009, Curtea Constituţională a fost sesizată direct de către Avocatul Poporului, cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. I pct. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 42/2009 pentru modificarea Codului de procedură civilă.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, Avocatul Poporului susţine, în esenţă, că dispoziţiile de lege criticate sunt neconstituţionale, deoarece nu instituie un termen pentru soluţionarea cererii privind încuviinţarea executării silite, fiind astfel încălcat dreptul părţilor la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil. Aprecierea caracterului rezonabil al termenului se face în funcţie de circumstanţele concrete ale cauzei, care pot fi: complexitatea cauzei, comportamentul părţilor, comportamentul autorităţilor publice, dificultatea probelor, claritatea regulii de drept aplicabile. Aşa cum a statuat Curtea Europeană a Drepturilor Omului, termenul rezonabil exprimă realitatea că justiţia nu trebuie realizată cu întârzieri care să compromită eficienţa şi credibilitatea sa (cauzele Moreira de Azevedo contra Portugaliei, 1990, şi H. Contra Franţei, 1989). Această idee este „de mult exprimată în două adagii, frecvent utilizate, «justice delayed, justice denied» şi «justice retive, justice fautive». De aceea, în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului se subliniază că revine statelor părţi la Convenţie obligaţia să-şi organizeze sistemul juridic de o aşa manieră, încât instanţele să poată garanta dreptul oricărei persoane de a obţine o hotărâre judecătorească în materie civilă, într-un termen rezonabil”[8].

Totodată, Avocatul Poporului apreciază că, în absenţa unui termen în care instanţa de judecată trebuie să se pronunţe asupra cererii de încuviinţare a executării silite, normele de lege criticate generează întârzieri nejustificate ale procesului civil, or, executarea unei hotărâri judecătoreşti trebuie considerată ca făcând parte integrantă din „proces” în sensul art. 6 din Convenţie (a se vedea cauzele Societatea Comercială Ruxandra Trading împotriva României, 2007, şi Hornsby c. Greciei, 1997). Dispoziţiile de lege criticate au consecinţe negative asupra valorificării intereselor părţilor procesului civil, spre exemplu termene îndelungate de soluţionare a cererilor de încuviinţare silită (3-5 luni), amânarea recuperării creanţei creditorului, prejudicierea creditorilor, iar, în asemenea condiţii, dreptul creditorilor devine unul teoretic şi iluzoriu, deoarece nu beneficiază de o protecţie jurisdicţională concretă şi efectivă. Potrivit Deciziei Curţii Constituţionale nr. 631/2007, în acord cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, „dreptul la un tribunal ar fi iluzoriu dacă ordinea juridică internă a unui stat contractant ar permite ca o decizie judiciară definitivă şi obligatorie să rămână inoperantă, în detrimentul unei părţi” (Cauza Hornsby c. Greciei, 1997).

Mai mult, instituirea termenelor procesuale serveşte unei mai bune administrări a justiţiei, precum şi necesităţii aplicării şi respectării drepturilor şi garanţiilor procesuale ale părţilor, în timp ce lipsa acestor termene creează o stare de insecuritate a circuitului civil, contrară dreptului la un proces echitabil, judecat într-un termen rezonabil. Legiuitorul a instituit termene scurte în anumite materii [a se vedea, cu titlu de exemplu, dispoziţiile art. 91 alin. (6) din Legea nr. 35/2008 şi art. 39 din Legea nr. 67/2004], iar prin reglementarea unor termene scurte şi în materia încuviinţării executării silite s-ar evita prejudicierea unor interese de ordin public sau privat. Această soluţie se regăseşte în propunerile Comisiei de redactare a proiectului noului Cod de procedură civilă, la art. 6441 alin. (2), potrivit căruia „Cererea de încuviinţare a executării silite se soluţionează de instanţă, în termen de maximum 3 zile de la înregistrarea acestuia la judecătorie, prin încheiere dată în camera de consiliu, fără citarea părţilor”.

În final, autorul excepţiei arată că plasarea executării silite sub controlul instanţei de judecată încă de la începutul procedurii de executare reprezintă de fapt o revenire la prevederile Codului de procedură civilă, în forma anterioară modificării prin Legea nr. 459/2006, formă legislativă apreciată în doctrină[9] ca fiind conformă exigenţelor dreptului la un proces echitabil. Totodată, arată că, prin Decizia nr. 458/2009, Curtea Constituţională se depărtează de jurisprudenţa sa anterioară (deciziile nr. 631/2007 şi nr. 1.339/2008) şi că nicio hotărâre a Curţii Europene a Drepturilor Omului nu pretinde ca executarea silită să se facă cu încuviinţarea instanţei de judecată.

Curtea reţine că dispoziţiile criticate Cod de procedură civilă, introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 42/2009, reglementează o procedură necontencioasă de încuviinţare a executării silite, încuviinţare asupra căreia preşedintele instanţei de executare se pronunţă prin încheiere dată în camera de consiliu, fără citarea părţilor.

Aceste dispoziţii au fost reintroduse în Codul de procedură civilă, ca urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 458 din 31 martie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 256 din 17 aprilie 2009. Prin această decizie, Curtea Constituţională a constatat, pe de o parte, neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 3731 Cod de procedură civilă, astfel cum au fost modificate prin art. I pct. 13 din Legea nr. 459/2006, iar pe de altă parte, a statuat că reglementarea anterioară cuprinsă la art. 3731 din acelaşi cod – care instituia controlul judecătoresc al începerii executării silite – a constituit o garanţie adecvată şi eficientă a dreptului la un proces echitabil al tuturor părţilor implicate în procedura de executare silită.

În speţa de faţă, Curtea Constituțională constată că din motivarea excepţiei de neconstituţionalitate reiese că autorul acesteia doreşte o completare a textului de lege criticat, în sensul introducerii unui termen în care preşedintele instanţei de executare să se pronunţe asupra cererii de încuviinţare a executării silite.

Or, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, Curtea se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului.

Prin urmare, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. I pct. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 42/2009 pentru modificarea Codului de procedură civilă, astfel cum a fost formulată, urmează a fi respinsă ca inadmisibilă.

Mai dorim să amintim că, referitor la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3731 Cod de procedură civilă, ulterior, Curtea Constituţională s-a mai pronunțat prin Decizia nr. 812 din 3 iunie 2010 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 530 din 29 iulie 2010).

În opinia autorului excepţiei de neconstituţionalitate, prevederile legale criticate contravin dispoziţiilor constituţionale cuprinse în art. 16 alin. (1) privind egalitatea în drepturi, art. 21 alin. (1), (2) şi (3) privind liberul acces la justiţie, art. 44 alin. (2) privind dreptul de proprietate privată, art. 124 alin. (1) şi (2) privind înfăptuirea justiţiei, precum şi art. 6 privind dreptul la un proces echitabil şi art. 13 privind dreptul la un recurs efectiv din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, aşa cum a fost formulată, Curtea constată că dispoziţiile legale criticate instituie reguli speciale de procedură privind exercitarea căilor de atac. Aceste dispoziţii nu contravin prevederilor constituţionale şi convenţionale invocate de autorul excepţiei. Raţiunea pentru care legiuitorul delegat a înlăturat, atât pentru creditor, cât şi pentru debitor, calea de atac împotriva încheierii de încuviinţare a cererii de executare silită este aceea a celerităţii ce se justifică în această etapă procesuală. Astfel, creditorul este lipsit de interes să atace o hotărâre prin care i s-a admis cererea, iar debitorul are posibilitatea de a-şi apăra drepturile, în raport cu orice incident de executare silită, pe calea contestaţiei la executare.

Cu privire la încheierea de respingere a cererii de încuviinţare a executării silite, nu există interesul debitorului de a ataca o asemenea hotărâre şi de aceea nici nu a fost prevăzută pentru el calea de atac a recursului. În schimb, creditorul are posibilitatea de a-şi apăra drepturile prin exercitarea căii de atac a recursului, posibilitate pe care în domeniul executării silite debitorul o are asigurată prin dreptul de a formula contestaţii împotriva oricărui act de executare.

La data de 1 martie 2011, Parlamentul României adoptă Legea nr. 8. Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159 din 4 martie 2011, se respinge Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 42 din 6 mai 2009 pentru modificarea Codului de procedură civilă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 324 din 15 mai 2009.

AMÂNAREA EXECUTĂRII PEDEPSEI ÎNCHISORII SAU A DETENŢIUNII PE VIAŢĂ ȘI NOUA PROCEDURĂ PENALĂ

Reglementările privind executarea hotărârilor penale Cod nou de procedură penală au în vedere și dispoziţiile noului Cod penal, înscriindu-se astfel într-un tot unitar şi conţinând trimiteri la elementele de noutate introduse în partea generală a acestui cod. Astfel, s-a avut în vedere, printre altele, eliminarea instituţiilor care nu îşi au corespondent în noul Cod penal ori care nu mai sunt funcţionale – spre exemplu, dispoziţiile referitoare la executarea pedepsei la locul de muncă ori cele referitoare la executarea pedepsei de către militari, înlocuirea răspunderii penale.

Pentru găsirea unor soluţii de creştere a gradului de celeritate a judecăţii – judecători delegaţi cu supravegherea privării de libertate – rolul acestora este de a asigura respectarea drepturilor condamnaţilor în locurile de detenţie, iar nu de a soluţiona cereri privind executarea, cu atât mai mult cu cât în locurile de detenţie nu se poate asigura publicitatea ori contradictorialitatea şedinţei de judecată. Din acest punct de vedere s-a ajuns la concluzia că instanţa de judecată este singura în măsură să asigure condiţiile necesare soluţionării situaţiilor ivite în cursul executării, cu respectarea principiilor şi dreptului la un proces echitabil.

Au fost înlăturate dispoziţii care nu mai corespund realităţilor practice, cum este cea privind amânarea sau întreruperea executării pedepsei pentru motive familiale.

Executarea pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi amânată când se constată pe baza unei expertize medico-legale că persoana condamnată suferă de o boală ce nu poate fi tratată în reţeaua sanitară a Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor şi face imposibilă executarea imediată a pedepsei, iar instanţa constată, pe baza probelor, că specificul bolii nu permite tratarea acesteia cu asigurarea pazei permanente în reţeaua sanitară a Ministerului Sănătăţii şi apreciază că amânarea executării şi lăsarea în libertate nu prezintă un pericol pentru ordinea publică. În această situaţie, executarea pedepsei se amână pentru o durată determinată sau când o condamnată este gravidă sau are un copil mai mic de un an. În aceste două cazuri, executarea pedepsei se amână până la încetarea cauzei care a determinat amânarea.

Având în vedere caracterul de urgenţă a situației, ar fi fost bine ca, în situații cu totul excepționale, instanța să aibă posibilitatea a se pronunța și fără ca ea, în mod obligatoriu, să dispună expertiza. Căci, potrivit art. 172 noul Cod de procedură penală, efectuarea unei expertize se dispune numai atunci când, pentru constatarea, clarificarea sau evaluarea unor fapte sau împrejurări ce prezintă importanţă pentru aflarea adevărului în cauză, este necesară şi opinia unui expert, și nu întotdeauna. Ar fi greu să se afirme astăzi obligativitatea unei probe sau a alteia, una mai grea decât alta.

Expertiza se dispune, în condiţiile art. 100 noul Cod de procedură penală, la cerere sau din oficiu, de către organul de urmărire penală, prin ordonanţă motivată, iar în cursul judecăţii se dispune de către instanţă, prin încheiere motivată.

Practica a dovedit că, în principiu, nu poate exista o boală ce nu ar putea fi tratată în reţeaua sanitară a Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor. De fapt, este vorba de boli care nu ar putea fi tratate nicăieri. Cea de-a doua condiție „face imposibilă executarea imediată a pedepsei” este și mai greu de afirmat de un expert.

În noua formulare, lăsarea în libertate trebuie să nu prezintă un pericol pentru ordinea publică. art. 453 Cod de procedură penală anterior făcea vorbire de existența unui „pericol concret pentru ordinea publică”. Or, nu credem că înlăturarea acestei cerințe îl exonerează pe judecător de la motivarea pericolului.

„Asigurarea pazei permanente în reţeaua sanitară a Ministerului Sănătăţii”, cauză pur aleatorie, administrativă, excede un proces penal, și nu poate justifica decât aleatoriu, discriminatoriu nesocotirea unei hotărâri judecătorești.

O dispoziție nouă vedem în cazul prevăzut la alin. (1) lit. a), când amânarea executării pedepsei nu poate fi dispusă dacă cel condamnat şi-a provocat singur starea de boală, prin refuzul tratamentului medical, al intervenţiei chirurgicale, prin acţiuni de autoagresiune sau prin alte acţiuni vătămătoare, sau în situaţia în care se sustrage efectuării expertizei medico-legale.

Cererea de amânare a executării pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi făcută de procuror şi de condamnat.

În cazul în care în timpul amânării executării pedepsei pe numele condamnatului este emis un alt mandat de executare a pedepsei închisorii, acesta nu poate fi executat până la expirarea termenului de amânare stabilit de instanţă sau, după caz, până la încetarea cauzei care a determinat amânarea.

Respectând dreptul suveran al oricărui judecător de a nu-și vedea nesocotită soluția, considerăm că o mai rațională procedură ar fi impus reunirea dosarelor. NU credem că este normal ca o hotărâre de condamnare să rămână fără executare.

Hotărârea prin care instanţa se pronunţă asupra cererii de amânare a executării pedepsei poate fi atacată cu contestaţie la instanţa ierarhic superioară, în termen de 3 zile de la comunicare. Cum cererea de amânare a executării pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi făcută de procuror şi de condamnat, este firesc ca și atacarea contestației să aparțină acestora.

Vechea procedură prevedea că cererea de amânare a executării pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi făcută de procuror, de condamnat, de persoanele arătate în art. 362 alineatul ultim, iar în cazul prevăzut la lit. c) din prezentul articol, şi de către conducerea unităţii la care lucrează condamnatul.

Articolul 362 Cod de procedură penală anterior arăta care sunt persoanele care pot face apel enumerând:

a) procurorul, în ce priveşte latura penală şi latura civilă;

b) inculpatul;

c) partea vătămată, în ce priveşte latura penală;

d) partea civilă şi partea responsabilă civilmente, în ce priveşte latura penală şi latura civilă;

e) martorul, expertul, interpretul şi apărătorul, în ce priveşte cheltuielile judiciare cuvenite acestora;

f) orice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau printr-un act al instanţei.

Apelul putea fi declarat, pentru persoanele prevăzute la lit. b)-f), şi de către reprezentantul legal, de către apărător, iar pentru inculpat, şi de către soţul acestuia.

Literele a), c), d) şi e) ale alineatului 1 au fost modificate prin Legea nr. 356/2006.

În această situație excepțională, când specificul bolii ar impune, nu numai soțul, ci orice persoană ale cărei interese legitime ar fi afectate/vătămate are obligaţie să intervină. Și mai întâi nu vedem de ce administraţia viitoare a penitenciarului nu ar putea să aibă calitate procesuală în toate cazurile.

Printre obligațiile condamnatului în cazul amânării executării nu o mai regăsim pe aceea din vechiul art. 4531 alin. (2) lit. a) Cod de procedură penală, ca, pe durata amânării executării pedepsei, instanţa să poată impune condamnatului să poarte permanent un sistem electronic de supraveghere. Articolul 4531 a fost introdus prin Ordonanţa de urgenţă nr. 60/2006, potrivit căreia dispoziţiile Cod de procedură penală privind obligaţia de a purta permanent un sistem electronic de supraveghere intră în vigoare la 1 iulie 2007. Observăm că obligația de a purta permanent un sistem electronic de supraveghere este prevăzută în noul Cod de procedură penală în art. 215, referitor la controlul judiciar: organul judiciar care a dispus măsura poate impune inculpatului ca, pe timpul controlului judiciar, să respecte una sau mai multe obligaţii, printre care și aceea de a purta permanent un sistem electronic de supraveghere[10].

Ni se pare corectă eliminarea atât timp cât durata întreruperii – și vorbim de întreruperea executării pedepsei – nu se socotește în executarea pedepsei (cf. art. 594 alin. (4) noul Cod de procedură penală). Trebuie să remarcăm totuși faptul că o parte (accesorie, respectarea unor obligații restrângătoare de drepturi decurgând direct din executare, precum și din pedeapsa complementară, cf alin. (3) din art. 590) din pedeapsă se aplică/se execută, ceea ce ar fi mai normal a atrage consecința opusă prevederilor art. 594 alin. (4). Obligații similare găsim și la arestul la domiciliu (art. 221 noul Cod de procedură penală).

Executarea pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi întreruptă în cazurile şi în condiţiile prevăzute la art. 589, la cererea persoanelor arătate la alin. (3) al aceluiaşi articol, iar în cazul prevăzut la art. 589 alin. (1) lit. a), şi de către administraţia penitenciarului.

Dispoziţiile art. 590 şi art. 591 alin. (2)-(5) se aplică în mod corespunzător.

Cu riscul de a ne repeta, amintim că vechea procedură prevedea că cererea de amânare a executării pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi făcută de procuror, de condamnat, de persoanele arătate în art. 362 alineatul ultim.

Articolul 362 Cod de procedură penală anterior arăta care sunt persoanele care pot face apel enumerând:

a) procurorul, în ce priveşte latura penală şi latura civilă;

b) inculpatul;

c) partea vătămată, în ce priveşte latura penală;

d) partea civilă şi partea responsabilă civilmente, în ce priveşte latura penală şi latura civilă;

e) martorul, expertul, interpretul şi apărătorul, în ce priveşte cheltuielile judiciare cuvenite acestora;

f) orice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau printr-un act al instanţei.

Apelul putea fi declarat, pentru persoanele prevăzute la lit. b)-f), şi de către reprezentantul legal, de către apărător, iar pentru inculpat, şi de către soţul acestuia.

Literele a), c), d) şi e) ale alineatului 1 au fost modificate prin Legea nr. 356/2006.

În această situație excepțională, când specificul bolii ar impune, nu numai soțul, ci orice persoană ale cărei interese legitime ar fi afectate/vătămate are obligaţie să intervină.

Contestaţia formulată de procuror este suspensivă de executare. Oare nu ar putea exista o situație în care însuși procurorul să intervină în favoarea condamnatului?

[1] Gr. Gr. Theodoru, Tratat, ed.  2007, pp.  145, 229, 231, 236, 885.

[2] Îndrăznim și o observație gramaticală: poate era mai bine a se păstra forma anterioară, din art.  420 din Codul de procedură penală vechi, care folosea ”trei exemplare”, în loc de ”3 exemplare”.

[3] Publicată în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 4 din 18/1/1958.

[4] Vezi mutatis mutandis De  Wilde, Ooms și Versyp c.  Belgiei; Van Droogenbroeck c.  Belgiei.

[5] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.467 sqq.

[6] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, cit.  supra, , pp.467sqq.

[7] Ibidem.    Vezi şi  dorin.ciuncan.com/wp

[8] Constituţia României – comentariu pe articole, coordonatori I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 182.

[9] V.M. Ciobanu, Curtea Constituţională – garant al supremaţiei Constituţiei, putere legiuitoare sau expert parlamentar?, în RDP nr. 3/2009.

[10] Pentru comparație se poate vedea și Decreto „antiscarcerazioni”: introduzione del „braccialetto elettronico”, Decreto Legge, testo coordinato 24.11.2000 n° 341,, in Gazzetta Ufficiale – serie generale – n. 275 del 24 novembre 2000, Ripubblicazione, coordinato con la legge di conversione 20 gennaio 2001, n. 4, in Gazzetta Ufficiale – serie generale – n. 16 del 20 gennaio 2001, recante: „Disposizioni urgenti per l’efficacia e l’efficienza dell’Amministrazione della giustizia”, Gazzetta Ufficiale n. 42 del 20-02-2001, în http://www.echr.coe.int/ECHR/.

April 24th, 2014 | Tags: AMÂNAREA EXECUTĂRII PEDEPSEI ÎNCHISORII SAU A DETENŢIUNII PE VIAŢĂ, CONTROLUL JUDECĂTORESC AL ÎNCEPERII EXECUTĂRII SILITE, DETENŢIUNEA PE VIAŢĂ, executarea hotărârilor penale, HOTĂRÂRI PENALE, închisoare, PEDEPSA ÎNCHISORII | Category: documentare | Leave a comment

DESFĂŞURAREA URMĂRIRII PENALE ÎN NOUL COD DE PROCEDURĂ PENALĂ

DESFĂŞURAREA URMĂRIRII PENALE ÎN NOUL COD DE PROCEDURĂ PENALĂ

Pentru a răspunde cerinţei de desfăşurare cu celeritate a procesului penal, se dorește o simplificare a etapei de urmărire penală, inclusiv prin prisma reaşezării rolului procurorului de a conduce şi supraveghea această activitate, în concordanţă cu dispoziţiile constituţionale, precum şi introducerea principiului oportunităţii.

Procedura din cursul urmăririi penale este nepublică şi necontradictorie.

Simplificarea etapei de urmărire penală s-a realizat pe de o parte prin reglementarea unei proceduri rapide de verificare a sesizării adresate organelor de urmărire penală, ce permite ca, atunci când din cuprinsul acesteia rezultă faptul că s-a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi nu există vreunul din cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale organul de urmărire penală să dispună începerea urmăririi penale cu privire la faptă, prin declanşarea fazei de investigare a faptei fiind conturat cadrul procesului penal.

Procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale şi soluţionează cauza prin ordonanţă, dacă legea nu prevede altfel. Acesta confirmă un act sau o măsură procesuală prin înscrierea menţiunii şi a temeiului de drept pe actul în cauză. În acest mod, au fost eliminate alte modalităţi de dispoziţie asupra actelor procesuale şi procedurale, fiind păstrat rechizitoriul ca modalitate de sesizare a instanţei de judecată.

Regândirea etapei urmăririi penale aduce ca element de noutate faptul că urmărirea penală se desfăşoară în două faze distincte: faza de investigare a faptei şi faza de investigare a persoanei[1].

Dacă faza de investigare a faptei începe, aşa cum am arătat mai sus, prin sesizarea organelor judiciare competente, faza de investigare a persoanei este marcată prin actul de punere în mişcare a acţiunii penale.

Articolul 305 alin. (2) dispune că începerea urmăririi penale se dispune prin ordonanţă, și nu prin rezoluție (așa cum era până acum, cf art.  228 din vechiul cod).  Dar noul cod nu mai prevede expres motivarea dispoziției.

Ordonanţa de începere a urmăririi penale emisă de organul de cercetare penală este supusă confirmării prin efectuarea unei menţiuni pe aceasta de către procurorul care exercită supravegherea activităţii de cercetare penală, în termen de cel mult 5 zile de la data începerii urmăririi penale, organul de cercetare penală fiind obligat să prezinte totodată şi dosarul cauzei.

Începerea urmăririi penale se dispune prin ordonanţă care cuprinde, după caz, menţiunile prevăzute la art. 286 alin. (2) lit. a) – c) şi g). Probabil există o rațiune a omiterii literei d), și anume indicarea în cuprinsul  ordonanței a ” motivelor de fapt şi de drept ale acestora”, adică ale obiectului actului, ale măsurii procesuale, ale soluţiei.

Este o formulare diferită, de excepție de la regula potrivit căreia procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale şi soluţionează cauza prin ordonanţă, dacă legea nu prevede altfel , așa cum se arată în art.  286 din Codul nou de procedură penală .   Obligația motivării aparține doar ordonanţei procurorului.

Ordonanţa de începere a urmăririi penale emisă de organul de cercetare penală este supusă confirmării prin efectuarea unei menţiuni pe aceasta de către procurorul care exercită supravegherea activităţii de cercetare penală, în termen de cel mult 5 zile de la data începerii urmăririi penale, organul de cercetare penală fiind obligat să prezinte totodată şi dosarul cauzei.

În vechea formulare, rezoluţia de începere a urmăririi penale, emisă de organul de cercetare penală, se supune confirmării motivate a procurorului care exercită supravegherea activităţii de cercetare penală, în termen de cel mult 48 de ore de la data începerii urmăririi penale, organele de cercetare penală fiind obligate să prezinte totodată şi dosarul cauzei (art.  228 alin.  4 din Codul de procedură penală anterior).

Ca element de noutate în cadrul desfăşurării urmăririi penale, codul cuprinde şi o reglementare privind procedura administrării anticipate a probatoriului (art.  308). Această procedură se realizează când există riscul ca unele probe să nu mai poată fi administrate în faţa instanţei. În astfel de situaţii, la cererea motivată a organului de cercetare penală, formulată din oficiu ori la solicitarea părţilor sau subiecţilor procesuali principali, judecătorul de drepturi şi libertăţi are competenţa de a aproba şi proceda la administrarea probei. Din interpretarea restrictivă a textului, apreciem că nu este posibilă uzitarea administrării anticipate a probatoriului decât după începerea urmăririi penale.  Suntem în secțiunea 1 a capitolului IV.

Începerea urmăririi penale se dispune prin ordonanţă care cuprinde, după caz, menţiunile prevăzute la art. 286 alin. (2) lit. a) – c) şi g). Probabil există o rațiune a omiterii literei d), și anume indicarea în cuprinsul  ordonanței a ” motivelor de fapt şi de drept ale acestora”, adică ale obiectului actului, ale măsurii procesuale, ale soluţiei.

Este o formulare diferită, de excepție de la regula potrivit căreia procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale şi soluţionează cauza prin ordonanţă, dacă legea nu prevede altfel , așa cum se arată în art.  286 din Codul nou de procedură penală.  Obligația motivării aparține doar ordonanţei procurorului. Apreciem că se reduce , chiar și numai din  punct de vedere formal, controlul procurorului asupra organului de cercetare.

Ordonanţa de începere a urmăririi penale emisă de organul de cercetare penală este supusă confirmării în termen de cel mult 5 zile de la data începerii urmăririi penale.

În vechea formulare, rezoluţia de începere a urmăririi penale, emisă de organul de cercetare penală, se supune confirmării motivate a procurorului   în termen de cel mult 48 de ore de la data începerii urmăririi penale.

Dispoziția este de natură să nedumerească, raportat la cerințele noul cod – celeritatea și adâncirea controlului judiciar, chiar dacă ne raportăm numai cu privire la faptă.

Potrivit art. 307, persoanei care a dobândit calitatea de suspect i se aduc la cunoştinţă, înainte de prima sa audiere, această calitate, fapta pentru care este suspectată, încadrarea juridică a acesteia, drepturile procesuale prevăzute la art. 83, încheindu-se în acest sens un proces-verbal. Nu știm încă dacă un proces-verbal trebuie semnat și de suspect/avocat,  în mod obligatoriu, dacă trebuie făcută mențiunea unui eventual refuz (indiferent dacă suspectul/avocatul a făcut uz de drepturile procesuale prevăzute la art. 83, fapt ce nu ar prezuma cu necesitate încunoștințarea). Nu vedem de ce nu au fost aici reiterate prevederile art.  108 alin. (3) raportat la art.  83 din Codul nou de procedură penală .

Deşi s-a menţinut dispoziţia privind punerea în mişcare a acţiunii penale, aceasta a fost reaşezată într-o nouă concepţie. Astfel, punerea în mişcare a acţiunii penale are loc atunci când din probele administrate rezultă motive rezonabile de a crede că suspectul a săvârşit fapta prevăzută de legea penală. Acesta dobândeşte calitatea de inculpat, care îi asigură drepturi specifice acestei părţi a procesului penal şi este eliminată posibilitatea ca inculparea să poată fi dispusă prin rechizitoriu, fiind în acest mod asigurată exercitarea deplină a dreptului la apărare. În principiu, suspectul are aceleași drepturi.  Suspectul are drepturile prevăzute de lege pentru inculpat, dacă legea nu prevede altfel (cf art. 78).

Suspendarea urmăririi penale. Printre cazurile de suspendare este amintit  și acela pe perioada desfăşurării procedurii de mediere, potrivit legii.

Potrivit art. 23 din Codul de procedură penală , în cursul procesului penal, cu privire la pretenţiile civile, inculpatul, partea civilă şi partea responsabilă civilmente pot încheia o tranzacţie sau un acord de mediere, potrivit legii.

Inculpatul, cu acordul părţii responsabile civilmente, poate recunoaşte, în tot sau în parte, pretenţiile părţii civile.

În cazul recunoaşterii pretenţiilor civile, instanţa obligă la despăgubiri în măsura recunoaşterii. Cu privire la pretenţiile civile nerecunoscute pot fi administrate probe.

Mai amintim că acţiunea civilă se soluţionează în cadrul procesului penal, dacă prin aceasta nu se depăşeşte durata rezonabilă a procesului.

Repararea prejudiciului material şi moral se face potrivit dispoziţiilor legii civile.

Acţiunea civilă exercitată în cadrul procesului penal are ca obiect repararea prejudiciului material sau moral produs prin săvârşirea infracţiunii.

Acţiunea civilă se exercită de persoana vătămată sau de succesorii acesteia, care se constituie parte civilă împotriva inculpatului şi, după caz, a părţii responsabile civilmente.

Când persoana vătămată este lipsită de capacitate de exerciţiu sau are capacitate de exerciţiu restrânsă, acţiunea civilă se exercită în numele acesteia de procuror, în condiţiile art. 20 alin. (1) şi (2). Reprezentantul legal al persoanei vătămate lipsite de capacitate de exerciţiu are dreptul de a exercita acţiunea civilă în numele acesteia.

Pe de altă parte, medierea reprezintă o modalitate de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă, cu ajutorul unei terţe persoane specializate în calitate de mediator, în condiţii de neutralitate, imparţialitate, confidenţialitate şi având liberul consimţământ al părţilor.

Conform art. 21 alin. (1) din Codul nou de procedură civilă , judecătorul va recomanda părţilor soluţionarea amiabilă a litigiului prin mediere,  potrivit legii speciale.

Medierea se bazează pe încrederea pe care părţile o acordă mediatorului, ca persoană aptă să faciliteze negocierile dintre ele şi să le sprijine pentru soluţionarea conflictului, prin obţinerea unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi durabile.

Părţile, persoane fizice sau persoane juridice, pot recurge la mediere în mod voluntar, inclusiv după declanşarea unui proces în faţa instanţelor competente, convenind să soluţioneze pe această cale orice conflicte în materie civilă, comercială, de familie, în materie penală, precum şi în alte materii, în condiţiile prevăzute de prezenta lege.

Persoanele fizice sau persoanele juridice au dreptul de a-şi soluţiona disputele prin mediere atât în afara, cât şi în cadrul procedurilor obligatorii de soluţionare amiabilă a conflictelor prevăzute de lege.

Nu pot face obiectul medierii drepturile strict personale, cum sunt cele privitoare la statutul persoanei, precum şi orice alte drepturi de care părţile, potrivit legii, nu pot dispune prin convenţie sau prin orice alt mod admis de lege.

Activitatea de mediere se înfăptuieşte în mod egal pentru toate persoanele, fără deosebire de rasă, culoare, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenenţă politică, avere sau origine socială.

Medierea reprezintă o activitate de interes public.

În exercitarea atribuţiilor sale, mediatorul nu are putere de decizie în privinţa conţinutului înţelegerii la care vor ajunge părţile, dar le poate îndruma să verifice legalitatea acesteia.

Părţile au dreptul să îşi aleagă în mod liber mediatorul. Medierea se poate realiza de către unul sau mai mulţi mediatori.

Organele judiciare şi arbitrale, cât şi alte autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale informează părţile asupra posibilităţii şi a avantajelor folosirii procedurii medierii şi le îndrumă să recurgă la această cale pentru soluţionarea conflictelor dintre ele[2] .

Printre altele, acţiunea penală nu poate fi pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu mai poate fi exercitată dacă a fost încheiat un acord de mediere în condiţiile legii.

Procesul penal se reia din oficiu de îndată ce inculpatul poate participa la judecată sau la încheierea procedurii de  mediere, potrivit legii.

Apreciem că procedura medierii, pentru rezolvarea aspectelor civile ce decurg din săvârșirea unei fapte nu poate fi acceptată ca principiu în cadrul unui proces penal fără constituirea de parte civilă[3].

În procesul penal, nu credem că judecătorul poate recomanda părţilor soluţionarea amiabilă a litigiului civil prin mediere.  El trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce,  civil, s-a cerut (art.  22 din Codul nou de procedură civilă ), organele judiciare penale având obligaţia de a aduce la cunoştinţa persoanei vătămate  dreptul de constituire ca parte civilă.

În situația medierii nu pot fi aplicate prevederile privind  amânarea pentru probe noi   cuprinse în art.  385 ( dacă din cercetarea judecătorească rezultă că pentru lămurirea faptelor sau împrejurărilor cauzei este necesară administrarea de probe noi, instanţa dispune fie judecarea cauzei în continuare, fie amânarea ei pentru administrarea probelor), fiind uzuale normele procedurii civile.  Depăşirea  duratei rezonabile a procesului este la latitudinea instanței penale.  Organul de cercetare penală este obligat să verifice periodic, dar nu mai târziu de 3 luni de la data dispunerii suspendării, dacă mai subzistă cauza care a determinat suspendarea urmăririi penale (art.  313 alin.  4).

Clasarea şi renunţarea la urmărirea penală. Un alt element de noutate, îl constituie regândirea categoriilor soluţiilor de neurmărire. Se are în vedere, în primul rând, ca o consecinţă a principiului oportunităţii, reglementarea soluţiilor alternative la urmărire, date în competenţa procurorului, respectiv a renunţării la urmărire[4] .

Un alt element de noutate este reprezentat de categoriile soluţiilor de neurmărire. Se are în vedere, în primul rând, ca o consecinţă a principiului oportunităţii, reglementarea soluţiei alternative la urmărire, date în competenţa procurorului, respectiv renunţarea la urmărire penală.

Astfel, în cazul infracţiunilor pentru care legea prevede pedeapsa amenzii sau pedeapsa închisorii de până la 5 ani, procurorul poate renunţa la urmărirea penală a inculpatului când, în raport de persoana inculpatului, de conduita avută anterior săvârşirii infracţiunii, de conţinutul faptei, de modul şi mijloacele de săvârşire, de scopul urmărit şi de împrejurările concrete de săvârşire, de eforturile depuse de inculpat pentru înlăturarea sau diminuarea consecinţelor infracţiunii, constată că nu există un interes public în urmărirea acestuia.

Renunţarea la urmărire poate avea loc numai după punerea în mişcare a acţiunii penale şi atunci când procurorul constată că probaţiunea administrată în cauză dovedeşte în mod suficient că inculpatul a săvârşit infracţiunea reţinută în sarcina sa. Renunţarea se poate dispune înainte de sesizarea camerei preliminare şi implică alegerea optimă a unora din obligaţiile care sunt stabilite în sarcina inculpatului, astfel încât să se asigure eficienţa acestei modalităţi alternative. Mai mult, neîndeplinirea în termenul stabilit a obligaţiilor atrage sancţiunea revocării măsurii şi interdicţia de a se dispune ulterior o nouă renunţare la urmărirea penală în aceeaşi cauză.

Ordonanța de renunțare este ulterioară îndeplinirii unor condiții, cum ar fi aceea de a cere public scuze persoanei vătămate (art.  318 alin.  3 lit.  b).

Noul cod a introdus şi prevederi privind situaţiile în care există un impediment legal temporar pentru punerea în mişcare a acţiunii penale faţă de o persoană. Acestea constituie temei pentru suspendarea urmăririi penale, situaţie nereglementată în prezent de dispoziţiile procedural penale.

Practic, ordonanța de renunțare s-ar putea amâna și 60 de zile (în situația muncii în folosul comunității).  De aceea , legiuitorul a prevăzut o altă soluție. În cazul în care procurorul dispune ca inculpatul să îndeplinească (ulterior) obligaţiile prevăzute la alin. (3), prin ordonanţă stabileşte termenul până la care (în viitor) acestea urmează a fi îndeplinite, care nu poate fi mai mare de 6 luni. Totuși din formulare se înțelege că inculpatul să îşi îndeplinească (mai întâi) obligaţiile, de exemplu, de întreţinere scadente.  Oare și obligația de a  cere public scuze persoanei vătămate se poate amâna?

Din formularea expresă a art.  318 alin.  (4) rezultă că se amâna.

Codul elimină procedura prezentării materialului de urmărire penală, întrucât se asigură apărarea efectivă a inculpatului în faza de urmărire penală, prin reglementarea dreptului avocatului (!!) inculpatului de a asista la efectuarea actelor de procedură penală şi prevederea detaliată a dreptului de a consulta dosarul în tot cursul procesului penal (expunere de motive).

Noi considerăm că eliminarea procedurii de prezentare este consecința firească a noilor garanții procesuale, doar justificarea din Expunerea de motive eliptică, și deci total nesatisfăcătoare. 

Jurisprudența va trebui să fie, în limita legii,dar creatoare[5].

Terminarea urmăririi penale.   Înaintarea dosarului privind pe inculpat . De îndată ce urmărirea penală este terminată, organul de cercetare înaintează dosarul procurorului, însoţit de un referat (cu propunere corespunzătoare, spune art.  320 din Codul de procedură penală  ).

În termen orânduitoriu de cel mult 15 zile de la primirea dosarului trimis de organul de cercetare penală potrivit art. 320 şi art. 321 alin. (1), procurorul procedează la verificarea lucrărilor urmăririi penale şi se pronunţă asupra acestora.

Rezolvarea cauzelor în care sunt arestaţi se face de urgenţă şi cu precădere (  art. 322).

Credem că , în practică se vor ridica probleme privind natura termenului de 15 zile, respectiv a efectelor  depășirii sale, atât timp cât  nu se determină caracterul ”urgenţei” sau al ”precăderii” (  art. 322 alin.  2).

Dacă știm că cerința s-a dovedit a fi nepractică, ce rost are art.  322 alin.  (1) din Codul nou de procedură penală[6] .

Dispoziţii privind efectuarea urmăririi penale de către procuror. Noul cod a regândit poziţia procurorului în cadrul organelor de urmărire penală, precum şi competenţa acestuia. Procurorul conduce şi supraveghează activitatea organelor de cercetare penală ale poliţiei judiciare şi a organelor de cercetare penală speciale. Acesta poate să efectueze orice act de urmărire penală în cauzele pe care le conduce şi le supraveghează. Procurorul efectuează urmărirea penală în cazul infracţiunilor pentru care competenţa de judecată în primă instanţă aparţine Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sau curţii de apel, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege (în Expunerea de motive , succesiunea este inversată).

Procurorii din cadrul parchetului ierarhic superior pot prelua, în vederea efectuării sau supravegherii urmăririi penale, cauze de competenţa parchetelor ierarhic inferioare, prin dispoziţia motivată a conducătorului parchetului ierarhic superior.

Ni se pare prea puțin reglementat raportul dintre procurorul cauzei și procurorul ierarhic superior (Art. 325 alin.  1)[7].

De asemenea, când există o suspiciune rezonabilă că activitatea de urmărire penală este afectată din cauza împrejurărilor cauzei sau calităţii părţilor ori există pericolul de tulburare a ordinii publice, procurorul general de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la cererea părţilor, a unui subiect procesual principal sau din oficiu, poate trimite cauza la un parchet egal în grad, fiind aplicabile în mod corespunzător dispozițiile de la strămutare. Apreciem suspiciunea ca inadmisibilă, putând da loc la abuzuri.  Totuși, ca principiu, cererea nu reprezintă un abuz  de drept (neconstând în exercitarea cu rea-credinţă a drepturilor procesuale şi procedurale de către părţi, reprezentanţii legali ai acestora ori consilierii juridici – art.  283 alin.  4 lit.  n din Codul nou de procedură penală ).

Rechizitoriul constituie actul de sesizare a instanţei de judecată. Însoţit de dosarul cauzei şi de un număr necesar de copii certificate ale rechizitoriului, pentru a fi comunicate inculpaţilor, se trimit instanţei competente să judece cauza în fond. Spre deosebire de vechia procedură,  a fost înlăturată dispoziția privind verificarea legalităţii şi temeiniciei actului de trimitere în judecată, în cazul când înaintarea rechizitoriului instanţei competente se face prin adresă, sub semnătura prim-procurorului, procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel sau a procurorului ierarhic superior  (conform art. 264 alin. 3 din Codul de procedură penală anterior).

Remarcăm evoluția istorică a raporturilor procuror/ procuror superior.

Anterior modificărilor aduse Codului vechi de procedură penală prin Legea nr. 356/2006 şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 60/2006, rechizitoriul trebuia întocmit de procurorul care a supravegheat urmărirea penală şi dispoziţia sa de trimitere în judecată producea efecte juridice, ca regulă generală, fără ca actul său să mai fie supus avizării procurorului ierarhic superior.

De la această regulă existau două excepţii, în care rechizitoriul era supus confirmării organului ierarhic superior.

Astfel, dispoziţiile art. 209 alin. 5 din Codul de procedură penală prevedeau că, atunci când urmărirea penală era efectuată de procuror, rechizitoriul trebuia supus confirmării prim-procurorului parchetului, iar când urmărirea penală era realizată de acesta, atribuţia confirmării revenea procurorului ierarhic superior.

A doua situaţie era prevăzută în art. 264 alin. 2 din Codul de procedură penală. Potrivit acestui text de lege, când rechizitoriul era întocmit de procurorul de la parchetul ierarhic inferior celui corespunzător instanţei competente să judece cauza în fond, acesta era supus confirmării procurorului de la parchetul corespunzător acestei instanţe.

În ambele ipoteze, confirmarea rechizitoriului, care este actul de sesizare a instanţei, reprezenta o ratificare a acestuia, iar neconfirmarea lui în cazurile arătate mai sus atrăgea sancţiunea nulităţii absolute, dacă neregularitatea actului de sesizare nu putea fi înlăturată de îndată şi nici prin acordarea unui termen.

Or, ca efect al modificărilor aduse prin actele normative menţionate, dispoziţiile art. 209 alin. 5 şi art. 264 alin. 2 din Codul de procedură penală au fost abrogate, astfel că, în reglementarea ulterioară, singurele dispoziţii care se refereau la emiterea rechizitoriului, ca act procedural de sesizare a instanţei, erau cele ale art. 264 din Codul de procedură penală.

Confirmarea rechizitoriului, care este actul de sesizare a instanţei, reprezenta o ratificare a acestuia, iar neconfirmarea lui în cazurile arătate mai sus atrăgea sancţiunea nulităţii absolute, dacă neregularitatea actului de sesizare nu putea fi înlăturată de îndată şi nici prin acordarea unui termen.

Oricum, adresa de înaintare semnată de prim-procuror constituie doar mijlocul de corespondenţă între autorităţile judiciare, sesizarea instanţei neputând fi decât efectul rechizitoriului, care trebuie să cuprindă dispoziţia de trimitere în judecată şi menţiunea verificării acestuia sub aspectul legalităţii şi temeiniciei de către prim-procurorul parchetului.

Înalta Curte de Casaţie și Justiţie – Secţiile Unite a admis recursul în interesul legii şi a decis că dispoziţiile art. 264 alin. 3 din Codul de procedură penală se interpretează în sensul că rechizitoriul trebuie să conţină menţiunea “verificat sub aspectul legalităţii şi temeiniciei” şi că lipsa acestei menţiuni atrage neregularitatea actului de sesizare, în condiţiile art. 300 alin. 2 din Codul de procedură penală, dar o atare lipsă putând fi înlăturată, după caz, fie de îndată, fie prin acordarea unui termen în acest scop[8] .

Pe viitor, evoluția raporturilor ierarhic va continua, ele devenind doar raporturi de subordonare administrativă.  Nu vedem de ce plângerile nu sunt toate sub lupa judecătorului de cameră preliminară[9].

Plângerea împotriva măsurilor şi actelor de urmărire penală. Corespunzător atribuţiilor judecătorului de cameră preliminară în cadrul acestei proceduri, noul cod  stabileşte în competenţa acestuia rezolvarea plângerilor contra soluţiilor de neurmărire dispuse de procuror. Procedura de contestare este reglementată într-un mod ce asigură stabilirea unor termene scurte, iar soluţiile propuse corespund funcţiilor judiciare stabilite în proiect.

Orice persoană poate face plângere împotriva măsurilor şi actelor de urmărire penală, dacă prin acestea s-a adus o vătămare intereselor sale legitime.

Plângerea se adresează procurorului care supraveghează activitatea organului de cercetare penală şi se depune fie direct la acesta, fie la organul de cercetare penală.

Plângerea împotriva măsurilor luate sau a actelor efectuate de procuror ori efectuate pe baza dispoziţiilor date de acesta se rezolvă de prim – procurorul parchetului sau, după caz, de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel ori de procurorul şef de secţie al parchetului.

În cazul când măsurile şi actele sunt ale prim-procurorului, ale procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel, ale procurorului şef de secţie al parchetului ori au fost luate sau efectuate pe baza dispoziţiilor date de către aceştia, plângerea se rezolvă de procurorul ierarhic superior. Aceste dispoziţii  se aplică în mod corespunzător atunci când ierarhia funcţiilor într-o structură a parchetului e stabilită prin lege specială.

Ordonanţele prin care se soluţionează plângerile împotriva soluţiilor, actelor sau măsurilor nu mai pot fi atacate cu plângere la procurorul ierarhic superior şi se comunică persoanei care a făcut plângerea şi celorlalte persoane interesate (  art. 339).

În cazul când măsurile şi actele sunt ale prim-procurorului, ale procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel, ale procurorului şef de secţie al parchetului ori au fost luate sau efectuate pe baza dispoziţiilor date de către aceştia, plângerea se rezolvă de procurorul ierarhic superior. Aceste dispoziţii  se aplică în mod corespunzător atunci când ierarhia funcţiilor într-o structură a parchetului e stabilită prin lege specială.

Ordonanţele prin care se soluţionează plângerile împotriva soluţiilor, actelor sau măsurilor nu mai pot fi atacate cu plângere la procurorul ierarhic superior şi se comunică persoanei care a făcut plângerea şi celorlalte persoane interesate (  art. 339).

Procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiţiei.

Ministerul Public îşi exercită atribuţiile prin procurori constituiţi în parchete, în condiţiile legii, (nu în secții), iar Parchetele funcţionează pe lângă instanţele de judecată (art.  131 din Constituție). Din nici o dispoziție fundamentală nu rezultă vreo altă ierarhic, cum ar fi aceea a procurorului şef de secţie al parchetului.  Raportul dintre procuror/ procuror superior se exercită din parchet în parchet, și nu din secție în secție.

Plângerea împotriva soluţiilor de neurmărire sau netrimitere în judecată . Camera preliminară este o instituţie nouă, inovatoare, ce are ca scop crearea unui cadru legislativ modern, care să înlăture durata excesivă a procedurilor în faza de judecată. Prin reglementarea procedurii camerei preliminare se urmăreşte rezolvarea chestiunilor ce ţin de legalitatea trimiterii în judecată şi de legalitatea administrării probelor, asigurându-se premisele pentru soluţionarea cu celeritate a cauzei în fond.   Noul cod instituie competenţa judecătorului de cameră preliminară în verificarea  conformităţii probelor administrate în cursul urmăririi penale cu garanţiile de echitabilitate a procedurii. Sub acest aspect, legalitatea administrării probelor este strâns şi exclusiv legată de asigurarea caracterului echitabil al procesului penal. Astfel, dacă judecătorul va constata că se impune înlăturarea mijlocului de probă, deoarece a produs o vătămare esenţială drepturilor procesuale ale unei părţi, va exclude acel mijloc de probă.

De asemenea, se urmăreşte să se răspundă obiectivului legat de îmbunătăţirea  calităţii actului de justiţie, prin reglementarea punctuală, atât sub aspectul termenului (maxim 30 zile de la înregistrarea cauzei şi nu mai puţin de 10 zile de la aceeaşi dată) în care judecătorul de cameră preliminară se pronunţă, cât şi sub aspectul condiţiilor în care  acesta dispune începerea cercetării judecătoreşti.

După părerea noastră, termenele sunt orânduitorii,  și nu imperative[10].

Această instituţie de drept procesual penal produce un efect direct, pozitiv asupra celerităţii soluţionării unei cauze penale şi înlătură o lacună a actualelor dispoziţii procesual penale, în care examinarea legalităţii rechizitoriului, a probelor administrate în cursul urmăririi penale împiedica pe durată nedeterminată începerea cercetării judecătoreşti. În acest context procedura camerei preliminare cuprinde reguli care elimină posibilitatea restituirii ulterioare, în faza de judecată, a dosarului la parchet, datorită faptului că legalitatea probatoriului şi a trimiterii în judecată sunt soluţionate în această etapă.  Sperăm că jurisprudența va statua asupra caracterului unor termene, respectiv , a efectelor depășirilor .  Fără  analiza administrativă a necesarului de resurse umane logistice sau financiare efectele vor fi minime.

ANEXE

DESFĂŞURAREA URMĂRIRII PENALE ȘI MICA REFORMĂ

Începerea urmăririi penale este reglementată în art. 228 Cod de procedură penală. Organul de urmărire penală sesizat în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b1).

(11) Rezoluţia de începere a urmăririi penale va cuprinde data şi ora la care s-a dispus începerea urmăririi penale şi va fi înregistrată într-un registru special. Alineatul 11 a fost introdus prin Legea nr. 356/2006.

(2) În cazul arătat în art. 10 lit. b1), organul de urmărire penală înaintează dosarul procurorului cu propunerea de a dispune scoaterea de sub urmărire penală.

Alineatul 3 a fost abrogat prin Legea nr. 356/2006.

(31) Rezoluţia de începere a urmăririi penale, emisă de organul de cercetare penală, se supune confirmării motivate a procurorului care exercită supravegherea activităţii de cercetare penală, în termen de cel mult 48 de ore de la data începerii urmăririi penale, organele de cercetare penală fiind obligate să prezinte totodată şi dosarul cauzei. Art. 228 alin. (31) a fost introdus prin Legea nr. 281/2003, modificat prin Legea nr. 356/2006.

(4) Dacă din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate după primirea plângerii sau denunţului rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b1), organul de urmărire penală înaintează procurorului actele încheiate cu propunerea de a nu se începe urmărirea penală. art. 228 alin. (5) a fost modificat prin Legea nr. 281/2003.

(5) Dacă procurorul constată că nu sunt întrunite condiţiile arătate în alin. (4), restituie actele organului de urmărire penală, fie pentru completarea actelor premergătoare, fie pentru începerea urmăririi penale.

(6) În cazul în care procurorul este de acord cu propunerea, o confirmă prin rezoluţie motivată. Copie de pe rezoluţie se comunică persoanei care a făcut sesizarea, precum şi, după caz, persoanei faţă de care s-au efectuat acte premergătoare. Dispoziţiile art. 245 alin. (1) lit. c1) se aplică în mod corespunzător. Alineatul 6 al articolului 228 a fost modificat prin Legea nr. 480/2004.

(61) Împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale se poate face plângere la instanţa de judecată, potrivit art. 2781 şi urm. Art. 228 alin. (61) a fost introdus prin Legea nr. 281/2003.

(7) Dacă ulterior se constată că nu a existat sau că a dispărut împrejurarea pe care se întemeia propunerea de a nu se începe urmărirea penală, procurorul infirmă rezoluţia şi restituie actele organului de urmărire, dispunând începerea urmăririi penale.

Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 714 din 26 octombrie 2010 și a intrat în vigoare la data de 25 noiembrie 2010.

Potrivit pct. 31 din lege, la articolul 228, alineatele (1), (2), (4) şi (6) se modifică şi vor avea următorul cuprins:

„Organul de urmărire penală sesizat în vreunul dintre modurile prevăzute la art. 221 dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul dintre cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute la art. 10.

În cazul prevăzut la art. 10 lit. b1), organul de urmărire penală înaintează dosarul procurorului cu propunerea de a dispune, după caz, neînceperea urmăririi penale sau scoaterea de sub urmărire penală.

[……… ]

Dacă din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate după primirea plângerii ori denunţului rezultă vreunul dintre cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute la art. 10, organul de urmărire penală înaintează procurorului actele încheiate cu propunerea de a nu se începe urmărirea penală.

[………. ]

În cazul în care procurorul este de acord cu propunerea, dispune prin rezoluţie neînceperea urmăririi penale. În situaţia în care procurorul îşi însuşeşte argumentele cuprinse în propunerea organului de cercetare penală, motivarea rezoluţiei este facultativă sau poate cuprinde doar argumente suplimentare. Copie de pe rezoluţie şi de pe propunerea organului de cercetare penală se comunică persoanei care a făcut sesizarea, precum şi, după caz, persoanei faţă de care s-au efectuat acte premergătoare. Dispoziţiile art. 245 alin. (1) lit. c 1) se aplică în mod corespunzător.” (subl. ns.).

În forma electronică de care dispunem, între alin. (1) și alin. (2) ar fi trebuit să existe inserate puncte de suspensie, întrucât mai există un alineat, 11, despre care am mai spus, este introdus prin Legea nr. 356/2006, și ne este teamă să nu îl pierdem pe drum. La fel, fără marcaj, este și forma oficială, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 714 din 26 octombrie 2010, aflat, de exemplu, și la adresa http://www.monitoruloficial.ro/RO/article–e-Monitor–339.html.

Ceea ce se observă imediat este diferența dintre formulări. Dacă, până acum, în cazul în care procurorul era de acord cu propunerea (alin. 6), o confirma prin rezoluţie motivată, de astăzi, în cazul în care procurorul este de acord cu propunerea de a nu se începe urmărirea penală, el dispune prin rezoluţie (nemotivată, în noua formulare) neînceperea urmăririi penale. În situaţia în care procurorul îşi însuşeşte argumentele cuprinse în propunerea organului de cercetare penală, motivarea rezoluţiei este facultativă (deci se pare că există totuși o motivare întotdeauna, chiar fără însușirea argumentelor) sau poate cuprinde doar argumente suplimentare (dacă ele există). Copie de pe rezoluţie (nemotivată sau cu motivarea facultativă sau suplimentară) şi de pe propunerea organului de cercetare penală se comunică persoanei care a făcut sesizarea, precum şi, după caz, persoanei faţă de care s-au efectuat acte premergătoare. Dispoziţiile art. 245 alin. (1) lit. c1) se aplică în mod corespunzător (pentru că, prin ordonanţa de încetare a urmăririi penale se dispune totodată și asupra – lit. c1) – sesizării instanţei civile competente cu privire la desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris).

Dacă procurorul este de acord cu propunerea de a nu se începe urmărirea penală, dar NU îşi însuşeşte argumentele cuprinse în propunerea organului de cercetare penală, textul pare că nu impune o motivare, chiar dacă, și este evident, argumentele procurorului sunt altele. Credem că ar fi fost exactă formularea ca, în cazul în care procurorul este de acord cu propunerea de a nu se începe urmărirea penală, să dispună prin rezoluţie motivată neînceperea urmăririi penale; dacă procurorul îşi însuşeşte argumentele cuprinse în propunerea organului de cercetare penală, motivarea poate cuprinde doar argumente suplimentare.

Concluzia legii este aceea că nu mai este necesară motivarea, deși, prin rezoluție, procurorul își însușește argumentarea organului de cercetare penală, pe care o poate suplimenta cu noi susțineri. Se dovedește, astfel, că, întotdeauna, există o motivare întărită prin rezoluția procurorului, căci numai împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale se face plângere la instanţa de judecată, potrivit art. 2781 şi urm. Cod de procedură penală.

24-04-2014

[1] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.392 sqq. dorin.ciuncan.com/wp

[2] Legea nr. 192 din 16/05/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 41 din  22/05/2006, modificată prin Legea nr. 370/2009 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  831 din 03/12/2009 și prin  O.G. nr. 13/2010 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  70 din 30/01/2010.

[3] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, cit.  supra, pp.394 sqq. dorin.ciuncan.com/wp

[4] euroavocatura.ro:_Fisa_tehica_a_Proiectului_Codului_de_Procedura_Penala

[5] A se vedea şi dorin.ciuncan.com/wp

[6] A se vedea discuțiile mai vechi privind art.  261 din vechiul cod la , de exemplu, Gr.  Gr.  Theodoru, Tratat, ed.  2007, § 274, p.  492

[7] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.394 sqq. dorin.ciuncan.com/wp

[8]Înalta Curte de Casaţie și Justiţie,  Secţiile Unite , Decizia nr. 9 din 18 februarie 2008 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  831 din 10/12/2008,   Dosar nr. 66/2007

[9] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.394 sqq.

[10] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.394 sqq. dorin.ciuncan.com/wp

April 24th, 2014 | Tags: Codul de procedură penală, DESFĂŞURAREA URMĂRIRII PENALE ÎN NOUL COD DE PROCEDURĂ PENALĂ, NOUL COD DE PROCEDURĂ PENALĂ, URMĂRIREA PENALĂ | Category: documentare | Leave a comment

CONDUCEREA ŞI SUPRAVEGHEREA ACTIVITĂŢII ORGANELOR DE CERCETARE PENALĂ DE CĂTRE PROCUROR

CONDUCEREA  ŞI  SUPRAVEGHEREA  ACTIVITĂŢII  ORGANELOR  DE  CERCETARE PENALĂ  DE  CĂTRE  PROCUROR

În Tezele prealabile ale proiectului Codului de procedură penală[1] se precizează că, nu s-a intenţionat ca noul Cod de procedură penală să conţină soluţii originale cu orice preţ, în comparaţie cu soluţiile de drept existente care s-au dovedit a fi viabile în practică sau a căror utilizare constituie o obişnuinţă pentru practică, ci să modifice corespunzător toate acele soluţii care au devenit desuete sau care au evidenţiat o serie de anomalii în practică şi să introducă soluţii noi, bazate pe experienţe comparative pozitive sau orientate către efectele favorabile aşteptate, toate ca urmare a studiului doctrinei dreptului procesual penal din sistemul intern şi din sistemele europene.

Noua legislație a regândit poziţia procurorului în cadrul organelor de urmărire penală, precum şi competenţa acestuia. Procurorul conduce şi supraveghează activitatea organelor de cercetare penală ale poliţiei judiciare şi a organelor de cercetare penală speciale. Acesta poate să efectueze orice act de urmărire penală în cauzele pe care le conduce şi le supraveghează. Procurorul efectuează urmărirea penală în cazul infracţiunilor pentru care competenţa de judecată în primă instanţă aparţine curţii de apel sau Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege. În cazul infracţiunilor săvârşite de militari, procurorul militar este cel care are competenţa de a efectua urmărirea penală[2] .

Potrivit art. 299 alin. (1) din Codul nou de procedură penală , care reglementează obiectul supravegherii ,  procurorul supraveghează activitatea organelor de cercetare penală, astfel ca orice infracţiune să fie descoperită şi orice persoană care a săvârşit o infracţiune să fie trasă la răspundere penală[3].

Atunci când face prezentarea organelor de urmărire penală şi competenţa acestora, în art. 55 alin. ( 2) din Codul noul de procedură penală  se arată că procurorii sunt constituiţi în parchete care funcţionează pe lângă instanţele judecătoreşti şi îşi exercită atribuţiile în cadrul Ministerului Public.

Conform art. 130 alin. (1) din Constituţie, Ministerul Public este o simplă parte care reprezintă în proces interesele generale ale societăţii şi apără ordinea de drept, un auxiliar al justiţiei[4] .

Curtea Constituţională subliniază că Ministerul Public face parte, potrivit Constituţiei, din autoritatea judecătorească, reprezentând o magistratură specială, care nu îndeplineşte atribuţii de natură judecătorească. Procurorii nu sunt agenţi ai autorităţii executive[5] .  De fapt, ministerul public trebuie privit în principal în sensul de ansamblu de atribuții, instituția fiind  Parchetul  de pe lângă instanțe[6].

Să reținem că ministerul public este autoritatea însărcinată să vegheze în numele societăţii şi al interesului general când ea implică  aplicarea unor sancţiuni penale, ţinând cont, pe de o parte, de drepturile individului, iar, pe de altă parte, de necesara eficienţă a sistemului de justiţie penală[7].

Conform art.  55 alin.  (3), în cadrul procesului penal procurorul are, printre altele, atribuţia de a  supraveghea sau de a efectua urmărirea penală.

Aceasta însemnă că întreaga supraveghere a urmăririi penale se efectuează numai în cadrul procesului penal, existând deci și alte atribuții cu caracter de administrație (cum ar fi acele în raporturile dintre parchete), întrucât procurorul îndeplineşte orice alte atribuţii prevăzute de lege(art.  55 alin.  3 lit.  g din Codul nou de procedură penală ).

De asemenea, acolo unde va înceta supravegherea trebuie să înceapă efectuarea proprie de urmărire penală.  Atribuția de a  supraveghea , în sensul art.  55, se oprește la momentul în care va începe activitatea propriu-zisă de cercetare/urmărire proprie.

Potrivit art. 56 alin. (1) din Codul nou de procedură penală, care reglementează  competenţa procurorului, acesta conduce şi controlează nemijlocit activitatea de urmărire penală a poliţiei judiciare şi a altor organe de cercetare speciale şi supraveghează ca actele de urmărire penală să fie efectuate cu respectarea dispoziţiilor legale.

În acest sens dat de text, în cadrul activității de supraveghere NU se include activitatea de conducere şi control.

Alineatul (2) precizează că procurorul poate să efectueze orice act de urmărire penală în cauzele pe care le conduce şi , separat, le supraveghează.

În sensul dat termenului în capitolul III din Titlul I – Urmărirea penală – al Părții speciale a noul cod, modalităţile de exercitare a supravegherii activității organelor de cercetare penală, constau în aceea că procurorul, veghează ca actele de urmărire penală să fie efectuate cu respectarea dispoziţiilor legale. Dar observăm că activitatea de a veghea ca actele de urmărire penală să fie efectuate cu respectarea dispoziţiilor legale,  are loc/se desfășoară și în exercitarea atribuţiei de a conduce.  În această altă accepție este evident că ”supravegherea” nu  se suprapune pe ” veghere”.  Termenii nu sunt identici.

Noua formulare, față aceea a fostului art. 216 nu ni se pare mai clară, mai fericit aleasă.  Conform art.  216 din Codul de procedură penală anterior, procurorul, în exercitarea supravegherii respectării legii în activitatea de urmărire penală, veghează ca orice infracţiune să fie descoperită, orice infractor să fie tras la răspundere penală şi ca nici o persoană să nu fie urmărită penal fără să existe indicii temeinice că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală[8].

De asemenea, se arăta,  procurorul veghează ca nici o persoană să nu fie reţinută sau arestată, decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege  .

Mai enumerăm deci printre modalităţile de exercitare a supravegherii , dreptul procurorului de a fi informat, după înregistrarea sesizării, despre activităţile pe care organele de cercetare penală le efectuează sau urmează să le efectueze. Această formulare ne conduce la ideea, deosebit de valoroasă, că organele de cercetare penală sunt obligate să supună aprobării orice activitate procedurală ce va fi executată.

În exercitarea atribuţiei de supraveghere a activităţii de urmărire penală, procurorul mai poate să ceară spre verificare orice dosar de la organul de cercetare penală, care este obligat să îl trimită de îndată, cu toate actele, materialele şi datele privitoare la fapta care formează obiectul cercetării. Procurorul poate reţine orice cauză în vederea efectuării urmăririi penale (Art. 300).

În schimb, dreptul procurorului de a lua măsurile necesare sau de a da dispoziţii organelor de cercetare penală care iau aceste măsuri nu reprezintă o modalitate de exercitare a supravegherii , ci de conducere (alin.  3).  În această postură, el poate să asiste la efectuarea oricărui act de cercetare penală sau să îl efectueze personal.

Trimiterea la organul competent, reglementată în  art. 301,  reprezintă tot o formă de conducere, ulterioară activității de supraveghere, ca fiind o consecință a acesteia.     Când procurorul constată că urmărirea penală nu se efectuează de organul de cercetare penală prevăzut de lege, ia măsuri ca urmărirea să fie făcută de organul competent, procedând potrivit art. 63.

În acest caz,  actele sau măsurile procesuale legal efectuate rămân valabile, formularea arătând că acesta nu are dreptul de a le infirma, deși au fost efectuate de un organ de cercetare penală prevăzut de lege .

Dacă există vreunul dintre cazurile prevăzute la art. 43, procurorul dispune reunirea cauzelor, trimiţând ulterior cauza organului competent.

Procurorul poate să dispună, după necesitate, ca într-o cauză urmărirea penală să fie efectuată de un alt organ de cercetare decât cel sesizat. Aceasta este o activitate procesuală, și nu administrativă.

Preluarea unei cauze de către un organ de cercetare penală ierarhic superior se dispune de procurorul de la parchetul care exercită supravegherea urmăririi penale în acea cauză, pe baza propunerii motivate a organului de cercetare penală care preia cauza (art. 302 din Codul nou de procedură penală ).

Dispoziţiile date de procuror în legătură cu efectuarea actelor de cercetare penală sunt obligatorii şi prioritare pentru organul de cercetare, precum şi pentru alte organe ce au atribuţii prevăzute de lege în constatarea infracţiunilor. Această formulare din art.  303 alin.  (2) vine să reflecte raporturile dintre procuror și organele ierarhic superioare ale poliţiei judiciare sau ale organelor de cercetare penală speciale, care trebuie privite ca raporturi strict administrative (Organele ierarhic superioare ale poliţiei judiciare sau ale organelor de cercetare penală speciale nu pot da îndrumări sau dispoziţii privind cercetarea penală).

În cazul neîndeplinirii sau al îndeplinirii în mod defectuos de către organul de cercetare penală a dispoziţiilor date de procuror, acesta poate doar sesiza conducătorul organului de cercetare penală (care nu este organ de cercetare penală, ci șef ierarhic), care are obligaţia ca în termen de 3 zile de la sesizare să comunice procurorului măsurile dispuse.  Procurorul are la dispoziție dreptul de a aplica sancţiunea amenzii judiciare pentru abaterile judiciare prevăzute la art. 283 alin. (1) lit. a) sau, după caz, alin. (4) lit. m) ori poate solicita retragerea avizului prevăzut la art. 55 alin. (4) şi (5) din Codul nou de procedură penală .

Referitor la  infirmarea actelor procesuale sau procedurale, când procurorul constată că urmărirea penală nu se efectuează de organul de cercetare penală prevăzut de lege, ia măsuri ca urmărirea să fie făcută de organul competent, procedând potrivit art. 63.

În acest caz,  actele sau măsurile procesuale legal efectuate rămân valabile, formularea arătând că acesta nu are dreptul de a le infirma, deși au fost efectuate de un organ de cercetare penală prevăzut de lege .

Dar potrivit art. 304, când procurorul constată că un act sau o măsură procesuală a organului de cercetare penală nu este dată cu respectarea dispoziţiilor legale sau este neîntemeiată, o infirmă motivat, din oficiu sau la plângerea persoanei interesate. Aceasta înseamnă că textul general va fi întotdeauna aplicabil.

Dispoziţiile art.  304 din Codul nou de procedură penală  se aplică şi în cazul verificării efectuate de către procurorul ierarhic superior cu privire la actele procurorului ierarhic inferior. Dreptul de infirmare al superiorului este consecința principiului constituțional al ierarhiei administrative, astfel transpus în art. 55 alin. ( 2) din Codul noul de procedură penală  ,  procurorii fiind constituiţi în parchete care funcţionează pe lângă instanţele judecătoreşti exercitându-și  atribuţiile procesuale în cadrul Ministerului Public.

Urmărirea penală în cazul infracţiunilor săvârşite de militari se efectuează de procurorul militar şi de organele de cercetare penală speciale, sub supravegherea acestuia.

Procurorii militari din cadrul secţiilor militare ale parchetelor efectuează urmărirea penală potrivit competenţei parchetului din care fac parte, faţă de toţi participanţii la săvârşirea infracţiunilor comise de militari, urmând a fi sesizată instanţa competentă potrivit art. 44.   Acest text arată că dacă dintre instanţe una este civilă, iar alta este militară, competenţa revine instanţei civile.

S-ar părea că este vorba doar de competența unei instanțe.  Dar, potrivit art. 63 din Codul nou de procedură penală, dispoziţiile prevăzute la art. 41-46 şi 48 se aplică în mod corespunzător şi în cursul urmăririi penale. Nouă ni se pare clar că întotdeauna, se efectuează urmărirea penală, faţă de toţi participanţii militari la săvârşirea infracţiunilor comise de militari, urmând a se proceda potrivit art. 63, întrucât dispoziţiile prevăzute la art. 41-46 şi 48 se aplică în mod corespunzător şi în cursul urmăririi penale. Sunt exceptate doar  prevederile art. 44 alin. (2) , care nu se aplică în faza de urmărire penală (disjungere, încetare a procesului penal, achitare).

Organele de cercetare penală ale poliţiei judiciare efectuează urmărirea penală pentru orice infracţiune care nu este dată, prin lege, în competenţa organelor de cercetare penală speciale sau procurorului, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege.

Organele de cercetare penală speciale efectuează acte de urmărire penală numai în condiţiile art. 55 alin. (5) şi (6), corespunzător specializării structurii din care fac parte, în cazul săvârşirii infracţiunilor de către militari sau în cazul săvârşirii infracţiunilor de corupţie şi de serviciu prevăzute de Codul penal săvârşite de către personalul navigant al marinei civile, dacă fapta a pus sau a putut pune în pericol siguranţa navei sau navigaţiei ori a personalului .

După cum am remarcat, în comparaţie cu soluţiile de drept existente astăzi, care s-au dovedit a fi viabile în practică noua legislație lasă deschise mult mai multe discuții teoretice,  cu importante elemente practice, pe care jurisprudența și le va asuma[9].

Credem că problema competenței de cercetare a militarilor a fost soluționată definitiv prin modificările anterioare ale  Codului de procedură penală , cum ar fi Legea nr.  356/2006 .

Curtea Europeană a Drepturilor Omului reaminteşte că prin Convenţie nu se interzice ca instanţele militare să statueze asupra acuzaţiilor în materie penală împotriva membrilor personalului ce aparţine armatei, cu condiţia să fie respectate garanţiile de independenţă şi imparţialitate prevăzute de art. 6 § 1[10] .

De altfel, Curtea a acordat importanţă în numeroase precedente circumstanţei în care un civil trebuie să apară în faţa unei instanţe compuse, chiar şi parţial, din cadre militare[11] .  Ea a considerat că o astfel de situaţie ridică în mod serios problema încrederii pe care instanţele trebuie s-o inspire într-o societate democratică[12] .

Curtea Europeană a Drepturilor Omului  este susţinută în abordarea sa de evoluţia ce a marcat ultimul deceniu la nivel internaţional şi care confirmă existenţa unei tendinţe nete de a exclude competenţa instanţelor militare din domeniul penal atunci când este vorba de judecarea civililor.  În această privinţă trebuie reamintit Raportul din 13 ianuarie 2006 privind problemele administrării justiţiei de către instanţele militare. Acest text enunţă, la principiul nr. 5, că “instanţele militare trebuie, din principiu, să fie necompetente să judece civili. În orice caz, statul trebuie să aibă grijă ca civilii acuzaţi de o infracţiune penală, oricare ar fi natura ei, să fie judecaţi de instanţe civile” .

Curtea reaminteşte locul special pe care îl ocupă armata în organizarea constituţională a statelor democratice, ce trebuie limitat la domeniul securităţii naţionale, puterea judiciară ţinând în principiu, după părerea sa, de domeniul societăţii civile. De asemenea, ea ţine cont de existenţa unor reguli speciale ce guvernează organizarea internă şi structura ierarhică a forţelor armate.

Puterea justiţiei penale militare nu ar trebui să se extindă asupra civililor decât dacă există motive imperioase care să justifice o astfel de situaţie, aceasta sprijinindu-se pe o bază legală clară şi previzibilă. Existenţa unor astfel de motive trebuie demonstrată pentru fiecare caz, in concreto. Atribuirea anumitor categorii de infracţiuni instanţelor militare, făcută in abstracto de legislaţia naţională, nu este de ajuns.

Acceptarea unei astfel de atribuiri in abstracto i-ar putea pune pe civilii în cauză într-o poziţie foarte diferită de cea a cetăţenilor judecaţi de instanţe comune şi ar putea cauza o problemă de inegalitate în faţa justiţiei, care ar trebui evitată pe cât posibil, în special în materie penală[13] .

O poziţie similară fusese deja adoptată de Curtea Interamericană a Drepturilor Omului[14], care subliniase că instanţa militară era înfiinţată, prin diferite legi, în scopul de a menţine ordinea şi disciplina în cadrul forţelor armate. Competenţa sa trebuia rezervată aşadar personalului militar ce a comis infracţiuni sau delicte în timp ce îşi exercita îndatoririle.

În cazul săvârşirii infracţiunilor de corupţie şi de serviciu prevăzute de Codul penal săvârşite de către personalul navigant al marinei civile, dacă fapta a pus sau a putut pune în pericol siguranţa navei sau navigaţiei ori a personalului , organele de cercetare penală speciale sunt cele care efectuează acte de urmărire penală . Legea de procedură amendează astfel competența specială acordată Direcției Naționale Anticorupție, printr-o normă specială , ulterioară[15].

24-04-2014

[1] Aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 829/2007, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 556 din 14 august 2007, Partea I.

[2] cf Expunerea de motive.

[3] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.401 sqq.

[4] T. Drăganu, Drept constituţional şi instituţii politice, 1998, vol. II, p.360.

[5] Curtea Constituţională , Decizia nr. 73/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  255/1996 .

[6] dorin.ciuncan.com/wp

[7] Jean Pradel, Raport al Consiliului Europei. Ministerul public, autoritate atotputernică sau uriaş cu picioare de lut; observaţii asupra câtorva legislaţii europene, în Proiectul Tempus, Lupta împotriva corupţiei şi a criminalităţii organizate, 2002, p.11.

[8] dorin.ciuncan.com/wp. D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, cit.  supra, pp.401 sqq.

[9] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.401 sqq.

[10] CEDH, Morris împotriva Regatului Unit, nr. 38.784/97, § 59, CEDO 2002-I, Cooper împotriva Regatului Unit [MC], nr. 48.843/99, § 106, CEDO 2003-XII, şi Onen împotriva Turciei (dec.), nr. 32.860/96, 10 februarie 2004.

[11] A se vedea,   Ergin împotriva Turciei (nr. 6), nr. 47533/99, § 43, 4 mai 2006; Ocalan împotriva Turciei [MC], nr. 46221/99, § 116, CEDO 2005-…, şi Şahiner împotriva Turciei, nr. 29279/95, § 45, CEDO 2001-IX.

[12] A se vedea, mutatis mutandis, Canevi şi alţii împotriva Turciei nr. 40395/98 § 33, 10 noiembrie 2004.

[13] A se vedea Ergin împotriva Turciei și Curtea Europeană a Drepturilor Omului ,   Secţia Întâi ,   Hotărârea din 21 septembrie 2006 în Cauza Maszni împotriva României, (Cererea nr. 59.892/00), publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 585 din 24/08/2007 §§ 34-52.

[14] A se vedea, de exemplu, Durand şi Ugarte împotriva Peru, 16 august 2000, § 117.

[15] dorin.ciuncan.com/wp

April 24th, 2014 | Tags: CERCETARE PENALĂ, CONDUCEREA ŞI SUPRAVEGHEREA ACTIVITĂŢII ORGANELOR DE CERCETARE PENALĂ DE CĂTRE PROCUROR, ORGANELE DE CERCETARE PENALĂ DE CĂTRE PROCUROR, PROCUROR, SUPRAVEGHEREA ACTIVITĂŢII ORGANELOR DE CERCETARE PENALĂ DE CĂTRE PROCUROR | Category: documentare | Leave a comment

SESIZAREA ORGANELOR DE URMĂRIRE PENALĂ ÎN NOUA LEGISLATIE

SESIZAREA ORGANELOR DE URMĂRIRE PENALĂ ÎN NOUA LEGISLATIE

Noul  Cod  de procedură penală păstrează structura procedurii anterioare, într-o mai aleasă formulare.   Actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege sunt un mod de sine stătător de sesizare.  Ca atare, obligă,  practic , organul de cercetare penală sesizat legal să dispună,  imediat, prin ordonanță,  începerea urmăririi penale.  În 5 zile de la începerea urmăririi penale ordonanța este supusă confirmării procurorului.

O problemă ulterioară va fi aceea a efectelor depășirii termenului.  Nu credem că soluția este simplă dacă este lăsată la latitudinea camerei preliminare.  Procurorul, în exercitarea atribuţiei de a conduce şi supraveghează activitatea organelor de cercetare penală, veghează ca actele de urmărire penală să fie efectuate cu respectarea dispoziţiilor legale. Procurorul confirmă un act sau o măsură procesuală prin înscrierea acestei menţiuni şi a temeiului de drept pe actul în cauză(art.  286)[1].

Organele de cercetare penală sunt obligate după sesizare să îl informeze pe procuror despre activităţile pe care le efectuează sau urmează să le efectueze (art.  300 alin.  2 din Codul nou de procedură penală ).

În exercitarea atribuţiei de a conduce activitatea de urmărire penală, procurorul ia măsurile necesare sau dă dispoziţii organelor de cercetare penală care iau aceste măsuri. Procurorul poate să asiste la efectuarea oricărui act de cercetare penală sau să îl efectueze personal.

În exercitarea atribuţiei de supraveghere a activităţii de urmărire penală, procurorul poate să ceară spre verificare orice dosar de la organul de cercetare penală, care este obligat să îl trimită de îndată, cu toate actele, materialele şi datele privitoare la fapta care formează obiectul cercetării. Procurorul poate reţine orice cauză în vederea efectuării urmăririi penale.  Obligația de a informa nu se calchiază pe aceea de a supune ordonanță de începere a urmăririi penale, în 5 zile confirmării procurorului.

Exemplificăm ca organe de constatare: organele inspecţiilor de stat, ale altor organe de stat, cât şi ale autorităţilor publice, instituţiilor publice sau ale altor persoane juridice de drept public (pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează, potrivit legii); organele de control şi cele de conducere ale autorităţilor administraţiei publice, ale altor autorităţi publice, instituţii publice sau ale altor persoane juridice de drept public (pentru infracţiunile săvârşite în legătură cu serviciul de către cei aflaţi în subordinea ori sub controlul lor);  organele de ordine publică şi siguranţă naţională ( pentru infracţiunile constatate în timpul exercitării atribuţiilor prevăzute de lege) etc.

O altă noutate constă în înlăturarea dispozițiilor alin.  ultim al fostului  art.  221, care prevedea sesizarea organul de urmărire penală în cazul producerii unei pagube unei unități publice.

O primă observație de discutat este aceea dacă nu cumva se suprapun organele inspecţiilor de stat , cu organele de control ale altor persoane juridice de drept public.

Fostul art.  214 din Codul de procedură penală anterior, departaja persoanele între ele, adăugând ”ale altor unități la care se referă art. 145 din Codul penal.  .  .   ”[2].

Organele de control şi cele de conducere aveau obligații ”pentru infracţiunile săvârşite în legătură cu serviciul de cei aflaţi în subordine ori sub controlul lor”, în timp ce organele inspecţiilor de stat, alte organe de stat, precum şi ale unităţilor la care se referă art. 145 din Codul penal, aveau obligații pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează potrivit legii.  Noua formulare, mai succintă poate crea probleme în practică.

Formularea art.  61 distinge deci între organe de conducere (propriu-zise) și organe ( cu atribuții strict) de control.

Organele de ordine publică şi siguranţă naţională  pot fi privite ca fiind alţi subiecţi procesuali (art. 34) în calitate de organe speciale de constatare pentru infracţiunile constatate în timpul exercitării atribuţiilor (generale  prevăzute de legea lor de organizare și funcționare).  Codul nu ne lămurește când exercitarea propriilor atribuții se transformă în obligații penale.

Mai  amintim că  art. 291 face vorbire de sesizările făcute de persoane cu funcţii de conducere într-o unitate publică  şi de alte persoane cu atribuţii de control, care au luat cunoştinţă de săvârşirea în acea unitate a unei infracţiuni pentru care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu, și care este obligată să sesizeze de îndată organul de urmărire penală şi să ia măsuri să nu dispară urmele infracţiunii, corpurile delicte şi orice alte mijloace de probă. Se ridică întrebarea dacă și pentru alte persoane cu atribuţii de control este necesară condiția funcționării într-o unitate publică  .  Vorbind de ” acea unitate” s-ar putea crede la o interpretare de text că este vorba doar de o unitate  publică.  În acest fel s-ar restrânge sfera fostului art.  227 din Codul de procedură penală:

Referitor la sesizări făcute de persoane cu funcţii de conducere şi de alţi funcţionari , art. 227 din Codul penal anterior ( Art. 227 alin. 2 şi denumirea marginală au fost modificate prin Legea nr. 281/2003.  ) se refera la orice persoană cu funcţie de conducere într-o unitate la care se referă art. 145 din Codul penal sau cu atribuţii de control, care a luat cunoştinţă de săvârşirea unei infracţiuni în acea unitate, este obligată să sesizeze de îndată pe procuror sau organul de cercetare penală şi să ia măsuri să nu dispară urmele infracţiunii, corpurile delicte şi orice alte mijloace de probă.

Obligaţiile prevăzute în alin. (1) revin şi oricărui funcţionar care a luat cunoştinţă despre săvârşirea unei infracţiuni în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte sarcinile.  Acest alin.  2 nu mai apare în noua formulare.  În art.  291 rămâne sigur doar referirea la atribuţii de control.

Mai observăm că fostul  cod  penal  sancționa omisiunea sesizării organelor judiciare ca fiind fapta funcţionarului public care, luând cunoştinţă de săvârşirea unei infracţiuni în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte sarcinile, omite sesizarea de îndată a procurorului sau a organului de urmărire penală, potrivit legii de procedură penală, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 5 ani.

Dacă fapta este săvârşită de către un funcţionar public cu atribuţii de conducere sau de control, pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 7 ani ( Art. 263).

Omisiunea sesizării este sancționată în   art. 267 alin. (1) din noul Cod penal limitând obligația la funcţionarul public care, luând cunoştinţă de săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte sarcinile, omite sesizarea de îndată a organelor de urmărire penală se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

În alin. (2) se  incriminează omisiunea sesizării din culpă.

Funcţionar public, în sensul legii penale (art.  175), este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie: exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;  exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;  exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

În concluzie, raportându-ne și la art. 267 alin. (1) din noul Cod penal și , respectiv,  la art. 175  din noul Cod penal , socotim că și pentru alte persoane cu atribuţii de control este necesară condiția exercitării unei funcţii publice de orice natură, mai corect spus decât ”funcționării într-o unitate publică ”.   Va fi sarcina jurisprudenței să cantoneze o explicație.


Potrivit art.  288 alin.  (3)  din Codul nou de procedură penală,  în cazul infracţiunilor săvârşite de militari, sesizarea comandantului este necesară numai în ceea ce priveşte infracţiunile prevăzute la art. 413–417 din Codul penal.  Elementul de noutate constă în faptul că nu mai este necesară informarea comandantului.

Regândirea etapei urmăririi penale aduce ca element de noutate faptul că urmărirea penală se desfăşoară în două faze distincte: faza de investigare a faptei şi faza de investigare a persoanei.

Dacă faza de investigare a faptei începe, aşa cum am arătat mai sus, prin sesizarea organelor judiciare competente, faza de investigare a persoanei (care devine inculpat) este marcată imediat ce aceasta este cunoscută, prin actul de punere în mişcare a acţiunii penale.

În lumina Constituției României, apreciem textul ca fiind profund neconstituțional.

Conform art.  53 alin.  (1) din Constituție, exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

Trebuie să remarcăm faptul că noul cod nu se acordă cu textul constituțional ce se referă la instrucția penală, de care face vorbire art. 53 din textul fundamental.  A trecut suficient  timp din 1991, pentru a respecta această cerință constituțională.   Chiar dacă nu avem un judecător de instrucție, funcția judiciară (de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală,  funcţia de verificare a legalităţii trimiterii sau netrimiterii în judecată) aceasta înseamnă, și nu aceea stalinistă de urmărire penală[3].  Este inadmisibil ca executivul să înainteze către legislativ o formă opusă legii fundamentale.  În practică se vor ridica imediat excepții de neconstituționalitate.

În cazul infracţiunilor săvârşite de militari, altele decât infracţiunile prevăzute la art. 413–417 , informarea comandantului   nu se mai regăsește în text, putând trage concluzia că a devenit o obligație a suspectului/inculpatului, ca alt drept ce urmează a fi prevăzut de lege, conform art.  83 lit.  h).  Prin  lege nu putem înțelege regulamentele interne militare, întrucât textul face referire la un drept al suspectului/inculpatului, și nu la o obligație a acestuia.

Mai trebuie să amintim aici o observație legată de ocrotirea proprietății.        Articolul 44  din legea fundamentală reglementează  dreptul de proprietate privată .  Proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular. Dar proprietatea este publică sau privată (cf art. 136 din Constituție).  Proprietatea publică este garantată şi ocrotită prin lege şi aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale. Dacă proprietatea privată trebuie garantată în mod egal de lege, nimic nu împiedica ca  ocrotirea proprietății publice să fie prioritară[4].

Plângerea este încunoştinţarea făcută de o persoană fizică sau juridică, referitoare la o vătămare ce i s-a cauzat prin infracţiune.

Elementul de noutate se află în alin.  (5) al art.  289 din Codul nou de procedură penală: Plângerea în formă electronică îndeplineşte condiţiile de formă numai dacă este certificată prin semnătură electronică, în conformitate cu prevederile legale.

Certificatul reprezintă o colecţie de date în formă electronică ce atestă legătura dintre datele de verificare a semnăturii electronice şi o persoană, confirmând identitatea acelei persoane; de aceea credem că legiuitorul a vrut să spună   certificat calificat , care reprezintă un certificat care satisface condiţiile prevăzute la art. 18 din Legea nr.  455/2001 şi care este eliberat de un furnizor de servicii de certificare ce satisface condiţiile prevăzute la art. 20 din aceeași lege.

Înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată.

În cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiţie de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinţă dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii.

Potrivit art. 8 din Legea nr. 455/2001,  în cazul în care una dintre părţi nu recunoaşte înscrisul sau semnătura, instanţa va dispune întotdeauna ca verificarea să se facă prin expertiză tehnică de specialitate.

În acest scop, expertul sau specialistul este dator să solicite certificate calificate, precum şi orice alte documente necesare, potrivit legii, pentru identificarea autorului înscrisului, a semnatarului ori a titularului de certificat.

Partea care invocă înaintea instanţei o semnătură electronică extinsă trebuie să probeze că aceasta îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 4 pct. 4.

Semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, este prezumată a îndeplini condiţiile prevăzute la art. 4 pct. 4.

Partea care invocă înaintea instanţei un certificat calificat trebuie să probeze că furnizorul de servicii de certificare care a eliberat respectivul certificat îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 20.

Certificatul calificat va cuprinde următoarele menţiuni:

a) indicarea faptului că certificatul a fost eliberat cu titlu de certificat calificat;

b) datele de identificare a furnizorului de servicii de certificare, precum şi cetăţenia acestuia, în cazul persoanelor fizice, respectiv naţionalitatea acestuia, în cazul persoanelor juridice;

c) numele semnatarului sau pseudonimul acestuia, identificat ca atare, precum şi alte atribute specifice ale semnatarului, dacă sunt relevante, în funcţie de scopul pentru care este eliberat certificatul calificat;

d) codul personal de identificare a semnatarului;

e) datele de verificare a semnăturii, care corespund datelor de creare a semnăturii aflate sub controlul exclusiv al semnatarului;

f) indicarea începutului şi sfârşitului perioadei de valabilitate a certificatului calificat;

g) codul de identificare a certificatului calificat;

h) semnătura electronică extinsă a furnizorului de servicii de certificare care eliberează certificatul calificat;

i) dacă este cazul, limitele utilizării certificatului calificat sau limitele valorice ale operaţiunilor pentru care acesta poate fi utilizat;

j) orice alte informaţii stabilite de autoritatea de reglementare şi supraveghere specializată în domeniu.

La eliberarea certificatelor calificate furnizorii de servicii de certificare au obligaţia de a verifica identitatea solicitanţilor exclusiv pe baza actelor de identitate.

La eliberarea fiecărui certificat calificat furnizorii au obligaţia să emită două copii de pe acesta, pe suport de hârtie, dintre care un exemplar este pus la dispoziţie titularului, iar celălalt este păstrat de către furnizori o perioadă de 10 ani.

A apărut o nouă obligație, subsidiară pentru organele de cercetare penală de a preîntâmpina contestarea identității, a caracterului personal, în genere, a existenței legale a unei astfel de plângeri.

Denunţul este încunoştinţarea făcută de către o persoană fizică sau juridică despre săvârşirea unei infracţiuni.

Apreciem ca redundant textul alin.  (2) al art. 290 , potrivit căruia  denunţul se poate face numai personal, dispoziţiile art. 289 alin. (2), (4)-(6) şi (8)-(10) aplicându-se în mod corespunzător.

Se exclude astfel un denunț făcut printr-un mandatar special, a cărui procură ar rămâne atașată.

Constatarea infracţiunii flagrante

Este flagrantă infracţiunea descoperită în momentul săvârşirii sau imediat după săvârşire. Ea nu mai este reglementată ca o procedură specială.

Ne punem întrebarea dacă și când anume organele   de siguranţă naţională pot fi privite ca devenind alţi subiecţi procesuali (art. 34) , în calitate de organe speciale de constatare pentru infracţiunile constatate în timpul exercitării atribuţiilor (generale  prevăzute de legea lor de organizare și funcționare).  Codul nu ne lămurește când exercitarea propriilor atribuții se transformă în obligații penale.   În cazul art.  293, al   infracțiunii considerate flagrante ( al cărei făptuitor, imediat după săvârşire, este urmărit de organele de ordine publică şi de siguranţă naţională, de persoana vătămată, de martorii oculari sau de strigătul public ori prezintă urme care justifică suspiciunea rezonabilă că ar fi săvârşit infracţiunea sau este surprins aproape de locul comiterii infracţiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de natură a-l presupune participant la infracţiune),  credem că fiind în timpul exercitării atribuţiilor lor legale, organele se transformă în alţi subiecţi procesuali (art. 34) , în momentul în care întocmesc un proces-verbal, în care consemnează toate aspectele constatate şi activităţile desfăşurate, pe care îl înaintează de îndată procurorului. O problemă ce se va ridica este aceea a corpului delict, precum şi a obiectelor şi înscrisurilor ridicate cu ocazia constatării infracţiunii , ele fiind puse la dispoziţia procurorului. Cât timp îl reprezintă ”ocazia constatării infracţiunii”.  Având în vedere caracteristicile infracțiunii considerate flagrante ( al cărei făptuitor, imediat după săvârşire, este urmărit de organele de ordine publică şi de siguranţă naţională, de persoana vătămată, de martorii oculari sau de strigătul public ori prezintă urme care justifică suspiciunea rezonabilă că ar fi săvârşit infracţiunea sau este surprins aproape de locul comiterii infracţiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de natură a-l presupune participant la infracţiune),  legea nu reglementează aici situația altor probe anterioare flagranței; alineatul (4) se referă exclusiv la probe obținute imediat după săvârşire, și nu la probe anterioare.

Ori de câte ori în cuprinsul codului, se face vorbire de organe de siguranţă naţională, ele nu pot fi privite decât ca alţi subiecţi procesuali , și nu  ca alte organe ale statului[5].

La primirea sesizării organul de urmărire penală procedează la verificarea competenţei sale, iar în cazul prevăzut la art. 48 alin. (2) înaintează procurorului cauza împreună cu propunerea de trimitere a sesizării organului competent.

În cazul în care procurorul apreciază propunerea întemeiată, dispune, prin ordonanţă, clasarea.

După examinarea sesizării, când constată că nu au fost strânse probele necesare potrivit dispoziţiilor art. 285, procurorul, la propunerea organului de urmărire penală sau din oficiu, soluţionează cauza prin ordonanţă, dispunând  clasarea.

Noul text vorbește de ”punerea în mișcare”, și nu ”exercitarea acțiunii penale”.

Procurorul întocmeşte o singură ordonanţă chiar dacă lucrările dosarului privesc mai multe fapte ori mai mulţi suspecţi sau inculpaţi şi chiar dacă se dau acestora rezolvări diferite ( art. 314).

Clasarea se dispune când:  nu se poate începe urmărirea penală întrucât nu sunt întrunite condiţiile de fond şi formă esenţiale ale sesizării ori există unul dintre cazurile prevăzute la art. 16 alin. (1) sau  nu se poate pune în mişcare acţiunea penală sau aceasta nu mai poate fi exercitată întrucât există unul dintre cazurile prevăzute la art. 16 alin. (1).

Ordonanţa de clasare cuprinde menţiunile prevăzute la art. 286 alin. (2), precum şi dispoziţii privind:

a) ridicarea sau menţinerea măsurilor asigurătorii;

b) confiscarea sau restituirea bunurilor ridicate;

c) sesizarea instanţei civile competente cu privire la desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris;

d) cheltuielile judiciare;

e) sesizarea judecătorului de drepturi şi libertăţi în vederea confiscării sau restituirii cauţiunii, după caz.

În ordonanţă se va face menţiune şi cu privire la încetarea de drept a măsurii preventive dispuse în cauză.

Ordonanţa de clasare se comunică în copie persoanei care a făcut sesizarea, suspectului, inculpatului sau persoanelor interesate, care au solicitat comunicarea soluţiei.

Apreciem ca fiind obligatorie comunicarea soluţiei, atât timp cât este vorba cel puțin de ridicarea măsurilor asigurătorii, de restituirea bunurilor ridicate, de sesizarea instanţei civile competente cu privire la desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris, de

cheltuielile judiciare, de sesizarea judecătorului de drepturi şi libertăţi în vederea restituirii cauţiunii.  Sunt fapte care afectează grav dreptul de proprietate.

Actele premergătoare.  Simplificarea etapei de urmărire penală s-a realizat și prin reglementarea unei proceduri rapide de verificare a sesizării adresate organelor de urmărire penală, ce permite ca, atunci când din cuprinsul acesteia rezultă faptul că s-a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi nu există vreunul din cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale organul de urmărire penală să dispună începerea urmăririi penale cu privire la faptă, prin declanşarea fazei de investigare a faptei fiind conturat cadrul procesului penal.

În acest mod s-a eliminat etapa actelor premergătoare care, ilegal,  se prelungea până la stabilirea identităţii făptuitorului şi presupunea activităţi similare administrării probelor în procesul penal fără asigurarea tuturor garanţiilor specifice acestuia.

Prin urmare, toate activităţile desfăşurate de organele de poliţie vor fi efectuate în cadrul urmăririi penale, soluţie care este de natură a asigura atât respectarea drepturilor şi garanţiilor acordate persoanei cercetate, pe parcursul întregului proces penal, cât şi înlăturarea inconvenientelor constatate în practică, generate de extinderea nejustificată a categoriilor de acte de investigaţie care pot fi efectuate în această etapă.

Puțină istorie.  Potrivit art. 1951 C. pr. pen. anterior datei de 1 ianuarie 1969, organele de urmărire penală puteau efectua în prealabil acte de urmărire penală în vederea strângerii datelor necesare pentru pornirea procesului penal.

De asemenea, puteau efectua acte prealabile de urmărire penală acei lucrători operativi din Ministerul Afacerilor interne, anume desemnaţi în acest scop, în vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală, pentru pornirea procesului penal.

Textul art. 1951 C. pr. pen. anterior este reprodus astfel cum a fost modificat prin Decretul nr. 318, publicat în B.Of. nr. 27 din 21 iulie 1958. Menţionăm că art. 1951 fusese introdus –cu puternice accente ale luptei pentru putere în acel timp – prin Decretul nr. 473, publicat în B. Of. nr. 26 din 30 septembrie 1957.

După 1990,  Curtea Constituţională constată, în legătură cu susţinerea potrivit căreia dispoziţiile legale criticate încalcă prevederile art. 24 din Constituţie, că, dimpotrivă, atât art. 6 alin. (1), cât şi art. 172 alin. (1) C. pr. pen. transpun în norme procedurale, pentru inculpat, învinuit şi celelalte părţi ale procesului penal, pe tot parcursul acestuia, principiul constituţional al dreptului la apărare, precum şi dreptul acestora de a fi asistaţi de apărător.

Curtea constată, de asemenea, că, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) C. pr. pen., „procesul penal se desfăşoară atât în cursul urmăririi penale,  cât şi în cursul judecăţii, potrivit dispoziţiilor prevăzute de lege”. Art. 224 C. pr. pen. reglementează posibilitatea efectuării unor acte premergătoare începerii procesului penal. Faza actelor premergătoare nu este parte componentă a procesului penal şi nu este reglementată asigurarea exercitării dreptului la apărare. Normal ar fi fost ca Curtea Constituțională nici să nu considere ca fiind o fază efectuarea de acte în afara procesului.

Din analiza art. 224 alin. (3) din Codul de procedură penală  de la 1968, rezultă că, cu excepţia procesului-verbal, menţionat în textul citat, nu puteau fi efectuate alte acte care să constituie mijloace de probă în sensul art. 64 C. pr. pen. şi care să vizeze o anumită persoană, bănuită ca fiind autorul infracţiunii.

Începerea urmăririi penale se dispune, de principiu, in rem, atunci când există date cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, astfel cum prevede art. 228 alin. (1) C. pr. pen., potrivit căruia „organul de urmărire penală sesizat în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b1).” Începerea urmăririi penale se dispune in personam numai dacă în acelaşi timp există suficiente date şi cu privire la persoana autorului infracţiunii.

Examinând această critică, Curtea reţine că art. 6 pct. 3 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale reglementează drepturile acuzatului. În sensul acestui articol, noţiunea „acuzat” priveşte persoana căreia i se impută, formal şi explicit sau implicit, prin efectuarea unor acte de urmărire penală îndreptate împotriva sa, săvârşirea unei infracţiuni.

„Garantarea dreptului la apărare nu se poate asigura în afara procesului penal, înainte de începerea urmăririi penale, când făptuitorul nu are calitatea procesuală de învinuit sau inculpat. […] Efectuarea de către organele de urmărire penală a unor acte premergătoare, anterior începerii urmăririi penale, în vederea strângerii datelor necesare declanşării procesului penal, nu reprezintă momentul începerii procesului penal şi se efectuează tocmai pentru a se constata dacă sunt sau nu temeiuri pentru începerea procesului penal”. S-a mai reţinut, pur declarativ, că, deşi „în conformitate cu prevederile art. 224 C. pr. pen., procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă, dreptul la apărare al învinuitului nu poate fi considerat ca fiind încălcat, pentru că acesta are posibilitatea de a-l combate cu alt mijloc de probă”[6].

Noua legislație pune puțină ordine, se pare. 

În practică, organele de urmărire penală efectuau mare parte din cercetare sub forma actelor premergătoare, pentru că nu exista o obligație formală, explicită, de consemnare a derulării urmăririi penale[7].

Prin desființarea formală a actelor premergătoare simțim nevoia obligării procedurale la momentul de început a urmăririi penale de a se consemna această dispoziție, de principiu, in rem, atunci când există date cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, Începerea urmăririi penale trebuie consemnată explicit imediat ce se dispune in personam dacă în acelaşi timp există suficiente date şi cu privire la persoana autorului infracţiunii.

Pentru realizarea obiectului urmăririi penale organele de cercetare penală au obligaţia ca, după sesizare, să caute şi să strângă datele ori informaţiile cu privire la existenţa infracţiunii şi identificarea persoanelor care au săvârşit infracţiuni, să ia măsuri pentru limitarea consecinţelor acestora, să obţină şi să administreze probele cu respectarea prevederilor legale.

Organele de cercetare penală au obligaţia de a efectua actele de cercetare care nu suferă amânare, chiar dacă privesc o cauză pentru care nu au competenţa de a efectua urmărirea penală (cf art. 306). Persoanei care a dobândit calitatea de suspect i se aduc la cunoştinţă, înainte de prima sa audiere, această calitate, fapta pentru care este suspectată, încadrarea juridică a acesteia și drepturile sale procesuale, încheindu-se în acest sens un proces-verbal.

Când actul de sesizare îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege şi se constată că nu există vreunul dintre cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale prevăzute la art. 16 alin. (1) din Codul nou de procedură penală , organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă.

Ordonanţa de începere a urmăririi penale emisă de organul de cercetare penală este supusă confirmării prin efectuarea unei menţiuni pe aceasta de către procurorul care exercită supravegherea activităţii de cercetare penală, în termen de cel mult 5 zile de la data începerii urmăririi penale, organul de cercetare penală fiind obligat să prezinte totodată şi dosarul cauzei. Dar oare procurorul va verifica care este momentul la care se dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă și făptuitor, iar instanța este ea obligată să verifice de ce este acesta, și nu altul, anterior, momentul la care se exercită acţiunii penale?  Poate suspectul/inculpatul să conteste cu reale efecte/consecințe  momentul la care există date că o persoană a săvârșit fapta, respectiv la care trebuia pusă în mișcare acțiunea penală?

Momentul are puternice implicații. Astfel, potrivit art.  155 din Codul noul penal,  cursul termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză.

După fiecare întrerupere începe să curgă un nou termen de prescripţie.  Întreruperea cursului prescripţiei produce efecte faţă de toţi participanţii la infracţiune, chiar dacă actul de întrerupere priveşte numai pe unii dintre ei.   Admiterea în principiu a cererii de redeschidere a procesului penal face să curgă un nou termen de prescripţie a răspunderii penale.

Faptul fusese dezbătut în doctrina mai veche: are caracterul unui act întrerupător de prescripţie numai acela care trebuie comunicat învinuitului: or, învinuitul nu poate fi decât persoana faţă de care se efectuează urmărirea penală (229 C. pen.), nu şi persoana în raport cu care se efectuează acte premergătoare[8] .

ANEXE

APLICAREA LEGII PENALE ÎN TIMP. LEGI PENALE SUCCESIVE. DEZINCRIMINARE. APLICAREA LEGII PENALE MAI FAVORABILE. BANCRUTA FRAUDULOASĂ

Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului României nr. 32/1997 – intrată în vigoare la 26 iulie – s-a modificat şi completat Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, între altele, şi în sensul abrogării dispoziţiilor art. 208 prin care se încrimina infracţiunea de bancrută frauduloasă.

La data de 17 noiembrie 1997, sus-menţionata ordonanţă a fost aprobată prin Legea nr. 195, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 335 din 28 noiembrie 1997, însă cu unele modificări, printre care şi aceea de reintroducere a articolului 208.

Ca urmare, infracţiunea de bancrută frauduloasă este reincriminată prin Legea nr. 31/1990, republicată, după o renumerotare a textelor de lege, sub art. 276 lit. a) şi b).

Din materialul dosarului se constată că obiectul judecăţii îl formează activitatea infracţională desfăşurată de inculpaţi în perioada septembrie 1991-octombrie 1992, când în calitate de administratori ai unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, derulând activităţi ale Jocului de întrajutorare socială, iniţiat, şi-au însuşit fără drept salarii, au efectuat premieri preferenţiale, iar în situaţia în care aceasta a ajuns în stare de faliment, au înstrăinat părţile sociale fără deconturi, în frauda participanţilor. În condiţiile descrise avutul privat a fost prejudiciat cu suma de 179.911.396 lei.

Întrucât, faţă de actele normative citate, pe perioada 26 iulie-28 noiembrie 1997 infracţiunea de bancrută frauduloasă nu a mai fost incriminată de legea penală, judecătoria era datoare să observe că la data de 5 decembrie 1997 coinculpaţii nu mai puteau fi traşi la răspundere penală în condiţiile art. 208, devenit art. 276 din Legea nr. 31/1990.

Chiar dacă activitatea infracţională stabilită în sarcina acestora s-a epuizat cu circa 5 ani în urmă, nefiind condamnaţi printr-o hotărâre judecătorească definitivă, ei beneficiază de prevederile legii mai favorabile, respectiv Ordonanţa de urgenţă a Guvernului României nr. 32/1997, în vigoare pe perioada sus-menţionată, astfel cum dispun prevederile art. 12 şi 13 C. pen.

Prin urmare, este legală soluţia tribunalului prin care, între altele, reformând în parte în latura penală hotărârea primei instanţe, a dispus achitarea coinculpaţilor în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) comb. cu art. 10 lit. b) C. pr. pen. pentru infracţiunea de bancrută frauduloasă prev. de art. 276 din Legea nr. 31/1990 (Secţia penală a Curţii de apel Ploieşti, decizia nr. 720 din 21 iulie1998. În acelaşi sens decizia penală nr. 917 din 24 septembrie 1998).

CONTENCIOSUL FISCAL, APLICAREA RETROACTIVĂ A UNEI LEGI FISCALE, AUTORITATE DE LUCRU JUDECAT

Asupra pretinsei încălcări a articolului 1 din Protocolul nr. 1, într-o cauză, Curtea Europeană a Drepturilor Omului observă, în primul rând, că nu se contestă faptul că, în baza Deciziei definitive din 27 martie 2001, reclamanţii aveau împotriva statului o creanţă suficient de clar stabilită pentru a fi exigibilă. De altfel, Ministerul Apărării le-a plătit sumele în discuţie, de care s-au putut bucura până la Decizia Curţii Supreme de Justiţie din 30 ianuarie 2002, care a dispus rambursarea lor. Această decizie a constituit, aşadar, o ingerinţă în exercitarea de către reclamanţi a dreptului lor de creanţă şi, prin aceasta, în dreptul lor la respectarea bunurilor.

În ceea ce priveşte regula aplicabilă în lumina art. 1 din Protocolul nr. 1, Curtea reaminteşte că acest articol conţine 3 norme distincte: prima, care se exprimă în prima frază a primului alineat şi care are un caracter general, enunţă principiul respectării proprietăţii; cea de-a doua, ce figurează în cea de-a doua frază a aceluiaşi alineat, vizează privarea de proprietate şi o supune anumitor condiţii; cât despre a treia, menţionată în cel de-al doilea alineat, recunoaşte puterea statelor contractante de a reglementa utilizarea bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor sau a altor contribuţii sau a amenzilor.

Curtea constată că reclamanţii se plâng de privarea de drepturile lor de creanţă, în sensul celei de-a doua fraze a primului alineat al art. 1. Este adevărat că o ingerinţă în exercitarea drepturilor de creanţă împotriva statului se poate analiza într-o asemenea privare de proprietate (Pressos Compania Naviera S.A. şi alţii împotriva Belgiei, Hotărârea din 20 noiembrie 1995, seria A nr. 332, p. 22, § 34). Totuşi, fiind vorba de un impozit de achitat, demersul cel mai natural constă în examinarea capetelor de cerere din punctul de vedere al utilizării bunurilor în interesul general „pentru a asigura plata impozitelor”, care ţine de regula enunţată în cel de-al doilea alineat al art. 1 (National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society şi Yorkshire Building Society împotriva Regatului Unit, Hotărârea din 23 octombrie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-VII, p. 2.353, § 79).

Cu toate acestea, cele 3 reguli mai sus-menţionate nu sunt „distincte”, în sensul că nu au nicio legătură una cu cealaltă: cea de-a doua şi cea de-a treia se referă la cazuri speciale de încălcare a dreptului la respectarea bunurilor şi, prin urmare, trebuie interpretate în lumina principiului general enunţat în prima regulă (vezi, printre multe altele, Gasus Dosier – und Fordertechnik GmbH împotriva Olandei, Hotărârea din 23 februarie 1995, seria A nr. 306 B, pp. 46-47, § 55).

Curtea reaminteşte că art. 1 din Protocolul nr. 1 prevede, înainte de toate şi în primul rând, că o ingerinţă a autorităţii publice în exercitarea dreptului la respectarea bunurilor trebuie să fie legală. Cel de-al doilea alineat recunoaşte dreptul statelor de a reglementa utilizarea bunurilor, adoptând „legi”. În exercitarea puterii sale de control, Curtea are competenţa, chiar dacă limitată, de a verifica respectarea dreptului intern (vezi, de exemplu, Hakansson şi Sturesson vs Suedia, Hotărârea din 21 februarie 1990, seria A nr. 171-A, p. 16, § 47).

În cauză, ea constată că poziţiile părţilor sunt divergente. Guvernul apreciază că prevederile Ordonanţei nr. 73/1999, astfel cum au fost ele interpretate de către Curtea Supremă de Justiţie, au constituit baza legală a ingerinţei. Cât despre reclamanţi, aceştia pretind că interpretarea făcută de instanţa supremă a fost eronată.

Curtea observă că reclamanţii au prezentat argumente identice celor formulate în faţa Curţii Supreme de Justiţie, care le-a înlăturat în Decizia sa din 30 ianuarie 2002. Referitor la acest lucru, Curtea relevă că interpretarea şi aplicarea legislaţiei interne revine în primul rând autorităţilor interne, în special instanţelor (vezi, mutatis mutandis, Garcia Ruiz vs Spania [MC], nr. 30.544/96, § 28, CEDO 1999-I).

Având în vedere decizia Curţii Supreme de Justiţie mai sus-menţionată, prin care s-a concluzionat în sensul că prevederile art. 31 din Legea nr. 138/1999 şi ale art. 7 din Ordonanţa nr. 7/1998, referitoare la scutirea de impozit a ajutoarelor în discuţie, erau abrogate, Curtea apreciază că ingerinţa era prevăzută de lege – în speţă Ordonanţa nr. 73/1999 –, aşa cum prevede art. 1 din Protocolul nr. 1.

De asemenea, Curtea trebuie să analizeze dacă s-a menţinut un „just echilibru” între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. Preocuparea de a instaura acest echilibru se reflectă în structura întregului articol 1, inclusiv în cel de-al doilea alineat; în consecinţă, trebuie să existe un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi scopul urmărit (vezi Hotărârea Building Societies, § 80).

Mai mult, pentru a stabili dacă această cerinţă este îndeplinită sau nu, este recunoscut faptul că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere (vezi, printre multe altele, Gasus Dosier, § 60).

Drept pentru care, Curtea observă că, în prezenta cauză, reclamanţii au fost obligaţi la restituirea creanţelor încasate în deplină legalitate în baza unei decizii definitive şi care se bucura de autoritate de lucru judecat.

În această privinţă, trebuie reamintit faptul că preeminenţa dreptului, unul dintre principiile fundamentale ale unei societăţi democratice, este inerentă tuturor articolelor din Convenţie (Broniowski vs Polonia [MC], nr. 31.443/96, § 147, CEDO 2004-V). Ea presupune respectarea principiului siguranţei raporturilor juridice şi în special a hotărârilor judecătoreşti care se bucură de autoritate de lucru judecat. Niciuna dintre părţi nu este abilitată să solicite supervizarea unei hotărâri definitive şi executorii în unicul scop de a obţine o reexaminare a cauzei şi o nouă hotărâre în privinţa sa (vezi, de exemplu, Sovtransavto Holding vs Ucraina, nr. 48.553/99, § 72, CEDO 2002-VII, şi Riabykh vs Rusia, nr. 52.854/99, § 52, CEDO 2003-IX). Dacă nu ar fi fost aşa, readucerea în discuţie a hotărârilor definitive ar fi creat un climat general de nesiguranţă juridică, diminuând încrederea publicului în sistemul judiciar şi, prin urmare, în statul de drept.

Desigur, aplicarea retroactivă a unei legi fiscale nu este interzisă ca atare prin art. 1 din Protocolul nr. 1 (vezi Di Belmonte (nr. 2) şi M.A. şi alţii). Totuşi, Curtea relevă că în cauză nu este vorba de aplicarea retroactivă a unei legi fiscale, ci de anularea unei decizii definitive care se bucură de autoritate de lucru judecat şi care stabilise în favoarea reclamanţilor creanţe împotriva statului.

Având în vedere faptul că intervenţia procurorului general după terminarea procedurii – la care nu participase – a condus la anularea integrală a acestor creanţe, Curtea apreciază că o încălcare atât de radicală a drepturilor celor interesaţi a rupt, în defavoarea lor, justul echilibru ce trebuie păstrat între protecţia proprietăţii şi cerinţele interesului general (vezi, mutatis mutandis, S.A. Dangeville împotriva Franţei, nr. 36.677/97, § 61, CEDO 2002-III, şi Kliafas şi alţii împotriva Greciei, nr. 66.810/01, § 30, 8 iulie 2004).

În ciuda marii puteri de apreciere de care beneficiază statul în materie fiscală, exercitarea acesteia, în circumstanţele cauzei, a adus prejudicii principiilor siguranţei raporturilor juridice şi preeminenţei dreptului.

Prin urmare, Curtea Europeană a Drepturilor Omului decide că a avut loc încălcarea art. 1 din Protocolul nr. 1 (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a III-a, Hotărârea din 23 februarie 2006 în cauza Stere şi alţii vs România, Cererea nr. 25.632/02, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 600 din 30 august 2007).

CITAREA ÎN PROCES. CALITATEA PROCESUALĂ A ASIGURĂTORULUI

Potrivit art. 54 alin. (4) din Legea nr. 136/1995, legea privind asigurările şi reasigurările în România[9], în cazul stabilirii despăgubirii prin hotărâre judecătorească, asiguraţii sunt obligaţi să se apere în proces. Citarea în proces a asigurătorului este obligatorie.

În practică s-a ridicat problema poziţiei asigurătorului şi a limitelor răspunderii sale în procesul penal.

Potrivit art. 24 alin. final C. pr. pen., persoana chemată în procesul penal să răspundă, potrivit legii civile, pentru pagubele provocate prin fapta învinuitului sau inculpatului se numeşte parte responsabilă civilmente.

În asigurarea de răspundere civilă, asigurătorul este obligat să plătească o despăgubire pentru prejudiciul de care asiguratul răspunde în baza legii faţă de terţele persoane păgubite. Asigurătorul poate fi chemat în judecată de persoanele păgubite în limita obligaţiilor ce-i revin acestuia din contractul de asigurare.

Citarea în proces a asigurătorului, în cadrul asigurării obligatorii de răspundere civilă pentru pagube produse prin accidente de autovehicule este obligatorie (art. 54 alin. final, teza a II-a din Legea nr. 136/1995).

Drepturile persoanelor păgubite prin producerea accidentelor de autovehicule se exercită împotriva celor răspunzători de producerea pagubei. Aceste drepturi se pot exercita şi direct împotriva asigurătorului de răspundere civilă (în limitele obligaţiei acestuia – art. 57 din Legea nr. 136/1995).

Concluzia care se impune este aceea că asigurătorul are calitatea procesuală legală (penală şi civilă) de parte responsabilă civilmente (evident în procesul penal, şi evident în limitele contractului de asigurare; natura juridică poate fi aceea de fideiusiune legală)[10].

În acest sens, Curtea Supremă de Justiţie, Secţia penală, a statuat că pentru soluţionarea acţiunii civile în procesul penal privind un accident de circulaţie cauzator de daune este obligatorie introducerea în cauză ca parte responsabilă civilmente a societăţii de asigurări[11].

În doctrină s-au ridicat diferite semne de întrebare[12], pornindu-se de la rezistenţa societăţilor de asigurare, care, potrivit legii, nu au a răspunde întotdeauna şi/sau nu pentru întreaga despăgubire solicitată[13].

Răspunsul nostru este mai nuanţat.

Potrivit art. 57 din Legea asigurărilor, drepturile persoanelor păgubite prin producerea accidentelor de autovehicule se exercită împotriva celor răspunzători de producerea pagubei. Aceste drepturi se pot exercita şi direct împotriva asigurătorului de răspundere civilă, în limitele obligaţiei acestuia, stabilită în prezentul capitol, cu citarea obligatorie a celui răspunzător de producerea pagubei, la solicitarea asiguratului.

Drepturile persoanelor păgubite prin accidente produse de autovehiculele deţinute de persoane asigurate în străinătate se exercită împotriva asigurătorului prin Biroul asigurătorilor de autovehicule din România, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 48 alin. (2).

Chiar anterior Legii nr. 136/1995, existenţa unui drept propriu la indemnitatea de asigurare a fost recunoscut pe plan juridic[14].

Dar ceea ce se observă foarte uşor este prezenţa a două modalităţi absolut distincte:

a) exercitarea unui drept al persoanelor păgubite împotriva celor răspunzători de producerea pagubei şi

b) exercitarea directă a acţiunii împotriva asigurătorului de răspundere civilă (în limitele legii[15]).

În primul caz, societatea de asigurare – citată, în mod obligatoriu, conform art. 54 din Legea asigurărilor – are calitatea de parte responsabilă civilmente şi răspunde în solitar cu autorul accidentului. Răspunderea sa se bazează pe ideea de fideiusiune legală, cu toate caracteristicile acesteia.

Procesul penal, ca activitate complexă, progresivă şi coordonată, se desfăşoară prin intervenţia unor organe şi persoane ce sunt îndatorate sau interesate să îi asigure soluţionarea.

Aceşti intervenienţi sunt participanţi sau subiecte în procesul penal şi se caracterizează prin aceea că au capacitate juridică de a acţiona în vederea soluţionării litigiului.

Aceste persoane fie că răspund pentru faptele lor, fie că urmăresc realizarea unor drepturi ce izvorăsc din săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, se numesc părţile în procesul penal, şi îşi realizează (exercită) drepturile personal sau prin substituţi procesuali[16].

În procesul civil, în afara subiecţilor raportului juridic de drept substanţial, titulari ai drepturilor şi obligaţiilor care formează conţinutul unui raport juridic dedus în faţa instanţei judecătoreşti, părţi ale procesului, în sens restrâns[17], intervin alături şi persoane ce nu sunt titulare ale drepturilor şi obligaţiilor ce formează conţinutul juridic al dreptului substanţial. Ele nu au calitatea de subiecţi ai raporturilor juridice de drept substanţial, dobândind totuşi din punct de vedere procesual anumite drepturi şi obligaţii (accepţiunea procesuală a noţiunii de parte).

În această accepţiune poate dobândi calitatea de parte, orice persoană care afirmă un interes propriu[18].

Intervenţia determină lărgirea cadrului procesual cu privire la părţi; dobândind calitatea de parte, poziţia sa procesuală este determinată de caracterul dreptului la acţiune al dreptului său (al intereselor sale).

Ne aflăm deci în prezenţa unui principiu general conform căruia terţii pot interveni în orice proces atunci când drepturile lor sunt ameninţate sau contestate, condiţia fiind a unui interes ocrotit de lege, dispoziţiile procesuale care limitează accesul unei persoane fiind strict limitat.

Odată ce a dobândit calitatea de parte, intervenientul se bucură de toate drepturile procesuale acordate de legislaţia noastră părţilor principale. Pe bună dreptate, se arată uneori în doctrină că intervenientul principal este un veritabil reclamant[19] sau, în alţi termeni, că oricare dintre poziţiile pe care o persoană le poate avea în cursul unui proces nu sunt altceva decât o variantă a situaţiilor de reclamant sau de pârât[20] (tertium non datur).

În cazul procesului penal îşi va găsi aplicare, fără nicio limitare, orice prevedere civilă în materie, bineînţeles, în măsura în care legea procesual penală nu dispune altfel.

În acest caz, acţiunea civilă, sub aspect procesual, rămâne o instituţie de drept procesual civil şi devine şi o instituţie de drept procesual penal atunci când acţiunea priveşte o vătămare care a fost cauzată printr-o faptă prevăzută de legea penală (şi este dedusă în faţa organelor judiciare penale)[21].

Chemarea în judecată[22] va putea fi făcută atât de reclamant – victima accidentului – parte civilă în procesul penal, cât şi ca o chemare în garanţie, de către autorul accidentului de „aceleaşi drepturi”.

Asigurătorul va avea toate drepturile garanţiei şi anume, arătarea titularului dreptului, limitări ale răspunderii, întinderea fracţionată a indemnizaţiei de asigurare beneficiul discuţiunii, arătarea culpei exclusive a unei persoane etc. Asiguratul are interesul a fi prezent pentru ca hotărârea să reflecte un cuantum exact al întinderii despăgubirilor, iar autorul are interesul ca hotărârea să fie opozabilă[23] societăţii de asigurare.

Dar titularul acţiunii, terţul lezat are un drept propriu la indemnitatea de asigurare, pe care însăşi legea i-l atribuie prin realizarea riscului, constituind nu o garanţie procesuală juridică, ci un drept la reparaţiune ex lege.

Fundamentul şi natura juridică acestui drept propriu apreciem că reprezintă o stipulaţie pentru altul[24].

În doctrină s-au vehiculat argumentele novaţiei, delegării şi cesiunii de creanţă[25].

În acest caz apreciem că este vorba de o răspundere proprie apropiată unei cesiuni de datorie, prin stabilirea unei obligaţii în locul cedentului faţă de creditorul cedat. Spre deosebire de o stipulaţie, „Notificarea” este dată de lege, fiind generică.

Stipulaţia pentru altul ar putea, de asemenea, să dea naştere la obligaţia unui nou debitor, care s-ar obliga faţă de creditorul aleatoriu, viitor, dar primul debitor nu este liberat prin efectul stipulaţiei (de exemplu peste limitele asigurării sau pentru culpă comună sau exclusivă, caz în care riscul de acoperit nu s-a produs).

Prin stipulaţia pentru altul se pot crea drepturi în favoarea terţilor, dar nu se poate dispune de drepturile lor.

Aceasta înseamnă că societatea de asigurare va fi întotdeauna citată, întotdeauna ca parte responsabilă civilmente, dar natura juridică a dreptului reclamantului este pur protestativă.

Este dreptul său de a uza de o simplă chemare în garanţie pentru a obţine obligaţia în penal de dezdăunare deplină (nu limitată). Deci, întotdeauna interesul terţului lezat este acela de a-l cita pe asigurător alături de autorul infracţiunii şi nu în locul acestuia. Chiar dacă este mai sigură dezdăunarea, ea nu este întotdeauna completă.

Regula relativităţii efectului obligatoriu al contractului nu este imperativă şi deci derogarea adusă prin lege sau prin convenţie este posibilă atât timp cât nu se creează în sarcina nimănui o obligaţie la care ar fi ţinută fără voia sa[26].

În consecință, persoana responsabilă civilmente ca intervenient într-un proces penal are poziţia proprie fundamentată uneori pe ideea de fideiusiune printr-o chemare în judecată, în garanţie în cazul răspunderii solidare sau pe ideea stipulaţiei pentru altul[27] fără legătură cu ideea de garanţie.

Amintim că art. 447 Cod comercial a fost abrogat prin art. 70 al Legii nr. 136/1995 cu tot titlul XIII, cartea I.

De fapt, dispoziţiile acestui titlu (art. 442-477) fuseseră deja înlocuite, de mult, prin Legea pentru constituirea şi funcţionarea întreprinderilor private de asigurare şi reasigurarea contractului de asigurare din 7 iulie 1930[28], modificată la 9 aprilie 1931, la 1 mai 1932 şi la 10 aprilie 1936.

ASIGURAREA OBLIGATORIE A LOCUINȚELOR

Asigurarea obligatorie a locuințelor se poate încheia până la 15 iulie 2011.

Ministerul de Interne precizează că termenul limită de încheiere a polițelor obligatorii de asigurare a locuințelor „este 15 iulie 2011”.

MAI precizează miercuri, într-un comunicat remis redacției Ziare.com, că, în conformitate cu prevederile art. 35 din Legea nr. 260/2008, „obligativitatea încheierii asigurărilor de locuințe decurge de la un an de la începerea emiterii polițelor.” Întrucât polițele de asigurare obligatorie a locuințelor au început să fie emise în 15 iulie 2010, termenul limită de încheiere a acestora, conform art. 35 din Legea nr. 260/2008, „este 15 iulie 2011”.

După această data, primarii vor putea amenda proprietarii de locuințe care nu au încheiat asigurarea obligatorie[29].

În Capitolul VI – Dispoziţii finale din Legea nr. 260/2008 privind asigurarea obligatorie a locuinţelor împotriva cutremurelor, alunecărilor de teren şi inundaţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 10 noiembrie 2008 (textul actualizat include modificările aduse prin Legea nr. 248/2010 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 844 din 16 decembrie 2010), art. 35 arată că „Pentru primul an, proprietarii de construcţii cu destinaţia de locuinţă sunt obligaţi să încheie contracte de asigurare obligatorie a locuinţelor până la expirarea unei perioade de un an de la data împlinirii termenului prevăzut la art. 3 alin. (1).”

Articolul 3 alin. (1) din aceeași lege arată că „Începând cu data la care se împlinesc 90 de zile de la data adoptării normelor de către Ministerul Administraţiei şi Internelor şi Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, emise în aplicarea prezentei legi, persoanele fizice şi juridice sunt obligate să îşi asigure împotriva dezastrelor naturale, în condiţiile prezentei legi, toate construcţiile cu destinaţia de locuinţă, din mediul urban sau rural, aflate în proprietatea acestora şi înregistrate în evidenţele organelor fiscale. ”

Alineatul (1) este reprodus astfel cum a fost modificat prin punctul 3 din Legea nr. 248/2010 începând cu 19 decembrie 2010.

Comisia de Supraveghere a Asigurărilor a adoptat Norma din 18 decembrie 2008 privind autorizarea asigurătorilor pentru încheierea asigurării obligatorii a locuinţelor împotriva cutremurelor, alunecărilor de teren sau inundaţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 3 din 5 ianuarie 2009, iar ulterior, Norma din 28 mai 2009 privind constatarea, evaluarea şi lichidarea daunelor la asigurarea obligatorie a locuinţelor împotriva cutremurelor, alunecărilor de teren sau inundaţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 369 din 2 iunie 2009 (adoptate prin Ordin nr. 23/2008, respectiv Ordin nr. 7/2009, Ordin nr. 19/2009).

Potrivit art. 40, Normele metodologice de aplicare a prezentei legi se aprobau prin hotărâre a Guvernului, la propunerea C.S.A., în termen de 90 de zile de la data publicării prezentei legi în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Această dispoziție a fost modificată prin articolul 1 din Legea nr. 248/2010 în data de 19 decembrie 2010.

Legea nr. 248/2010 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 260/2008 privind asigurarea obligatorie a locuinţelor împotriva cutremurelor, alunecărilor de teren sau inundaţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 844 din 16 decembrie 2010 arată la pct. 22: „Articolul 40 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„ art. 40. – Normele de aplicare a prezentei legi se adoptă de către Ministerul Administraţiei şi Internelor şi C.S.A. şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.”

Ne întrebăm:

  • normele CSA nu sunt norme adoptate de către Ministerul Administraţiei şi Internelor şi Comisia de Supraveghere a Asigurărilor. Trebuie adoptate noi reglementări, care intră în vigoare prin publicare în Monitorul Oficial al României, Partea I, dar norme care nu pot adăuga la lege.
  • ziare. com citează eronat comunicatul MAI, care ar face trimitere greșit la art. 35 din lege, care ar trimite la art. 3 alin. (1) din lege, dar care nu face vorbire de „un an de la începerea emiterii polițelor”, nici conform textului inițial, nici textului modificat.
  • probabil, Ministerul Administraţiei şi Internelor şi C.S.A. au adoptat /vor adopta Normele de aplicare a prezentei legi. Acest lucru îl va comunica MAI și către Ziare.com, și sub această formă (că s-a adoptat o normă).
  • probabil normele au stabilit un alt termen, propter legem, și care ar fi 15 iulie 2011.

Ceva ne scapă, și noi vrem să știm cum e corect! Am vrea un răspuns autorizat. Sincer, chiar ne simțim jigniți că nu pricepem!

APROBAREA REGULAMENTULUI DE ORGANIZARE ŞI FUNCŢIONARE A DIRECŢIEI GENERALE ANTICORUPŢIE

Ministrul Administraţiei şi Internelor a emis Ordinul nr. 275 din 20 decembrie 2010 privind aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a Direcţiei Generale Anticorupţie, ordin publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 23 din 11 ianuarie 2011.

Ordinul este dat în conformitate cu dispoziţiile:

– art. 10 alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 30/2007 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Administraţiei şi Internelor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 15/2008, cu modificările şi completările ulterioare;

– art. 201 Cod de procedură penală, republicat, cu modificările şi completările ulterioare;

– Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 120/2005 privind operaţionalizarea Direcţiei Generale Anticorupţie din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 383/2005;

– Hotărârii Guvernului nr. 416/2007 privind structura organizatorică şi efectivele Ministerului Administraţiei şi Internelor, cu modificările şi completările ulterioare.

Direcţia Generală Anticorupţie îşi desfăşoară activitatea în baza prevederilor art. 10 alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 30/2007 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Administraţiei şi Internelor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 15/2008, cu modificările şi completările ulterioare, ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 120/2005 privind operaţionalizarea Direcţiei Generale Anticorupţie din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 383/2005, şi ale Hotărârii Guvernului nr. 416/2007 privind structura organizatorică şi efectivele Ministerului Administraţiei şi Internelor, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit art. 2,) Direcţia generală are competenţă materială specială ce vizează infracţiunile de corupţie prevăzute de Codul penal şi de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, denumite în continuare fapte de corupţie, săvârşite de personalul Ministerului Administraţiei şi Internelor.

Activitatea direcţiei generale se desfăşoară în conformitate cu prevederile Constituţiei României, legilor, tratatelor şi convenţiilor internaţionale, ale hotărârilor Guvernului, ordinelor şi instrucţiunilor ministrului administraţiei şi internelor, astfel încât să nu lezeze în vreun fel drepturile şi libertăţile omului, să asigure deplina neutralitate faţă de orice ingerinţă sau interes, să promoveze obiectivitatea, realitatea, legalitatea şi deplina responsabilitate în acţiunile sale (art. 3 din regulament).

Direcţia generală este structura de poliţie judiciară a Ministerului Administraţiei şi Internelor specializată pentru prevenirea şi combaterea corupţiei în rândul personalului propriu.

În baza art. 201 Cod de procedură penală, urmărirea penală se efectuează de către procurori şi de către organele de cercetare penală.

Organele de cercetare penală sunt:

a) organele de cercetare ale poliţiei judiciare;

b) organele de cercetare speciale.

Ca organe de cercetare ale poliţiei judiciare funcţionează lucrători specializaţi din Ministerul Administraţiei şi Internelor, desemnaţi nominal de ministrul administraţiei şi internelor, cu avizul conform al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, şi îşi desfăşoară activitatea sub autoritatea procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Retragerea avizului conform al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie conduce la încetarea calităţii de lucrător în cadrul poliţiei judiciare. Când legea specială prevede o procedură diferită de desemnare şi funcţionare a organelor de poliţie judiciară, se aplică dispoziţiile legii speciale.

Litera a) a fost modificată prin Legea nr. 281/2003, iar alin. (3) a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă nr. 60/2006.

Potrivit art. 209 Cod de procedură penală, procurorul supraveghează urmărirea penală; în exercitarea acestei atribuţii procurorii conduc şi controlează nemijlocit activitatea de cercetare penală a poliţiei judiciare şi a altor organe de cercetare speciale.

Textul a fost modificat prin Legea nr. 281/2003.

Urmărirea penală se efectuează, în mod obligatoriu, de către procuror, în cazul infracţiunilor prevăzute la art. 155-173, art. 174-177, art. 179, art. 189 alin. (3)-(6), art. 190, art. 191, art. 211 alin. (3), art. 212, art. 236, art. 239, art. 2391, art. 250, art. 252, art. 2531-255, art. 257, art. 265-268, art. 273-276, art. 2791, art. 280, art. 2801, art. 3022, art. 317, art. 323 şi art. 356-361 Cod penal, în cazurile prevăzute în art. 27 pct. 1 lit. b)-e), art. 281 pct. 1 lit. b), b1)-b3) şi pct. 5, art. 282 pct. 1 lit. b) şi art. 29 pct. 1, precum şi în cazul altor infracţiuni date prin lege în competenţa sa.

Textul a fost modificat prin Legea nr. 202/2010.

MIJLOACELE DE PROBĂ OBŢINUTE ÎN MOD ILEGAL

Prin Legea nr. 141/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996, în Codul de procedură penală, Capitolul II, după Secţiunea V se introduce Secţiunea V1, denumită „Înregistrările audio sau video”.

Potrivit dispozițiilor art. 64 alin. ultim Cod de procedură penală, mijloacele de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal, iar, în conformitate cu dispozițiile art. 66 Cod de procedură penală, învinuitul sau inculpatul beneficiază de prezumţia de nevinovăţie şi nu este obligat să-şi dovedească nevinovăţia şi, respectiv; în cazul când există probe de vinovăţie, învinuitul sau inculpatul are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie.

În cele ce urmează înțelegem să încercăm a ne pronunța asupra procedurii de urmat și asupra efectelor nerespectării regulilor în această materie.

Secţiunea V1 din capitolul II Mijloace de probă al Titlului III „Probele şi mijloacele de probă” a fost modificată prin Legea nr. 281/2003 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006).

Procedura interceptărilor instituie un control judecătoresc asupra tuturor înregistrărilor, indiferent de momentul procesual la care se execută, cu respectarea tuturor garanţiilor procesuale.

Distrugerea înregistrărilor este reglementată numai referitor la informaţiile care nu au fost folosite ca mijloace de probă într-o anume cauză determinată. Dispoziţiile legale se întregesc cu acelea privind actele premergătoare şi, în consecinţă, distrugerea înregistrărilor trebuie să urmeze o procedură principial identică, deşi, evident, nu avea de ce să fie dezvoltată legislativ întrucât dispoziţiile art. 224 Cod de procedură penală sunt mai mult decât suficiente.

Întrucât în activitatea practică pot să apară situaţii în care interceptările s-au autorizat ca acte premergătoare, iar finalizarea se soldează cu o soluţie de neîncepere a urmăririi penale, în cele ce urmează vom încerca să demonstrăm că soluţia distrugerii nu poate fi diferită după cum ne-am situa într-un moment procesual sau altul.

În desfăşurarea procesului penal trebuie să se asigure aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, precum şi cu privire la persoana făptuitorului. Actele necesare desfăşurării procesului penal se îndeplinesc din oficiu, afară de cazul când prin lege se dispune altfel.

Organele de urmărire penală şi instanţele de judecată sunt obligate să aibă rol activ în desfăşurarea procesului penal.

Organul de urmărire penală este obligat să strângă probele necesare pentru aflarea adevărului şi pentru lămurirea cauzei sub toate aspectele, în vederea justei soluţionări a acesteia. Organul de urmărire adună probele atât în favoarea, cât şi în defavoarea învinuitului sau inculpatului.

Îndatoririle prevăzute în alineatul precedent se îndeplinesc chiar dacă învinuitul sau inculpatul recunoaşte fapta.

Organul de urmărire penală este obligat să explice învinuitului sau inculpatului, precum şi celorlalte părţi drepturile lor procesuale.

Organul de urmărire penală este, de asemenea, obligat să strângă date cu privire la împrejurările care au determinat, înlesnit sau favorizat săvârşirea infracţiunii, precum şi orice alte date de natură să servească la soluţionarea cauzei (art. 202 C. pr. pen.).

Urmărirea penală are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, la identificarea făptuitorilor şi la stabilirea răspunderii acestora, pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată (cf. art. 200 C. pr. pen.).

Strângerea probelor necesare este atât operaţiunea materială de adunare a oricăror elemente de fapt ce capătă, în drept, valoarea de probe, cât şi operaţiunea logică de examinare a acestora, pentru a constata dacă sunt suficiente unui judecător (sau dacă mai este necesar, pentru a obţine un adevăr judiciar, formal, să se adune şi alte probe)[30].

Identificarea făptuitorului este operaţiunea logică prin care volumul datelor adunate are drept scop conturarea datelor necesare pentru cunoaşterea făptuitorului, atât ca persoană fizică, cât şi ca identitate, raţionament urmat de determinarea vinovăţiei, a responsabilităţii penale în scopul aprecierii asupra dispoziţiei de trimitere în judecată.

Între aceste două momente se înscrie activitatea laborioasă a organului de cercetare penală care pleacă de la o situaţie de fapt şi ajung la o persoană.

Pentru a realiza aceste sarcini impuse de obiectul urmăririi penale astfel delimitat, alături de administrarea probelor, organele judiciare pot lua măsuri de constrângere cu caracter real, dar şi personal, uneori aceste măsuri având caracter obligatoriu[31]. Actele de urmărire efectuate (atât actele procesuale, cât şi cele procedurale) sunt consemnate în înscrisuri procesuale constatatoare, măsuri care trebuie să aibă, potrivit legii, o anumită formă şi un anumit conţinut.

Începerea urmăririi penale are loc indiferent dacă în actul de sesizare se indică sau nu cine este făptuitorul şi indiferent dacă acesta este cunoscut sau nu[32].

Urmărirea penală începe in rem întrucât pentru declanşarea cercetărilor nu este necesară cunoaşterea făptuitorului. Imediat cu acesta devine cunoscut în sensul formării convingerii că el este infractorul – trebuie pusă în mişcare acţiunea penală.

În consecinţă, organele de urmărire penală sunt obligate să desfăşoare – potrivit calităţilor lor profesionale – orice activitate, orice mijloace legale pentru descoperirea făptuitorului şi determinarea faptei, indiferent de mediu, persoana, locaţii etc.

Este evident că orice asemenea activităţi afectează drepturile şi libertăţile altor persoane, dar aceste restrângeri ale acestora sunt prevăzute ca obligaţie legală a organelor judiciare pentru că se impun pentru desfăşurarea instrucţiei penale [cf. art. 53 alin. (1) din Constituţie].

Liberul acces la justiţie presupune accesul la mijloacele procedurale prin care justiţia se înfăptuieşte[33]. Ceea ce se urmăreşte prin reglementarea fazei urmăririi penale este necesitatea asigurării unui sistem omogen de garanţii procesuale, izvorând din interesul general al societăţii şi al persoanelor vătămate prin infracţiune, al restabilirii situaţiei anterioare, al dezdăunării victimei, dar şi din ideea garantării drepturilor omului şi din prezumţia de nevinovăţie, pentru a nu limita libertatea nici unei persoane şi a nu supune rigorilor legii penale nicio persoană nevinovată.

Urmărirea nu este secretă, ci fără publicitatea specifică judecăţii; nu poate fi secret ceea ce ştiu toţi martorii, experţii, interpreţii cauzei, toate persoanele chemate ca martori asistenţi, persoanele care asistă la cercetări locale sau la percheziţii şi în fine toţi apărătorii[34].

Dreptul la un proces echitabil presupune, de la naşterea unui raport de drept penal, ca orice parte să aibă posibilitatea rezonabilă de a-şi expune cauza sa tribunalului în condiţii care să nu o dezavantajeze faţă de partea adversă[35].

Potrivit art. 12 alin. (1) din Legea privind liberul acces la informaţiile de interes public (Legea nr. 544/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 663 din 23 octombrie 2001) se exceptează de la accesul liber al cetăţenilor, prevăzut la art. 1 din lege, printre altele, informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale sau disciplinare, dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare, precum şi informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces.

Răspunderea pentru aplicarea măsurilor de protejare a informaţiilor revine persoanelor şi autorităţilor publice care deţin astfel de informaţii, precum şi instituţiilor publice abilitate prin lege să asigure securitatea informaţiilor.

Trebuie să subliniem că informaţiile cu privire la datele personale ale cetăţeanului pot deveni informaţii de interes public în măsura în care afectează capacitatea de exercitare a unei funcţii publice.

Cum dreptul la un proces echitabil este un principiu fundamental, apreciem că, în baza prezumţiei de nevinovăţie, nu este indicat a se face publice date sau informaţii care ar aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces.

De aceea, regula art. 21 alin. (2) din Constituţie, potrivit căreia nicio lege nu poate îngrădi accesul la justiţie, are ca semnificaţie faptul ca legiuitorul nu poate exclude de la exerciţiul drepturilor procesuale pe care le-a instituit nici o categorie sau grup social.

În instituirea regulilor de acces al justiţiabililor la aceste drepturi, legiuitorul este ţinut de respectul principiului egalităţii cetăţenilor în fața legii şi a autorităţilor publice, prevăzut de art. 16 alin. (1) din Constituţie. De aceea nu este contrar acestui principiu instituirea unor reguli speciale, inclusiv în ceea ce priveşte căile de atac, cât timp ele asigură egalitatea juridică a cetăţenilor în utilizarea lor.

Principiul egalităţii în fața legii presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite. De aceea el nu exclude ci, dimpotrivă, presupune soluţii diferite pentru situaţii diferite.

În consecinţă, un tratament diferit nu poate fi doar expresia aprecierii exclusive a legiuitorului, ci trebuie sa se justifice raţional, în respectul principiului egalităţii cetăţenilor în fata legii şi a autorităţilor publice (Curtea Constituţională, decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, decizia nr. 92/1996, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 297/1996, decizia nr. 16/1999, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 136/1999 şi nr. 69/1994). Procurorul unei anume cauze nu are cum şi de ce să aibă acces la informaţii secrete referitor la acea cauză.

Serviciile şi organele specializate în culegerea şi prelucrarea informaţiilor pot pune la dispoziţie Direcţiei Naţionale Anticorupţie datele şi informaţiile deţinute în legătură cu săvârşirea infracţiunilor privitoare la corupţie, poate chiar, în situaţii grave, sub formă clasificată.

Primind informaţia pe cale administrativă, procurorul-şef este obligat să verifice şi să stabilească caracterul penal al sesizării.

Procurorul dosarului este obligat să strângă probe, ataşând orice material cauzei, spre cunoştinţa părţilor. Informaţiile pe care le obţine personal vor fi redate prin proces-verbal.

Un dosar penal nu are cum să conţină informaţii clasificate. Dacă, prin absurd, o informaţie clasificată secret de stat ori secret de serviciu ajunge ca atare la cunoştinţa unui procuror într-un anume caz, el este obligat nici să nu o aducă în discuţia părţilor, nici să nu se prevaleze de ea în cadrul procedurii judiciare, în acest caz primând interesul pentru protecţia siguranţei naţionale şi apărarea ţării. De altfel, în cadrul Direcţiei Naţionale Anticorupţie funcţionează o structură specializată în evidenţa, prelucrarea, procesarea, păstrarea, manipularea, multiplicarea, transmiterea, distrugerea şi arhivarea informaţiilor clasificate.

Procurorul unei cauze este obligat, repetăm, să pună în discuţie părţilor orice alte date sau indicii care pot forma o convingere judiciară.

În vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală şi instanţa de judecată sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele, prin probe.

Potrivit art. 63 C. pr. pen., constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.

Mijloacele de probă prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă sunt: declaraţiile învinuitului sau ale inculpatului, declaraţiile părţii vătămate, ale părţii civile şi ale părţii responsabile civilmente, declaraţiile martorilor, înscrisurile, înregistrările audio sau video, fotografiile, mijloacele materiale de probă, constatările tehnico-ştiinţifice, constatările medico-legale şi expertizele (art. 64 C. pr. pen.).

Înscrisurile pot servi ca mijloace de probă, dacă în conţinutul lor se arată fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului.

Atragem atenţia că, potrivit art. 891 C. pr. pen., formularele în care urmează a se consemna orice declaraţie, în faza de urmărire penală, vor fi în prealabil înregistrate şi înseriate, ca formulare cu regim special, iar după completare vor fi introduse în dosarul cauzei.

Interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanţei, la cererea scrisă a procurorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, acesta argumentând că există date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului, adică atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

Autorizaţia se dă de către preşedintele instanţei căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, în camera de consiliu. Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate în cazul infracţiunilor contra siguranţei naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie ori al unor alte infracţiuni grave care nu pot fi descoperite sau ai căror făptuitori nu pot fi identificaţi prin alte mijloace ori în cazul infracţiunilor care se săvârşesc prin mijloace de comunicare telefonică sau prin alte mijloace de telecomunicaţii.

Autorizarea interceptării şi a înregistrării convorbirilor sau comunicărilor se face prin încheiere motivată, care va cuprinde:

  • indiciile concrete şi
  • faptele care justifică măsura;
  • motivele pentru care măsura este indispensabilă aflării adevărului;
  • persoana supravegheată,
  • mijlocul de comunicare sau
  • locul supus supravegherii;
  • perioada pentru care este autorizată interceptarea şi înregistrarea.

În baza art. 912 C. pr. pen., procurorul procedează personal la interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe sau poate dispune ca acestea să fie efectuate de organul de cercetare penală.

Persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic – de exemplu, printr-o prestare de servicii, prin împrumutul tehnicii etc. – la interceptări şi înregistrări sunt obligate să păstreze secretul operaţiunii efectuate, încălcarea acestei obligaţii fiind pedepsită potrivit Codului penal.

Textul legii impune ca instanţa să dispună, până la terminarea urmăririi penale, aducerea la cunoştinţă, în scris, persoanelor ale căror convorbiri sau comunicări au fost interceptate şi înregistrate, datele la care s-au efectuat acestea. Acest lucru trebuie făcut imediat, la momentul în care nu mai afectează desfăşurarea anchetei penale, dar nu mai târziu de momentul terminării urmăririi penale.

În adresa de înaintare către procuror a autorizaţiei de interceptare, uneori judecătorul poate să amintească organului de urmărire penală obligaţia de a aduce la cunoştinţă datele care rezultă din punerea în executare a autorizaţiei până la terminarea urmăririi penale.

Desfăşurându-şi activitatea judiciară, potrivit legii, procurorul întocmeşte un proces-verbal în care se menţionează:

  • autorizaţia dată de instanţă pentru efectuarea acestora,
  • numărul sau numerele posturilor telefonice între care s-au purtat convorbirile,
  • numele persoanelor care le-au purtat, dacă sunt cunoscute,
  • data şi ora fiecărei convorbiri în parte,
  • numărul de ordine al benzii magnetice sau al oricărui alt tip de suport pe care se face imprimarea,
  • efectuarea interceptărilor şi înregistrărilor pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări.

Aceeaşi procedură trebuie aplicată şi în cazul interceptărilor şi înregistrărilor dispuse cu titlu provizoriu.

Mijloacele de probă obţinute în mod ilegal, obţinute prin procedee interzise, fără autorizaţie, neredate, părţi nescrise, neataşate, necertificate, neverificate, necontrasemnate, contrasemnate de alte persoane, cu utilizarea unui interpret neautorizat, netraduse corect, neataşate, nesigilate, declarate neinteresante, obţinute provizoriu şi nedistruse etc. nu pot fi folosite în procesul penal, iar înregistrarea convorbirilor dintre avocat şi justiţiabil nu poate fi folosită ca mijloc de probă.

Numai aceste înregistrări, cu toată procedura descrisă mai sus, pot fi folosite în cursul urmăririi penale, la luarea măsurilor preventive, în anchetă, la prezentarea materialului de urmărire penală etc.

În consecinţă, ordinea operaţiilor în succesiunea lor temporală este:

– acumularea de date, indicii despre săvârşirea unei infracţiuni,

– începerea urmăririi penale in rem sau, respectiv, direct in personam,

– solicitarea autorizării sau a confirmării interceptării provizorii,

– înregistrarea,

– certificarea pentru autentificare,

– ascultarea procurorului şi a părţilor,

– hotărârea instanţei asupra pertinenţei informaţiilor şi

– încheierea unui proces-verbal în acest sens.

Folosirea informaţiilor în procesul penal. Strângerea probelor necesare este atât operaţiunea materială de adunare a oricăror elemente de fapt ce capătă – în drept – valoarea de probe, cât şi operaţiunea logică de examinare a acestora, pentru a constata dacă sunt suficiente unui judecător (sau dacă mai este necesar, pentru a obţine un adevăr judiciar, formal, să se adune şi alte probe)[36].

Identificarea făptuitorului este operaţiunea logică prin care volumul datelor adunate are drept scop conturarea datelor necesare pentru cunoaşterea făptuitorului, atât ca persoană fizică, cât şi ca identitate, raţionament urmat de determinarea vinovăţiei, a responsabilităţii penale în scopul aprecierii asupra dispoziţiei de trimitere în judecată.

Între aceste două momente se înscrie activitatea laborioasă a organului de cercetare penală care pleacă de la situaţie de fapt şi ajunge la o persoană.

Pentru a realiza aceste sarcini impuse de obiectul urmăririi penale astfel delimitat, alături de administrarea probelor, organele judiciare pot lua măsuri de constrângere cu caracter real, dar şi personal, uneori aceste măsuri având caracter obligatoriu[37]. Actele de urmărire efectuate sunt consemnate în înscrisuri procesuale constatatoare, măsuri care trebuie să aibă, potrivit legii, o anumită formă şi un anumit conţinut.

Începerea urmăririi penale are loc indiferent dacă în actul de sesizare se indică sau nu cine este făptuitorul şi indiferent dacă acesta este cunoscut sau nu[38].

Urmărirea penală începe in rem întrucât pentru declanşarea cercetărilor nu este necesară cunoaşterea făptuitorului. Imediat cum acesta devine cunoscut în sensul formării convingerii că el este infractorul – trebuie pusă în mişcare acţiunea penală.

În consecinţă, organele de urmărire penală sunt obligate să desfăşoare – potrivit calităţilor lor profesionale – orice activitate, orice mijloace legale pentru descoperirea făptuitorului şi determinarea faptei, indiferent de mediu, persoana, locaţii etc.

Este evident că orice asemenea activităţi afectează drepturile şi libertăţile altor persoane, dar aceste restrângeri ale acestora sunt prevăzute ca obligaţie legală a organelor judiciare pentru că se impun pentru desfăşurarea instrucţiei penale.

Metodologia înregistrărilor convorbirilor. În adresa scrisă de solicitate a autorizaţiei, procurorul competent trebuie să justifice necesitatea cererii, arătând:

  • existenţa datelor sau a indiciilor privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni,
  • datele sau indiciile temeinice existente la dosar,
  • gravitatea faptelor determinate,
  • faptul că legea dispune că urmărirea penală se face din oficiu,
  • necesitatea stringentă a utilizării acestui mijloc tehnic,
  • riscul nedescoperirii infracţiunii prin alte mijloace,
  • utilitatea, în concret, a recurgerii la această probă (necesitatea dovedirii existenţei unei infracţiuni, identificarea făptuitorului, cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei),
  • faptul că alte mijloace de investigare nu sunt suficiente aflării adevărului,
  • arătarea mijloacelor şi limitelor în care ar putea fi întrebuinţate aparatele de supraveghere,
  • obiectul măsurilor de supraveghere,
  • indicarea altor persoane care sunt în comunicare permanentă cu suspectul,
  • genul de informaţie ce se solicită a fi înregistrată, faptul ce se urmăreşte a se demonstra,
  • cerinţele precise ale limitelor exercitării înregistrărilor, cadrul, locaţia, persoanele, posturile etc.,
  • măsura în care datele noi astfel obţinute ar contribui la aflarea adevărului, şi anexând:

– copii ale actelor aflate la dosar până în acest moment,

– rezumate sau extrase ale actelor existente,

– orice alte elemente informative relevante aflate la dispoziţia sa, de natură a forma convingerea, motivaţia judecătorului asupra legalităţii autorizării.

Nu este necesară enumerarea cazurilor în care este admisă interceptarea. Credem că este suficientă indicarea persoanelor sau a faptelor de natură penală supuse atenţiei. Nu constituie o interceptare ilegală simpla consemnare rezumată a unor date auzite de un poliţist asupra unei conversaţii purtate în prezenţa persoanelor în cauză, fără artificii sau stratageme.

Valoarea probatorie a transcripţiilor (procesului-verbal) este foarte scăzută, trebuind înlăturată în lipsa altor probe legale. În esenţă, doar procesul-verbal este utilizabil judiciar. Mijloacele de probă se prezintă de către procurorul competent părţilor, care pot ridica obiecţii, formula sugestii sau solicita expertizarea tehnică. Pentru a înlătura orice eventuale suspiciuni, expertiza poate fi cerută şi de către procuror, din oficiu.

Detenţia şi utilizarea ulterioară a informaţiilor aflate la dosarul cauzei este în afara cadrului legal, în sensul art. 8 CEDO.

La încetarea oricăror acţiuni, indiferent de rezultatele obţinute, se informează întotdeauna partea interesată despre activităţile ce o privesc.

Numărul autorizaţiilor eliberate, numărul persoanelor şi al cauzelor constituie informaţie de interes public.

Apreciem că sunt interzise ascultările unor categorii obligate la secret profesional (experţi, contabili, medici, avocaţi etc.) în măsura în care urmărirea penală nu îi priveşte chiar pe aceştia, întrucât nicio raţiune nu permite excluderea activităţii profesionale sau comerciale din sfera noţiunii de viaţă privată.

O înregistrare „originală” poate avea o valoare reală, de necontestat, doar prin intermediul unei expertize de autentificare. În principiu, un raport prin care o înregistrare audio sau video să fie declarată ca fiind reală, autentică, nu se poate formula de către niciun expert[39]. Dar un expert poate afirma, dacă constată acesta, s-a umblat pe material.

Modalităţile şi condiţiile de efectuare a înregistrărilor sunt aplicabile şi în cazul oricărei alte înregistrări a convorbirilor pe bandă magnetică, punerii sub supraveghere sau interceptării comunicaţiilor, oricăror supravegheri electronice autorizate conform legii, în situaţiile de competenţa materială, specială sau personală a procurorului, precum şi în caz de ameninţări la adresa siguranţei naţionale sau în alte cazuri prevăzute de lege. Reglementările se aplică oricăror telecomunicaţii, deci şi internetului.

În asemenea situaţii dispoziţiile normative respective vor completa normele procedural penale.

Procedura înregistrărilor nu trebuie în niciun caz să lezeze drepturile şi libertăţile fundamentale, viaţa particulară, onoarea sau reputaţia, bunul renume al persoanelor fizice sau juridice ori să reprezinte îngrădiri abuzive ale acestor drepturi. Dacă prin acestea s-a adus o vătămare intereselor sale legitime, orice persoană poate face plângere împotriva măsurilor şi actelor îndeplinite.

Orice element judiciar trebuie să aparţină unui dosar penal neputând fi străin părţilor. Dosarul de urmărire penală rămâne confidenţial până în momentul rechizitoriului, putând fi utilizat doar de părţi, potrivit propriilor interese. În actualul cadru legislativ, dreptul de apărare este garantat învinuitului, inculpatului şi celorlalte părţi în tot cursul procesului penal, organele judiciare fiind obligate să asigure părţilor deplina exercitare a drepturilor procesuale în condiţiile prevăzute de lege.

Este de dorit, în actualul stadiu al evoluţiei societăţii româneşti, să se înţeleagă necesitatea existenţei unui control din partea puterii judecătoreşti. Numai un judecător – magistrat independent şi imparţial – reprezintă o garanţie potrivită şi suficientă contra abuzurilor. Fără controlul unui magistrat independent, pe de o parte există îndoieli asupra respectării secretului relaţiilor interumane, pe de alta aducându-se prejudicii evidente dreptului de apărare[40].

Publicitatea informaţiilor privind procedurile judiciare şi asigurarea unui proces echitabil. Prezumţia de nevinovăţie. Liberul acces la justiţie presupune accesul la mijloacele procedurale prin care justiţia se înfăptuieşte (Curtea Constituţională, decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, decizia nr. 92/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 297/1996, decizia nr. 16/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 136/1999 şi nr. 69/1994).

Ceea ce se urmăreşte prin reglementarea fazei urmăririi penale este necesitatea asigurării unui sistem omogen de garanţii procesuale, izvorând din interesul general al societăţii şi al persoanelor vătămate prin infracţiune, al restabilirii situaţiei anterioare, al dezdăunării victimei, dar şi din ideea garantării drepturilor omului şi din prezumţia de nevinovăţie, pentru a nu limita libertatea niciunei persoane şi a nu supune rigorilor legii penale nicio persoană nevinovată.

Orice persoană care se află în curs de urmărire penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea demnităţii umane. Supunerea acesteia la tortură sau la tratamente cu cruzime, inumane ori degradante este pedepsită prin lege.

Potrivit art. 6 Cod de procedură penală, dreptul de apărare este garantat învinuitului, inculpatului şi celorlalte părţi în tot cursul procesului penal, plecându-se de la ideea că orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăţiei sale printr-o hotărâre penală definitivă.

În cursul procesului penal, organele judiciare sunt obligate să asigure părţilor deplina exercitare a drepturilor procesuale în condiţiile prevăzute de lege şi să administreze probele necesare în apărare. Organele judiciare au obligaţia să-l încunoştinţeze, de îndată şi mai înainte de a-l audia, pe învinuit sau pe inculpat despre fapta pentru care este cercetat, încadrarea juridică a acesteia şi să-i asigure posibilitatea pregătirii şi exercitării apărării.

Procurorii au obligaţia de a nu dezvălui sau folosi pentru alte scopuri decât cele legate direct de exercitarea profesiei informaţiile pe care le-au obţinut în această calitate.

În cazul în care, potrivit legii, lucrările au un caracter confidenţial, procurorii sunt obligaţi – sub sancţiune disciplinară – să păstreze materialele respective în incinta parchetului şi să nu permită consultarea lor decât în cadrul prevăzut de lege şi de regulament(Consiliul Superior al Magistraturii, Plenul, Hotărârea nr. 328 din 24 august 2005, pentru aprobarea Codului deontologic al judecătorilor şi procurorilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 815 din 8 septembrie 2005, articolul 15).

Urmărirea nu este secretă, ci confidenţială, fără publicitatea specifică judecăţii; nu poate fi secret ceea ce ştiu toţi martorii, experţii, interpreţii cauzei, toate persoanele chemate ca martori asistenţi, persoanele care asistă la cercetări locale sau la percheziţii şi în fine toţi apărătorii.

De aceea apreciem că, mai înainte de publicarea informaţiei privind un anume făptuitor este necesară îndeplinirea paşilor privind încunoştinţarea aceleiaşi persoane despre faptul că asupra sa (a început să) se desfăşoară o activitate de cercetare penală; de asemenea, este necesară încunoştinţarea despre fapta pentru care este cercetat, chiar încadrarea juridică a acesteia.

Credem că nu este permisă informarea opiniei publice prin comentarea faptei în sine mai înainte de a se fi terminat urmărirea penală, respectiv acordarea de detalii privind modul concret de săvârşire a unui infracţiuni.

Dreptul la un proces echitabil presupune, de la naşterea unui raport de drept penal, ca orice parte să aibă posibilitatea rezonabilă de a-şi expune cauza sa tribunalului în condiţii care să nu o dezavantajeze faţă de partea adversă[41].

Totodată, alin. (3) al art. 224 Cod de procedură penală prevede că „Procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă”. Rezultă deci că în acest moment, cu excepţia procesului-verbal menţionat în textul citat, nu pot fi efectuate acte care să constituie mijloace de probă în sensul prevederilor art. 64 Cod de procedură penală şi care să vizeze o anumită persoană, bănuită ca fiind autorul infracţiunii, întrucât noţiunea de „acuzat” priveşte persoana căreia i se impută, formal şi explicit sau implicit, prin efectuarea unor acte de urmărire penală îndreptate împotriva sa, săvârşirea unei infracţiuni (CEDO, Deweer, 27 februarie 1980, § 48; Foti, 10 decembrie 1982; Oztürk, 21 februarie 1984; Brozicek, 18 decembrie 1989. Punerea sub acuzare reprezintă comunicarea oficială adresată unei persoane a învinuirii de a fi săvârşit o infracţiune – cu consecinţe importante asupra situaţiei persoanei suspecte (Bursuc, hotărârea din 12 octombrie 2004, § 115; Reinhardt, Slimane – Kaid, hotărârea din 31 martie 1998, § 93).

Potrivit regulilor procedurii penale române, asemenea acte se efectuează doar în cursul procesului penal, în condiţiile asigurării exercitării dreptului la apărare prevăzut la art. 24 din Constituţie (Curtea Constituţională, decizia nr. 210 din 26 octombrie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 110 din 5 martie 2001).

Începerea urmăririi penale se dispune in personam imediat ce există suficiente date ce duc la determinarea autorului infracţiunii.

Pe de altă parte, potrivit art. 15 alin. (1) din Legea privind liberul acces la informaţiile de interes public (Legea nr. 544/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 663 din 23 octombrie 2001) accesul mijloacelor de informare în masă la informaţiile de interes public este garantat.

Potrivit prevederilor art. 5 din Legea nr. 544/2001, privind liberul acces la informaţiile de interes public, fiecare autoritate sau instituţie publică are obligaţia să comunice din oficiu următoarele informaţii de interes public:

a) actele normative care reglementează organizarea şi funcţionarea autorităţii sau instituţiei publice;

b) structura organizatorică, atribuţiile departamentelor, programul de funcţionare, programul de audienţe al autorităţii sau instituţiei publice;

c) numele şi prenumele persoanelor din conducerea autorităţii sau a instituţiei publice şi ale funcţionarului responsabil cu difuzarea informaţiilor publice;

d) coordonatele de contact ale autorităţii sau instituţiei publice, respectiv: denumirea, sediul, numerele de telefon, fax, adresa de e-mail şi adresa paginii de Internet;

e) sursele financiare, bugetul şi bilanţul contabil;

f) programele şi strategiile proprii;

g) lista cuprinzând documentele de interes public;

h) lista cuprinzând categoriile de documente produse şi/sau gestionate, potrivit legii;

i) modalităţile de contestare a deciziei autorităţii sau a instituţiei publice în situaţia în care persoana se consideră vătămată în privinţa dreptului de acces la informaţiile de interes public solicitate.

Prin Hotărârea nr. 123 din 7 februarie 2002 au fost aprobate Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, în care se arată că pentru organizarea şi asigurarea accesului liber şi neîngrădit al oricărei persoane la informaţiile de interes public autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia de a organiza compartimente specializate de informare şi relaţii publice sau de a desemna persoane cu atribuţii în acest domeniu.

Compartimentele specializate de informare şi relaţii publice pot fi organizate, în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice centrale ori locale, ca birouri, servicii, direcţii sau direcţii generale, în subordinea conducătorului autorităţii sau instituţiei publice respective, care, în funcţie de situaţie, poate dispune coordonarea acestora de către o altă persoană din conducerea autorităţii sau instituţiei publice respective.

Atribuţiile, organizarea şi funcţionarea compartimentelor de informare şi relaţii publice se stabilesc, în baza legii şi a dispoziţiilor prezentelor norme metodologice, prin regulamentul de organizare şi funcţionare a autorităţii sau a instituţiei publice respective (art. 3).

În cadrul compartimentelor de informare şi relaţii publice ale instituţiilor şi autorităţilor publice activitatea de informare publică directă a persoanelor şi cea de informare a presei se pot organiza distinct (art. 5).

Fiecare autoritate sau instituţie publică va stabili, în funcţie de specificul propriu al activităţilor, numărul de persoane necesar pentru îndeplinirea în bune condiţii a atribuţiilor care revin autorităţii/instituţiei pe linia informării şi relaţiilor publice (art. 7).

Prin informaţie de interes public se înţelege orice informaţie care priveşte activităţile sau rezultă din activităţile unei autorităţi publice sau instituţii publice, indiferent de suportul ori de forma sau de modul de exprimare a informaţiei.

În schimb, prin informaţie cu privire la datele personale se înţelege orice informaţie privind o persoană fizică identificată sau identificabilă. Din interpretarea art. 6 § 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului rezultă că un câmp de aplicare acoperă atât persoanele fizice, cât şi cele juridice.

Dar articolul 6 § 2 al convenţiei nu poate fi invocat spre a împiedica autorităţile să informeze publicul cu privire la anchetele penale în curs; textul impune însă ca ele să procedeze cu toată grija şi rezerva comandate de respectarea prezumţiei de nevinovăţie:

„Freedom of expression, guaranteed by Article 10 (art. 10) of the Convention, includes the freedom to receive and impart information. Article 6 para. 2 (art. 6-2) cannot therefore prevent the authorities from informing the public about criminal investigations in progress, but it requires that they do so with all the discretion and circumspection necessary if the presumption of innocence is to be respected.” – CEDO, Allenet de Ribemont v. France, 10/02/1995, § 38. O sinteză în V. Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, ed. a 5-a, 2005, IRDO, pp. 316-318.

De aceea, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea privind liberul acces la informaţiile de interes public, se exceptează de la accesul liber al cetăţenilor, prevăzut la art. 1 din lege, printre altele, informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale (sau disciplinare), dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare, precum şi informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora nu aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces. Comunicarea trebuie să nu reprezinte în fapt o declaraţie de vinovăţie care ar incita publicul să creadă în aceasta, să nu prejudicieze aprecierea faptelor de către judecătorii competenţi.

De asemenea, informaţiile cu privire la datele personale ale cetăţeanului pot deveni informaţii de interes public numai în măsura în care nu afectează capacitatea de exercitare a unei funcţii publice, imaginea unei persoane fizice sau juridice. Referitor la încheierea operaţiunilor de prelucrare, art. 6 din Legea nr. 677/2001, pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 790 din 12 decembrie 2001 (modificată prin Legea nr. 102/2005 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 391 din 9 mai 2005), dispune că, la încheierea acestora, dacă persoana vizată nu şi-a dat în mod expres şi neechivoc consimţământul pentru o altă destinaţie sau pentru o prelucrare ulterioară, datele cu caracter personal vor fi:

a) distruse;

b) transferate unui alt operator, cu condiţia ca operatorul iniţial să garanteze faptul că prelucrările ulterioare au scopuri similare celor în care s-a făcut prelucrarea iniţială;

c) transformate în date anonime şi stocate exclusiv în scopuri statistice, de cercetare istorică sau ştiinţifică.

În cazul operaţiunilor de prelucrare, operatorul poate stoca datele cu caracter personal pe perioada necesară realizării scopurilor concrete urmărite, cu condiţia asigurării unor măsuri corespunzătoare de protejare a acestora, după care va proceda la distrugerea lor dacă nu sunt aplicabile prevederile legale privind păstrarea arhivelor.

Denumirea marginală a art. 10 din lege este „Prelucrarea datelor cu caracter personal referitoare la fapte penale sau contravenţii”. Prelucrarea datelor cu caracter personal referitoare la săvârşirea de infracţiuni de către persoana vizată ori la condamnări penale, măsuri de siguranţă sau sancţiuni administrative ori contravenţionale, aplicate persoanei vizate, poate fi efectuată numai de către sau sub controlul autorităţilor publice, în limitele puterilor ce le sunt conferite prin lege şi în condiţiile stabilite de legile speciale care reglementează aceste materii (alin. 1). Autoritatea de supraveghere poate stabili şi alte cazuri în care se poate efectua prelucrarea datelor prevăzute la alin. (1), numai cu condiţia instituirii unor garanţii adecvate pentru respectarea drepturilor persoanelor vizate. Un registru complet al condamnărilor penale poate fi ţinut numai sub controlul unei autorităţi publice, în limitele puterilor ce îi sunt conferite prin lege (alin. 3).

Acte premergătoare. Probe. Din analiza art. 224 alin. (3) C. pr. pen. anterior, rezultă deci că în această „fază”, cu excepţia procesului-verbal, menţionat în textul citat, nu pot fi efectuate alte acte care să constituie mijloace de probă în sensul art. 64 C. pr. pen. şi care să vizeze o anumită persoană, bănuită ca fiind autorul infracţiunii.

Curtea Constituţională constată că, în esenţă, autorii excepţiei de neconstituţionalitate critică dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi ale art. 172 alin. (1) C. pr. pen., întrucât acestea limitează exerciţiul dreptului la apărare al învinuitului şi al inculpatului, asigurându-l doar pe parcursul procesului penal, iar nu şi în faza premergătoare procesului, deşi, în temeiul art. 24 din acelaşi cod, organul de urmărire penală efectuează numeroase acte de cercetare anterior declanşării procesului penal. Se susţine că organul de urmărire penală nu este obligat să încunoştinţeze persoana cercetată în legătură cu actele premergătoare şi nici să asigure acesteia exercitarea dreptului la apărare şi asistarea apărătorului la efectuarea acestor acte. În consecinţă, se apreciază că aceste texte C. pr. pen. contravin art. 24 din Constituţie şi art. 6 pct. 3 lit. a)-d) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

În legătură cu susţinerea potrivit căreia dispoziţiile legale criticate încalcă prevederile art. 24 din Constituţie, Curtea Constituţională constată că, dimpotrivă, atât art. 6 alin. (1), cât şi art. 172 alin. (1) C. pr. pen. transpun în norme procedurale, pentru inculpat, învinuit şi celelalte părţi ale procesului penal, pe tot parcursul acestuia, principiul constituţional al dreptului la apărare, precum şi dreptul acestora de a fi asistaţi de apărător.

Curtea constată, de asemenea, că, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) C. pr. pen., „Procesul penal se desfăşoară atât în cursul urmăririi penale, cât şi în cursul judecăţii, potrivit dispoziţiilor prevăzute de lege”. Art. 224 C. pr. pen. reglementează posibilitatea efectuării unor acte premergătoare începerii procesului penal. „Faza” actelor premergătoare nu este parte componentă a procesului penal şi într-adevăr pentru această fază nu este reglementată asigurarea exercitării dreptului la apărare. Este de observat însă că, potrivit prevederilor art. 224 alin. (1) C. pr. pen., actele premergătoare se efectuează „în vederea începerii urmăririi penale”.

Începerea urmăririi penale se dispune, de principiu, in rem, atunci când există date cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, astfel cum prevede art. 228 alin. (1) C. pr. pen., potrivit căruia „Organul de urmărire penală sesizat în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b1).” Începerea urmăririi penale se dispune in personam numai dacă în acelaşi timp există suficiente date şi cu privire la persoana autorului infracţiunii.

Asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 6 C. pr. pen., prin raportare la art. 24 din Constituţie, Curtea Constituţională s-a mai pronunţat prin decizia nr. 141 din 5 octombrie 1999 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 585 din 30 noiembrie 1999), Prin această decizie, respingând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea a reţinut că „garantarea dreptului la apărare nu se poate asigura în afara procesului penal, înainte de începerea urmăririi penale, când făptuitorul nu are calitatea procesuală de învinuit sau inculpat. […] Efectuarea de către organele de urmărire penală a unor acte premergătoare, anterior începerii urmăririi penale, în vederea strângerii datelor necesare declanşării procesului penal, nu reprezintă momentul începerii procesului penal şi se efectuează tocmai pentru a se constata dacă sunt sau nu temeiuri pentru începerea procesului penal”. S-a mai reţinut că, deşi „în conformitate cu prevederile art. 224 C. pr. pen., procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă, dreptul la apărare al învinuitului nu poate fi considerat ca fiind încălcat, pentru că acesta are posibilitatea de a-l combate cu alt mijloc de probă”.

De asemenea, referitor la încălcarea prevederilor art. 6 pct. 3 lit. a)-d) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, Curtea reţine că art. 6 pct. 3 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale reglementează drepturile acuzatului. În sensul acestui articol, noţiunea „acuzat” priveşte persoana căreia i se impută, formal şi explicit sau implicit, prin efectuarea unor acte de urmărire penală îndreptate împotriva sa, săvârşirea unei infracţiuni. Ca atare, potrivit regulilor procedurii penale române, asemenea acte se efectuează doar în cursul procesului penal, în condiţiile asigurării exercitării dreptului la apărare prevăzut la art. 24 din Constituţie[42].

Acte procesuale. Acte premergătoare. Posibilitatea administrării unor proceduri restrângătoare de drepturi (cum ar fi percheziţia, înregistrarea unor convorbiri/imagini, reţinerea corespondenţei etc.) înainte de începerea urmăririi penale sau chiar în afara cauzelor penale, în cadrul unor solicitări „de altă natură” (?!) decât cea penală.

Actele procesuale sunt definite, în doctrină, ca fiind manifestări de voinţă prin care organele judiciare şi părţile din proces dispun, în limitele drepturilor lor, cu privire la desfăşurarea procesului penal.

Actele procedurale sunt mijloacele prin intermediul cărora se aduc la îndeplinire sarcinile ce decurg din actele şi măsurile procesuale. Ele relevă modul în care trebuie să se îndeplinească dispoziţia cuprinsă în actul procesual.

Fiecare act procesual este realizat prin intermediul unui anumit act procedural. Potrivit art. 224 C. pr. pen., în vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare. După cum se arată în alineatul 3 al articolului 224 C. pr. pen., procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.

Opiniile exprimate în doctrină cu privire la natura juridică a actelor premergătoare converg, în esenţă, în a sublinia poziţia atipică, exterioară, a acestora faţă de procesul penal, actele nefiind acte de urmărire penală.

În legislaţiile străine, procedura pregătitoare judecăţii cuprinde, ca structură tipică, deschiderea procedurii, ancheta preliminară, instrucţia sau ancheta – ca forme diferite ale procedurii pregătitoare – actele legate de îndeplinirea acestei proceduri (ceea ce poate însemna începerea sau neînceperea urmăririi penale). Procedura pregătitoare se deschide din momentul în care organul competent este informat într-o măsură demnă de încredere despre săvârşirea unei infracţiuni. Dacă infracţiunile nu sunt încă conturate temeinic, ele pot fi verificate cu ajutorul diverselor acte neprocesuale, precum ascultarea de persoane, culegerea de probe, cererea de a efectua un control de către organele abilitate, cererea de clarificare a datelor, de alte organe oficiale etc.

Dintre toate codurile de procedură ale fostelor state socialiste, numai Codul de procedură penală român prevede că procesele-verbale ale actelor preliminare (de verificare şi pregătitoare, consemnând investigaţii premergătoare) pot constitui mijloace de probă.

Ceea ce se urmăreşte prin reglementarea fazei urmăririi penale este necesitatea asigurării unui sistem omogen de garanţii procesuale, izvorând din interesul general al societăţii şi al persoanelor vătămate prin infracţiune, al restabilirii situaţiei anterioare, al dezdăunării victimei, dar şi din ideea garantării drepturilor omului şi din prezumţia de nevinovăţie, pentru a nu limita libertatea nici unei persoane şi a nu supune rigorilor legii penale nici o persoană nevinovată.

Plecându-se de la litera legii, în doctrină s-a arătat că, în baza art. 224 C. pr. pen., pot fi efectuate verificări, ascultate persoane, pot fi efectuate chiar percheziţii sau cercetări la faţa locului (?!). Astfel, procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare ar deveni proces-verbal sau raport de constatare medico-legal, de exemplu[43]. În acest fel, fără a fi pornit procesul penal, pe cale ocolitoare, sunt îndeplinite acte procesuale. Apreciem că nu se poate întocmi un proces-verbal de percheziţie sub forma unui proces-verbal de constatare a efectuării unor acte „în vederea începerii urmăririi penale”, cele două acte fiind diferite.

Nu ne putem opri totuşi să arătăm că libertatea individuală este o valoare fundamentală într-un stat de drept, că exerciţiul acestei libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi – în cazul nostru, adică al organelor judiciare – numai dacă se impune pentru desfăşurarea (nu începerea) unei instrucţiunii penale, adică a unei urmăriri penale, şi că, în cele din urmă, restrângerea libertăţii trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o.

Întrucât actele premergătoare se consemnează în procese-verbale, care numai ele pot constitui mijloc de probă (cf. art. 224 alin. final C. pr. pen.), chiar dacă sunt efectuate şi de alte organe de stat (în condiţiile art. 224 modificat), înregistrările fiind ele însele întotdeauna mijloace de probă, autorizarea nu se dă decât în faza de urmărire penală (începută), şi niciodată sub forma actelor premergătoare. Cele de mai sus nu exclud, evident, o sesizare din oficiu ca punct de plecare în începerea urmăririi penale; dar abia după sesizare (în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 C. pr. pen.), organul de urmărire penală dispune, prin rezoluţie, începerea urmăririi penale, şi numai atunci când din cuprinsul actului de sesizare (să zicem din oficiu) sau – alt caz – din cuprinsul actelor premergătoare efectuate, nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10 C. pr. pen. [cu excepţia celui de la lit. b1)].

Arătăm că nimic din cele expuse mai sus nu se referă la procedura specială de urmărire şi judecare a unor infracţiuni flagrante (conform art. 465-479 C. pr. pen. sau Legii nr. 83/1992 privind procedura urgentă de urmărire şi judecare pentru unele infracţiuni de corupţie, publicată în publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 173/1992); şi în acel caz, procesul-verbal de constatare a infracţiunii este altul decât un proces-verbal de percheziţie – întocmit în alte condiţii, în alţi termeni, şi având cu totul alte reguli de garantare a drepturilor şi libertăţilor fundamentale strict delimitate prin lege.

Organul de urmărire penală sesizat în cadrul procedurii flagrante întocmeşte un proces-verbal, în care consemnează cele constatate cu privire la fapta săvârşită, precum şi declaraţiile învinuitului. Procesul-verbal se citeşte învinuitului şi se semnează de organul de urmărire şi de învinuit. Vrem să arătăm, deci, că urmărirea penală este începută. Ca atare, nici în cazul procedurii speciale (ce derogă deci de la art. 228 C. pr. pen.) a infracţiunii flagrante, percheziţia (ce urmează) nu se poate efectua ca act premergător.

Niciun organ al statului, aflat în exercitarea atribuţiilor sale legale, nu poate pretinde unei persoane să facă declaraţii fără ca, mai înainte, să aducă la cunoştinţă acelei persoane, într-o modalitate adecvată împrejurărilor concrete, că, în baza art. 24 alin. (1) din Constituţie, are dreptul la asistenţă juridică din partea unui avocat ales. Declaraţia ce s-ar da fără ca această condiţie să fie îndeplinită nu poate fi utilizată – direct ori indirect – împotriva persoanei care a fost lipsită de exerciţiul dreptului la apărare.

Enunţurile de principiu imediat anterioare pot cunoaşte, desigur, circumstanţieri, ca urmare a aplicării prevederilor art. 53 din Constituţie, ce permit legiuitorului să procedeze la restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi, inclusiv a dreptului la apărare consacrat în termeni generali de dispoziţiile constituţionale ale art. 24 alin. (1). Asemenea restrângeri se pot, însă, realiza: numai prin lege; numai pentru scopurile limitativ enumerate de alin. (1) al art. 53 din Constituţie; numai dacă sunt proporţionale cu situaţia care le-a determinat; şi numai dacă nu ating însăşi existenţa dreptului constituţional la apărare.

Legislaţia statelor cu tradiţie democrată consacră – în forme specifice – un asemenea sistem, de garantare generală a dreptului la apărare, inclusiv prin utilizarea prerogativei asistării persoanei de către avocat.

Astfel, de exemplu, în Statele Unite ale Americii, prin decizia pronunţată în anul 1966 în cazul Miranda vs Arizona, Curtea Supremă federală a stabilit, printre altele, că persoanele au dreptul la apărare pe parcursul întregii etape a actelor premergătoare. Organele statului nu pot folosi declaraţiile date de persoane fără respectarea anumitor garanţii procesuale, printre care se află şi dreptul la apărare prin avocat. În situaţia în care o persoană nu beneficiază de asistenţa unui avocat, organele de stat trebuie să dovedească faptul că acea persoană a fost informată anterior oricărei întrebări că are dreptul la asistenţa unui avocat, astfel încât acea persoană a renunţat la dreptul său la apărare în deplină cunoştinţă de cauză. Atunci când suspectul solicită să se consulte cu un apărător calificat înainte de a face orice declaraţie, acestuia nu i se poate pune nicio întrebare. Simplul fapt că suspectul a răspuns la unele întrebări sau că a făcut în mod voluntar unele declaraţii nu determină concluzia că acesta a renunţat la dreptul său de a nu răspunde la întrebările ulterioare. El poate decide în orice moment să se consulte cu un avocat şi numai după aceea să continue să răspundă. În vederea pronunţării deciziei în cazul Miranda vs Arizona, Curtea Supremă a Statelor Unite ale Americii a luat în considerare şi unele aspecte care reieşeau din manualele de poliţie, referitoare la procedura de anchetă. Astfel, aceste metode, care vizau presiuni de ordin psihologic asupra individului anchetat, recomandau interogarea acestuia singur şi înlăturarea oricărui sprijin din exterior. De asemenea, ofiţerii de poliţie erau instruiţi să recurgă la practica interogatoriului fără pauză, la stratageme constând în acordarea de sfaturi juridice intenţionat eronate şi alte asemenea metode care profitau de izolarea şi nesiguranţa suspectului interogat.

În consecinţă, dispoziţiile art. 224 Cod de procedură penală ar încălca prevederile art. 24 alin. (1) din Constituţie („Dreptul la apărare este garantat”), dacă ar permite ca în faza actelor premergătoare să se ia declaraţii ori să se efectueze expertize fără ca persoanei care face declaraţia sau la care s-ar referi expertiza să i se fi adus la cunoştinţă că are dreptul la asistenţă prin avocat ales, iar acea declaraţie sau expertiză să poată fi constatată în procesul-verbal prevăzut în alin. final al art. 224, în vederea folosirii acestuia în procesul penal ca mijloc de probă împotriva persoanei care a făcut declaraţia în aceste condiţii sau, după caz, împotriva persoanei la care se referă expertiza efectuată în aceste condiţii[44].

Referitor la caracterul contradictoriu al urmăririi penale, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, a statuat (în cauza Lamy vs Belgia hotărârea din Cameră din 30 martie 1989, în V. Berger, 121) că accesul inculpatului era indispensabil în acest stadiu crucial al procedurii, în care instanţa trebuie să decidă prelungirea sau încetarea detenţiei. În timp de procurorul regelui avea cunoştinţă de întregul dosar, procedura urmată nu i-a oferit petiţionarului posibilitatea de a combate motivele invocate pentru a justifica detenţia. În lipsa garantării egalităţii armelor, această procedură nu a fost cu adevărat contradictorie. S-au violat deci prevederile art. 5 § 4 Curtea Europeană a Drepturilor Omului (În timpul primelor treizeci de zile ale detenţiei, avocatul nu a putut să ia cunoştinţă de elementele dosarului şi deci să respingă în mod util declaraţiile sau consideraţiile pe care Ministerul Public le baza pe anumite probe de la dosar.)

Comunicarea pieselor dosarului este obligatorie în măsura în care presupune un proces echitabil şi în contradictorialitate.

Petiţionarul poate solicitat motivat, furnizarea (unor piese din dosar).

Accesul liber la dosarul complet al instanţei reprezintă o suficientă garanţie a unui proces echitabil, în contradictoriu (CEDO, Bendenoun vs Franţa, hotărârea din Cameră din 24 februarie 1994).

Un acuzat nu pierde beneficiul dreptului la apărare prin simplul fapt al absenţei la dezbateri. O descurajare a absenţei nu poate reprezenta chiar o suprimare a dreptului la avocat, aceasta apărând ca disproporţionată în fond sau prin dreptul de a formula recurs în numele acuzatului (CEDO, Cameră, hotărârea din 23 noiembrie 1993, Poitrimol vs Franţa).

Caracterul echitabil al procedurii se aplică şi jurisdicţiei constituţionale. art. 6 § 1 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului este aplicabil procedurilor în faţa tribunalului constituţional (spaniol), deşi sarcina acestuia nu este de a statua asupra drepturilor sau intereselor individului, ci de a veghea la respectarea Constituţiei de către puterile în stat, datorită strânsei legături între procedurile principale şi excepţiile de neconstituţionalitate (CEDO, Plen, hotărârea din 23 iunie 1993, Ruiz Mateos vs Spania).

Exigenţa egalităţii armelor, în sensul unui echilibru just între părţi, implică obligaţia de a oferi fiecărei părţi o posibilitate rezonabilă de a-şi prezenta cauza – inclusiv probele – în condiţii care să nu o plaseze într-o situaţie de dezavantaj net în comparaţie cu adversarul său.

Obligaţia de a veghea în fiecare caz la respectarea condiţiilor unui proces echitabil revine autorităţilor naţionale (CEDO, Cameră, hotărârea din 27 octombrie 1993, Dombo Beheer B.V. vs Olanda).

Un proces echitabil nu implică necesarmente existenţa mai multor grade de judecate a unor căi de atac, inclusiv exercitarea acestora de către toate părţile din proces (Curtea Constituţională, decizia nr. 73/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 255/1996; nr. 70/1993, 74/1994, 85/1994, 44/1996).

Publicarea unor date confidenţiale nu reprezintă infracţiunea de (complicitate) tăinuire la violarea secretului profesional dacă nu sunt încălcate obligaţiile păstrării secretului fiscal (CEDO, nota de informaţii nr. 2 din ianuarie 1999).

Textele româneşti prevăd şi garantează dreptul la apărare al învinuitului sau al inculpatului în tot cursul procesului penal, precum şi obligaţia organelor judiciare de a-l încunoştinţa pe acesta despre fapta pentru care este învinuit, încadrarea juridică a acesteia şi de a-i asigura posibilitatea pregătirii şi exercitării apărării. Orice parte are dreptul de a fi asistată de apărător în tot cursul procesului. În plus, organele judiciare au obligaţia să încunoştinţeze pe învinuit sau pe inculpat, înainte de a i se lua prima declaraţie, despre dreptul de a fi asistat de un apărător, consemnându-se aceasta în procesul-verbal de ascultare. În condiţiile şi în cazurile prevăzute de lege, organele judiciare sunt obligate să ia măsuri pentru asigurarea asistenţei judiciare a învinuitului sau a inculpatului, dacă acesta nu are apărător ales.

Prin alin. (1) al art. 171 Cod de procedură penală, text legal de asemenea criticat, este prevăzut din nou dreptul învinuitului sau al inculpatului de a fi asistat de apărător în tot cursul urmăririi penale sau al judecăţii, precum şi obligaţia organelor judiciare de a-i aduce la cunoştinţă acest drept.

De asemenea, textele legale criticate sunt în concordanţă şi cu prevederile pct. 3 al art. 14 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, potrivit cărora orice persoană acuzată de comiterea unei infracţiuni are dreptul la garanţiile procesuale enumerate şi menţionate, printre care: acela de a fi informată despre natura şi motivele acuzaţiei ce i se aduce, de a avea asistenţa unui apărător ales de ea, dacă nu are apărător să fie informată despre dreptul de a-l avea sau de a i se atribui un apărător din oficiu ori de câte ori interesul justiţiei o cere sau dacă ea nu are mijloace pentru a-l remunera.

Prin urmare, este evident că prin dispoziţiile legale criticate nu se aduce nicio atingere dreptului la apărare garantat de Constituţia României prin prevederile art. 24 alin. (2), interpretate şi aplicate în concordanţă cu Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, conform art. 20 alin. (1) din legea fundamentală, ci, dimpotrivă, prin aceste dispoziţii se înscrie în Codul de procedură penală dreptul la apărare şi obligaţia organelor judiciare de a-l respecta şi de a asigura exercitarea efectivă a acestui drept (decizia nr. 141 din 5 octombrie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 585 din 30 noiembrie 1999).

Curtea Constituţională consideră că garantarea dreptului la apărare nu se poate asigura în afara procesului penal, înainte de începerea urmăririi penale, când făptuitorul nu are calitatea procesuală de învinuit sau de inculpat, astfel cum se susţine de către autorii excepţiei, care confundă începerea procesului penal cu efectuarea unor acte premergătoare acestuia.

Momentul în care începe urmărirea penală constituie începutul procesului penal, cu excepţia proceselor penale în care plângerea penală declanşează procesul penal şi în care nu există faza urmăririi penale. Efectuarea de către organele de urmărire penală a unor acte premergătoare, anterior începerii urmăririi penale, în vederea strângerii datelor necesare declanşării procesului, nu reprezintă momentul începerii procesului penal şi se efectuează tocmai pentru a se constata dacă sunt sau nu temeiuri pentru începerea procesului penal.

Potrivit prevederilor constituţionale interpretate şi aplicate în concordanţă cu Pactul internaţional invocat, dreptul la apărare nu poate fi garantat, în afara unei acuzaţii, a unei învinuiri şi, respectiv, a unui proces început şi aflat în curs de desfăşurare. Chiar dacă, în conformitate cu prevederile art. 224 Cod de procedură penală, procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă, dreptul la apărare al învinuitului nu poate fi considerat ca fiind încălcat, pentru că acesta are posibilitatea de a-l combate cu alt mijloc de probă.

Atât art. 6 alin. (1), cât şi art. 172 alin. (1) Cod de procedură penală transpun în norme procedurale, pentru inculpat, învinuit şi celelalte părţi ale procesului penal, pe tot parcursul acestuia, principiul constituţional al dreptului la apărare, precum şi dreptul acestora de a fi asistaţi de apărător.

Pentru comparaţie, în legislaţia suedeză referitoare la accesul publicului la dosarele oficiale, toate dosarele jurisdicţiilor sunt publice. Dar acest drept nu suplineşte obligaţia audierii penale în cazul confirmării în apel a condamnării, lipsind o apreciere directă a declaraţiilor părţilor (CEDO, Ekbatani vs Suedia, plenul Curţii, hotărârea din 26 mai 1988, în V. Berger, p. 235).

Într-o societate democratică existenţa unui Serviciu de informaţii, poate fi legitimă, dar puterea de a supraveghea în secret pe cetăţeni este intolerabilă, potrivit CEDO, decât dacă este strict necesară salvgardării instituţiilor democratice.

Ingerinţa executivului în drepturile unui individ trebuie supusă unui control eficace care trebuie în mod normal asigurat, cel puţin în ultimă instanţă, puterii judiciare, când acesta oferă cele mai bune garanţii de independenţă, imparţialitate şi de procedură regulată.

Instanţa de care face vorbire art. 13 CEDO nu trebuie să fie neapărat, în toate cazurile una judiciară în sens strict, fiind suficientă existenţa unui mecanism obiectiv de control atât timp cât măsurile de supraveghere rămân secrete. Calea de recurs trebuie să fie însă deschisă individului atunci când datele sunt divulgate (CEDO, Klass ş.a. vs Germania, din 6 septembrie 1978).

Legislaţia elveţiană prevede, în mod expres, distrugerea datelor ce nu sunt necesare, a remarcat Curtea Europeană a Drepturilor Omului[45].

Legislaţia franceză prevede în articolul 100-6 Cod de procedură penală că înregistrările sunt distruse, prin diligenţa procurorului, la expirarea termenului de prescripţie a acţiunii publice (Code de procedure penale, Dalloz, 2006). Este monopolul judecătorului (de instrucţie) procedura interceptărilor. Nicio dispoziţie legală nu autorizează poliţia judiciară de a proceda la ascultări în cadrul unei anchete preliminare – Hotărârea camerei criminale a curţii de casaţie din 13 iunie 1989, în „Bulletin des arrets de la chambre criminelle” nr. 254). Prevederea este judicioasă întrucât soluţiile de neîncepere a urmăririi penale nu sunt nici provizorii, dar nici definitive. Ca atare, apreciem modificările materiei aduse prin noul Cod de procedură penală român.

În consecință:

– orice interceptare se efectuează numai cu autorizarea motivată a unui judecător,

– instanţa va aduce la cunoştinţa tuturor persoanelor ale căror convorbiri au fost cel puţin interceptate datele la care s-au efectuat acestea.

Soluţia de neîncepere a urmăririi penale arată că niciun fel de informaţii „nu au fost folosite” în vreo cauză. Cum instanţa dispune prin încheiere distrugerea înregistrărilor care nu au fost folosite în cauză, tot instanţa va fi cea care va proceda la distrugerea înregistrărilor, în baza art. 913 alin. (6) Cod de procedură penală.

Într-o altă soluţie, este posibil şi ca procurorul, prin rezoluţia de neîncepere a urmăririi penale, să dispună distrugerea înregistrărilor, fără a se mai cere autorizaţia instanţei.

De principiu, în toate cazurile, este de datoria instanţei, respectiv a procurorului, de a face cunoscut persoanelor despre care se face vorbire în articolul 912 alin. final C. pr. pen. despre activitatea de restrângere a libertăţilor.

Prin Legea nr. 141/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996, în Codul de procedură penală, Capitolul II, după Secţiunea V se introduce Secţiunea V1, denumită „Înregistrările audio sau video”. Legea nr. 356/2006 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006) a modificat art. 911, alin. 2-4 din art. 912, a introdus un alin. (5) la același articol, a modificat art. 913, art. 914, art. 916.

Secţiunea V1 Cod de procedură penală cuprinde art. 92, intitulat Organele care efectuează interceptarea şi înregistrarea care, la alin. (1) impune că procurorul procedează personal la interceptările şi înregistrările prevăzute în art. 911 sau poate dispune ca acestea să fie efectuate de organul de cercetare penală. Persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic la interceptări şi înregistrări sunt obligate să păstreze secretul operaţiunii efectuate, încălcarea acestei obligaţii fiind pedepsită potrivit Codului penal.

Rezultă astfel că, in terminis, legea procesual penală instituie – drept garanţii exprese pentru realitatea, autenticitatea şi originalitatea interceptărilor şi înregistrărilor ca acestea să fie efectuate personal de procuror sau de organul de cercetare penală delegat expres de procuror în acest scop.

Aici operează principiul latin Aut Caesar aut nihil, în sensul că abilitarea/dreptul procesual de a efectua interceptări şi înregistrări aparţine numai procurorului sau organului de cercetare penală delegat de procuror şi nimănui altcineva.

În conformitate cu dispozițiile art. 91 Cod de procedură penală, este obligatoriu ca în cuprinsul oricărui act de procedură să fie indicate, între altele:

a) data şi locul unde este încheiat, ora la care a început şi ora la care s-a terminat încheierea procesului-verbal;

b) numele, prenumele şi calitatea celui care îl încheie;

Pentru aceste motive, se impune a se constata că legea procesuală impune ca interceptările şi înregistrările de convorbiri sau comunicări să fie efectuate numai de procuror sau de organul de cercetare penală delegat de procuror şi de nimeni altcineva, iar îndeplinirea obligaţiei prevăzută de art. 912 Cod de procedură penală trebuie dovedită prin procesul-verbal prevăzut de art. 91 Cod de procedură penală. În diverse cauze se constată că pentru niciuna dintre interceptările şi înregistrările prezentate de organul de cercetare penală nu există dovada efectuării acestora în conformitate cu prevederi exprese, explicite şi imperative ale Codului de procedură penală.

În această situaţie, se impune – ca urmare – constatarea incidenţei dispozițiilor art. 64 alin. ultim Cod de procedură penală, care interzic utilizarea în procesul penal a probelor care au fost obţinute ilegal.

Pe cale de consecinţă, cât timp art. 64 Cod de procedură penală nu face nicio distincţie, utilizarea mijloacelor de probă nelegale este interzisă în orice proces penal, inclusiv în cauzele având ca obiect cereri incidente sau accesorii.

Sub aspectul eventualităţii efectuării interceptărilor şi înregistrărilor de convorbiri, comunicări sau imagini de către S.R.I., instituţie care ar fi abilitată în acest sens, printr-o hotărâre strict secretă a C.S.A.T., învederăm numeroasele hotărâri de condamnare a României de către CEDO (de exemplu, Rotaru vs România, Dumitru Popescu nr. 2 vs România) în care s-a stabilit că legea de funcţionare a S.R.I. (lege preconstituţională) încalcă drepturile şi libertăţile fundamentale prevăzute în Convenţia europeană.

Articolele 8, 9, 10 şi 11 din Convenţie şi articolul 2 al Protocolului nr. 4 au în comun aceeaşi structură. Primul paragraf al acestor articole garantează anumite drepturi şi anumite libertăţi specifice, în timp ce al doilea paragraf al aceloraşi articole (sau în cazul Articolului 2 al Protocolului nr. 4, § trei) indică ambele directive generale şi motivele pe care o Înaltă Parte Contractantă le poate invoca pentru a restrânge aplicarea acestor drepturi şi libertăţi. Această structură permite menţinerea echilibrului între drepturile individului şi interesele generale ale societăţii democratice în ansamblul lor, atunci când acestea pot intra în conflict (Klass şi alţii vs Republica Federativă Germania, 1978, vezi și Vade-mecum de la Convention européenne des Droits de l’Homme, 3e édition, ISBN 92-871-5747-2).

Inspirându-se din linia adoptată în cauzele de principiu Klass şi Malone, Curtea a stabilit o încălcare a articolului 8 pe motivul că regimul legal sau reglementar aplicabil interceptărilor telefonice nu răspundea normelor de legalitate impuse de Convenţie (a se vedea, de exemplu, Huvig vs Franţa, 1990; Kruslin vs Franţa, 1990; Valenzuela Contreras vs Spania, 1998; Khan vs Regatul Unit, 2000; Prado Bugallo vs Spania, 2003; M.M. vs Olanda, 2003; Armstrong vs Regatul Unit, 2002 şi Hewitson vs Regatul Unit, 2003); amplasarea telefonului nu are incidenţă în aplicabilitatea art. 8 (Kopp vs Elveţia, 1998 şi Amann vs Suedia, 2000): articolul 8 se aplică, de asemenea, localurilor profesionale precum birourilor de avocaţi; Lambert vs Franţa (1998); articolul 8 se aplică, de asemenea, apelurilor telefonice efectuate pe o linie care aparţine unui terţ; şi Halford vs Regatul Unit, 1997); Articolul 8 se aplică, de asemenea, lucrătorilor serviciului poliţiei care fac apelurile lor prin reţeaua de telecomunicaţii a comisariatului; Curtea a mai stabilit că principiile cu privire la interceptări se aplică, de asemenea, interceptării altor tipuri de mesaje schimbate cu ajutorul tehnologiilor de telecomunicaţie, în special radioemiţătoare personale (Taylor-Sabori vs Regatul Unit, 2002). În ceea ce priveşte utilizarea informaţiilor private obţinute de către autorităţi, Curtea a stabilit o încălcare a art. 8 într-o cauză în care aceste informaţii, cu toate că au fost obţinute prin metode legitime, au fost în consecinţă aduse în domeniul public fără controlul adecvat al respectării vieţii private a interesatului (Craxi vs Italia, nr. 2, 2003): autorităţile nu au controlat nici accesul presei la transcripţia apelurilor telefonice private, nici nu au respectat exigenţele legale în materie de determinare a materialelor – obţinute în rezultatul interceptărilor telefonice – care puteau fi citite public la proces; şi Peck vs Regatul Unit (2003): dezvăluirea publică a imaginilor de televiziune în circuit închis, care permiteau identificarea unei persoane cu perturbări mintale). Anchetele penale pot, după cum s-a văzut, să facă loc cererilor cu anumite plângeri specifice sub aspectul art. 8. Curtea a stabilit o încălcare a acestei prevederi într-o cauză în care poliţia a recurs la mijloace de supraveghere secretă pentru a înregistra vocile persoanelor care răspundeau la întrebările anchetatorilor, au păstrat înregistrările în scopul unei analize complementare şi au utilizat acea analiză la proces, totul fără a anunţa interesaţii de acţiunile întreprinse pe parcursul instrucţiunii (P.G. şi J.H. vs Regatul Unit, 2001). Acelaşi lucru l-a făcut într-o cauză în care poliţia, după ce a dat instrucţiuni unui informator, l-a introdus pe acesta în celula reclamanţilor şi a plasat un dispozitiv de înregistrare audio şi video în acea celulă, în camera de vizită a poliţiei, precum şi pe un codeţinut, înainte de a utiliza informaţiile astfel obţinute la proces (Allan vs Regatul Unit, 2002). Judecătorii de la Strasbourg au stabilit, de asemenea, o încălcare a art. 8 dintr-o cauză în care o persoană privată a recurs la o interceptare clandestină a unei conversaţii telefonice cu ajutorul unui poliţist de rang înalt (A. vs Franţa, 1993). Cauzele Gaskin vs Regatul Unit (1989) şi M.G. vs Regatul Unit (2002) se referă la incapacitatea statului de a răspunde efectiv la cererile formulate de către reclamanţi pentru a avea acces la dosarul lor – deţinut de serviciile sociale – şi să garanteze posibilitatea de a contesta un eventual răspuns de acces în faţa unui organ independent. Curtea a stabilit existenţa unei încălcări a art. 8 în cele două cauze. (Odièvre vs Franţa, 2003; vezi și Vade-mecum de la Convention européenne des Droits de l’Homme, 3e édition, ISBN 92-871-5747-2).

În Hotărârea din 4 mai 2000, pronunțată în cauza Rotaru c. României, cu privire la respectarea exigenţelor art. 8, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat:

1. Cu privire la existenţa unei încălcări (§§ 45 și 46)

În opinia Guvernului trei condiţii trebuie îndeplinite cumulativ pentru a exista o încălcare a dreptului la respectarea vieţii private:

– înregistrarea să intereseze persoana în discuţie;

– informaţiile să fi fost folosite;

– imposibilitatea persoanei respective de a le contesta.

În ceea ce priveşte pretinsa imposibilitate de a contesta informaţiile, Guvernul susţine că, dimpotrivă, reclamantul are posibilitatea de a contesta datele care contravin realităţii, dar că el nu a folosit căi de atac adecvate.

Curtea reaminteşte că atât înregistrarea de către o autoritate publică a unor date privind viaţa privată a unui individ, cât şi folosirea lor şi refuzul de a acorda posibilitatea ca acestea să fie contestate constituie o încălcare a dreptului la respectarea vieţii private, garantat de art. 8 alin. (1) din convenţie (hotărârile Leander vs Suedia, §22, 48, Kopp vs Suedia din 25 martie 1998, Culegere 1998-II, p. 540, § 53, şi Amann vs Suedia, §§ 69 şi 80).

2. Justificarea încălcării

Principala problemă care se pune este aceea de a şti dacă încălcarea astfel constatată se poate justifica din punct de vedere al art. 8 alin. (2) din convenţie. Reglementând o excepţie la un drept garantat de convenţie, acest alineat este de strictă interpretare. Recunoscând că într-o societate democratică existenţa unor servicii de informaţii se poate dovedi legitimă, Curtea reaminteşte că supravegherea secretă a persoanelor nu este acceptată de convenţie decât ca o măsură strict necesară pentru apărarea instituţiilor democratice (Hotărârea Klass şi alţii vs Germania, § 42).

Pentru a răspunde exigenţelor art. 8 din convenţie, o astfel de ingerinţă trebuie să fie „prevăzută de lege”, să urmărească unul dintre scopurile legitime menţionate la alin. (2) şi, în plus, să fie necesară într-o societate democratică pentru atingerea scopului respectiv (§ 48).

Guvernul a considerat că măsurile în discuţie erau prevăzute de lege. Datele au fost folosite de S.R.I. în cadrul unei proceduri reglementate de Decretul-lege nr. 118/1990, care dă posibilitatea persoanelor persecutate de regimul comunist să primească despăgubiri. Conform art. 11 din actul normativ menţionat, nu se acordă despăgubiri persoanelor care au avut o activitate fascistă (§ 49).

Comisia a considerat că dreptul intern nu definea cu suficientă precizie condiţiile în care S.R.I. putea să arhiveze, să comunice şi să folosească informaţii referitoare la viaţa privată a reclamantului (§ 50).

Curtea reaminteşte jurisprudenţa sa constantă, conform căreia „prevăzut de lege” înseamnă nu doar o anume bază legală în dreptul intern, dar şi calitatea legii în cauză: astfel, aceasta trebuie să fie accesibilă persoanei şi previzibilă (a se vedea Hotărârea Amann vs Elveţia, § 50).

În cauza de faţă Curtea constată că art. 6 din Decretul-lege nr. 118/1990, invocat de Guvern ca temei al măsurii incriminate, permite oricărei persoane să facă dovada că răspunde cerinţelor necesare în vederea recunoaşterii anumitor drepturi, fie prin documente oficiale eliberate de autorităţile competente, fie prin orice element cu valoare de probă. Nu există totuşi o anumită reglementare cu privire la modalitatea în care poate fi obţinută o astfel de probă şi nici nu se acordă competenţe Serviciului Român de Informaţii de a culege, păstra şi comunica date privind viaţa privată (§ 53).

Curtea trebuie deci să verifice dacă Legea nr. 14/1992 cu privire la organizarea şi funcţionarea S.R.I., invocată de altfel şi de Guvern, poate constitui fundamentul legal al acestor măsuri. Cu privire la acest aspect se constată că legea menţionată autorizează S.R.I. să culeagă, să arhiveze şi să folosească informaţii care vizează securitatea naţională, motiv pentru care Curtea are dubii cu privire la relevanţa pentru securitatea naţională a datelor deţinute despre reclamant. Cu toate acestea, reaminteşte că în primul rând autorităţile naţionale şi mai ales instanţele sunt chemate să interpreteze şi să aplice dreptul intern (Hotărârea Kopp vs Elveţia, p. 541, § 59) şi constată că prin Hotărârea din 25 noiembrie 1997 Curtea de Apel Bucureşti a confirmat legalitatea deţinerii de către S.R.I. a datelor respective, în calitate de depozitar al arhivelor fostelor organe de siguranţă.

Acesta este motivul pentru care Curtea concluzionează că arhivarea unor date cu privire la viaţa privată a reclamantului are temei legal în dreptul intern.

Curtea apreciază că şi cerinţa accesibilităţii legii a fost îndeplinită, din moment ce Legea nr. 14/1992 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 3 martie 1992 (§ 54).

În ceea ce priveşte cerinţa previzibilităţii legii, Curtea reaminteşte că o normă este „previzibilă” numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie, poate apela la consultanţă de specialitate – să îşi corecteze conduita. Curtea a subliniat importanţa acestui concept mai ales atunci când este vorba despre o supraveghere secretă (Hotărârea Malone vs Regatul Unit din 2 august 1984, reluată în Hotărârea Amann vs Elveţia, § 56):

„Curtea reaminteşte că sintagma «prevăzută de lege» nu se referă doar la dreptul intern, ci vizează şi calitatea «legii»; prin această expresie se înţelege compatibilitatea legii cu principiul preeminenţei dreptului, menţionat explicit în preambulul convenţiei (…). Înseamnă – şi aceasta reiese din obiectul şi din scopul articolului 8 – că dreptul intern trebuie să ofere o anume protecţie împotriva încălcărilor arbitrare ale drepturilor garantate de § 1 (…). Or, pericolul arbitrarului apare cu o deosebită claritate atunci când o autoritate îşi exercită în secret atribuţiile (…).

(…) Deoarece aplicarea unei măsuri secrete de supraveghere a convorbirilor telefonice nu poate fi cenzurată de persoana vizată sau de public, «legea» contravine principiului preeminenţei dreptului atunci când marja de apreciere acordată executivului, nu este limitată. Prin urmare, legea trebuie să definească suficient de clar limitele marjei de apreciere acordate executivului, dar şi modalităţile de exercitare, având în vedere scopul legitim al măsurii în discuţie, pentru a oferi persoanei protecţie adecvată împotriva arbitrarului.”

Pentru a se determina „calitatea” dispoziţiilor legale invocate în cauză, trebuie analizat în ce măsură dreptul intern stabileşte cu suficientă precizie condiţiile în care S.R.I. poate să arhiveze şi să folosească informaţii referitoare la viaţa privată a reclamantului (§ 56).

Curtea constată că art. 8 din Legea nr. 14/1992 prevede că pot fi culese, înregistrate şi arhivate în dosare secrete informaţii vizând siguranţa naţională.

Totuşi nicio reglementare internă nu prevede limite ce urmează să fie respectate în exercitarea acestei competenţe. Astfel, dreptul intern nu defineşte genul de informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane susceptibile să facă obiectul măsurilor de supraveghere, precum strângerea şi arhivarea datelor, nici împrejurările în care pot fi luate aceste măsuri şi nici procedura care trebuie urmată. De asemenea, legea nu stabileşte limite cu privire la vechimea informaţiilor deţinute şi la durata păstrării lor.

Articolul 45 dispune că S.R.I. va prelua în păstrare şi folosire arhivele care au aparţinut fostelor organe de informaţii care au avut competenţe pe teritoriul României şi permite consultarea documentelor S.R.I. cu aprobarea directorului.

Curtea observă că acest articol nu include nici o dispoziţie explicită şi detaliată cu privire la persoanele autorizate să consulte dosarele, natura dosarelor, procedura care trebuie urmată şi modul în care pot fi utilizate informaţiile astfel obţinute.

Curtea observă, de asemenea, că, deşi art. 2 din Legea nr. 14/1992 împuterniceşte autorităţile competente să autorizeze acele măsuri necesare în vederea prevenirii şi contracarării ameninţărilor la siguranţa naţională, motivul unor astfel de ingerinţe nu este suficient de precis definit (§ 58).

Curtea trebuie, de asemenea, să verifice dacă există garanţii adecvate şi suficiente împotriva abuzurilor, deoarece un sistem de supraveghere secretă destinat să protejeze siguranţa naţională, motivat de ideea apărării democraţiei, creează riscul de a o submina sau chiar de a o distruge (Hotărârea Klass şi alţii vs Germaniei §§ 49-50).

Pentru a fi compatibil cu exigenţele art. 8, un sistem de supraveghere secretă trebuie să conţină garanţii stabilite de lege, aplicabile atunci când activitatea structurilor abilitate să supravegheze este controlată. Procedurile de control trebuie să respecte cât se poate de fidel valorile unei societăţi democratice, în special principiul preeminenţei dreptului, la care se referă în mod expres preambulul convenţiei. Aceasta înseamnă că orice ingerinţă a executivului în exercitarea drepturilor unei persoane va fi supusă unui control eficient, asigurat – cel puţin şi în ultimă instanţă – de către puterea judecătorească, care oferă cele mai largi garanţii de independenţă, imparţialitate şi procedură (Hotărârea Klass şi alţii vs Germania, pp. 25-26, § 55).

În cauza de faţă Curtea reţine că sistemul românesc de strângere şi de arhivare a informaţiilor nu furnizează astfel de garanţii, deoarece Legea nr. 14/1992 nu prevede nicio procedură de control în timpul aplicării măsurii sau după ce aceasta a încetat.

Prin urmare, Curtea constată că dreptul intern nu indică cu suficientă claritate limitele şi modalităţile de exercitare a marjei de apreciere acordate autorităţilor (§ 60). Deţinerea şi folosirea de către S.R.I. a unor informaţii privind viaţa privată a reclamantului nu erau măsuri „prevăzute de lege”, ceea ce este suficient pentru a se constata o încălcare a art. 8. Această încălcare dispensează Curtea de sarcina de a examina legitimitatea scopului urmărit prin măsurile dispuse şi dacă acestea erau „necesare într-o societate democratică”.

În consecinţă, statuează Curtea Europeană a Drepturilor Omului, a existat o încălcare a art. 8 (§ 63 din hotărâre, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001[46]).

Mai mult, în hotărârea Dumitru Popescu nr. 2 vs România s-a statuat expres că interceptările şi înregistrările efectuate în baza Legii siguranţei naţionale sunt contrare drepturilor garantate de Convenţie.

La Cour relève que le grief du requérant porte, d’une part, sur la méconnaissance des dispositions légales nationales en matière d’écoutes téléphoniques faute d’une autorisation du procureur délivrée à son nom et, d’autre part, sur l’inexistence d’une base légale suffisante en droit roumain pour procéder à des écoutes téléphoniques en l’absence d’une loi offrant suffisamment de garanties contre l’arbitraire. Les communications téléphoniques se trouvant comprises dans les notions de „vie privée” et de „correspondance” au sens de l’article 8 § 1 précité, leur interception, la mémorisation des données ainsi obtenues et leur éventuelle utilisation dans le cadre des poursuites pénales dirigés contre le requérant s’analysent en une «ingérence d’une autorité publique» dans l’exercice du droit que lui garantissait l’article 8 (voir, parmi d’autres, les arrêts Malone vs Royaume­Uni du 2 août 1984, série A no 82, p. 30, § 64 ; Kruslin vs France et Huvig vs France du 24 avril 1990, série A no 176-A et 176-B, p. 20, § 26, et p. 52, § 25, Halford vs Royaume-Uni du 25 juin 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-III, pp. 1016–1017, § 48; Aalmoes et 112 autres vs les Pays-Bas (déc.), no 16269/02, 25 novembre 2004).

Il convient de rappeler à cet égard que l’expression «prévue par la loi» impose non seulement le respect du droit interne, mais concerne aussi la qualité de la loi, qui doit être compatible avec le principe de la prééminence du droit (Halford, précité, § 49; Aalmoes et 112 autres, précitée; Khan vs Royaume-Uni, no 35394/97, § 26, CEDO 2000-V). Dans le contexte de la surveillance secrète exercée par les autorités publiques, le droit interne doit offrir une protection contre l’ingérence arbitraire dans l’exercice du droit d’un individu au regard de l’article 8. En outre, la loi doit user de termes assez clairs pour indiquer aux individus de manière suffisante en quelles circonstances et sous quelles conditions elle habilite les autorités publiques à prendre pareilles mesures secrètes (Malone, précité, § 67; Weber et Saravia vs Allemagne (déc.), no 54934/00, § 93, CEDO 2006-…). Si l’on ne peut jamais, quel que soit le système, écarter complètement l’éventualité de l’action irrégulière d’un fonctionnaire malhonnête, négligent ou trop zélé, ce sont la probabilité d’une telle action et les garanties fournies pour se protéger contre elle qui importent aux fins du contrôle de la Cour en l’espèce (Klass précité, § 59; Aalmoes et 112 autres, précitée).

1. Quant au fondement légal de l’ingérence

En l’espèce, s’il n’est pas contesté qu’il y a eu ingérence dans le droit du requérant au respect de la vie privée, les parties ne s’accordent pas quant à sa base légale : selon le requérant, il s’agirait de la loi no 14/1992 régissant l’organisation du service roumain de renseignements, que la Cour a déjà jugée incompatible avec l’article 8 § 2 dans l’affaire Rotaru vs Roumanie ([GC], no 28341/95, §§ 61-63, CEDO 2000-V), alors que, selon le Gouvernement, il s’agirait plutôt de la loi no 51/1991 sur la sûreté nationale (§ 62).

La Cour admet, à l’instar du Gouvernement, que les constats qu’elle a formulés dans l’affaire Rotaru, citée par le requérant, ne sont pas directement applicables à l’espèce. En effet, l’objet du litige porté devant la Cour dans ladite affaire ne concernait pas les mesures de surveillance secrète autorisées par le parquet en vertu de la loi no 51/1991 sur la sûreté nationale, mais la conservation et l’utilisation par le service roumain de renseignements de données recueillies par les anciens organes de sûreté de l’Etat concernant la vie privée de M. Rotaru, ainsi que l’impossibilité pour ce dernier de les réfuter (Rotaru, précité, §§ 61-63).

Il convient néanmoins de constater que l’infraction de contrebande de cigarettes dont le requérant était soupçonné n’est pas citée à l’article 3 de la loi no 51/1991 parmi les actes qui constituent des menaces à l’égard de la sûreté nationale, lesquelles auraient justifié, de l’avis du Gouvernement, l’interception de ses communications: la loi en cause se réfère expressément à l’infraction de contrebande de matériaux explosifs ou radioactifs, mais non à la contrebande de cigarettes (paragraphe 41 ci-dessus). Seule une lecture large de l’article 3 de la loi no 51/1991 permettrait de considérer cette disposition comme un fondement légal de l’ingérence, si l’on envisage les circonstances dans lesquelles la contrebande de cigarettes a eu lieu, à savoir sur un aéroport militaire, ce qui aurait pu en effet affecter la capacité de défense du pays (§ 41).

A supposer donc que l’ingérence dans la vie privée du requérant ait un tel fondement en droit interne, encore faut-il, pour qu’elle n’emporte pas violation de l’article 8, que les conditions prévues dans la loi nationale pour autoriser les écoutes téléphoniques par les services spéciaux aient été respectées et, en ce cas, qu’il y ait dans la loi suffisamment de garanties pour éviter que les autorités ne puissent prendre des mesures arbitraires portant atteinte au droit du requérant au respect de la vie privée. La Cour se penchera donc sur chacune de ces exigences (§ 65).

2. Sur l’observation des exigences prévues par la loi en matière d’interception des communications téléphoniques

Il ne ressort pas clairement des pièces du dossier si une autorisation a été délivrée par le procureur pour permettre spécifiquement l’écoute des communications du requérant, comme l’exige expressément l’article 13 de la loi no 51/1991, ou si les interceptions litigieuses ont été réalisées par hasard dans le cadre des écoutes qui avaient été autorisées quant aux communications d’une personne d’origine arabe, J.A.A. Selon les observations initiales du Gouvernement, il s’agirait plutôt de cette dernière hypothèse, à laquelle souscrit le requérant en contestant toutefois qu’il y ait eu une autorisation qui l’aurait visé personnellement. Cette thèse semble contredite par la motivation des arrêts de la cour militaire et de la Cour suprême de justice, qui indiquent qu’il y aurait eu, dans le dossier du tribunal, un mandat délivré par le parquet près la Cour suprême de justice autorisant l’interception des communications de M. Popescu (paragraphes 35 et 38 ci-dessus). Par ailleurs, le Gouvernement se réfère également, dans ses observations complémentaires, à un mandat d’interception que le procureur aurait délivré à une date ultérieure aux premières interceptions des communications du requérant, et qui l’aurait cette fois visé personnellement (paragraphe 51 in fine ci-dessus).

Quoi qu’il en soit, l’existence ou l’inexistence d’une telle autorisation n’est pas un élément décisif car, à supposer même qu’il y en ait eu une et que les exigences du droit interne loi en matière d’interception des communications téléphoniques aient donc été respectées, il reste à examiner si la loi elle-même – dans sa rédaction à l’époque des faits – était susceptible de prémunir le requérant contre l’arbitraire des autorités en prévoyant des garanties suffisantes dans un domaine aussi sensible que le droit au respect de la vie privée (§ 67).

3. Sur les garanties prévues par la loi pour assurer le degré minimal de protection voulu par la prééminence du droit dans une société démocratique

La Cour admet – à l’instar du Gouvernement – que la présente affaire présente des similitudes avec l’affaire Klass vs Allemagne (arrêt du 6 septembre 1978, série A no 28) dans la mesure où l’ingérence dans le droit au respect de la vie privée du requérant visait également la sauvegarde de la sûreté nationale. En la matière, la Cour a admis que l’existence de dispositions législatives accordant des pouvoirs de surveillance secrète de la correspondance et des télécommunications pouvait, devant une situation exceptionnelle, se révéler nécessaire dans une société démocratique, et que les législateurs nationaux jouissaient d’un certain pouvoir discrétionnaire, qui n’est pas illimité pour autant (Klass, § 49 in fine).

Il reste que, si l’affaire Klass précitée a donné lieu à un constat de non-violation de l’article 8 au motif que la loi allemande sur la sûreté nationale (la «G10») contenait des garanties adéquates et suffisantes pour prémunir les individus contre d’éventuels abus des autorités (voir aussi, dans le même sens, Weber et Saravia précitée, § 137), la Cour n’est pas persuadée que tel est aussi le cas en la présente espèce. En effet, l’examen minutieux des exigences de la législation roumaine applicable et des obstacles de fait potentiellement rencontrés par toute personne s’estimant lésée par une mesure d’interception de ses communications relève des insuffisances incompatibles avec le degré minimal de protection voulu par la prééminence du droit dans une société démocratique. (§ 69).

a) Manque d’indépendance des autorités compétentes pour autoriser l’ingérence

Force est de constater tout d’abord qu’en cas de menace pour la sûreté nationale, les communications téléphoniques pouvaient être interceptées, en vertu de l’article 13 de la loi no 51/1991, par les services spéciaux du service roumain de renseignements pour une durée de six mois sur simple autorisation du procureur (paragraphe 41 ci-dessous). Il était loisible à ce dernier, sur demande des services spéciaux, de proroger ensuite la durée des écoutes pour des délais de trois mois consécutifs, sans qu’aucune limite temporelle ne soit prévue par la loi (voir, a contrario, les arrêts Klass, §§ 51-52, Prado Bugallo vs Espagne, no 58496/00, § 29, 18 février 2003, et Valenzuela Contreras vs Espagne, Recueil 1998-V, § 60).

Il s’agissait là assurément de mesures portant gravement atteinte au droit au respect de la vie privée des particuliers, et laissées à la discrétion du procureur. Or, la Cour a déjà jugé que les procureurs roumains, agissant en qualité de magistrats du ministère public, ne remplissaient pas l’exigence d’indépendance à l’égard de l’exécutif (Vasilescu vs Roumanie, arrêt du 22 mai 1998, Recueil 1998-III, p. 1075, §§ 40, 41, Pantea vs Roumanie, no 33343/96, §§ 238-239, CEDO 2003-VI).

b) Absence de tout contrôle a priori des autorisations du procureur

La Cour a d’ores et déjà constaté que les décisions du procureur ne pouvaient pas, à l’époque, être attaquées devant un organe juridictionnel indépendant et impartial, la seule voie de recours prévue par la loi contre pareilles décisions étant la contestation devant le procureur hiérarchiquement supérieur (voir, mutatis mutandis, Rupa vs Roumanie (déc.), 14 décembre 2004, no 58478/00).

L’autorisation du procureur de procéder à l’interception des communications n’était donc susceptible, à l’époque des faits, d’aucun contrôle a priori de la part d’un juge ou d’une autre autorité indépendante, que ce soit un contrôle d’office ou à la demande de l’intéressé ; il ressort d’une lecture des dispositions nationales applicables que les personnes qui faisaient l’objet d’interceptions de leurs communications n’en étaient d’ailleurs à aucun moment informées, et la loi ne prévoyait aucune possibilité d’introduire un recours devant un tribunal (voir, a contrario, Kruslin précité, § 34).

c) Absence de tout contrôle a posteriori du bien-fondé de l’interception par une autorité indépendante et impartiale

Une personne dont les communications avaient été mises sur écoute et qui se serait vu renvoyer en jugement en raison de faits révélés par ce moyen ne pouvait pas non plus bénéficier d’un contrôle a posteriori du bien-fondé de l’interception de ses communications de la part d’une autorité judiciaire indépendante et impartiale (§ 74).

L’ARTICLE 911-5 DU CPP N’OBLIGEAIT NI LES SERVICES SECRETS NI LE PROCUREUR À VERSER AU DOSSIER D’INSTRUCTION DU TRIBUNAL SAISI D’UNE ACCUSATION PÉNALE LA DOCUMENTATION SUR LE FONDEMENT DE LAQUELLE ILS S’ÉTAIENT APPUYÉS LORSQU’ILS AVAIENT RESPECTIVEMENT SOLLICITÉ ET AUTORISÉ L’INTERCEPTION DES COMMUNICATIONS, COMME L’A D’AILLEURS EXPRESSÉMENT INDIQUÉ LE REQUÉRANT DANS SON EXCEPTION D’INCONSTITUTIONNALITÉ DE L’ARTICLE 911-5 DU CPP (PARAGRAPHE 22 CI-DESSUS).

Or, ces lacunes de la loi semblent avoir abouti, en l’espèce, à l’impossibilité pour les tribunaux saisis de l’accusation pénale portée contre le requérant de vérifier le bien-fondé de l’autorisation donnée par le parquet; ces tribunaux se sont ainsi bornés à contrôler le respect des conditions de forme quant aux interceptions proprement dites, aux comptes rendus et aux transcriptions des communications interceptées (paragraphes 28, 29, 35 et 38 ci-dessus).

De l’avis de la Cour, la simple possibilité pour un particulier – prévue par l’article 16 in fine de la loi no 51/1991 – de saisir les commissions de la défense et de l’ordre public des deux chambres du Parlement national ne saurait suppléer à l’absence de tout contrôle a priori ou a posteriori des écoutes par une autorité judiciaire indépendante et impartiale. Tel qu’il était régi par la loi, le contrôle du pouvoir législatif semblait plutôt théorique et, en tout cas, dépourvu d’effet pratique pour l’individu, dans la mesure où une personne mise sur écoute n’était pas censée prendre connaissance de l’existence de telles mesures secrètes à son égard. De plus, la loi ne prévoyait aucune sanction ou mesure que les commissions parlementaires auraient été compétentes de prendre en cas de méconnaissance de la loi par les autorités ayant réalisé ou autorisé les interceptions (voir, a contrario, Klass précité, §§ 53 et 55).

d) Manque de garanties concernant la sauvegarde du caractère intact et complet des enregistrements et leur destruction

La loi n’obligeait pas le procureur à préciser dans l’autorisation les numéros de téléphone mis sur écoute ni ne prévoyait de garanties pour sauvegarder le caractère intact et complet des enregistrements (mutatis mutandis, Prado Bugallo précité, § 30 in fine; Kruslin précité, § 35). En l’espèce, il est indéniable que le parquet a versé au dossier du tribunal des transcriptions fragmentaires des conversations téléphoniques du requérant mises sur écoute (paragraphes 29 et 35 ci-dessus). Cela n’est pas, en soi, incompatible avec les exigences du l’article 8. La Cour peut admettre que, dans certaines circonstances, il soit excessif, ne serait-ce que d’un point de vue pratique, de transcrire et de verser au dossier d’instruction d’une affaire la totalité des conversations interceptées à partir d’un poste téléphonique. Cela pourrait certes aller à l’encontre d’autres droits, tel, par exemple, le droit au respect de la vie privée d’autres personnes qui ont passé des appels à partir du poste mis sous écoute. Si tel est le cas, l’intéressé doit néanmoins se voir offrir la possibilité d’écouter les enregistrements ou de contester leur véracité, d’où la nécessité de les garder intacts jusqu’à la fin du procès pénal, et, plus généralement, de verser au dossier d’instruction les pièces qui lui semblent pertinentes pour la défense de ses intérêts. La Cour y reviendra plus loin (§ 78).

La loi ne contenait pas non plus de précisions concernant les circonstances dans lesquelles les informations obtenues par écoutes téléphoniques pouvaient être détruites (mutatis mutandis, Amann vs Suisse [GC], no 27798/95, § 78, CEDO 2000-II ; voir, a contrario, Klass précité, § 52).

e) Manque d’indépendance de l’autorité qui aurait pu attester la réalité et la fiabilité des enregistrements

Il ressort de la motivation du jugement avant dire droit du tribunal militaire de Bucarest du 5 février 1999 (paragraphe 21 ci-dessus) que la seule autorité nationale qui aurait pu attester la réalité et la fiabilité des enregistrements en procédant à une comparaison des voix était le service roumain de renseignements, à savoir l’autorité même qui était chargée d’intercepter les communications, de les mettre par écrit et de certifier leur authenticité, autorité dont l’indépendance et l’impartialité pouvaient, de ce fait, être mises en doute (voir, mutatis mutandis, Hugh Jordan vs Royaume-Uni, no 24746/94, §§ 106, 4 mai 2001; McKerr vs Royaume-Uni, no 28883/95, § 112, CEDO 2001-III; Ögur vs Turquie, [GC] no 21954/93, CEDO 1999-III, §§ 91-92).

Il s’agissait là d’un obstacle de fait assurément susceptible de dissuader – à l’instar d’un obstacle de droit – les personnes qui auraient souhaité alléguer d’éventuels abus des autorités. A cet égard, la Cour considère que, dès lors qu’il y a un doute sur la réalité ou la fiabilité d’un enregistrement, il devrait y avoir une possibilité claire et effective de le faire expertiser par un centre public ou privé indépendant de celui qui a effectué les écoutes (§ 81).

4. Le nouveau cadre législatif

La Cour relève que le Code de procédure pénale comporte désormais de nombreuses garanties en matière d’interception et de transcription des communications, d’archivage des données pertinentes et de destruction de celles qui ne le sont pas ; en attestent les lois nos 281/2003 et 356/2006 sur la modification du CPP qui exigent que les opérations d’interception et d’enregistrement des communications effectuées par téléphone ou par un autre moyen électronique soient réalisées en vertu d’une autorisation motivée rendue par un juge (paragraphes 45-46 ci-dessus).

Il ressort de plus des observations complémentaires du Gouvernement que le contrôle de la fiabilité des enregistrements est désormais l’apanage de l’Institut national d’expertise criminalistique, qui agit sous l’autorité du ministère de la Justice et dont les experts ont désormais la qualité de „fonctionnaires publics „et sont complètement indépendants des autorités compétentes pour intercepter ou transcrire les communications mises sur écoute (paragraphe 54 ci-dessus).84. Il reste que ces changements législatifs, qu’il convient de saluer, sont largement postérieurs aux faits dénoncés par le requérant. Par ailleurs, force est de constater qu’en dépit des amendements apportés au CPP par les lois nos 281/2003 et 356/2006, des mesures de surveillance dans des cas d’atteinte présumée à la sûreté nationale SEMBLENT POUVOIR ÊTRE ORDONNÉES AUJOURD’HUI ENCORE PAR LE PARQUET SELON LA PROCÉDURE PRÉVUE À L’ARTICLE 13 DE LA LOI NO 51/1991, LAQUELLE N’A PAS ÉTÉ ABROGÉE À CE JOUR. EN ATTESTE LA RÉCENTE DÉCISION DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE PUBLIÉE AU JOURNAL OFFICIEL DU 16 JANVIER 2007, PAR LAQUELLE LE JUGE CONSTITUTIONNEL, SAISI PAR UN TRIBUNAL INTERNE QUI ALLÉGUAIT PRÉCISÉMENT L’INCONSTITUTIONNALITÉ DE L’ARTICLE 13 AU MOTIF QUE CELUI-CI PERMETTAIT D’ÉLUDER LES GARANTIES PRÉVUES PAR LE CPP EN MATIÈRE D’INTERCEPTION DES COMMUNICATIONS, INVOQUA LE CARACTÈRE SPÉCIAL DE LA LOI NO 51/1991 POUR JUSTIFIER SON APPLICATION À DES FAITS POSTÉRIEURS À L’ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA NOUVELLE PROCÉDURE PRÉVUE PAR LE CPP (PARAGRAPHE 42 CI-DESSUS).

5. Conclusion

A la lumière des circonstances de l’espèce, la Cour considère que le requérant n’a pas joui du degré minimal de protection contre l’arbitraire voulu par l’article 8 de la Convention.

Partant, il y a eu violation de cette disposition (§ 86, CEDO, Troisième Section, Affaire Dumitru Popescu vs Roumanie No 2, Requête no 71525/01, Arrêt 26 avril 2007)

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar admite de principiu că interceptările şi înregistrările efectuate de S.R.I. ar fi reale, autentice sau originale, urmează a se constata că, în acest caz, S.R.I. a fost şi a rămas, exclusiv, instituţia chemată să dea concurs tehnic la interceptări şi înregistrări, iar specialiştii S.R.I. sunt tocmai acele persoane chemate să dea concurs tehnic la interceptări şi înregistrări, a căror obligaţie este aceea de păstrare a secretului profesional şi nimic mai mult.

Cât priveşte persoanele sau personalul chemat să dea concurs tehnic la interceptări sau înregistrări, legea procesual penală şi legea specială[47] interzic ca acestora să li se poată delega sau aceştia să-şi însuşească atribuţii de organ de urmărire penală.

Pentru aceste considerente, se impune constatarea că interceptările şi înregistrările prevăzute de art. 911-916 Cod de procedură penală nu pot fi efectuate decât de procuror sau de un ofiţer de poliţie judiciară delegat expres de procuror.

Deoarece în cauză nu există:

(i) dovada delegării de către procuror a efectuării interceptărilor şi înregistrărilor de către un ofiţer de poliţie judiciară;

(ii) dovada efectuării de către organul de cercetare penală delegat de procuror a interceptărilor şi înregistrărilor în conformitate cu dispozițiilor art. 912 Cod de procedură penală, se impune constatarea că interceptările şi înregistrările care nu au fost efectuate de organul de cercetare penală din dispoziţia procurorului nu puteau fi efectuate decât de, astfel cum expres prevede norma procesual penală.

Urmează a se constata că ne aflăm în prezenţa unui caz de participare obligatorie a procurorului potrivit legii, situaţie în care este incidentă nulitatea absolută prevăzută expres de art. 197 alin. (2) fraza II-a, nulitate care nu poate fi înlăturată sau acoperită în nici un mod.

Pentru aceste motive, se impune a se constata că – şi sub acest aspect – interceptările şi înregistrările efectuate în cauză sunt lovite de nulitatea absolută, care nu poate fi înlăturată sau acoperită în niciun mod.

Singura situaţie în care ar fi putut fi înlăturară nulitatea absolută a interceptărilor şi înregistrărilor cauzei era aceea în care interceptările sau/şi înregistrările ar fi fost efectuate de un ofiţer de poliţie judiciară din dispoziţia expresă a procurorului.

Printre dispozițiile alin. (3) şi alin. ultim ale art. 913 Cod de procedură penală, intitulat Certificarea înregistrărilor, sunt impuse și condiţii de regularitate a interceptărilor şi înregistrărilor utilizate ca probe în procesul penal, condiţii care constituie o parte din garanţiile de loialitate a urmăririi penale:

La procesul-verbal se ataşează, în plic sigilat, o copie a suportului care conţine înregistrarea convorbirii. Suportul original se păstrează la sediul parchetului, în locuri speciale, în plic sigilat, şi va fi pus la dispoziţia instanţei, la solicitarea acesteia. După sesizarea instanţei, copia suportului care conţine înregistrarea convorbirii şi copii de pe procesele-verbale se păstrează la grefa instanţei, în locuri speciale, în plic sigilat, la dispoziţia exclusivă a judecătorului sau completului învestit cu soluţionarea cauzei.

Dacă în cauză instanţa a pronunţat o hotărâre de condamnare, achitare sau încetare a procesului penal, rămasă definitivă, suportul original şi copia acestuia se arhivează odată cu dosarul cauzei la sediul instanţei, în locuri speciale, în plic sigilat, cu asigurarea confidenţialităţii. După arhivare, suportul pe care sunt imprimate convorbirile înregistrate poate fi consultat sau copiat numai în condiţiile prevăzute în art. 912 alin. (5), cu încuviinţarea prealabilă a preşedintelui instanţei.

Se constată că legea procesual penală, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 356/2006, impune – drept garanţie pentru asigurarea realităţii şi autenticităţii interceptărilor şi înregistrărilor – ţinerea la dispoziţia instanţei a suportului original al interceptărilor şi înregistrărilor prezentate de organul de urmărire penală.

Se constată că legea procesuală, in terminis, cunoaşte şi face distincţie între două noţiuni (instituţii) juridice:

(i) suportul original;

(ii) copia suportului original.

Din punct de vedere istoric, cerinţa suportului original a comportat nuanţări, până la modificarea Codului de procedură penală intervenită prin Legea nr. 356/2006 fiind mai degrabă o condiţie de tehnică a operaţiunilor de interceptare şi înregistrare.

Odată cu modificarea legii procesual penale prin Legea nr. 356/2006, cerinţa suportului original a devenit o cerinţă/condiţie expresă de legalitate, devenind o instituţie juridică de sine stătătoare.

Pe de altă parte, textul art. 913 Cod de procedură penală prevede, clar şi explicit, că instanţei i se transmite o copie a suportului original, consecinţa fiind aceea că ceea ce se află în posesia instanţei nu este altceva decât ceea ce legea prevede în mod explicit, adică o copie, iar nu un original.

Formularea inexactă a legii creează suspiciuni inerente. Astfel, s-a arătat că, ”din considerente ce ne scapă, care ţin de manipularea frauduloasă a probelor în scopul inducerii în eroare a instanţelor”, parchetul refuză să pună la dispoziţia părţilor, a instanţelor şi a experţilor suporturile originale ale interceptărilor şi înregistrărilor, finalitatea urmărită fiind:

– ascunderea deţinerii de către D.N.A. a echipamentelor de interceptare, înregistrare şi prelucrare a înregistrărilor (echipamente deţinute potrivit art. 151 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002);

– ascunderea denaturării interceptărilor şi înregistrărilor (prin metoda colajelor) în scopul punerii în operă a înscenărilor judiciare.

În acest sens, trimitem (cu titlu de exemplu) la cauzele Dolenchi şi David vs D.N.A. şi Bolocan vs D.N.A., cauze în care parchetul ar fi refuzat să pună la dispoziţia instanţelor originalele suporturilor înregistrărilor invocate de organul de urmărire penală[48].

Pe cale de consecinţă, inexistenţa suporturilor originale ale interceptărilor şi înregistrărilor invocate ca probe de D.N.A. şi refuzul permiterii accesului părţilor şi instanţelor la suporturile originale, cât timp cerinţa existenţei suporturilor originale constituie o condiţie legală imperativă de valabilitate a interceptărilor sau/şi înregistrărilor prezentate ca probe, determină nulitatea absolută a interceptărilor şi înregistrărilor şi sub acest aspect.

În acest sens, învederăm hotărârile CEDO în multiple cauze, ultima dintre acestea fiind cauza Natunen vs Finlanda.

Procurorii nu aveau cum să pună la dispoziție originalele, căci acestea nu pot exista.

Noul cod arată că interceptarea convorbirilor şi comunicărilor constituie tehnici speciale de supraveghere sau cercetare, și nu probe sau mijloace de probă. Consemnarea activităţilor de supraveghere tehnică este reglementată în art. 143: Procurorul sau organul de cercetare penală întocmeşte un proces-verbal pentru fiecare activitate de supraveghere tehnică, în care sunt consemnate rezultatele activităţilor efectuate care privesc fapta ce formează obiectul cercetării sau contribuie la identificarea ori localizarea persoanelor, datele de identificare ale suportului care conţine rezultatul activităţilor de supraveghere tehnică, numele persoanelor la care se referă, dacă sunt cunoscute, sau alte date de identificare, precum şi, după caz, data şi ora la care a început activitatea de supraveghere şi data şi ora la care s-a încheiat.

La procesul-verbal se ataşează, în plic sigilat, o copie a suportului care conţine rezultatul activităţilor de supraveghere tehnică. Suportul sau o copie certificată a acestuia se păstrează la sediul parchetului, în locuri speciale, în plic sigilat şi va fi pus la dispoziţia instanţei, la solicitarea acesteia. După sesizarea instanţei, copia suportului care conţine activităţile de supraveghere tehnică şi copii de pe procesele-verbale se păstrează la grefa instanţei, în locuri speciale, în plic sigilat, la dispoziţia exclusivă a judecătorului sau completului învestit cu soluţionarea cauzei.

Convorbirile sau comunicările interceptate şi înregistrate, care privesc fapta ce formează obiectul cercetării sau contribuie la identificarea ori localizarea persoanelor, sunt redate de către procuror sau organul de cercetare penală într-un proces-verbal în care se menţionează mandatul emis pentru efectuarea acestora, numerele posturilor telefonice, datele de identificare ale sistemelor informatice sau ale punctelor de acces, numele persoanelor ce au efectuat comunicările, dacă sunt cunoscute, data şi ora fiecărei convorbiri sau comunicări. Procesul-verbal este certificat pentru autenticitate de către procuror.

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 780 din 21 noiembrie 2008 a fost publicată Legea nr. 298/2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice.

În scopul prevenirii şi contracarării ameninţărilor la adresa securităţii naţionale, organele de stat cu atribuţii în acest domeniu pot avea acces, în condiţiile stabilite prin actele normative ce reglementează activitatea de realizare a securităţii naţionale, la datele reţinute de furnizorii de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice (Un sistem secret de supraveghere, având drept scop apărarea siguranţei naţionale, creează riscul de a pune în pericol sau chiar de a distruge democraţia pe motiv că o apără (CEDO, Leander vs Suedia, hotărârea din 26 martie 1987. Klass ş.a. vs Germania, hotărârea din 6 septembrie 1978. Chahal vs U.K., hotărârea din 15 noiembrie 1996. Tinnely & sons ltd. şi McElduff ş.a. vs U.K., hotărârea din 10 iulie 1998. Rotaru vs România, hotărârea din 29 martie 2000, în publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001).

Legea română nu permite organelor judecătoreşti să se pronunţe asupra deţinerii şi utilizării fişierelor de securitate de către S.R.I.

Legea nu enunţă cu suficientă precizie condiţiile în care S.R.I. are dreptul de a-şi exercita atributele sale şi nu oferă unui justiţiabil o cale efectivă de recurs în faţa unei autorităţi naţionale.

Chiar dacă această culegere de date este mult anterioară în timp, lipsa unei căi de atac efective afectează dreptul la viaţă privată. Oricum, în speţă, memorizarea de date şi utilizarea sunt ulterioare CEDO.

Legea nr. 14/1992 autoriza S.R.I. de a culege, memoriza şi utiliza numai informaţii atingând securitatea naţională.

Legea nu fixează nicio limită a respectării acestui prerogativ. Legea nu fixează genul de informaţii şi nici categoriile de persoane ce fac obiectul culegerii de date şi nici limite de vechime.

Articolul 45 a legii nu include nicio dispoziţie explicită şi detaliată asupra persoanelor autorizate să consulte dosarele, natura acestora, procedura de urmat şi destinaţia ce se poate da informaţiilor.

Sistemul românesc de colectare şi schimbare a informaţiilor nu oferă o garanţie a unui control judiciar, cel puţin într-o ultimă fază.

Dreptul intern nu indică cu suficientă claritate întinderea şi modalităţile de exercitare a puterii de apreciere din partea autorităţilor în acest domeniu.

În speţă, detenţia şi utilizarea de către S.R.I. de informaţii asupra vieţii private (asupra trecutului său eronat apreciat ca legionar şi comunicat unei instanţe în aplicarea Decretului-lege nr. 118/1990) nu este „prevăzută de către lege” în sensul art. 8 CEDO.

Formularea vagă a legii împiedică însăşi Curtea Europeană a Drepturilor Omului de a controla legitimitatea scopului urmărit fără măsurile ordonate, şi dacă acesta era – presupunând un scop legitim, necesară într-o societate democratică.

Existenţa art. 54 alin. (2) D.31/54 care dă dreptul celui ce a suferit o atingere a unor drepturi personale nepatrimoniale să obţină îndeplinirea oricărei măsuri pentru restabilirea acestora nu echivalează cu existenţa unei căi de ataca în baza art. 13 CEDO, a unui recurs permiţând oricui de a se prevala de dreptul şi libertăţile convenţiei, aşa cum sunt consacrate.

Instanţa de care face vorbire art. 13 nu poate fi, neapărat, în toate cazurile, o instituţie judiciară, în sens strict, fiind necesară existenţa unui mecanism obiectiv de control atât timp cât măsurile de supraveghere român secrete. Calea de recurs trebuie să fie deschisă individului atunci când datele sunt divulgate.

În baza art. 6 § 1 CEDO, CAB era competentă să acorde despăgubiri morale şi rambursarea cheltuielilor de judecată pentru a nu se aduce atingere dreptului la un proces echitabil (Rotaru vs România, hotărârea din 29 martie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001).

Legislaţia în cauză are un scop legitim, acela de a proteja securitatea naţională şi de a asigura apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor. Supravegherea secretă este necesară, dar măsurile trebuiesc luate cu existenţa unor garanţii potrivite şi suficiente contra abuzurilor. Este de dorit, în principiu, ca acest control să fie încredinţat unui judecător (suficient de independent) (plen, hotărârea din 6 septembrie 1978, Klass ş.a. vs Germania).

Această dispoziţie nu are nicio legătură cu procedura penală. Nicio raţiune nu permite excluderea activităţii profesionale sau comerciale din sfera noţiunii de viaţă privată (CEDO, Niemietz vs Germania, hotărârea din 16 decembrie 1992. Rotaru vs România, hotărârea din 29 martie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001).

Articolul 15 alineatul (1) din Directiva 2002/58/CE stabileşte condiţiile în temeiul cărora statele membre pot limita domeniul de aplicare al drepturilor şi obligaţiilor prevăzute la articolul 5, articolul 6, articolul 8 alineatele (1), (2), (3) şi (4) şi articolul 9 din această directivă. Orice astfel de restricţie este necesară, adecvată şi proporţionată în cadrul unei societăţi democratice pentru scopuri specifice ordinii publice, de exemplu: garantarea siguranţei naţionale (de exemplu, siguranţa statului), apărare, siguranţă publică sau prevenirea, cercetarea, detectarea şi urmărirea penală a infracţiunilor sau a utilizării neautorizate a sistemelor de comunicaţii electronice (Puterea de a supraveghea cetăţenii este tolerată în măsura strict necesară apărării instituţiilor democratice – CEDO, Klass, ş.a. vs Germania, 1978; idem Curtea Constituţională, decizia nr. 21/2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159 din 17 aprilie 2000; decizia nr. 57/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 182/2002).

În temeiul articolului 8 din Convenţia Europeană pentru protecţia drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului (CEDO), oricine are dreptul la respectarea vieţii sale private şi a corespondenţei sale. Autorităţile publice pot interveni în exercitarea acestui drept numai în conformitate cu legea şi în cazul în care este necesar, într-o societate democratică, inter alia, în interesele siguranţei naţionale sau ale siguranţei publice, în vederea prevenirii dezordinii sau criminalităţii sau în vederea protecţiei drepturilor şi libertăţilor celorlalţi:

art. 8 sancţionează înregistrarea, folosirea şi refuzul dreptului de contestare (Leander vs Suedia; Koop vs Suedia; Amann vs Elveţia).

Condiţiile supravegherii:

– prevăzută de lege = în dreptul intern, precisă + calitatea legii (compatibilitatea legii cu proeminenţa dreptului, ca protecţie contra arbitrariului);

– prevăzută de lege = accesibilă + previzibilă (= precisă, permiţând corectarea conduitei) (CEDO, Malone vs UK,1984, Amann vs Elveţia);

– pericolul arbitrariului – apare atunci când atribuţiile autorităţii se exercită în secret (CEDO, Rotaru vs România, § 55) principiul preeminenţei este încălca;

– imposibilitatea cenzurării;

– nelimitată marja acordată executivului.

CEDO, Rotaru vs România:

– S.R.I. nu are competenţa de a culege, păstra şi comunica date privind viaţa privată, ci pentru securitatea naţională.

– Dreptul român nu defineşte genul de informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane sau obiectul măsurilor de supraveghere.

Deoarece păstrarea datelor s-a dovedit a fi un instrument de investigare atât de necesar şi eficace pentru aplicarea legii în mai multe state membre şi, în special, în ceea ce priveşte problemele grave, cum sunt criminalitatea organizată şi terorismul, este necesară asigurarea că datele păstrate sunt puse la dispoziţia autorităţile de aplicare a legii pentru o anumită perioadă, sub rezerva condiţiilor prevăzute de prezenta directivă. Adoptarea unui instrument de păstrare a datelor care să respecte cerinţele art. 8 din CEDO este, prin urmare, o măsură necesară.

Pe de altă parte, se subliniază dreptul oricărei persoane care a suferit un prejudiciu ca urmare a unei operaţiuni ilegale de prelucrare sau a oricărui act incompatibil cu dispoziţiile de drept intern adoptate în temeiul Directivei 95/46/CE de a primi compensaţii care derivă din art. 23 al respectivei directive se aplică, de asemenea, în legătură cu prelucrarea ilegală a oricăror date cu caracter personal, în temeiul prezentei directive (O persoană poate, în anumite condiţii, să pretindă că a fost victimă a unei încălcări, generată de simpla existenţă a unor măsuri secrete sau a unei legislaţii ce permite, astfel de măsuri chiar dacă acestea nu i-au fost efectiv aplicate (CEDO, Klass ş.a. vs Germania, hotărârea din 6 septembrie 1978, Rotaru vs România, hotărârea din 29 martie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001; vezi și „Revista de drept penal comercial”, la adresa: www.mateut-budusan.ro).

Sunt respectate, astfel, drepturile fundamentale şi principiile recunoscute în special de Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene. În special, directiva, împreună cu Directiva 2002/58/CE, urmăreşte să asigure respectarea deplină a drepturilor fundamentale ale cetăţenilor la respectarea vieţii private şi a comunicaţiilor şi la protecţia datelor cu caracter personal ale acestora, consacrate în articolele 7 şi 8 din cartă.

Potrivit dispozițiilor art. 916 Cod de procedură penală, intitulat Verificarea mijloacelor de probă, este prevăzut, ca o garanţie împotriva alterării şi denaturării probelor (interceptări şi înregistrări), că mijloacele de probă prevăzute în această secţiune pot fi supuse expertizei tehnice la cererea procurorului, a părţilor sau din oficiu.

În consecinţă, orice înregistrare judiciară trebuie autorizată motivat. Valoarea probatorie a transcripţiilor (procesului-verbal) este foarte scăzută, trebuind înlăturată în lipsa altor probe legale. Înregistrările informative, fără scop judiciar nu îl privesc pe magistrat; un cadru legislativ este absolut necesar, sub sancţiune penală (art. 195, 192 sau 194, 196 C. pen.[49]).

În consecință, România este în mare deficit prin neasigurarea garanțiilor cerute de Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Este și de datoria serviciilor speciale de a își amenaja propria lege. Orice probă trebuie să fie legal obținută, plecând de la informațiile, uneori clasificate, aduse toate probele trebuie depuse la dosar. În procesul penal, pentru judecător nu are relevanță ORNISS.

Cel puțin, inexistenţa suporturilor originale ale interceptărilor şi înregistrărilor invocate ca probe de procuror şi refuzul permiterii accesului părţilor şi instanţelor la suporturile originale, cât timp cerinţa existenţei suporturilor originale constituie o condiţie legală imperativă de valabilitate a interceptărilor sau/şi înregistrărilor prezentate ca probe, determină nulitatea absolută a interceptărilor şi înregistrărilor şi sub acest aspect (cel puțin prin încălcarea dispozițiilor relative la participarea procurorului).

Într-o cauză penală, expertul INEC a declarat că materialul scris suferă de redare în rezumat a unor înregistrări. Acesta a declarat ca „originale sunt numai înregistrarile de pe (din) server, de aceea pentru a stabili dacă înregistrarile sunt autentice, este necesar accesul la originalele aflate pe server”[50].

Expertul desemnat de instanţă a precizat că nu poate confirma dacă înregistrările sunt autentice, din simplul motiv că SRI nu-i permite accesul la aparatele de înregistrare.

Părerea noastră este că și înregistrările de pe (din) server, sunt tot copii, în materialitatea lor. De fapt nu există original, în materialitatea lui, în substanță.  Formularea legii penale este greșită. Legea penală ar trebui să prevadă că prima descărcare de pe server, autentificată prin semnătură electronică poate fi folosită ca probă. O asemenea subliniere ar fi fost mai mult decât suficientă.

După cum am arătat, în actuala reglementare, chiar dacă s-ar aplica semnătura electronică, tot o copie confirmată se cheamă că ar fi. Este drept că ar fi copie pe care nu s-ar mai putea interveni ulterior. Legea ar trebui să admită o asemenea probă drept copie certificată.

Nu are de ce să ne deranjeze interceptări venind din partea unor instituții de specialitate, făcute în cadrul unor proceduri legale, pericolul nu vine de aici, ci de la folosirea neautorizată de informații în scopuri personale, extrapolitice, de șantaj,  de exemplu.

Sesizat pe luju.ro, asemenea afirmații au căpătat drept comentarii:

CG , 27 septembrie 2011 07:10 +1

“Exemplul afacerii Watergate nu este concludent, raportul inaintat judecatorului J. J. Sirica, la 31 mai 1974, credem ca a aratat o stergere de 18 minute pe baza textului, nu a suportului” nu este un citat din C. Grigoras, Expertiza inregistrarilor audio, in „Dreptul” nr. 1 /2003, 164. Comisia de 6 experti independenti a indicat fara echivoc o stergere de aprox. 18min 30 sec existenta pe banda magnetica, nu pe transcriere !

Raportat la expertiza amintită mai sus: un expert poate arăta că s-a umblat pe un sonor, dar nimeni nu poate spune când nu s-a intervenit.

CONDIȚIILE ARESTĂRII PREVENTIVE. CEDO ȘI INSTANȚELE NAȚIONALE

În jurisprudenţa sa, Curtea a dezvoltat patru motive fundamentale pentru a justifica arestarea preventivă a unui acuzat suspectat că ar fi comis o infracţiune:

  • PERICOLUL CA ACUZATUL SĂ FUGĂ (Stogmuller vs Austriei, hotărârea din 10 noiembrie 1969, seria A nr. 9, § 15);
  • riscul ca acuzatul, odată repus în libertate, SĂ ÎMPIEDICE ADMINISTRAREA JUSTIŢIEI (Wemhoff vs Germaniei, hotărârea din 27 iunie 1968, seria A nr. 7, § 14),
  • SĂ COMITĂ NOI INFRACŢIUNI (Matzenetter vs Austriei, hotărârea din 10 noiembrie 1969, seria A nr. 10, § 9) sau
  • SĂ TULBURE ORDINEA PUBLICĂ [Letellier vs Franţei, hotărârea din 26 iunie 1991, seria A nr. 207, § 51, şi Hendriks vs Olandei (dec.), nr. 43.701/04, 5 iulie 2007 Calmanovici § 93 ].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului reaminteşte că termenii „regulamentar” şi „conform căilor legale” fac trimitere esenţialmente la legislaţia naţională şi consacră obligaţia de a respecta normele de fond şi de procedură ale acesteia. În plus, art. 5 § 1 impune conformitatea oricărei privări de libertate cu scopul acestui articol: să protejeze individul împotriva arbitrarului (Amuur vs Franţa, hotărârea din 25 iunie 1996, Culegere de hotărâri şi decizii 1996-III, § 50; Scott vs Spania, Hotărârea din 18 decembrie 1996, Culegere 1996-VI, § 56, Assenov, § 139). Deşi incumbă în primul rând autorităţilor naţionale, şi mai ales tribunalelor, interpretarea şi aplicarea dreptului intern, totuşi, ţinând cont că în articolul 5 § 1 nerespectarea dreptului intern reprezintă încălcarea Convenţiei, Curtea poate şi trebuie să exercite un anumit control pentru a urmări dacă dreptul intern a fost respectat. (Douiyeb vs Olanda [GC], nr. 31464/96, § 45).

Obiectul art. 5 § 3, ce formează un întreg cu § 1 lit. c) din acelaşi articol [Lawless vs Irlanda (nr. 3), hotărârea din 1 iulie 1961, seria A nr. 3, p. 52 § 14], constă în a oferi persoanelor lipsite de libertate o garanţie specială: o procedură judiciară al cărei scop este să se asigure că nimeni nu este lipsit de libertatea sa în mod arbitrar (Schiesser vs Elveţia, hotărârea din 4 decembrie 1979, seria A nr. 34, p. 13, § 30). Curtea a arătat în mai multe rânduri că art. 5 § 3 din Convenţie oferă persoanelor arestate sau deţinute cu motivarea că sunt bănuite că ar fi comis o infracţiune penală garanţii împotriva lipsirii arbitrare sau nejustificate de libertate (Assenov şi alţii vs Bulgaria din 28 octombrie 1998, Culegere 1998-VIII, p. 3298, § 146). art. 5 § 3 are în esenţă ca obiect să impună punerea în libertate în momentul în care detenţia încetează a mai fi rezonabilă.

Curtea reaminteşte că nu se poate supune unei evaluări abstracte caracterul rezonabil al duratei unei detenţii (Patsouria vs Georgia, nr. 30.779/04, § 62, 6 noiembrie 2007). În această privinţă, art. 5 § 3 din Convenţie nu poate fi interpretat în sensul că ar autoriza în mod necondiţionat o arestare preventivă, în măsura în care aceasta nu depăşeşte o anumită durată. Orice menţinere în arest preventiv a unui acuzat, chiar şi pentru o scurtă durată, trebuie justificată în mod convingător de către autorităţi (Chichkov vs Bulgaria, nr. 38.822/97, § 66, CEDO 2003-I, şi Musuc vs Moldova, nr. 42.440/06, § 41, 6 noiembrie 2007).

O hotărâre motivată a instanţelor interne în materie dovedeşte că părţile au fost ascultate în mod efectiv. Ea îi permite părţii interesate să facă apel şi îi dă instanţei de apel posibilitatea de a analiza hotărârea respectivă din perspectiva motivelor astfel invocate. Numai oferind motivele pe care se bazează o hotărâre se poate permite un control public al administrării justiţiei (Suominen vs Finlanda, nr. 37.801/97, § 37, 1 iulie 2003). Pe de altă parte, argumentele pro şi contra punerii în libertate nu trebuie să fie „generale şi abstracte” (Smirnova vs Rusiei, nr. 46.133/99 şi 48.183/99, § 63, CEDO 2003-IX).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului observă că noţiunea de „împiedicare a bunei desfăşurări a urmăririi penale” este diferită de cea de „pericol pentru ordinea publică”, deoarece ea este enunţată la art. 148 lit. d) C. pr. pen. român, şi nu la art. 148 lit. h), care a constituit temeiul legal al menţinerii părţii interesate în arest preventiv.

Curtea apreciază că, prin aceea că nu au prezentat fapte concrete în ceea ce priveşte riscurile antrenate în caz de punere în libertate a părţii interesate şi prin faptul că nu au ţinut cont de măsurile alternative, precum şi prin faptul că au ales să se sprijine în principal pe gravitatea faptelor comise şi să nu analizeze individual situaţia reclamantului, autorităţile nu au oferit motive „relevante şi suficiente” pentru a justifica necesitatea de a-l menţine în arest preventiv în perioada în discuţie (CEDH, hotărârea din 1 iulie 2008 în Cauza Calmanovici vs România, Cererea nr. 42.250/02).

Obiectul art. 5 § 3, ce formează un întreg cu § 1 lit. c) din acelaşi articol [Lawless vs Irlanda (nr. 3), hotărârea din 1 iulie 1961, seria A nr. 3, p. 52 § 14], constă în a oferi persoanelor lipsite de libertate o garanţie specială: o procedură judiciară al cărei scop este să se asigure că nimeni nu este lipsit de libertatea sa în mod arbitrar (Schiesser vs Elveţiei, hotărârea din 4 decembrie 1979, seria A nr. 34, p. 13, § 30). Curtea a arătat în mai multe rânduri că art. 5 § 3 din Convenţie oferă persoanelor arestate sau deţinute cu motivarea că sunt bănuite că ar fi comis o infracţiune penală garanţii împotriva lipsirii arbitrare sau nejustificate de libertate (vezi, printre altele, hotărârea Assenov şi alţii vs Bulgaria din 28 octombrie 1998, Culegere 1998-VIII, p. 3298, § 146). art. 5 § 3 are în esenţă ca obiect să impună punerea în libertate în momentul în care detenţia încetează a mai fi rezonabilă.

În consecință, să reținem, cel puțin, că menţinerea în detenţie nu trebuie folosită pentru a anticipa aplicarea unei pedepse privative de libertate sprijinindu-se în mod esenţial şi abstract pe gravitatea faptelor comise.

Cum e în alte părți. În Cauza N.C. vs Italia, hotărârea din 18 decembrie 2002 analizează condiţiile de aplicare a unei măsuri de precauţiune (misura cautelare) în cadrul procedurii penale italiene.

Condiţiile de aplicare a unei măsuri de precauţiune (misura cautelare) în cadrul procedurii penale sunt numeroase în baza articolului 272 şi următoarele Cod de procedură penală italiană.

Existenţa unor „grave indicii de culpabilitate”

În termenii articolului 273 § 1 din C. pr. pen, „nimic nu poate face obiectul unei măsuri de precauţiune dacă nu există grave indicii de culpabilitate (gravi indizi di colpevolezza)”. Aceste indicii trebuie să privească o infracţiune pedepsită cu închisoarea pe viaţă sau a unei detenţii mai mare de trei ani.

Curtea de Casaţie a precizat că prin „grave indicii de culpabilitate” trebuie să se înţeleagă orice element în sarcină, care fără să fie de natură să demonstreze dincolo de orice bănuială rezonabilă responsabilitatea suspectului, permite totodată de a se presupune că o astfel de responsabilitate s-ar putea stabili ulterior, ceea ce creează, în stadiul instrumentării cauzei, o probabilitate de culpabilitate sporită.

Indiciile trebuie să constituie un puternic indiciu de culpabilitate [consistente fumus di colpevolezza] care nu este în sine de respins de existenţa unei alte explicaţii posibile de verificat la proces).

Exigenţele precauţiunii: riscul recidivei. Articolul 274 Cod de procedură penală italiană expune circumstanţele care justifică adoptarea unei măsuri de precauţiune. Existenţa cel puţin a uneia din aceste circumstanţe, care se adaugă la „grave indicii de culpabilitate” menţionate în articolul 273 § 1, constituie o condiţie sine qua non pentru a lua o măsură privativă de libertate.

Articolul 274 dispune în special că măsuri de precauţiune pot fi ordonate pentru a împiedica un obstacol în cursul justiţiei [art. 274 lit. a)], în caz de pericol de fugă [art. 274 lit. b)] şi pentru a preveni infracţiunile penale [art. 274 lit. c)].

În termenii art. 274 lit. c), aplicate în cazul reclamantului se ordonă măsuri de precauţiune „atunci când, pentru modalităţile specifice şi circumstanţele faptelor şi ţinând seama de personalitatea suspectului sau a acuzatului, aşa cum ele reies din comportamentele sale, din actele sale sau din cazierul judiciar, există un pericol concret ca cel implicat să comită delicte grave recurgând la arme de foc sau alte mijloace de violenţă împotriva persoanelor, sau delicte împotriva ordinii constituţionale, sau delicte în legătură cu crima organizată sau delicte de acelaşi tip care îi sunt reproşate”.

Curtea de Casaţie italiană a precizat că exigenţele legate de protecţia colectivităţii trebuie analizate în lumina unui pericol specific a infracţiunilor care au fost comise; fiind vorba de un pronostic cu caracter de prezumpţie, judecătorul trebuie să dea o explicaţie concretă şi precisă a criteriilor adoptate, fără să poată, în ipoteza în care mai multe persoane sunt bănuite, să se limiteze la consideraţii de ordin general.

Judecătorul nu trebuie nici atât să ia în considerare gravitatea ipotetică a infracţiunii, dar trebuie să examineze circumstanţele specifice ale faptei în cauză în cadrul procedurii şi punând în lumină periculozitatea suspectului ; pentru a motiva decizia sa, judecătorul trebuie să se bazeze pe fapte concrete şi nu pe criterii generale şi/sau în mod automat.

Pe de altă parte, faptul că o persoană are cazier judiciar imaculat nu demonstrează în mod necesar absenţa pericolului social, deoarece aceasta din urmă poate fi reţinută, aşa cum prevede în mod expres articolul 274 litera c) Cod de procedură penală italiană, având în vedere comportamentul sau actele suspectului.

În sfârşit, conform Curţii de Casaţie riscul de recidivă nu este exclus de circumstanţa că suspectul a demisionat sau de orice altă manieră a încetat să-şi exercite funcţiile în cadrul cărora a abuzat de puterile sale publice ; într-adevăr, legea se mărgineşte a pune ca o condiţie probabilitatea că se va comite o infracţiune de aceeaşi natură ca cea pentru care s-au deschis investigaţiile şi nu există comiterea aceleiaşi infracţiuni (CEDH, cauza N.C. vs Italia, (Cererea nr. 24952/94), hotărârea din 18 decembrie 2002, §§ 30-37).

Măsurile preventive au menirea să preîntâmpine sau să înlăture situaţii de pericol pentru procesul penal care tind să împiedice aflarea adevărului şi justa soluţionare a unei cauze penale.

Convenţia europeană a drepturilor omului prin dispoziţiile art. 5 statuează că „nici o persoană nu poate fi lipsită de libertatea sa”, exceptând anumite situaţii, printre care şi ipoteza arestării preventive (§ 1). O persoană poate fi arestată atunci când există motive verosimile de a bănui că a săvârşit o infracţiune sau când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a o împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă după săvârşirea acesteia [§ 1 lit. c)].

Receptând dispoziţiile acestui document de referinţă în domeniul apărării drepturilor omului, Constituţia României proclamă în art. 23 alin. (1) inviolabilitatea persoanei, iar în art. 49 alin. (1) stabileşte circumstanţele în care exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns: apărarea siguranţei naţionale, apărarea ordinii publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor, desfăşurarea instrucţiei penale etc. În raport de textul art. 23 alin. (2), potrivit căruia arestarea unei persoane este permisă numai în cazurile şi cu procedura prevăzute de lege, mai trebuie precizat că circumstanţele concrete în care se poate dispune arestarea sunt cele stabilite de Legea de procedură penală.

Referitor la aspectul în discuţie, în jurisprudență şi în doctrină, s-a decis că pericolul pentru ordinea publică nu se identifică cu pericolul social al faptei penale[51], pericolul pentru ordinea publică la care se referă art. 148 lit. h) C. pr. pen. are un sens mai larg decât acela de peicol social al faptei penale[52], ordinea publică trebuie înţeleasă şi ca o reacţie a colectivităţii faţă de anumite stări de lucruri negative, reacţie care ar produce perturbaţii la nivelul disciplinei publice, a respectului faţă de lege, stimulând temerea colectivă că împotriva unor fapte periculoase organele judiciare nu reacţionează eficient[53].

Legea română nu defineşte noţiunea de ordine publică.

Prin calitatea sa, opinia publică a perceput fapta ca deosebit de gravă, fiind de natură să afecteze imaginea locală a justiţiei. În acest caz, lăsarea în libertate ar prezenta pericol pentru ordinea publică tocmai datorită perpetuării imaginii negative asupra actului de justiţie (Curtea de Apel Timişoara, decizia penală nr. 167 din 22 februarie 2001, din programul Lex expert al Companiei de informatică Neamţ).

Într-o cauză, deşi instanţa de apel a reţinut corect starea de fapt şi vinovăţia inculpatului, apreciind că acesta, contrar atribuţiilor de serviciu pe care le avea în calitate de profesor, a acceptat să primească suma de 200.000 de lei de la eleva sa pentru a o promova, în mod greşit a dispus aplicarea faţă de acesta a prevederilor art. 181 C. pen.

Instanţa trebuia să constate că fapta, în raport cu relaţiile sociale lezate de impactul produs mai ales asupra prestigiului instituţiei în care inculpatul îşi desfăşura activitatea, prezintă pericol social accentuat şi să dispună condamnarea inculpatului (Decizia nr. 3563 din 22 septembrie 2000 în „Pro lege” nr. 4/2001, p. 124).

În ceea ce priveşte condiţia ca lăsarea în libertate a inculpatului să prezinte un pericol pentru ordinea publică, prevăzută în art. 148 lit. h) C. pr. pen., este, desigur, adevărat că pericolul pentru ordinea publică nu se confundă cu pericolul social ca trăsătură esenţială a infracţiunii; aceasta nu înseamnă însă, că în aprecierea pericolului pentru ordinea publică trebuie făcută abstracţie de gravitatea faptei. Sub acest aspect, existenţa pericolului public poate rezulta, între altele, şi din însuşi pericolul social al infracţiunii de care este învinuit inculpatul, de reacţia publică la comiterea unei astfel de infracţiuni, de posibilitatea comiterii, chiar, a unor fapte asemănătoare de către alte persoane, în lipsa unei reacţii ferme faţă de cei bănuiţi ca autori ai unor astfel de fapte.

Prin urmare, la stabilirea pericolului public nu se pot avea în vedere numai date ce sunt legate de persoana inculpatului, cum se susţine, ci şi date referitoare la faptă, nu de puţine ori acestea din urmă fiind de natură a crea în opinia publică un sentiment de insecuritate, credinţa că justiţia, cei care concurează la înfăptuirea ei, nu acţionează îndeajuns împotriva infracţionalităţii (Decizia nr. 1435 din 15 martie 2002).

Numai în urma analizei detaliate a relatărilor succesive ale denunţătorului, comparativ cu susţinerile făcute de inculpată în apărarea sa, precum şi cu datele ce rezultă din celelalte acte ale dosarului, s-a ajuns la concluzia că materialul probator adunat nu justifică presupunerea săvârşirii faptei imputate (C. 9, decizia nr. 102 din 19 iunie 2003).

De asemenea, Înalta Curte, în raport şi de prevederile art. 5 § 1 lit. c) din CEDO ratificată prin Legea nr. 30/1994, care stipulează că se exceptează de la dreptul de a nu putea fi lipsit de libertate şi cel care a fost arestat sau reţinut în vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare competente sau când există motive verosimile de a bănui că a săvârşit o infracţiune ori când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a-l împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă după săvârşirea acesteia”, constată, cu referire expresă la excepţia reprezentată de arestarea preventivă, că s-a stipulat, printre altele, că privarea de libertate trebuie să se realizeze numai în formele legale şi după procedura prevăzută de legislaţia fiecărui stat, conform convenţiei, respectiv cu respectarea procedurii prevăzută de legea procesual penală, prin raportare şi la dispoziţiile constituţionale. Rezultă, aşadar, că dispunerea măsurii arestării preventive şi menţinerea acesteia trebuie să se facă cu respectarea dispoziţiilor generale, înscrise în legea procesual penală, fiind subordonate dovedirii interesului superior pe care îl deservesc (Decizia nr. 1104 din 22 martie 2010).

O instanță a dispus condamnarea inculpatului, hotărârea de condamnare, chiar nedefinitivă – constituind un temei suficient pentru a se constata că menţinerea detenţiei provizorii este licită, respectându-se, astfel, atât dispoziţiile cuprinse în legea internă, cât şi prevederile CEDO. În acelaşi sens, Înalta Curte reţine că, hotărârea de condamnare nedefinitivă nu alternează nici prezumţia de nevinovăţie şi nici dreptul inculpatului de a fi judecat într-un termen rezonabil, limitarea libertăţii acestuia, încadrându-se în limitele legii (Decizia nr. 132 din 18 ianuarie 2010).

Măsura arestării preventive se justifică în continuare, fără a încălca prezumţia de nevinovăţie de care se bucură inculpatul până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, deoarece a fost luată pe baza presupunerii rezonabile, în sensul comiterii unei infracţiuni şi nu tinde să reprezinte o executare anticipată a pedepsei, durata nedepăşind, la acest moment procesual, caracterul rezonabil, având în vedere complexitatea cauzei și faptul că până în prezent a fost pronunţată o hotărâre în cauză. Nu în ultimul rând s-a avut în vedere vătămarea adusă relaţiilor sociale, precum şi limitele de pedeapsă prevăzute de lege, astfel că, instanţa, constatând legală și temeinică măsura arestării preventive luată faţă de inculpat, a dispus menţinerea acesteia (Decizia nr. 1537 din 20 aprilie 2010).

Fapta dedusă judecăţii (viol calificat), prin modalitatea comiterii şi urmările ei păstrându-şi pericolul social concret, cât şi temerea că în stare de libertate, inculpatul ar putea comite şi alte infracţiuni de acelaşi gen. În acelaşi timp, sunt suficiente indicii ce conduc la presupunerea rezonabilă că inculpatul a comis infracţiunea dedusă judecăţii (Decizia nr. 133 din 18 ianuarie 2010).

Dacă temeiurile avute în vedere la luarea măsurii arestării preventive a inculpatului nu s-au schimbat și impun în continuare privarea de libertate a acestuia, apreciind că lăsarea în libertate ar prezenta pericol concret pentru ordinea publică, de natură să aducă atingere desfăşurării procesului penal, în raport de natura şi gravitatea infracţiunii săvârşite, de modalitatea de săvârşire, de circumstanţele reale în care a fost produsă, de recrudescenta acestui gen de fapte, de starea de pericol şi de urmările sociale produse prin însăşi natura faptei (Decizia nr. 1533 din 20 aprilie 2010).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat cu valoare de principiu, ca, în cursul desfăşurării procesului penal, învinuitul sau inculpatul trebuie să se afle în stare de libertate şi numai în cazuri deosebite, ca de exemplu atunci când persoana făptuitorului prezintă un pericol grav (C. c. Italia), acuzatul să se afle în stare de deţinere, fără ca privarea de libertate să apară ca o anticipare a pedepsei închisorii (L. c. Franţa).

Conform jurisprudenţei CEDO, pericolul concret pentru ordinea publică este înţeles ca o „reacţie colectivă faţă de infracţiunea săvârşită”, care, prin rezonanţa ei, afectează echilibrul social firesc, creează o stare de indignare şi dezaprobare, de temere şi insecuritate socială, stimulează temerea că justiţia nu acţionează suficient de ferm împotriva unor manifestări infracţionale de accentuat pericol social şi poate încuraja alte persoane să comită fapte asemănătoare. Curtea de la Strasbourg a statuat cu valoare de principiu că, o dată cu trecerea timpului, autorităţile naţionale au obligaţia pozitivă să indice în concret elemente care să legitimeze starea de arest, respectiv în fiecare caz a interesului public.

Instanţa naţională are obligaţia să verifice dacă nu este posibil să se recurgă la alte măsuri prin care să se asigure buna desfăşurare a procesului (V. vs Serbia, K. vs Polonia, – se arată în ICCJ, Decizia nr. 1345 din 8 aprilie 2010).

Lăsarea în libertate a inculpatului prezintă un pericol concret pentru ordinea publică care ar înregistra negativ sentimentul de nesiguranţă socială, de neîncredere în organele judiciare care nu asigură protecţia comunităţii împotriva persoanelor trimise în judecată pentru infracţiuni de violenţă extremă (Decizia nr. 1329 din 7 aprilie 2010).

Este semnificativ de relevat şi că sumele de bani au fost retrase prin carduri contrafăcute din conturi emise de instituţii bancare din străinătate, în special Italia, ceea ce evocă posibilul caracter transnaţional al actelor infracţionale.

Gradul de pericol social al faptelor nu se confundă cu pericolul concret pentru ordinea publică ce ar rezulta din lăsarea în libertate a inculpaţilor însă nici nu este exclus, regăsindu-se în acesta din urmă, alături de alte date circumstanţiale, dintre care sunt de evidenţiat cele privind rezonanţa în colectivitate a unor astfel de fapte, amplificată de frecvenţa acestora şi posibilitatea repetării lor, susţinută de multitudinea datelor descoperite la percheziţii.

Toate aceste date definitorii pentru pericolul pentru ordinea publică se completează cu starea de nelinişte şi sentimentul de insecuritate şi injustiţie resimţit de comunitate în cazul lăsării în libertate a inculpaţilor.

Faţă de complexitatea cauzei, conduita procesuală a inculpaţilor şi probele a căror administrare a fost cerută în apărare, durata arestării preventive este rezonabilă, inculpaţii fiind lipsiţi de libertate în prezent şi în baza condamnării pronunţate (Decizia nr. 1798 din 5 mai 2010).

Este adevărat că pericolul pentru ordinea publică prevăzut de art. 148 lit. f) C. pr. pen. nu se confundă cu pericolul social ca trăsătură esenţială a infracţiunii. Aceasta nu înseamnă însă că, în aprecierea pericolului pentru ordinea publică trebuie făcută abstracţie de gravitatea faptei. Sub acest aspect, existenta pericolului public poate rezulta, între altele, şi din însuşi pericolul social al infracţiunilor imputate apelantului – inculpat, de reacţia publică la comiterea faptei, de posibilitatea săvârşirii, chiar a unor fapte asemănătoare de către alte persoane, în lipsa unei reacţii ferme faţă de cei bănuiţi ca autori ai unor astfel de fapte. La stabilirea pericolului pentru ordinea publică, se au în vedere nu doar datele referitoare la persoana inculpatului ci şi împrejurările comiterii faptei pentru care acesta a fost trimis în judecată, gradul ridicat de pericol social al acesteia, iar lăsarea lui libertate este de natură să creeze un sentiment de insecuritate la nivelul comunităţii.

Faţă de aceste împrejurări, curtea, consideră că nicio altă măsură preventivă nu este suficientă. Un argument în plus în susţinerea acestei opinii îl constituie condamnarea inculpatului la pedeapsa închisorii de către prima instanţă (Decizia nr. 411 din 3 februarie 2010).

Jurisprudența a subliniat faptul că pericolul pentru ordinea publică nu se prezumă, nu trebuie dovedit, ci demonstrat. Ca atare, numai criteriul referitor la pericolul social concret sau generic al infracţiunii săvârşite de inculpat nu constituie un temei pentru luarea sau, după caz, menţinerea arestării preventive (Decizia nr. 921 din 16 august 1990, publicată în D.C.S.J. 1990, și în „Dreptul” nr. 12/1991, p. 94).

Lăsarea în libertate a inculpaţilor „ar prezenta un pericol concret pentru ordinea publică, pericol ce reiese din circumstanţele reale ale comiterii faptelor – perioada lungă de timp în care se reţine că s-ar fi desfăşurat activitatea, cantitatea deosebit de mare de ţigări de contrabandă, amploarea operaţiunilor privind activitatea de contrabandă exercitată de inculpaţi, numărul mare de persoane implicate printre care se numără şi poliţişti de frontieră; s-a mai apreciat că pericolul social rezultă şi din amploarea pe care au luat-o astfel de operaţiuni de contrabandă în zonă, existând o percepţie la nivelul opiniei publice, în sensul că este cunoscut faptul că în mod frecvent se practică activităţi de contrabandă pe linia de frontieră respectivă. Faţă de natura şi amploarea infracţiunilor comise, ca şi faţă de atragerea în componenţa grupului – prin corupţie – a unor cadre din poliţia de frontieră, se impune pentru buna desfăşurare a procesului penal şi pentru a înlătura orice suspiciuni cu privire la influenţarea în vreun mod a aflării adevărului în cazul menţinerea stării de arest a inculpaţilor (Decizia nr. 104 din 15 ianuarie 2010).

Înalta Curte de Casație și Justiție, în raport şi de prevederile art. 5 § 1 lit. c) din CEDO ratificată prin Legea nr. 30/1994, care stipulează că se exceptează de la dreptul de a nu putea fi lipsit de libertate şi cel care a fost arestat sau reţinut în vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare competente sau când există motive verosimile de a bănui că a săvârşit o infracţiune ori când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a-l împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă după săvârşirea acesteia”, constată, cu referire expresă la excepţia reprezentată de arestarea preventivă că s-a stipulat, printre altele, că privarea de libertate trebuie să se realizeze numai în formele legale şi după procedura prevăzută de legislaţia fiecărui stat, conform convenţiei, respectiv cu respectarea procedurii prevăzută de legea procesual penală internă, prin raportare şi la dispoziţiile constituţionale. Rezultă, aşadar, că dispunerea măsurii arestării preventive şi menţinerea acesteia trebuie să se facă cu respectarea dispoziţiilor generale, înscrise în legea procesual penală, fiind subordonate dovedirii interesului superior pe care îl deservesc (Decizia nr. 1100 din 22 martie 2010).

Instanța apreciază că infracţiunea reţinută în sarcina inculpatului prin gravitatea deosebită şi prin reacţia publicului, tulbură nu numai ordinea publică, dar şi normele mediului social ocrotit de valorile sale fundamentale, datorită faptului că generează o stare de primejdie pentru raporturile sociale, pentru normala lor desfăşurare şi dezvoltare în interesul societăţii însăşi, creând o stare de nelinişte capabilă să justifice menţinerea arestării preventive, fiind îndeplinite astfel şi prevederile art. 5 § 1 lit. c) şi § 3 din Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Decizia nr. 14 din 6 ianuarie 2010).

Arestarea s-a dispus în baza art. 148 alin. (1) lit. f) teza a II-a C. pen., avându-se în vedere că pedeapsa prevăzută de lege pentru această infracţiune este mai mare de 4 ani şi rezultă că lăsarea în libertate a inculpaţilor prezintă pericol concret pentru ordinea publică, raportat la extinderea fenomenului infracţional în acest domeniu, amplificarea şi diversificarea criminalităţii asociate, consumului de droguri, creşterea numărului de consumatori de droguri, cantitatea de droguri care a făcut obiectul faptelor, contribuţia fiecărui inculpat, dar şi circumstanţele personale ale inculpatului (Decizia nr. 1004 din 16 martie 2010).

Curtea are în vedere natura şi gravitatea faptelor pentru care sunt cercetaţi inculpaţii, împrejurările şi modalitatea în care se presupune că au acţionat – 3 persoane împreună, cu premeditare, prin folosirea unui pistol cu electroşocuri pentru a paraliza victima, urmată de sugrumarea acesteia cu centura de siguranţă a autoturismului şi rotirea capului de mai multe ori pentru a fi siguri că a decedat, în scopul deposedării acesteia de sumele de bani pe care le avea asupra ei (victima fiind factor poştal) – aspecte ce pun în evidenţă potenţialul criminogen ridicat al inculpaţilor şi lipsa respectului faţă de valorile sociale apărate de lege.

Fapte de natura celor de care sunt acuzaţi inculpaţii presupun o puternică rezonanţă socială negativă, o stare de indignare, de dezaprobare publică, iar judecarea inculpaţilor în stare de libertate ar crea un sentiment de insecuritate în rândul opiniei publice, cu urmări nefaste asupra încrederii şi stabilităţii de care trebuie să se bucure mediul social.

Menţinerea măsurii arestării preventive se justifică şi din perspectiva jurisprudenţei CEDO care, în aplicarea dispoziţiilor art. 5 § 3 din Convenţia europeană a drepturilor şi libertăţilor fundamentale, a arătat că motivele pentru a menţine o persoană arestată în detenţie preventive sunt „suficiente şi pertinente” atunci când interesul public al menţinerii ordinii în cauză trece înaintea dreptului persoanei de a fi judecată în libertate, în condiţiile în care ordinea publică rămâne realmente ameninţată raportat la persoana în cauză şi la natura infracţiunii, care produce o anumită tulburare socială (Decizia nr. 943 din 11 martie 2010).

O analiză succintă a pericolului concret pentru ordinea publică demonstrează că, în cauză, acesta nu este unul abstract, nici prezumat şi nici redat doar de pedeapsa care sancţionează faptele presupus a fi comise de inculpaţi, ci rezidă în gravitatea acestor fapte de corupţie şi violenţă, de numărul făptuitorilor care şi-au adus contribuţia într-o formă sau alta la comiterea lor, de modalitatea în care au fost concepute şi executate şi, nu în ultimul rând, de calitatea unora din persoanele implicate.

În asemenea situaţie, jurisprudenţa CEDO (cauza Letellier vs Franței) a statuat că privarea de libertate va continua să fie legitimă dacă ordinea publică va continua să fie ameninţată de reacţia comunităţii faţă de gravitatea şi pericolul unor infracţiuni, astfel percepute de membrii comunităţii. Şi desigur, în situaţia de fapt dată se impune o reacţie a autorităţilor judiciare pentru o corectă înfăptuire a justiţiei (Decizia nr. 206 din 21 ianuarie 2010).

Atunci când instanţa constată că temeiurile care au determinat arestarea impun în continuare privarea de libertate sau că există temeiuri noi care justifică privarea de libertate, instanţa dispune, prin încheiere motivată, menţinerea măsurii arestării preventive. Înalta Curte de Casație și Justiție reţine că acesta rezultă din probele administrate care confirmă faptul că inculpatul este o persoană violentă, dar şi din cazierul judiciar care atestă că acesta a fost condamnat anterior, de trei ori, pentru săvârşirea unor infracţiuni de violenţă. Chiar dacă s-a împlinit termenul de reabilitare, condamnările anterioare, pentru acelaşi gen de fapte, configurează o tendinţă de violentă a inculpatului şi, pe cale de consecinţă, faptul că acesta prezintă un pericol concret pentru ordinea publică (Decizia nr. 1030 din 17 martie 2010).

În practica CEDO, s-a stabilit că menţinerea detenţiei este justificată atunci când se face dovada că asupra procesului penal planează cel puţin unul dintre următoarele pericole care trebuie apreciate in concreto pentru fiecare caz în parte: pericolul de săvârşire a unei noi infracţiuni, pericolul de distrugere a probelor, riscul presiunii asupra martorilor, pericolul de dispariţie a inculpatului sau pericolul de a fi tulburată ordinea publică. Într-o cauză, din examinarea lucrărilor şi actelor dosarului, rezultă, într-adevăr, că în raport de natura şi gradul deosebit de ridicat de pericol social al faptei de trafic de droguri de mare risc, săvârşită în stare de recidivă postexecutorie şi postcondamnatorie (Decizia nr. 1272 din 1 aprilie 2010).

Condiţiile cumulative prevăzute în art. 148 alin. (1) lit. h) sunt îndeplinite, deoarece fapta imputată inculpatei (trafic de influenţă implicând reprezentanţi ai Ministerului Public), recunoscută constant de aceasta, constituie o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 2 ani, iar modalitatea în care s-a comis fapta şi natura relaţiilor socio-profesionale afectate impun concluzia că lăsarea inculpatei în libertate generează o stare de insecuritate socială, prezentând un pericol pentru ordinea publică (Completul de 9 judecători, decizia nr. 8 din 11 ianuarie 2002).

Existând deci indicii temeinice că inculpatul a săvârşit infracţiunea de luare de mită pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 2 ani, cât şi dovezi că a încercat să zădărnicească aflarea adevărului, prin influenţarea unor martori, revocarea măsurii arestării preventive nu se justifică (Decizia nr. 1170 din 6 martie 2003).

NELEGALITATEA ASCULTĂRILOR CONVORBIRILOR TELEFONICE, OFIŢERII DE POLIŢIE JUDICIARĂ, EFECTUAREA DE ACTE DE CERCETARE PENALĂ

Actele de cercetare ale ofiţerilor de poliţie judiciară se efectuează în numele procurorului şi numai după dispoziţia scrisă a acestuia.

Curtea Constituțională a respins o excepţie de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 911, art. 912 alin. (2) şi art. 915 Cod de procedură penală, precum şi a dispoziţiilor art. 10 alin. (4) teza a doua din Ordonanţa de urgenţă a guvernului nr. 43/2002 privind Direcţia Naţională Anticorupţie.

Cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 968 din 30 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 854 din 12 decembrie 2007, Curtea Constituţională a respins ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 10 alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 43/2002, reţinând în esenţă că ofiţerii de poliţie judiciară îşi desfăşoară activitatea sub directa conducere, supraveghere şi control al procurorului, ceea ce dă expresie prevederilor art. 131 alin. (3) din Constituţie, potrivit cărora parchetele conduc şi supraveghează activitatea de cercetare penală a poliţiei judiciare, în condiţiile legii. De asemenea, „susţinerile autorilor excepţiei, în sensul că aceste dispoziţii ar crea discriminări între inculpaţii din cauzele instrumentate de Direcţia Naţională Anticorupţie şi cei din alte cauze, în care urmărirea penală este efectuată în mod obligatoriu de către procuror, sunt neîntemeiate, deoarece, potrivit art. 13 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 43/2002 şi Codului de procedură penală, cu ale căror dispoziţii se completează această ordonanţă, urmărirea penală se efectuează de către procuror, nefiind deci în prezenţa unei încălcări a principiului egalităţii în faţa legii, consacrat de prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţie.

Faptul că, în anumite cazuri, ofiţerii de poliţie judiciară ai Direcţiei Naţionale Anticorupţie efectuează acte de cercetare penală nu echivalează cu o încălcare a garanţiilor dreptului la un proces echitabil, prevăzut de dispoziţiile art. 21 din Legea fundamentală, întrucât, pe de-o parte, această poliţie judiciară a fost creată în scopul efectuării cu celeritate şi în mod temeinic a activităţilor de descoperire şi de urmărire a infracţiunilor de corupţie, iar, pe de altă parte, actele de cercetare ale acestor ofiţeri se efectuează în numele procurorului şi numai după dispoziţia scrisă a acestuia.”

Pentru aceleaşi argumente Curtea a reţinut că nu sunt afectate nici prevederile art. 124 alin. (2) din Constituţie potrivit cărora justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi.

În ceea ce priveşte critica referitoare la dispoziţiile Cod de procedură penală, Curtea constată că şi acestea au fost supuse controlului său prin raportare la critici similare. Astfel cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 962 din 25 iunie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 13 august 2009, şi Deciziei nr. 410 din 10 aprilie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 338 din 1 mai 2008, au fost respinse ca nefondate excepţii similare, reţinându-se în esenţă că interceptările şi înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excedează competenţei Curţii Constituţionale, întrucât, potrivit alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, „Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată [… ]”.

De asemenea, Curtea a mai statuat că „nu poate fi primită nici susţinerea potrivit căreia dispoziţiile legale criticate contravin prevederilor constituţionale ale art. 28 şi 53, deoarece înseşi textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenţei nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucţiei penale. Astfel, societăţile democratice sunt ameninţate de un fenomen infracţional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea ameninţări şi de a supraveghea elementele subversive ce acţionează pe teritoriul lor. Aşa fiind, asemenea dispoziţii legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securităţii naţionale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârşirii de infracţiuni”.

Totodată, Curtea a arătat că anumite aspecte invocate într-o cauză ori alta referitoare la modul de aplicare a dispoziţiilor legale criticate nu constituie o problemă de constituţionalitate, sens în care a reţinut că „nu se poate admite însă ideea înfrângerii prezumţiei de constituţionalitate ca urmare a aplicării unor dispoziţii legale în contradicţie cu legea ori cu principiile fundamentale”. De asemenea, Curtea a statuat că „actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise şi bine determinate a altor instituţii şi care au ca scop verificarea şi completarea informaţiilor deţinute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanţiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigaţiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existenţa certă a unei urmăriri penale începute”. În acest sens, Curtea reţine că măsurile procesuale reprezintă totalitatea mijloacelor de constrângere (măsuri de prevenţie, de ocrotire şi siguranţă, asigurătorii, ce privesc restituirea lucrurilor ori restabilirea situaţiei anterioare) prin care organul judiciar asigură îndeplinirea de către părţi şi celelalte persoane care participă la proces a obligaţiilor lor procesuale şi garantează executarea pedepsei şi repararea pagubei produse prin infracţiune.

„[…] De altfel, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, aşa cum se prevede în alin. (1) al art. 911 Cod de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută, potrivit art. 221 şi 228 Cod de procedură penală, atât in personam, cât şi in rem.”

Deoarece până în prezent nu au intervenit elemente noi de natură să determine schimbarea acestei jurisprudenţe, considerentele deciziilor mai sus menţionate îşi păstrează valabilitatea şi în cauza de faţă.

Curtea mai constată că însăşi instanţa europeană a validat prevederile legale contestate prin cauza Dumitru Popescu vs România din 26 aprilie 2007. Astfel, după ce a reţinut existenţa unei încălcări a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislaţia în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr. 281/2003 şi Legea nr. 356/2006) există numeroase garanţii în materie de interceptare şi de transcriere a comunicaţiilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nepertinente. Aşa fiind, dispoziţiile art. 911, art. 912 alin. (2) şi art. 915 Cod de procedură penală oferă protecţie împotriva amestecului arbitrar în exercitarea dreptului la viaţă privată al persoanei, legea folosind termeni cu un înţeles univoc (Curtea Constituțională, decizia nr. 1556 din 17 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 887 din 18 decembrie 2009).

Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor NU sunt mijloace de probă.

Prin interceptarea convorbirilor sau comunicărilor se înţelege interceptarea, accesul, monitorizarea, colectarea sau înregistrarea convorbirilor ori comunicărilor efectuate prin telefon, sistem informatic sau prin orice alt mijloc de comunicare, precum şi înregistrarea datelor de trafic ce indică sursa, destinaţia, data, ora, dimensiunea, durata ori tipul comunicării efectuate prin telefon, sistem informatic sau prin orice alt mijloc de comunicare [art. 138 alin. (2) noul Cod de procedură penală].

Potrivit art. 138 alin. (1) noul Cod de procedură penală, constituie tehnici speciale de supraveghere sau cercetare următoarele:

a) interceptarea convorbirilor şi comunicărilor;

b) accesul la un sistem informatic;

c) supravegherea video, audio sau prin fotografiere;

d) localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice;

e) obţinerea listei convorbirilor telefonice;

f) reţinerea, predarea sau percheziţionarea trimiterilor poştale;

g) solicitarea şi obţinerea, potrivit legii, a datelor referitoare la tranzacţiile financiare, precum şi a datelor financiare ale unei persoane;

h) utilizarea investigatorilor sub acoperire;

i) constatarea unei infracţiuni de corupţie sau a încheierii unei convenţii;

j) livrarea supravegheată;

k) identificarea abonatului, proprietarului sau utilizatorului unui sistem de telecomunicaţii sau a unui punct de acces la un computer.

Serviciul Român de Informaţii este autorizat să deţină şi să folosească mijloace adecvate pentru obţinerea, verificarea, prelucrarea şi stocarea informaţiilor privitoare la siguranţa naţională, în condiţiile legii.

Potrivit art. 2 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului Român de Informaţii (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 3 martie 1992, modificată prin Legea nr. 181/1998, Ordonanţa de urgenţă nr. 72/2002 și prin Ordonanţa de urgenţă nr. 52/2003), S.R.I. organizează şi execută activităţi pentru culegerea, verificarea şi valorificarea informaţiilor necesare cunoaşterii, prevenirii şi contracarării oricăror acţiuni care constituie, potrivit legii, ameninţări la adresa siguranţei naţionale a României.

„În situaţiile care constituie ameninţări la adresa siguranţei naţionale a României, Serviciul Român de Informaţii, prin cadre stabilite în acest scop, solicită procurorului eliberarea mandatului prevăzut de art. 13 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României pentru desfăşurarea activităţilor autorizate de acesta.” (Articolul 10)

Pe de altă parte, art. 3 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României definește ameninţările la adresa siguranţei naţionale a României, ca fiind:

a) planurile şi acţiunile care vizează suprimarea sau ştirbirea suveranităţii, unităţii, independenţei sau indivizibilităţii statului român;

b) acţiunile care au ca scop, direct sau indirect, provocarea de război contra ţării sau de război civil, înlesnirea ocupaţiei militare străine (…);

c) trădarea prin ajutarea inamicului;

d) acţiunile armate sau orice alte acţiuni violente care urmăresc slăbirea puterii de stat;

e) spionajul, transmiterea secretelor de stat unei puteri sau organizaţii străine ori agenţilor acestora, procurarea ori deţinerea ilegală de documente sau date secrete de stat, în vederea transmiterii lor unei puteri sau organizaţii străine (…);

f) subminarea, sabotajul sau orice alte acţiuni care au ca scop înlăturarea prin forţă a instituţiilor democratice ale statului ori care aduc atingere gravă drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor români sau pot aduce atingere capacităţii de apărare ori altor asemenea interese ale ţării, precum şi actele de distrugere, degradare (…) a structurilor necesare bunei desfăşurări a vieţii social-economice sau apărării naţionale;

g) acţiunile prin care se atentează la viaţa, integritatea fizică sau sănătatea persoanelor care îndeplinesc funcţii importante în stat (…);

h) iniţierea, organizarea, săvârşirea sau sprijinirea în orice mod a acţiunilor totalitariste sau extremiste de sorginte comunistă, fascistă, (…) rasiste, separatiste (…);

i) actele teroriste, precum şi iniţierea sau sprijinirea în orice mod a oricăror activităţi (…);

j) atentatele contra unei colectivităţi (…);

k) sustragerea de armament, muniţie, materii explozive sau radioactive, toxice sau biologice din unităţile autorizate să le deţină, contrabanda cu acestea (…) precum şi portul de armament sau muniţie, fără drept, dacă prin acestea se pune în pericol siguranţa naţională;

l) iniţierea sau constituirea de organizaţii (…) în scopul desfăşurării vreuneia din activităţile enumerate la lit. a)-k), precum şi desfăşurarea în secret de asemenea activităţi de către organizaţii sau grupări constituite potrivit legii.”

Activitatea de informaţii pentru realizarea siguranţei naţionale se execută de Serviciul Român de Informaţii, organul de stat specializat în materia informaţiilor din interiorul ţării (…)

Potrivit art. 13, situaţiile prevăzute de art. 3 constituie temei legal pentru a se solicita procurorului, în cazuri justificate, cu respectarea prevederilor Codului de procedură penală, autorizarea efectuării unor acte, în scopul culegerii de informaţii, constând în: interceptarea comunicaţiilor (…)

Actul de autorizare se emite la cererea organelor cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale, de către procurori anume desemnaţi de procurorul general al României. (…) procurorul (…) emite un mandat care trebuie să conţină: aprobarea pentru categoriile de comunicaţii care pot fi interceptate, categoriile de informaţii, documente sau obiecte care pot fi obţinute; identitatea persoanei, dacă este cunoscută, ale cărei comunicaţii trebuie interceptate ori care se află în posesia datelor informaţiilor, documentelor sau obiectelor ce trebuie obţinute; (…) descrierea generală a locului în care urmează a fi executat mandatul; durata de valabilitate a mandatului.

Durata de valabilitate a mandatului nu poate depăşi 6 luni. În cazuri întemeiate, procurorul general poate prelungi, la cerere, durata mandatului, fără a se putea depăşi, de fiecare dată, 3 luni.

Orice cetăţean care se consideră vătămat în mod nejustificat prin activităţile care fac obiectul mandatului (procurorului) se poate adresa cu plângere procurorului anume desemnat, ierarhic superior procurorului care a emis mandatul.

În Cauza Dumitru Popescu vs României (nr. 2) (Cererea nr. 71.525/01), hotărârea din 26 aprilie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 830 din 5 decembrie 2007, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a III-a, constată faptul că plângerea reclamantului se referă, pe de o parte, la încălcarea prevederilor legale din dreptul naţional în materia interceptărilor telefonice, în absenţa unei autorizaţii eliberate de procuror pe numele său, iar pe de altă parte vizează inexistenţa unei baze legale cuprinzătoare în dreptul român, pentru a se putea proceda la ascultarea convorbirilor telefonice, în absenţa unei legi care să ofere suficiente garanţii împotriva arbitrarului. Convorbirile telefonice ce intră în noţiunile de „viaţă privată” şi „corespondenţă” în sensul art. 8 § 1, interceptarea lor, memorarea datelor astfel obţinute şi eventuala lor utilizare în cadrul urmăririi penale îndreptate împotriva reclamantului se analizează drept o „ingerinţă a unei autorităţi publice” în exercitarea dreptului garantat de art. 8 (a se vedea, printre altele, hotărârile Malone vs Regatul Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin vs Franţa şi Huvig vs Franţa din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford vs Regatul Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1016-1017, § 48; Aalmoes şi alţi vs Olanda, decizia nr. 16.269/02, 25 noiembrie 2004).

În această privinţă, trebuie reamintit faptul că expresia “prevăzută de lege” impune nu numai respectarea dreptului intern, ci se referă şi la calitatea legii, care trebuie să fie compatibilă cu principiul preeminenţei dreptului (Halford, § 49; Aalmoes şi alţi 112,; Khan vs Regatul Unit, nr. 35.394/97, § 26, CEDO 2000-V). În contextul supravegherii secrete exercitate de autorităţile publice, dreptul intern trebuie să ofere o protecţie împotriva intervenţiei arbitrarului în exercitarea dreptului unui individ prin raportare la art. 8. În plus, legea trebuie să folosească termeni suficient de clari pentru a le indica persoanelor, de o manieră satisfăcătoare, circumstanţele şi condiţiile în care abilitează autorităţile publice să ia astfel de măsuri secrete (Malone, § 67; Weber şi Saravia vs Germania (dec.), nr. 54.934/00, § 93, CEDO 2006-…). Dacă, indiferent care ar fi sistemul, nu se poate înlătura niciodată complet eventualitatea unei acţiuni nelegitime a unui funcţionar de rea-credinţă, neglijent sau prea zelos, elementele care contează în vederea exercitării controlului Curţii în cauză sunt probabilitatea unei asemenea acţiuni şi garanţiile oferite pentru a se proteja împotriva acesteia (Klass, § 59; Aalmoes şi alţi 112).

Referitor la temeiul legal al ingerinţei, în speţă, dacă nu se contestă faptul că a avut loc o ingerinţă în dreptul reclamantului la respectarea vieţii private, părţile nu sunt de acord în ceea ce priveşte temeiul său legal: potrivit reclamantului, ar fi vorba de dispoziţiile Legii nr. 14/1992 privind organizarea Serviciului Român de Informaţii, considerată deja de Curte ca fiind incompatibilă cu art. 8 § 2 din Convenţie în Cauza Rotaru c. României ([MC], nr. 28.341/95, §§ 61-63, CEDO 2000-V), în timp ce, în opinia Guvernului, ar fi vorba de Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională (Dumitru Popescu, § 62).

Curtea admite – după exemplul Guvernului – că prezenta cauză prezintă similitudini cu Cauza Klass vs Germaniei (Hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28), în măsura în care ingerinţa în dreptul la respectarea vieţii private a reclamantului viza şi apărarea siguranţei naţionale. În această materie, Curtea a admis că existenţa unor dispoziţii legale atribuind competenţe de supraveghere secretă a corespondenţei şi a telecomunicaţiilor, putea, într-o situaţie excepţională, să se dovedească necesară într-o societate democratică şi că legiuitorul naţional se bucura de o anumită putere discreţionară, care nu era însă nelimitată (Klass, § 49 in fine). (Dumitru Popescu, § 68).

Este adevărat că, în timp ce cauza Klass a oferit prilejul constatării neîncălcării art. 8, motivat de faptul că legea germană privind siguranţa naţională (Legea „G10”) cuprindea garanţii adecvate şi suficiente pentru a proteja indivizii de eventualele abuzuri ale autorităţilor (a se vedea, în acelaşi sens, şi Weber şi Saravia, § 137), Curtea nu este convinsă că în cauza de faţă este vorba de aceeaşi situaţie. Într-adevăr, analiza detaliată a cerinţelor legislaţiei române aplicabile şi a impedimentelor de fapt eventual întâlnite de orice persoană care se consideră lezată de o măsură de interceptare a comunicaţiilor sale reliefează absenţa unor garanţii adecvate, situaţie care este incompatibilă cu gradul minim de protecţie impus de preeminenţa dreptului într-o societate democratică (Dumitru Popescu, § 69).

Rezultă că aceste modificări legislative, pe care trebuie să le remarcăm, sunt mult ulterioare faptelor denunţate de reclamant. Mai mult, trebuie constatat că, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală prin Legile nr. 281/2003 şi 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potenţiale ameninţări la adresa siguranţei naţionale par să poată fi dispuse în prezent şi de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Acest lucru este confirmat de recenta decizie a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 16 ianuarie 2007, prin care judecătorul constituţional, sesizat de o instanţă naţională ce susţinea tocmai neconstituţionalitatea art. 13, motivat de faptul că acesta permitea eludarea garanţiilor prevăzute de Codul de procedură penală în materie de interceptare a comunicaţiilor, a invocat caracterul special al Legii nr. 51/1991, pentru a justifica aplicarea sa în cazul unor fapte ulterioare intrării în vigoare a noii proceduri prevăzute de Cod de procedură penală (Dumitru Popescu, § 84).

În lumina circumstanţelor speţei, Curtea consideră că reclamantul nu s-a bucurat de gradul minim de protecţie împotriva arbitrarului, impus de art. 8 din Convenţie (Dumitru Popescu, § 85).

Curtea reliefează că nelegalitatea ascultărilor convorbirilor telefonice invocată de reclamant în faţa judecătorilor naţionali se raportează exclusiv la încălcarea prevederilor naţionale legale, ca urmare a lipsei autorizaţiei parchetului care să-l vizeze personal pe reclamant şi a transcrierii integrale a convorbirilor interceptate de serviciile speciale. Reclamantul nu a negat niciodată conţinutul înregistrărilor în litigiu şi nici nu le-a contestat autenticitatea, nici în faţa instanţelor naţionale (a se vedea, per a contrario, Schenk, § 47) şi nici măcar în faţa Curţii. Dacă ar fi acţionat astfel, s-ar fi putut pune o întrebare distinctă din perspectiva art. 6 sau 13 din Convenţie, în măsura în care, aşa cum reiese din motivarea Încheierii de şedinţă a Tribunalului Militar Teritorial Bucureşti din data de 5 februarie 1999, singura autoritate naţională care ar fi putut atesta realitatea şi fiabilitatea înregistrărilor era chiar cea însărcinată să intercepteze convorbirile, să le redea în scris şi să le certifice autenticitatea şi ale cărei independenţă şi imparţialitate puteau fi puse la îndoială din acest motiv (mutatis mutandis, Rotaru, §§ 67-73; Schenk, § 77; Khan, § 38). (Dumitru Popescu, § 109).

INTERCEPTAREA ŞI ÎNREGISTRAREA CONVORBIRILOR SAU COMUNICĂRILOR EFECTUATE PRIN TELEFON SAU PRIN ORICE MIJLOC ELECTRONIC DE COMUNICARE

Prin Încheierea din 28 aprilie 2009, pronunţată în Dosarul nr. 2.910/83/2006, Curtea de Apel Oradea – Secţia penală şi pentru cauze cu minori a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 911, art. 912 alin. (2) şi art. 915 Cod de procedură penală, a dispoziţiilor art. 10 alin. (4) teza a doua din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 43/2002 privind Direcţia Naţională Anticorupţie, precum şi a dispoziţiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, excepţie ridicată în dosarul nr. 2.910/83/2006 al Curţii de Apel Oradea – Secţia penală şi pentru cauze cu minori.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul acesteia susţine că prevederile art. 911, art. 912 alin. (2) şi art. 915 Cod de procedură penală afectează dispoziţiile constituţionale ale art. 28, raportat la art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi ale art. 53 şi art. 21 alin. (3), coroborat cu art. 6 din aceeaşi convenţie, deoarece procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală ar putea dispune interceptarea audiovideo înainte de începerea urmăririi penale, respectiv înainte de declanşarea procesului penal sau înainte de săvârşirea unei infracţiuni.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că dispoziţiile Cod de procedură penală referitoare la interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicare au mai fost supuse controlului său, prin raportare la critici similare. Astfel, prin Decizia nr. 1.556 din 17 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 887 din 18 decembrie 2009, Curtea Constituţională a respins ca nefondată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 911, art. 912 alin. (2) şi art. 915 Cod de procedură penală. Cu acel prilej a statuat că interceptările şi înregistrările audio sau video sunt însoțite de suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării.

De asemenea, Curtea a mai statuat că „nu poate fi primită nici susţinerea potrivit căreia dispoziţiile legale criticate contravin prevederilor constituţionale ale art. 28 şi 53, deoarece înseşi textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenţei nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucţiei penale. Astfel, societăţile democratice sunt ameninţate de un fenomen infracţional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea ameninţări şi de a supraveghea elementele subversive ce acţionează pe teritoriul lor. Aşa fiind, asemenea dispoziţii legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securităţii naţionale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârşirii de infracţiuni”.

Curtea Constituţională arată că însăşi instanţa europeană a validat prevederile legale contestate prin Cauza Dumitru Popescu vs România din 26 aprilie 2007. Astfel, după ce a reţinut existenţa unei încălcări a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislaţia în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr. 281/2003 privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală şi a unor legi speciale şi Legea nr. 356/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi) există numeroase garanţii în materie de interceptare şi de transcriere a comunicaţiilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nepertinente. Aşa fiind, dispoziţiile legale criticate oferă protecţie împotriva amestecului arbitrar în exercitarea dreptului la viaţă privată al persoanei, legea folosind termeni cu un înţeles univoc.

În ceea ce priveşte critica referitoare la dispoziţiile Cod de procedură penală, prin Decizia nr. 1.556/2009, Curtea constată că acestea au fost deja supuse controlului său prin raportare la critici similare. Astfel cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 962 din 25 iunie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 13 august 2009, şi Deciziei nr. 410 din 10 aprilie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 338 din 1 mai 2008, au fost respinse ca nefondate excepţii similare, reţinându-se în esenţă că interceptările şi înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excedează competenţei Curţii Constituţionale, întrucât, potrivit alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, „Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată [… ]”.

De asemenea, Curtea a statuat că „actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise şi bine determinate a altor instituţii şi care au ca scop verificarea şi completarea informaţiilor deţinute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanţiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigaţiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existenţa certă a unei urmăriri penale începute” (subl. ns.). În acest sens, Curtea reţine că măsurile procesuale reprezintă totalitatea mijloacelor de constrângere (măsuri de prevenţie, de ocrotire şi siguranţă, asigurătorii, ce privesc restituirea lucrurilor ori restabilirea situaţiei anterioare) prin care organul judiciar asigură îndeplinirea de către părţi şi celelalte persoane care participă la proces a obligaţiilor lor procesuale şi garantează executarea pedepsei şi repararea pagubei produse prin infracţiune.

„De altfel, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, aşa cum se prevede în alin. (1) al art. 911 Cod de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută, potrivit art. 221 şi 228 Cod de procedură penală, atât in personam, cât şi in rem.”

Cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 410 din 10 aprilie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 338 din 1 mai 2008, a respins ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 911 Cod de procedură penală, reţinând, în esenţă, că interceptările şi înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării.

De asemenea, nu poate fi primită nici susţinerea potrivit căreia dispoziţiile legale criticate contravin prevederilor constituţionale ale art. 28 şi 53, deoarece înseşi textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenţei nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucţiei penale. Astfel, societăţile democratice sunt ameninţate de un fenomen infracţional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea ameninţări şi de a supraveghea elementele subversive ce acţionează pe teritoriul lor. Aşa fiind, asemenea dispoziţii legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securităţii naţionale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârşirii de infracţiuni.

Distinct de considerentele Deciziei nr. 962/2009, Curtea mai constată că dispoziţiile legale criticate nu permit, aşa cum în mod eronat susţine autorul excepţiei, administrarea mijloacelor de probă în afara procesului penal, adică în faza actelor premergătoare. Dacă ar fi aşa, în mod evident o astfel de instrumentare poate fi cenzurată în faţa instanţelor de judecată. Nu se poate admite însă ideea înfrângerii prezumţiei de constituţionalitate ca urmare a aplicării unor dispoziţii legale în contradicţie cu legea ori cu principiile fundamentale.

Actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise şi bine determinate a altor instituţii şi care au ca scop verificarea şi completarea informaţiilor deţinute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanţiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigaţiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existenţa certă a unei urmăriri penale începute.

De altfel, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, aşa cum se prevede în alin. (1) al art. 911 Cod de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută, potrivit art. 221 şi 228 Cod de procedură penală, atât in personam, cât şi in rem. În plus, textul stabileşte în termeni fără echivoc că înregistrarea audio sau video se dispune dacă sunt date privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni, prin această a doua alternativă înţelegându-se evident şi situaţiile ce intră în sfera actelor de punere în executare a hotărârii de a săvârşi infracţiunea în acord cu art. 20 Cod penal referitor la tentativă, şi nu în sfera unor simple acte de pregătire.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, prin Decizia nr. 410/2008, Curtea constată că susţinerile autorului excepţiei în ce priveşte lipsa garanţiilor procedurale privind respectarea dreptului la un proces echitabil nu sunt întemeiate. De asemenea, este neîntemeiată şi susţinerea privind imposibilitatea inculpatului de a lua cunoştinţă despre conţinutul interceptărilor efectuate şi, eventual, de a se apăra demonstrând că înregistrările şi interceptările sunt nejustificate ori neîntemeiate, deoarece, potrivit dispoziţiilor art. 913 alin. (4) Cod de procedură penală, la prezentarea materialului de urmărire penală, procurorul este obligat să prezinte învinuitului sau inculpatului procesele-verbale în care sunt redate convorbirile înregistrare şi să asigure, la cerere, ascultarea acestora. De asemenea, potrivit art. 916 alin. (1) din acelaşi cod, mijloacele de probă referitoare la interceptările şi înregistrările audio sau video pot fi supuse expertizei tehnice la cererea procurorului, a părţilor interesate sau din oficiu de către instanţa de judecată. Iată că legislaţia procedurală penală română asigură controlul prin justiţie şi în acest domeniu, judecătorul având datoria să examineze valabilitatea acestora sub toate aspectele legalităţii şi temeiniciei autorizării şi efectuării înregistrărilor.

În acest sens s-a pronunţat şi Curtea de la Strasbourg în speţa Coban (Asim Babuscum) vs Spania din 6 mai 2003, când reclamantul invoca nulitatea înregistrărilor convorbirilor sale telefonice, întrucât nu îndeplineau condiţiile de legalitate şi proporţionalitate. După ce a reamintit faptul că admisibilitatea probelor este o problemă ce ţine de reglementările naţionale şi că revine jurisdicţiilor naţionale să aprecieze elementele care le sunt prezentate, instanţa europeană a stabilit că respectiva condamnare penală a intervenit în urma unei proceduri contradictorii pe baza probelor discutate de părţi. Reclamantul a avut posibilitatea de a interoga martorii audiaţi şi de a contracara depoziţiile care îi erau defavorabile. De asemenea, în privinţa înregistrărilor convorbirilor telefonice, s-a constat că instanţele naţionale au confirmat legalitatea strângerii acestor probe, iar reclamantul ar fi putut face observaţii în faţa judecătorului cu privire la aceste înregistrări, care nu au constituit, de altfel, singurul mijloc de probă invocat de acuzare. În acelaşi context, şi în cauza Klimentyev vs Rusia din 16 noiembrie 2006, Curtea de la Strasbourg a statuat că, pentru a asigura dreptul la un proces echitabil, este esenţial ca toate probele să fie prezentate de faţă cu acuzatul, în cadrul unei audieri publice, pentru a se putea oferi contraargumente. Acest lucru nu înseamnă totuşi că declaraţiile martorilor trebuie făcute în faţa tribunalului pentru a fi admise ca mijloace de probă. Utilizarea declaraţiilor din faza de instrucţie penală a cazului nu încalcă, în principiu, articolul 6 § 3 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, atât timp cât se respectă dreptul la apărare. De regulă, acest drept impune ca acuzatul să aibă ocazia de a pune întrebări martorului care depune mărturie împotriva sa, fie atunci când face aceste declaraţii, fie într-un stadiu ulterior al procedurilor.

În plus, întorcându-ne la analiza Deciziei nr. 173/2010, Curtea Constituţională arată că însăşi instanţa europeană a validat prevederile legale contestate prin Cauza Dumitru Popescu vs România din 26 aprilie 2007 (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a III-a, Hotărârea din 26 aprilie 2007, Cererea nr. 71.525/01), publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 830 din 5 decembrie 2007). Astfel, după ce a reţinut existenţa unei încălcări a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislaţia în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr. 281/2003 privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală şi a unor legi speciale şi Legea nr. 356/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi) există numeroase garanţii în materie de interceptare şi de transcriere a comunicaţiilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nepertinente. Aşa fiind, dispoziţiile legale criticate oferă protecţie împotriva amestecului arbitrar în exercitarea dreptului la viaţă privată al persoanei, legea folosind termeni cu un înţeles univoc.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată faptul că plângerea reclamantului se referă, pe de o parte, la încălcarea prevederilor legale din dreptul naţional în materia interceptărilor telefonice, în absenţa unei autorizaţii eliberate de procuror pe numele său, iar pe de altă parte vizează inexistenţa unei baze legale cuprinzătoare în dreptul român, pentru a se putea proceda la ascultarea convorbirilor telefonice, în absenţa unei legi care să ofere suficiente garanţii împotriva arbitrarului. Convorbirile telefonice ce intră în noţiunile de „viaţă privată” şi „corespondenţă” în sensul art. 8 § 1, interceptarea lor, memorarea datelor astfel obţinute şi eventuala lor utilizare în cadrul urmăririi penale îndreptate împotriva reclamantului se analizează drept o „ingerinţă a unei autorităţi publice” în exercitarea dreptului garantat de art. 8 (a se vedea, printre altele, hotărârile Malone vs Regatul Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin vs Franţa şi Huvig vs Franţa din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford vs Regatul Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1016-1017, § 48; Aalmoes şi alţi vs Olanda (dec.), nr. 16.269/02, 25 noiembrie 2004).

În această privinţă, trebuie reamintit faptul că expresia „prevăzută de lege” impune nu numai respectarea dreptului intern, ci se referă şi la calitatea legii, care trebuie să fie compatibilă cu principiul preeminenţei dreptului (Halford, § 49; Aalmoes şi alţi 112; Khan vs Regatul Unit, nr. 35.394/97, § 26, CEDO 2000-V). În contextul supravegherii secrete exercitate de autorităţile publice, dreptul intern trebuie să ofere o protecţie împotriva intervenţiei arbitrarului în exercitarea dreptului unui individ prin raportare la art. 8. În plus, legea trebuie să folosească termeni suficient de clari pentru a le indica persoanelor, de o manieră satisfăcătoare, circumstanţele şi condiţiile în care abilitează autorităţile publice să ia astfel de măsuri secrete (Malone, § 67; Weber şi Saravia vs Germania (dec.), nr. 54.934/00, § 93, CEDO 2006…). Dacă, indiferent care ar fi sistemul, nu se poate înlătura niciodată complet eventualitatea unei acţiuni nelegitime a unui funcţionar de rea-credinţă, neglijent sau prea zelos, elementele care contează în vederea exercitării controlului Curţii în cauză sunt probabilitatea unei asemenea acţiuni şi garanţiile oferite pentru a se proteja împotriva acesteia (Klass, § 59; Aalmoes şi alţi).

1. Referitor la temeiul legal al ingerinţei

În cauza Dumitru Popescu vs România, dacă nu se contestă faptul că a avut loc o ingerinţă în dreptul reclamantului la respectarea vieţii private, părţile nu sunt de acord în ceea ce priveşte temeiul său legal: potrivit reclamantului, ar fi vorba de dispoziţiile Legii nr. 14/1992 privind organizarea Serviciului Român de Informaţii, considerată deja de Curte ca fiind incompatibilă cu art. 8 § 2 din Convenţie în cauza Rotaru vs România ([MC], nr. 28.341/95, §§ 61-63, CEDO 2000-V), în timp ce, în opinia Guvernului, ar fi vorba de Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională.

Curtea admite, potrivit exemplului Guvernului, că acele constatări pe care le-a formulat în cauza Rotaru, citată de reclamant, nu sunt direct aplicabile în cauza de faţă. Într-adevăr, obiectul litigiului prezentat Curţii în cauza respectivă nu se referea la măsuri de supraveghere secretă autorizate de parchet în temeiul Legii nr. 51/1991 privind siguranţa naţională, ci la păstrarea şi utilizarea de către Serviciul Român de Informaţii a datelor obţinute de fostele organe de securitate ale statului, referitoare la viaţa privată a domnului Rotaru, precum şi la imposibilitatea acestuia de a le combate (Rotaru, §§ 61-63).

Totuşi, trebuie constatat faptul că infracţiunea de contrabandă cu ţigări, de comiterea căreia era suspectat reclamantul, nu este enumerată în art. 3 din Legea nr. 51/1991 printre acţiunile ce constituie ameninţări la adresa siguranţei naţionale, care ar fi justificat, în opinia Guvernului, interceptarea comunicaţiilor sale: legea în cauză se referă în mod expres la infracţiunea de contrabandă cu materiale explozive sau radioactive, şi nu la contrabanda cu ţigări (§ 41). Numai o interpretare extensivă a art. 3 din Legea nr. 51/1991 ar permite considerarea acestei dispoziţii drept un temei legal al ingerinţei, dacă sunt avute în vedere circumstanţele în care a avut loc contrabanda cu ţigări, şi anume pe un aeroport militar, ceea ce ar fi putut afecta, într-adevăr, capacitatea de apărare a ţării.

Presupunând că ingerinţa în viaţa privată a reclamantului ar fi avut un astfel de temei în dreptul intern, pentru ca aceasta să nu ducă la încălcarea art. 8, este necesar să fi fost respectate condiţiile prevăzute de legea naţională pentru autorizarea ascultărilor telefonice de către serviciile speciale şi, în acest caz, să fi existat în lege suficiente garanţii pentru ca autorităţile să nu poată lua măsuri arbitrare care să aducă atingere dreptului reclamantului la respectarea vieţii private.

2. Asupra respectării cerinţelor prevăzute de lege în materia interceptării convorbirilor telefonice

Din probele administrate la dosar nu reiese în mod clar dacă procurorul a emis o autorizaţie pentru a permite explicit ascultarea convorbirilor reclamantului, aşa cum prevede în mod expres art. 13 din Legea nr. 51/1991, sau dacă interceptările în litigiu au fost efectuate din întâmplare în cadrul interceptărilor ce au fost autorizate pentru convorbirile unei persoane de origine arabă, J.A.A. Potrivit observaţiilor iniţiale ale Guvernului, ar fi vorba mai degrabă de această ultimă ipoteză, la care subscrie reclamantul, contestând că ar fi existat o autorizaţie care să-l vizeze personal. Acest argument pare să fie contrazis de motivarea deciziilor Curţii Militare de Apel şi Curţii Supreme de Justiţie, care indică faptul că ar fi existat, în dosarul instanţei, un mandat emis de Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, ce autoriza interceptarea convorbirilor domnului Popescu (§§ 35 şi 38). Pe de altă parte, Guvernul se referă, de asemenea, în observaţiile sale complementare, la un mandat de interceptare pe care procurorul l-ar fi emis la o dată ulterioară primelor interceptări ale convorbirilor reclamantului şi care l-ar fi vizat personal de această dată (§ 51 in fine).

În orice caz, existenţa sau inexistenţa unei astfel de autorizaţii nu constituie un element decisiv deoarece, presupunând chiar că aceasta ar fi existat şi că cerinţele dreptului intern în materie de interceptare a convorbirilor telefonice ar fi fost respectate, rămâne de analizat dacă legea însăşi – în redactarea de la data faptelor – era susceptibilă să-l protejeze pe reclamant împotriva arbitrarului autorităţilor, prevăzând garanţii suficiente într-un domeniu atât de sensibil cum este dreptul la respectarea vieţii private.

3. Asupra garanţiilor prevăzute de lege pentru asigurarea gradului minim de protecţie impus de preeminenţa dreptului într-o societate democratică

Curtea admite – după exemplul Guvernului – că prezenta cauză prezintă similitudini cu Cauza Klass vs Germania (Hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28), în măsura în care ingerinţa în dreptul la respectarea vieţii private a reclamantului viza şi apărarea siguranţei naţionale. În această materie, Curtea a admis că existenţa unor dispoziţii legale atribuind competenţe de supraveghere secretă a corespondenţei şi a telecomunicaţiilor, putea, într-o situaţie excepţională, să se dovedească necesară într-o societate democratică şi că legiuitorul naţional se bucura de o anumită putere discreţionară, care nu era însă nelimitată (Klass, § 49 in fine).

Este adevărat că, în timp ce cauza Klass a oferit prilejul constatării neîncălcării art. 8, motivat de faptul că legea germană privind siguranţa naţională (Legea „G10”) cuprindea garanţii adecvate şi suficiente pentru a proteja indivizii de eventualele abuzuri ale autorităţilor (a se vedea, în acelaşi sens, şi Weber şi Saravia, § 137), Curtea nu este convinsă că în cauza de faţă este vorba de aceeaşi situaţie. Într-adevăr, analiza detaliată a cerinţelor legislaţiei române aplicabile şi a impedimentelor de fapt eventual întâlnite de orice persoană care se consideră lezată de o măsură de interceptare a comunicaţiilor sale reliefează absenţa unor garanţii adecvate, situaţie care este incompatibilă cu gradul minim de protecţie impus de preeminenţa dreptului într-o societate democratică.

a) Lipsa de independenţă a autorităţilor competente să autorizeze ingerinţa

Pentru început, trebuie constatat că, în caz de ameninţare la adresa siguranţei naţionale, convorbirile telefonice puteau fi interceptate, în temeiul art. 13 din Legea nr. 51/1991, de către serviciile speciale ale Serviciului Român de Informaţii pentru o durată de 6 luni, cu simpla autorizare a procurorului (§41). Acesta avea dreptul, la cererea serviciilor speciale, să prelungească ulterior durata interceptărilor pentru termene de câte 3 luni, consecutiv, fără ca legea să prevadă vreo limită temporală (a se vedea, per a contrario, hotărârile Klass, §§ 51-52, Prado Bugallo vs Spania, nr. 58.496/00, § 29, 18 februarie 2003, şi Valenzuela Contreras vs Spania, Culegerea 1998-V, § 60).

În acest caz era vorba, în mod cert, de măsuri ce încalcă grav dreptul la respectarea vieţii private a particularilor, lăsate la discreţia procurorului. Or, Curtea a statuat deja că procurorii români, acţionând în calitate de magistraţi ai ministerului public, nu îndeplineau cerinţa de a fi independenţi faţă de puterea executivă (Vasilescu vs România, hotărârea din 22 mai 1998, Culegerea 1998 III, p. 1075, §§ 40, 41, Pantea vs România, nr. 33.343/96, §§ 238-239, CEDO 2003-VI).

b) Lipsa oricărui control a priori al autorizaţiilor date de procuror

Curtea a constatat deja că deciziile procurorului nu puteau fi atacate, la data faptelor, în faţa unui organ jurisdicţional independent şi imparţial, singura cale de recurs prevăzută de lege împotriva unor astfel de decizii fiind contestaţia în faţa procurorului ierarhic superior (a se vedea, mutatis mutandis, Rupa vs România (dec.), 14 decembrie 2004, nr. 58.478/00).

Autorizaţia procurorului de a proceda la interceptarea convorbirilor nu era, aşadar, susceptibilă, la data faptelor, de vreun control a priori din partea unui judecător sau a unei autorităţi independente, fie că era vorba de un control din oficiu sau la cererea părţii în cauză; din lectura dispoziţiilor naţionale în vigoare reiese faptul că persoanele ce făceau obiectul interceptărilor propriilor convorbiri nu erau, de altfel, informate în niciun moment cu privire la acest aspect, iar legea nu prevedea nicio posibilitate de a introduce un recurs în faţa unei instanţe (a se vedea, per a contrario, Kruslin, § 34).

c) Lipsa oricărui control a posteriori al temeiniciei interceptării din partea unei autorităţi independente şi imparţiale

O persoană ale cărei convorbiri au fost puse sub ascultare şi care a fost trimisă în judecată ca urmare a faptelor dezvăluite prin acest mijloc nu putea să beneficieze nici de un control a posteriori al temeiniciei interceptării convorbirilor sale din partea unei autorităţi judiciare independente şi imparţiale.

Articolul 911-5 Cod de procedură penală nu obliga nici serviciile secrete, nici procurorul să depună la dosarul instanţei sesizate cu o acuzaţie penală documentaţia pe care acestea s-au bazat atunci când au solicitat şi, respectiv, au autorizat interceptarea convorbirilor, aşa cum a arătat în mod expres reclamantul în excepţia sa de neconstituţionalitate a art. 911-5 Cod de procedură penală (§ 22).

Or, aceste lacune ale legii par să fi condus, în speţă, la o imposibilitate pentru instanţele sesizate cu acuzaţia penală îndreptată împotriva reclamantului de a verifica temeinicia autorizaţiei emise de parchet; astfel, aceste instanţe s-au limitat la a controla respectarea condiţiilor de formă în ceea ce priveşte interceptările propriu-zise, procesele-verbale şi transcrierile convorbirilor interceptate (§§ 28, 29, 35 şi 38).

În opinia Curţii, simpla posibilitate pentru un particular – prevăzută de art. 16 in fine din Legea nr. 51/1991 – de a sesiza comisiile pentru apărare şi ordine publică ale celor două camere ale Parlamentului naţional nu ar putea compensa lipsa oricărui control a priori sau a posteriori al interceptărilor de către o autoritate judiciară independentă şi imparţială. Aşa cum era reglementat de lege, controlul exercitat de puterea legislativă părea mai degrabă teoretic şi, în orice caz, lipsit de efect practic pentru individ, în măsura în care o persoană pusă sub ascultare nu era încunoştinţată de existenţa unor astfel de măsuri secrete în privinţa sa. Mai mult, legea nu prevedea nicio sancţiune sau măsură pe care comisiile parlamentare ar fi putut să le ia în caz de încălcare a legii de către autorităţile ce au efectuat sau au autorizat interceptările (a se vedea, per a contrario, Klass, §§ 53 şi 55).

d) Lipsa garanţiilor referitoare la păstrarea caracterului intact şi complet al înregistrărilor şi distrugerea acestora

Legea nu obliga procurorul să precizeze în autorizaţie numerele de telefon puse sub ascultare, nici nu prevedea garanţii pentru a păstra caracterul intact şi complet al înregistrărilor (mutatis mutandis, Prado Bugallo, § 30 in fine; Kruslin, § 35). În speţă, este de necontestat faptul că parchetul a depus la dosarul instanţei unele transcrieri fragmentare ale conversaţiilor telefonice ale reclamantului puse sub ascultare (§§ 29 şi 35). Acest aspect nu este, prin el însuşi, incompatibil cu cerinţele art. 8. Curtea poate admite că în anumite cazuri ar fi excesiv, fie chiar şi numai din punct de vedere practic, să se transcrie şi să se depună la dosarul unei cauze toate conversaţiile interceptate de la un post telefonic. Desigur, acest lucru ar putea încălca alte drepturi, cum ar fi, de exemplu, dreptul la respectarea vieţii private a altor persoane care au efectuat apeluri de la postul pus sub ascultare. În acest caz, persoanei interesate trebuie să i se ofere posibilitatea de a asculta înregistrările sau de a le contesta veridicitatea, de unde rezultă necesitatea de a le păstra intacte până la sfârşitul procesului penal şi, de o manieră mai generală, de a depune la dosarul de urmărire penală probe pe care le apreciază pertinente pentru apărarea intereselor sale.

Legea nu cuprindea nici precizări referitoare la circumstanţele în care informaţiile obţinute prin intermediul ascultărilor telefonice puteau fi distruse (mutatis mutandis, Amann vs Elveţiei [MC], nr. 27.798/95, § 78, CEDO 2000-II; a se vedea, per a contrario, § 52).

e) Lipsa de independenţă a autorităţii care ar fi putut certifica realitatea şi fiabilitatea înregistrărilor

Din motivarea încheierii de şedinţă a Tribunalului Militar Teritorial Bucureşti din 5 februarie 1999 (§ 21) reiese că singura autoritate naţională care ar fi putut să certifice realitatea şi fiabilitatea înregistrărilor, procedând la o comparare a vocilor, era Serviciul Român de Informaţii, adică tocmai autoritatea care era însărcinată să intercepteze convorbirile, să le transcrie şi să le certifice autenticitatea, autoritate a cărei independenţă şi imparţialitate puteau, din acest motiv, să fie puse la îndoială (a se vedea, mutatis mutandis, Hugh Jordan vs Regatul Unit, nr. 24.746/94, §§ 106, 4 mai 2001; McKerr vs Regatul Unit, nr. 28.883/95, § 112, CEDO 2001 III; Ogur vs Turcia, [MC] nr. 21.954/93, CEDO 1999-III, §§ 91-92).

Era vorba de un obstacol de fapt susceptibil de a descuraja – după exemplul unui obstacol de drept – persoanele care ar fi dorit să reclame eventuale abuzuri ale autorităţilor. În acest sens, Curtea consideră că, din moment ce există o îndoială în ceea ce priveşte realitatea sau fiabilitatea unei înregistrări, ar trebui să existe o posibilitate clară şi efectivă ca aceasta să fie supusă unei expertize efectuate de un centru public ori privat independent de cel care a efectuat ascultările.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că, în prezent, Codul de procedură penală român cuprinde numeroase garanţii în materie de interceptare şi transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nerelevante; acest lucru este certificat de Legile nr. 281/2003 şi nr. 356/2006 privind modificarea Codului de procedură penală, care impun ca operaţiunile de interceptare şi înregistrare a comunicaţiilor efectuate prin telefon sau prin orice alt mijloc electronic să fie realizate în baza unei autorizaţii motivate, dată de un judecător (§§ 45-46).

De asemenea, din observaţiile complementare ale Guvernului reiese că, de acum înainte, controlul fiabilităţii înregistrărilor este de competenţa Institutului Naţional de Expertiză Criminalistică, care acţionează sub autoritatea Ministerului Justiţiei şi ai cărui experţi au calitatea de funcţionar public, fiind complet independenţi faţă de autorităţile competente cu interceptarea sau transcrierea convorbirilor puse sub ascultare (§54). Rezultă că aceste modificări legislative sunt mult ulterioare faptelor denunţate de reclamant.

Mai mult, trebuie constatat că, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală prin Legile nr. 281/2003 şi 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potenţiale ameninţări la adresa siguranţei naţionale par să poată fi dispuse în prezent şi de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Acest lucru este confirmat de recenta decizie a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 16 ianuarie 2007, prin care judecătorul constituţional, sesizat de o instanţă naţională ce susţinea tocmai neconstituţionalitatea art. 13, motivat de faptul că acesta permitea eludarea garanţiilor prevăzute de Codul de procedură penală în materie de interceptare a comunicaţiilor, a invocat caracterul special al Legii nr. 51/1991, pentru a justifica aplicarea sa în cazul unor fapte ulterioare intrării în vigoare a noii proceduri prevăzute de Codul de procedură penală (§ 42).

Referitor la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 10, art. 11 alin. (1) lit. d), art. 13 şi 15 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României şi art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 16 ianuarie 2007, în Decizia nr. 766 din 7 noiembrie 2006, Curtea Constituţională respinge excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 10, art. 11 alin. (1) lit. d), art. 13 şi 15 din Legea nr. 51/1991 şi ale art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002, excepţie ridicată în Dosarul nr. 28.733/2/2005 (2.827/M/2005) al Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a II-a penală şi pentru cauze cu minori şi familie.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 10 şi 11 din Legea nr. 51/1991 s-a mai pronunţat prin Decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 183 din 3 martie 2004. Referitor la celelalte dispoziţii legale atacate, Curtea reţine că în examinarea excepţiei este necesar să se ia în considerare prevederile art. 31 alin. (3) din Constituţie, în conformitate cu care dreptul la informaţie nu trebuie să prejudicieze securitatea naţională, şi prevederile art. 53 alin. (1) din Legea fundamentală, care stabilesc că exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns dacă se impune, între altele, pentru apărarea securităţii naţionale.

În raport cu aceste prevederi din Constituţie, Curtea constată că nu pot fi primite susţinerile autorilor excepţiei şi nici opinia instanţei de judecată şi punctul de vedere al Guvernului, în sensul admiterii excepţiei. De altfel, în ce priveşte punctul de vedere al Guvernului, Curtea Constituţională observă că sunt evidenţiate imperfecţiuni şi omisiuni de reglementare, a căror remediere nu intră în competenţa Curţii.

Curtea nu poate reţine existenţa unei discriminări în aplicarea legii rezultând din faptul că în cazul autorilor excepţiei de neconstituţionalitate au fost obţinute probe prin interceptarea unor convorbiri telefonice în condiţiile Legii nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României, în timp ce în alte cazuri interceptarea convorbirilor telefonice în scopul obţinerii de probe judiciare are loc pe baza prevederilor Codului de procedură penală. Justificarea diferenţei de reglementare a mijloacelor de obţinere a probelor rezidă în obiectul special al Legii nr. 51/1991 şi nu încalcă în niciun fel prevederile Constituţiei.

Probele administrate – indiferent de procedura legală urmată – vor fi evaluate uniform de instanţa de judecată, cu respectarea contradictorialităţii şi a tuturor celorlalte garanţii prevăzute de Codul de procedură penală. Faptul că o probă a fost obţinută de organul de urmărire penală în condiţiile prevăzute de Legea nr. 51/1991 nu îl împiedică pe judecător să constate, când este cazul, că această probă este neconcludentă întrucât nu corespunde realităţii sau nu face dovada faptului ori a împrejurării în legătură cu care a fost administrată. Nu există o ierarhie a probelor în funcţie de procedura legală după care au fost administrate, astfel că judecătorul are obligaţia să examineze şi să aprecieze toate probele cu aceeaşi măsură şi după aceleaşi criterii.

În aceeaşi ordine de idei, Curtea reţine că examinarea excepţiei în lumina Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu este de natură să conducă la altă consecință, deoarece convenţia nu tratează regimul probelor, admisibilitatea acestora fiind reglementată de dreptul intern.

Nu poate fi reţinută nici obiecţia că instanţa de judecată nu are acces la cunoaşterea mandatului de interceptare a convorbirilor telefonice emis de procuror, Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate prevăzând procedura de urmat în acest scop. Eventualele dificultăţi care pot apărea în această privinţă ţin de aplicarea legii, şi nu de constituţionalitatea ei, iar rezolvarea nu intră în competenţa Curţii Constituţionale. În orice caz, accesul dificil la mandatul de interceptare a convorbirilor telefonice emis în scopul şi după regulile cuprinse în Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României nu poate fi apreciat ca o împiedicare a instanţei şi a părţilor de a cunoaşte, dezbate şi evalua înseşi probele administrate, care sunt depuse de către organul de urmărire penală la dosar.

Văzând prevederile art. 31 alin. (3) şi ale art. 53 alin. (1) din Constituţia României, citate mai sus, Curtea reţine că nu se poate cere legiuitorului să admită accesul nerestricţionat la conţinutul unor mandate de interceptare a convorbirilor telefonice emise în scopul combaterii faptelor de ameninţare la adresa siguranţei naţionale prevăzute de art. 3 din Legea nr. 51/1991, fără riscul de a prejudicia grav securitatea naţională.

Nu se poate reţine nici neconstituţionalitatea prevederilor legale atacate care atribuie procurorului competenţa de a emite mandate de interceptare a convorbirilor telefonice în condiţiile Legii nr. 51/1991, întrucât acestea sunt dispoziţii de procedură, pe care legiuitorul este liber să le adopte în baza art. 126 alin. (2) din Constituţie, iar, pe de altă parte, nicio altă normă constituţională nu împiedică stabilirea unei asemenea competenţe în sarcina procurorului, care, potrivit art. 131 şi art. 132 din Legea fundamentală, este magistrat independent, reprezentând interesele generale ale societăţii şi desfăşurându-şi activitatea pe baza principiilor imparţialităţii şi legalităţii.

Nu se poate reţine neconstituţionalitatea art. 15 din Legea nr. 51/1991, care prevede un caz excepţional de efectuare de interceptări ale convorbirilor telefonice fără autorizaţie – pe o perioadă de 48 de ore -, reglementarea având suport în dispoziţiile art. 53 din Constituţie.

În sfârşit, Curtea Constituţională constată că, prin prevederile art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002, nu se încalcă principiul separaţiei puterilor în stat, deoarece declasificarea informaţiilor secrete de stat este, prin natura sa, o activitate administrativă, de resortul Guvernului, şi nu o activitate judiciară. (De asemenea, prin Decizia nr. 462 din 04/12/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 63 din 26 ianuarie 2004, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 45 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului Român de Informaţii şi ale art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin hotărârea din 29 martie 2000, pronunţată în cauza Rotaru împotriva României (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001) a decis, cu 16 voturi contra 1, că a existat o încălcare a art. 8 din convenţie.

Curtea constată că art. 8 din Legea nr. 14/1992 prevede că pot fi culese, înregistrate şi arhivate în dosare secrete informaţii vizând siguranţa naţională.Totuşi nici o reglementare internă nu prevede limite ce urmează să fie respectate în exercitarea acestei competenţe. Astfel, dreptul intern nu defineşte genul de informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane susceptibile să facă obiectul măsurilor de supraveghere, precum strângerea şi arhivarea datelor, nici împrejurările în care pot fi luate aceste măsuri şi nici procedura care trebuie urmată. De asemenea, legea nu stabileşte limite cu privire la vechimea informaţiilor deţinute şi la durata păstrării lor.

Articolul 45 dispune că S.R.I. va prelua în păstrare şi folosire arhivele care au aparţinut fostelor organe de informaţii care au avut competenţe pe teritoriul României şi permite consultarea documentelor S.R.I. cu aprobarea directorului.

Curtea observă că acest articol nu include nici o dispoziţie explicită şi detaliată cu privire la persoanele autorizate să consulte dosarele, natura dosarelor, procedura care trebuie urmată şi modul în care pot fi utilizate informaţiile astfel obţinute.

Curtea observă, de asemenea, că, deşi art. 2 din Legea nr. 14/1992 împuterniceşte autorităţile competente să autorizeze acele măsuri necesare în vederea prevenirii şi contracarării ameninţărilor la siguranţa naţională, motivul unor astfel de ingerinţe nu este suficient de precis definit.

Curtea, de asemenea, a verificat dacă există garanţii adecvate şi suficiente împotriva abuzurilor, deoarece un sistem de supraveghere secretă destinat să protejeze siguranţa naţională, motivat de ideea apărării democraţiei, creează riscul de a o submina sau chiar de a o distruge (Hotărârea Klass şi alţii vs Germania, §§ 49 – 50).

Pentru a fi compatibil cu exigenţele art. 8, un sistem de supraveghere secretă trebuie să conţină garanţii stabilite de lege, aplicabile atunci când activitatea structurilor abilitate să supravegheze este controlată. Procedurile de control trebuie să respecte cât se poate de fidel valorile unei societăţi democratice, în special principiul preeminenţei dreptului, la care se referă în mod expres preambulul convenţiei. Aceasta înseamnă că orice ingerinţă a executivului în exercitarea drepturilor unei persoane va fi supusă unui control eficient, asigurat – cel puţin şi în ultimă instanţă – de către puterea judecătorească, care oferă cele mai largi garanţii de independenţă, imparţialitate şi procedură (Hotărârea Klass şi alţii vs Germania, § 55).

În cauza de faţă Curtea reţine că sistemul românesc de strângere şi de arhivare a informaţiilor nu furnizează astfel de garanţii, deoarece Legea nr. 14/1992 nu prevede nici o procedură de control în timpul aplicării măsurii sau după ce aceasta a încetat.

Prin urmare, Curtea constată că dreptul intern nu indică cu suficientă claritate limitele şi modalităţile de exercitare a marjei de apreciere acordate autorităţilor.

Prin urmare, deţinerea şi folosirea de către S.R.I. a unor informaţii privind viaţa privată a reclamantului nu erau măsuri „prevăzute de lege”, ceea ce este suficient pentru a se constata o încălcare a art. 8. Această încălcare dispensează Curtea de sarcina de a examina legitimitatea scopului urmărit prin măsurile dispuse şi dacă acestea erau „necesare într-o societate democratică”.

Curtea constată deci că a existat o încălcare a art. 8.

În consecință, în lumina circumstanţelor Cauzei Dumitru Popescu vs România, Curtea Europeană a Drepturilor Omului consideră că deși Codul de procedură penală cuprinde numeroase garanţii în materie de interceptare şi transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nerelevante, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală prin Legile nr. 281/2003 şi 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potenţiale ameninţări la adresa siguranţei naţionale par să poată fi dispuse în prezent şi de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Neexistând un gradul minim de protecţie împotriva arbitrarului,, oricând există pericolul condamnării României relativ la încălcarea art. 8 din Convenţie (§§ 85-86 din Hotărârea din 26 aprilie 2007, raportat la Decizia nr. 766 / 2006 a Curții Constituţionale, Hotărârea din 29 martie 2000, pronunţată în cauza Rotaru vs România).

REŢINEREA DATELOR GENERATE SAU PRELUCRATE DE FURNIZORII DE SERVICII DE COMUNICAŢII ELECTRONICE DESTINATE PUBLICULUI SAU DE REŢELE PUBLICE DE COMUNICAŢII, PRELUCRAREA DATELOR CU CARACTER PERSONAL ŞI PROTECŢIA VIEŢII PRIVATE ÎN SECTORUL COMUNICAŢIILOR ELECTRONICE

Prin decizia nr. 1258 din 08/10/2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 798 din 23 noiembrie 2009, Curtea Constituţională admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Comisariatul pentru Societatea Civilă în Dosarul nr. 2.971/3/2009 al Tribunalului Bucureşti – Secţia comercială şi constată că dispoziţiile Legii nr. 298/2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice sunt neconstituţionale.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie, potrivit încheierii de sesizare a Curţii, “prevederile Legii nr. 298/2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice”, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 780 din 21 noiembrie 2008. Deşi autorul excepţiei critică Legea nr. 298/2008 în ansamblul său, totuşi individualizează prevederile art. 1 şi ale art. 15 din aceasta, al căror conţinut este următorul:

– art. 1. – „(1) Prezenta lege stabileşte obligaţia furnizorilor de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice de a reţine anumite date generate sau prelucrate în cadrul activităţii lor de furnizare a serviciilor de comunicaţii electronice, pentru punerea acestora la dispoziţia autorităţilor competente în scopul utilizării în cadrul activităţilor de cercetare, de descoperire şi de urmărire a infracţiunilor grave.

(2) Prezenta lege se aplică datelor de trafic şi de localizare a persoanelor fizice şi juridice, precum şi datelor conexe necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat.

(3) Prezenta lege nu se aplică în ceea ce priveşte conţinutul comunicării sau informaţiile consultate în timpul utilizării unei reţele de comunicaţii electronice.

(4) Punerea în aplicare a prevederilor prezentei legi se face cu respectarea prevederilor Legii nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi ale Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice, cu completările ulterioare”;

– art. 15. – „Furnizorii de reţele publice de comunicaţii şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului au obligaţia ca, la solicitarea autorităţilor competente, în baza autorizaţiei emise potrivit dispoziţiilor art. 16, să transmită acestora de îndată datele reţinute potrivit prezentei legi, cu excepţia cazurilor de forţă majoră.”

În opinia autorului excepţiei de neconstituţionalitate, sunt încălcate prevederile art. 25 – Libera circulaţie, art. 26 – Viaţa intimă, familială şi privată, art. 28 – Secretul corespondenţei şi ale art. 30 – Libertatea de exprimare din Constituţie.

Analizând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională constată următoarele:

Obiecţiile autorului excepţiei referitoare la neconstituţionalitatea Legii nr. 298/2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice privesc anumite deficienţe ale actului normativ examinat, de natură să aducă atingere exercitării dreptului la liberă circulaţie, dreptului la viaţă intimă, privată şi de familie şi să afecteze secretul corespondenţei şi libertatea de exprimare. Aceasta deoarece legea menţionată autorizează reţinerea datelor necesare determinării datei, orei şi duratei unei convorbiri telefonice sau comunicaţii electronice, identificării tipului de apel telefonic, a echipamentului, a locaţiei echipamentului destinat comunicării, fără însă a defini în mod expres ce se înţelege prin “date conexe” necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat, date ce sunt de asemenea prelucrate de furnizorii serviciilor de comunicaţii şi telecomunicaţii.

Drepturile pretins a fi încălcate în opinia autorului excepţiei sunt drepturi personale nepatrimoniale, complexe, elementul comun al acestora constând în spaţiul intim de exercitare la nivelul fiecărei persoane. Dreptul la respectarea vieţii private şi de familie beneficiază de recunoaştere unanimă şi protecţie internaţională, astfel cum rezultă din art. 12 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului, din art. 17 al Pactului internaţional privitor la drepturile civile şi politice, din art. 8 al Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi din art. 26 al Constituţiei României. Dreptul la respectarea vieţii intime implică în mod necesar şi secretul corespondenţei, fie că această componentă este expres menţionată în cuprinsul aceluiaşi text al art. 8 din Convenţie, fie că este reglementată distinct, cum este cazul art. 28 din Constituţie. Corespondenţa exprimă legăturile pe care o persoană le poate stabili în diverse moduri de comunicare cu ceilalţi membri ai societăţii, astfel că include atât convorbirile telefonice, cât şi comunicaţiile electronice.

Aceste drepturi, inclusiv libertatea de exprimare consacrată expres de art. 30 din Constituţie şi de art. 10 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, deşi sunt indisolubil legate de existenţa umană, orice persoană având dreptul de a le exercita nestingherit, nu sunt totuşi drepturi absolute, ci sunt condiţionale.

Legea nr. 298/2008, reglementând obligaţia furnizorilor de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii de a reţine anumite date generate sau prelucrate în cadrul activităţii lor, exprimă voinţa legiuitorului în sensul impunerii unor limite cu privire la exercitarea dreptului la viaţă intimă, a libertăţii de exprimare şi, în special, a dreptului la corespondenţă, sub aspectele arătate mai sus. Legea nr. 298/2008 transpune în planul legislaţiei naţionale Directiva 2006/24/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 15 martie 2006 privind păstrarea datelor generate sau prelucrate în legătură cu furnizarea serviciilor de comunicaţii electronice accesibile publicului sau de reţele de comunicaţii publice şi de modificare a Directivei 2002/58/CE. Regimul juridic al unui astfel de act comunitar impune obligativitatea sa pentru statele membre ale Uniunii Europene în privinţa soluţiei juridice reglementate, nu şi în ceea ce priveşte modalităţile concrete prin care se ajunge la acest rezultat, statele beneficiind de o marjă largă de apreciere, în scopul adaptării acestora la specificul legislaţiei şi realităţilor naţionale.

Nici prevederile Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, nici Constituţia României nu interzic consacrarea legislativă a ingerinţei autorităţilor statului în exercitarea drepturilor menţionate, însă intervenţia statală trebuie să respecte reguli stricte, expres menţionate atât în art. 8 din Convenţie, cât şi, respectiv, în art. 53 din Legea fundamentală. Astfel, măsurile legislative de natură să afecteze exercitarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale trebuie să îndeplinească un scop legitim, constând în protejarea siguranţei naţionale, a siguranţei publice, apărarea ordinii publice, prevenirea faptelor penale, precum şi protejarea drepturilor şi intereselor altor persoane, să fie necesare într-o societate democratică, să fie proporţionale cu situaţia care le-a determinat, să fie aplicate în mod nediscriminatoriu şi să nu aducă atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.

În plus, în conformitate cu principiile de limitare exprimate în jurisprudenţa în materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului, de exemplu: Cauza Klass şi alţii c. Germaniei, 1978, sau Cauza Dumitru Popescu c. României, 2007, actul normativ care reglementează măsuri de natură să producă ingerinţe în exercitarea dreptului la viaţă privată şi de familie, la corespondenţă şi libertăţii de exprimare trebuie să conţină garanţii adecvate şi suficiente pentru a proteja persoana de eventualul arbitrar al autorităţilor statale.

Curtea Constituţională recunoaşte posibilitatea legiuitorului de a limita exerciţiul unor drepturi sau libertăţi fundamentale, precum şi necesitatea reglementării unor modalităţi care să ofere organelor cu atribuţii specifice în activitatea de cercetare penală instrumente eficiente şi adecvate pentru prevenirea şi descoperirea infracţiunilor de terorism, în special, precum şi a infracţiunilor grave. Legislaţia română reglementează, în Codul de procedură penală, modalităţile în care autorităţile publice pot interveni în exercitarea drepturilor la viaţă intimă, la corespondenţă şi liberă exprimare, cu respectarea tuturor garanţiilor pe care această ingerinţă le impune. Prin Decizia nr. 962 din 25 iunie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 13 august 2009, Curtea Constituţională a reţinut că prevederile art. 911 Cod de procedură penală, care reglementează condiţiile şi cazurile de interceptare şi înregistrare a convorbirilor sau comunicaţiilor efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicare sunt constituţionale, acestea fiind justificate, într-o societate democratică ameninţată de un fenomen infracţional din ce în ce mai complex, de necesitatea asigurării securităţii naţionale, apărării ordinii publice ori a prevenirii săvârşirii de infracţiuni.

Curtea Constituţională constată că Legea nr. 298/2008, astfel cum este redactată, este de natură să afecteze, chiar şi pe cale indirectă, exerciţiul drepturilor sau al libertăţilor fundamentale, în speţă al dreptului la viaţă intimă, privată şi de familie, dreptul la secretul corespondenţei şi libertatea de exprimare, într-o manieră ce nu corespunde cerinţelor stabilite de art. 53 din Constituţia României.

Astfel, Legea nr. 298/2008 instituie furnizorilor de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii obligaţia de a stoca pentru o perioadă de 6 luni datele de trafic şi de localizare a persoanelor fizice şi juridice. Acestea reprezintă, potrivit art. 3 din lege, datele necesare „pentru urmărirea şi identificarea” sursei, destinaţiei, datei, orei şi duratei unei comunicări, tipului de comunicare, a echipamentului de comunicaţie sau a dispozitivelor folosite de utilizator, a locaţiei echipamentului de comunicaţii mobile. art. 1 alin. (2) din lege include în categoria datelor de trafic şi localizare a persoanelor fizice şi juridice şi „datele conexe necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat”, fără însă a defini în mod expres ce se înţelege prin „date conexe” necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat.

Curtea Constituţională consideră că lipsa unei reglementări legale precise, care să determine cu exactitate sfera acelor date necesare identificării persoanelor fizice sau juridice utilizatoare, deschide posibilitatea unor abuzuri în activitatea de reţinere, prelucrare şi utilizare a datelor stocate de furnizorii serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii. Limitarea exerciţiului dreptului la viaţă intimă şi la secretul corespondenţei şi a libertăţii de exprimare, de asemenea, trebuie să aibă loc într-o manieră clară, previzibilă şi lipsită de echivoc, astfel încât să fie îndepărtată, pe cât posibil, eventualitatea arbitrarului sau a abuzului autorităţilor în acest domeniu. Destinatarii normei juridice reprezintă, în acest caz, totalitatea persoanelor fizice şi juridice în calitatea lor de utilizatori ai serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, deci o sferă largă, cuprinzătoare de subiecte de drept, membri ai societăţii civile. Or, aceştia trebuie să aibă o reprezentare clară a normelor juridice aplicabile, astfel încât să îşi adapteze conduita şi să prevadă consecinţele ce decurg din nerespectarea acestora. În acest sens este şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care, de exemplu, în Cauza Rotaru împotriva României, 2000, a statuat că „o normă este «previzibilă» numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie, poate apela la consultanţă de specialitate – să îşi corecteze conduita”, iar în Cauza Sunday Times contra Regatului Unit, 1979, a decis că ”[… ] cetăţeanul trebuie să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea dintr-un act determinat”. Pe scurt, legea trebuie să fie, în acelaşi timp, accesibilă şi previzibilă. Aceeaşi practică jurisprudenţială o are şi Curtea Constituţională, relevantă fiind în acest sens Decizia nr. 189 din 2 martie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 307 din 5 aprilie 2006.

De asemenea, Curtea Constituţională observă aceeaşi manieră ambiguă de redactare, neconformă cu normele de tehnică legislativă, în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 298/2008, potrivit cărora, „În scopul prevenirii şi contracarării ameninţărilor la adresa securităţii naţionale, organele de stat cu atribuţii în acest domeniu pot avea acces, în condiţiile stabilite prin actele normative ce reglementează activitatea de realizare a securităţii naţionale, la datele reţinute de furnizorii de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice”. Legiuitorul nu defineşte ce se înţelege prin „ameninţări la adresa securităţii naţionale”, astfel că, în lipsa unor criterii precise de delimitare, diverse acţiuni, informaţii sau activităţi obişnuite, de rutină, ale persoanelor fizice şi juridice pot fi apreciate, în mod arbitrar şi abuziv, ca având natura unor astfel de ameninţări. Destinatarii legii pot fi incluşi în categoria persoanelor suspecte fără a cunoaşte acest lucru şi fără a putea preveni, prin conduita lor, consecinţa aplicării rigorilor legii. Totodată, utilizarea sintagmei „pot avea” induce ideea că datele la care se referă Legea nr. 298/2008 nu sunt reţinute în scopul exclusiv al utilizării acestora numai de către organele statului cu atribuţii specifice în protejarea securităţii naţionale şi a ordinii publice, ci şi de alte persoane sau entităţi, din moment ce acestea „pot”, şi nu „au”, acces la aceste date, în condiţiile legii.

Respectarea normelor de tehnică legislativă, în cadrul complexului de reguli specifice activităţii de legiferare, reprezintă un factor determinant în transpunerea voinţei legiuitorului, astfel încât actul normativ adoptat să îndeplinească şi prin modalitatea de redactare toate exigenţele impuse de necesitatea respectării drepturilor fundamentale ale omului. Fără a se erija în legislator pozitiv, Curtea Constituţională observă că reglementarea cât mai exactă a domeniului de aplicare a Legii nr. 298/2008 este cu atât mai necesară având în vedere, în special, natura complexă a drepturilor supuse limitării, precum şi consecinţele pe care un eventual abuz al autorităţilor publice le-ar avea asupra vieţii intime a destinatarilor săi, astfel cum aceasta este percepută la nivelul subiectiv al fiecărui individ.

Dincolo de acest aspect, Curtea Constituţională constată că Legea nr. 298/2008, în ansamblul ei, instituie o regulă în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal, şi anume aceea a reţinerii acestora în mod continuu, pe o perioadă de 6 luni de la momentul interceptării lor. Obligaţia furnizorilor de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii are un caracter continuu. Or, în materia drepturilor personale, cum sunt dreptul la viaţă intimă şi libertatea de exprimare, precum şi a prelucrării datelor cu caracter personal, regula unanim recunoscută este aceea a garantării şi respectării acestora, respectiv a confidenţialităţii, statul având, în acest sens, obligaţii majoritar negative, de abţinere, prin care să fie evitată, pe cât posibil, ingerinţa sa în exerciţiul dreptului sau al libertăţii. În acest scop au fost adoptate Directiva 2002/58/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 12 iulie 2002 privind prelucrarea datelor personale şi protejarea confidenţialităţii în sectorul comunicaţiilor publice, Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, precum şi Legea nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice. Excepţiile sunt permise limitativ, în condiţiile expres prevăzute de Constituţie şi actele juridice internaţionale aplicabile în domeniu. Legea nr. 298/2008 reprezintă o astfel de excepţie, după cum o arată însuşi titlul acesteia.

Obligaţia de reţinere a datelor reglementată de Legea nr. 298/2008 cu titlu de excepţie sau derogare de la principiul protejării datelor cu caracter personal şi al confidenţialităţii lor, prin natura, întinderea şi domeniul ei de aplicare, goleşte însă de conţinut acest principiu, astfel cum era garantat prin Legea nr. 677/2001 şi Legea nr. 506/2004. Or, este unanim recunoscut în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, de exemplu Cauza Prinţul Hans-Adam II de Lichtenstein împotriva Germaniei, 2001, că statele membre semnatare ale Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi-au asumat obligaţii de natură să asigure ca drepturile garantate de Convenţie să fie concrete şi efective, nu teoretice şi iluzorii, măsurile legislative adoptate urmărind apărarea efectivă a drepturilor. Obligaţia legală care impune reţinerea în mod continuu a datelor cu caracter personal transformă însă excepţia de la principiul protejării efective a dreptului la viaţă intimă şi liberă exprimare în regulă absolută. Dreptul apare ca fiind reglementat într-o manieră negativă, latura sa pozitivă pierzând caracterul predominant.

În acest context, Curtea constată că dispoziţiile art. 911 Cod de procedură penală respectă caracterul de excepţie al interceptărilor şi înregistrărilor audio sau video, acestea fiind permise în anumite condiţii stricte, de la momentul obţinerii autorizaţiei motivate a judecătorului, pentru o perioadă limitată de timp şi care nu poate depăşi, în total, pentru aceeaşi persoană şi aceeaşi faptă, 120 de zile. În schimb, Legea nr. 298/2008 instituie ca regulă ceea ce Codul de procedură penală reglementează cu titlu de excepţie strictă şi obligă la reţinerea datelor în mod permanent, pentru o perioadă de 6 luni de la momentul interceptării lor, acestea putând fi utilizate, cu autorizarea motivată a judecătorului, pentru o perioadă de timp din trecut, şi nu din viitor, care va urma. Aşadar, reglementarea unei obligaţii pozitive care priveşte limitarea în mod necontenit a exerciţiului dreptului la viaţă intimă şi la secretul corespondenţei face să dispară însăşi esenţa dreptului, prin îndepărtarea garanţiilor privind exercitarea acestuia. Persoanele fizice şi juridice, utilizatori în masă ai serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, sunt supuse în permanenţă acestei ingerinţe în exerciţiul drepturilor lor intime la corespondenţă şi liberă exprimare, fără a exista posibilitatea unor manifestări libere, necenzurate, decât sub forma comunicării directe, fiind excluse mijloacele de comunicare principale folosite în prezent.

Într-o logică firească a analizei de faţă se impune şi examinarea în cauză a respectării principiului proporţionalităţii, o altă cerinţă imperativă necesar a fi respectată în cazurile de restrângere a exerciţiului unor drepturi sau libertăţi fundamentale, prevăzută expres de art. 53 alin. (2) din Constituţie. Acest principiu impune ca măsura de restrângere să fie în acord cu situaţia care a determinat aplicarea ei şi, totodată, să înceteze o dată cu dispariţia cauzei determinante.

De pildă, dispoziţiile art. 911 Cod de procedură penală respectă pe deplin exigenţele principiului proporţionalităţii, atât în privinţa întinderii măsurii de limitare a dreptului, cât şi sub aspectul încetării ei imediat ce au dispărut cauzele determinante. În schimb, Legea nr. 298/2008 impune obligaţia reţinerii datelor în mod continuu, de la momentul intrării în vigoare, respectiv al aplicării sale (şi anume 20 ianuarie 2009, respectiv 15 martie 2009 în privinţa datelor de trafic de localizare corespunzătoare serviciilor de acces la internet, poştă electronică şi telefonie prin internet), fără a se avea în vedere necesitatea încetării măsurii de limitare odată cu dispariţia cauzei ce a determinat luarea acestei măsuri. Ingerinţa asupra exercitării libere a dreptului are loc neîncetat şi independent de producerea unui anumit fapt justificator, a unei cauze determinante şi numai în scopul prevenţiei penale ori al descoperii – ulterior săvârşirii lor – a unor infracţiuni grave.

Un alt aspect ce duce la restrângerea nejustificată a dreptului la intimitate al persoanei este acela potrivit căruia Legea nr. 298/2008 are ca efect identificarea nu numai a persoanei care transmite un mesaj, o informaţie, prin orice mijloc de comunicare, dar, astfel cum rezultă din cuprinsul art. 4, şi a destinatarului acelei informaţii. Persoana apelată este astfel expusă sub aspectul reţinerii datelor ce ţin de viaţa sa privată, independent de un act sau o manifestare proprie de voinţă, ci numai în funcţie de comportamentul unei alte persoane – a apelantului -, ale cărei acţiuni nu i le poate cenzura pentru a se proteja împotriva relei sale credinţe sau a intenţiei de şantaj, hărţuire etc. Deşi este un subiect pasiv în relaţia de intercomunicare, persoana apelată poate deveni, fără voinţa sa, suspectă din perspectiva rigorilor sub care autorităţile statului îşi desfăşoară activitatea de cercetare penală. Or, din acest punct de vedere, ingerinţa în viaţa intimă a persoanei, reglementată de Legea nr. 298/2008, apare ca fiind excesivă.

Curtea Constituţională subliniază că nu utilizarea justificată, în condiţiile reglementate de Legea nr. 298/2008, este cea care, în sine, prejudiciază într-un mod neacceptabil exercitarea dreptului la viaţă intimă sau libertatea de exprimare, ci obligaţia legală cu caracter continuu, general aplicabilă, de stocare a datelor. Această operaţiune priveşte în egală măsură pe toţi destinatarii legii, indiferent dacă au săvârşit sau nu fapte penale sau dacă sunt sau nu subiectul unor anchete penale, ceea ce este de natură să răstoarne prezumţia de nevinovăţie şi să transforme a priori toţi utilizatorii serviciilor de comunicaţii electronice sau de reţele publice de comunicaţii în persoane susceptibile de săvârşirea unor infracţiuni de terorism sau a unor infracţiuni grave. Or, Legea nr. 298/2008, deşi utilizează noţiuni şi proceduri specifice dreptului penal, are o largă aplicabilitate – practic, asupra tuturor persoanelor fizice şi juridice utilizatoare ale serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, astfel că nu poate fi considerată ca fiind conformă prevederilor din Constituţie şi din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale referitoare la garantarea drepturilor la viaţă intimă, la secretul corespondenţei şi la liberă exprimare.

Curtea Constituţională constată că, deşi Legea nr. 298/2008 se referă la date cu un caracter predominant tehnic, acestea sunt reţinute cu scopul furnizării informaţiilor cu privire la persoană şi viaţa sa privată. Chiar dacă, potrivit art. 1 alin. (3) din lege, aceasta nu se aplică şi conţinutului comunicării sau informaţiilor consultate în timpul utilizării unei reţele de comunicaţii electronice, celelalte date reţinute, având ca scop identificarea apelantului şi a apelatului, respectiv a utilizatorului şi a destinatarului unei informaţii comunicate pe cale electronică, a sursei, destinaţiei, datei, orei şi duratei unei comunicări, a tipului de comunicare, a echipamentului de comunicaţie sau a dispozitivelor folosite de utilizator, a locaţiei echipamentului de comunicaţii mobile, precum şi a altor “date conexe” – nedefinite în lege -, sunt de natură să prejudicieze, să stingherească manifestarea liberă a dreptului la comunicare sau la exprimare. Reţinerea acestor date în mod continuu, în privinţa oricărui utilizator de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, reglementată ca obligaţie a furnizorilor de la care nu se pot abate fără a fi supuşi sancţiunilor prevăzute de art. 18 din Legea nr. 298/2008, reprezintă o operaţiune suficientă să genereze în conştiinţa persoanelor bănuiala legitimă cu privire la respectarea intimităţii lor şi săvârşirea unor abuzuri. Garanţiile legale privind utilizarea în concret a datelor reţinute – referitoare la excluderea conţinutului ca obiect al stocării datelor, la autorizarea motivată şi prealabilă a preşedintelui instanţei competente să judece fapta pentru care s-a început urmărirea penală, în condiţiile prevăzute de art. 16 din lege şi cu aplicarea sancţiunilor reglementate la art. 18 şi 19 din aceasta – nu sunt suficiente şi adecvate, astfel încât să îndepărteze teama că drepturile personale, de natură intimă, nu sunt violate, astfel încât manifestarea acestora să aibă loc într-o manieră acceptabilă.

După cum s-a arătat mai sus, Curtea Constituţională nu neagă scopul în sine avut în vedere de legiuitor la adoptarea Legii nr. 298/2008, în sensul că este imperios necesară asigurarea unor mijloace legale adecvate şi eficiente, compatibile cu procesul continuu de modernizare şi tehnologizare a mijloacelor de comunicare, astfel încât fenomenul infracţional să poată fi controlat şi contracarat. Tocmai de aceea, drepturile individuale nu pot fi exercitate în absurdum, ci pot constitui obiectul unor restrângeri care sunt justificate în funcţie de scopul urmărit. Limitarea exerciţiului unor drepturi personale în considerarea unor drepturi colective şi interese publice, ce vizează siguranţa naţională, ordinea publică sau prevenţia penală, a constituit în permanenţă o operaţiune sensibilă sub aspectul reglementării, astfel încât să fie menţinut un just echilibru între interesele şi drepturile individuale, pe de o parte, şi cele ale societăţii, pe de altă parte. Nu este mai puţin adevărat, astfel cum a remarcat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza Klass şi alţii împotriva Germaniei, 1978, că luarea unor măsuri de supraveghere, fără garanţii adecvate şi suficiente, poate duce la „distrugerea democraţiei sub pretextul apărării ei”.

În concluzie, având în vedere, în esenţă, sfera largă de aplicabilitate a Legii nr. 298/2008, raportat la caracterul continuu al obligaţiei de reţinere a datelor de trafic şi localizare a persoanelor fizice şi juridice în calitate de utilizatori ai serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi a altor „date conexe” necesare identificării acestora, Curtea Constituţională constată, pentru motivele mai sus arătate, că legea examinată este neconstituţională în ansamblul ei, chiar dacă autorul excepţiei individualizează, în special, dispoziţiile art. 1 şi 15 din aceasta.

ACTE DE CONSTATARE

Potrivit art. 214 C. pr. pen.  anterior, sunt obligate să procedeze la luarea de declaraţii de la făptuitor şi de la martorii care au fost de faţă la săvârşirea unei infracţiuni şi să întocmească proces-verbal despre împrejurările concrete ale săvârşirii acesteia organele inspecţiilor de stat, alte organe de stat, precum şi cele ale unităţilor la care se referă art. 145 C. pen., pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează potrivit legii.

Aceste organe au dreptul să reţină corpurile delicte, să procedeze la evaluarea pagubelor, precum şi să efectueze orice alte acte, când legea prevede aceasta.

Actele încheiate se înaintează procurorului în cel mult 3 zile de la descoperirea faptei care constituie infracţiune, afară de cazul când legea dispune altfel.

În caz de infracţiuni flagrante, aceleaşi organe au obligaţia să înainteze deîndată procurorului pe făptuitor, împreună cu lucrările efectuate şi cu mijloacele materiale de probă.

Procesele-verbale încheiate de aceste organe constituie mijloace de probă.

S-a susţinut că dispoziţiile legale sunt neconstituţionale, întrucât determină receptarea în procesul penal a rezultatelor unor anchete administrative, care, prin natura lor, derogă de la regulile specifice procesului penal; or, se impune ca acuzarea să argumenteze învinuirea fără a recurge la probele obţinute prin constrângere sau presiune, contrar voinţei acuzatului. Astfel, procesele-verbale nu ar trebui să constituie mijloace de probă, ci, eventual, pot fi folosite în vederea sesizării organelor de urmărire penală, invocându-se în acest sens şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în materie, şi anume cauzele Funke împotriva Franţei, 1993, Fayed împotriva Regatului Unit, 1994, Saunders împotriva Regatului Unit, 1996. Prevederile legale menţionate încalcă dispoziţiile constituţionale ale art. 21alin. (3) referitoare la dreptul părţilor la un proces echitabil, art. 124alin. (2) şi (3) referitoare la imparţialitatea şi independenţa justiţiei, art. 11 referitoare la dreptul internaţional şi dreptul intern, art. 20 referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului, raportat la art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale referitor la dreptul la un proces echitabil. În acest sens, se arată că precizarea în cuprinsulalin. (2) al art. 90 din C. pr. pen., care condiţionează excepţia de prevederea „legii”, nu reprezintă o garanţie suficientă pentru asigurarea unui proces echitabil, ci, dimpotrivă, nu face decât să alimenteze inechităţile în domeniul penal, autorizând un amestec inadmisibil al procedurilor administrative în procedurile penale. Procedurile administrative de control care precedă întocmirea proceselor-verbale şi a actelor de constatare semnalate de art. 90alin. (2) C. pr. pen. nu satisfac exigenţele procedurale impuse de dreptul la un proces echitabil, deoarece textul în discuţie conferă acestor acte vocaţia de a fi folosite ulterior ca mijloace de probă în procesul penal (cu privire la faptele şi împrejurările de fapt constatate, precum şi cu privire la explicaţiile persoanelor la care se referă şi a martorilor asistenţi), fără a fi respectate cerinţele referitoare la egalitatea de arme, contradictorialitatea, obligarea de motivare a actelor judiciare, comunicarea probelor, posibilitatea exercitării căilor de atac, publicitatea, independenţa şi imparţialitatea autorităţilor justiţiei, respectarea prezumţiei de nevinovăţie şi garantarea exercitării drepturilor apărării. Prin urmare, aceste acte nu ar putea fi convertite în mijloace de probă în procesul penal fără să se aducă atingere dreptului la un proces echitabil, pentru că provin de la organe de stat din afara celor judiciare, de regulă de natură administrativă. Aşa fiind, independenţa şi imparţialitatea justiţiei sunt puse în pericol, deoarece s-a creat posibilitatea ca judecătorii să-şi poată întemeia soluţia de condamnare pe acte întocmite în afara procesului penal. S-a arătat că, astfel, se permite ca probele care stau la baza soluţionării unei cauze penale să fie obţinute de alte organe decât cele judiciare penale. Prin urmare, se legitimează un amestec al actelor şi procedurilor administrative în activitatea organelor judiciare penale, prevederile părţii finale ale art. 90alin. 2 C. pr. pen. neoferind o garanţie suficientă în sens contrar.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate ridicată, Curtea constată că dispoziţiile criticate au mai fost supuse controlului instanţei de contencios constituţional, prin raportare la aceleaşi prevederi invocate şi în prezenta cauză şi cu motivări similare. În acest sens sunt, de exemplu, Decizia nr. 793 din 27 septembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 710 din 22 octombrie 2007, Decizia nr. 524 din 27 iunie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006, şi Decizia nr. 331 din 28 iunie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 675 din 28 iulie 2005, prin care Curtea, pentru considerentele reţinute, a respins ca neîntemeiate excepţiile de neconstituţionalitate invocate (Decizia nr. 1.160 din 11 decembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 14 din 8 ianuarie 2008, Decizia nr. 850 din 9 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 774 din 15 noiembrie 2007, Decizia nr. 247 din 20 martie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 292 din 3 mai 2007, Decizia nr. 509 din 15 iunie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 597 din 11 iulie 2006).

Astfel, prin Decizia nr. 524 din 27 iunie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006, şi prin Decizia nr. 331/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 675 din 28 iulie 2005, Curtea a respins ca neîntemeiate excepţiile de neconstituţionalitate ce vizau dispoziţiile art. 90 alin. (2) şi ale art. 214 alin. (5) C. pr. pen., statuând în esenţă că nu contravin dreptului părţilor la un proces echitabil, întrucât procesele-verbale încheiate de alte organe decât cele de urmărire penală sau instanţa de judecată pot fi combătute cu orice alte probe propuse de părţi, în condiţiile art. 67 alin. (1) C. pr. pen. De asemenea, Curtea a statuat că dispoziţiile legale criticate nu aduc atingere unicităţii şi imparţialităţii justiţiei şi nici independenţei judecătorilor, întrucât instanţa judecătorească este cea care apreciază asupra concludenţei şi utilităţii probelor, iar cu ocazia deliberării, tot instanţa de judecată este cea care face aprecierea definitivă a probelor care, în conformitate cu dispoziţiile art. 63 alin. (2) teza întâi Cod de procedură penală, nu au valoare mai dinainte stabilită (Curtea Constituţională, Decizia nr. 793 din 27 septembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 710 din 22 octombrie 2007).

Curtea Constituțională reţine că asupra constituţionalităţii dispoziţiilor criticate s-a mai pronunţat, de exemplu, prin Decizia nr. 509/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 597 din 11 iulie 2006, constatând netemeinicia criticilor formulate. Cu acel prilej, Curtea a reţinut că dispoziţiile criticate nu contravin dreptului părţilor la un proces echitabil, întrucât procesele-verbale încheiate de alte organe decât cele de urmărire penală sau instanţa de judecată pot fi combătute cu orice alte probe propuse de părţi, în condiţiile art. 67 alin. (1) C. pr. pen. De asemenea, Curtea a statuat că dispoziţiile legale criticate nu aduc atingere unicităţii şi imparţialităţii justiţiei şi nici independenţei judecătorilor, întrucât instanţa judecătorească este cea care apreciază asupra concludenţei şi utilităţii probelor, iar, cu ocazia deliberării, tot instanţa de judecată este cea care face aprecierea definitivă a probelor care, în conformitate cu dispoziţiile art. 63alin. (2) teza întâi C. pr. pen., nu au valoare mai dinainte stabilită.

Pentru aceleaşi motive, Curtea a reţinut că nici dispoziţiile art. 214 C. pr. pen. nu contravin prevederilor constituţionale invocate (Curtea Constituţională, decizia nr. 48 din 31 ianuarie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 161 din 3 martie 2008).

Prin Decizia nr. 331 din 28 iunie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 675 din 28 iulie 2005, şi prin Decizia nr. 524 din 27 iunie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006, Curtea a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 90 alin. (2) şi ale art. 214 alin. (5) C. pr. pen. Cu acele prilejuri, Curtea a constatat că „împotriva înscrisurilor menţionate de textele Cod de procedură penală enunţate se poate formula contestaţie ce se soluţionează atât pe cale administrativă de către organul competent, cât şi de către o instanţă de judecată independentă şi imparţială, instituită de lege, iar persoana ce se consideră lezată în drepturile sale beneficiază de două grade de jurisdicţie. De asemenea, în procesul deliberării, judecătorul verifică şi evaluează materialul probator şi îşi fundamentează soluţia pe întregul probatoriu administrat în cauză, prin coroborarea şi aprecierea probelor, şi nu prin raportarea exclusivă la procesele-verbale şi actele de constatare întocmite de alte organe cu competenţă specială. Aşadar, judecata se desfăşoară de către o instanţă independentă şi imparţială, în condiţii de publicitate, oralitate şi contradictorialitate, iar judecătorul îşi fundamentează soluţia pe întregul probatoriu administrat, verificând, evaluând şi coroborând probele, astfel că informaţiile culese imediat după săvârşirea faptei reclamate, în măsura obţinerii lor legale, nu pot crea în mod concret riscul unui abuz de procedură.” (Curtea Constituţională, Decizia nr. 995 din 8 iulie 2010, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 6 alin. (1) şi 4, art. 70 alin. (2), art. 90 alin. (2), art. 171 alin. (1), art. 214 alin. (5) şi art. 224 alin. (1) şi 3 C. pr. pen., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 594 din 23 august 2010).

Decizia primului-ministru nr. 381/2005 privind organizarea şi funcţionarea Departamentului pentru lupta antifraudă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 557 din 29 iunie 2005, a fost abrogată prin Decizia primului-ministru nr. 205/2007 privind organizarea şi funcţionarea Departamentului pentru lupta antifraudă – DLAF, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511 din 31 iulie 2007. La rândul ei, aceasta este abrogată prin noua Lege nr. 61 din 10 mai 2011 privind organizarea şi funcţionarea Departamentului pentru lupta antifraudă – DLAF, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 331 din 12 mai 2011.

Potrivit art. 1 din lege, Departamentul pentru lupta antifraudă se organizează ca structură cu personalitate juridică în cadrul aparatului de lucru al Guvernului, – noua formă de organizare a Cancelariei Primului-Ministru – în coordonarea primului-ministru, finanţată de la bugetul de stat prin bugetul Secretariatului General al Guvernului.

Departamentul asigură, sprijină şi coordonează, după caz, îndeplinirea obligaţiilor ce revin României privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, în conformitate cu prevederile art. 325 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene și este instituţia de contact cu Oficiul European de Luptă Antifraudă din cadrul Comisiei Europene.

În îndeplinirea atribuţiilor ce îi revin, potrivit legii, Departamentul acţionează pe bază de autonomie funcţională şi decizională, independent de alte autorităţi şi instituţii publice.

Departamentul îndeplineşte următoarele funcţii:

a) funcţia de coordonare a luptei antifraudă, în scopul asigurării unei protecţii efective şi echivalente a intereselor financiare ale Uniunii Europene în România;

b) funcţia de control, în scopul identificării de nereguli, fraude şi alte activităţi ilicite ce aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene în România;

c) funcţia de reglementare, prin care se asigură elaborarea cadrului normativ şi instituţional necesar pentru asigurarea protecţiei intereselor financiare ale Uniunii Europene în România;

d) funcţia de reprezentare, prin care se asigură participarea României în cadrul comitetelor consultative, grupurilor de lucru şi al reţelelor de comunicare sau schimb de informaţii, în materia protecţiei intereselor financiare ale Uniunii Europene.

În realizarea funcţiilor sale, Departamentul îndeplineşte următoarele atribuţii principale:

  • asigură şi facilitează cooperarea între instituţiile naţionale implicate în protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene în România, între acestea şi Oficiul European de Luptă Antifraudă – OLAF şi autorităţile publice relevante din celelalte state membre ale Uniunii Europene sau din state beneficiare de asistenţă financiară din partea Uniunii Europene;
  • efectuează sau coordonează acţiuni de control în vederea identificării neregulilor, fraudelor şi altor activităţi ilicite în legătură cu gestionarea, obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a celor de cofinanţare aferente, precum şi a oricăror altor fonduri ce intră în sfera intereselor financiare ale Uniunii Europene, inclusiv a împrumuturilor şi garanţiilor acordate de Banca Europeană de Investiţii;
  • efectuează sau coordonează acţiuni de control în vederea identificării neregulilor, fraudelor şi altor activităţi ilicite ce aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene în România prin diminuarea ilegală a resurselor proprii;
  • soluţionează cererile de asistenţă administrativă, în calitate de unitate centrală, conform acordurilor de cooperare internaţională, având ca obiect protejarea intereselor financiare ale Uniunii Europene la care România este parte;
  • asigură, coordonează şi monitorizează raportarea neregulilor între instituţiile naţionale şi Comisia Europeană în conformitate cu prevederile legislaţiei europene.

Așa cum era înscris și în reglementarea anterioară, Departamentul are calitatea de organ de constatare, în sensul art. 214 Cod de procedură penală, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, în privinţa aspectelor de natură infracţională care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene în România.

Credem că OLAF are calitatea de organ de constatare în baza art. 214 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., ca alt organ de stat, și nu în baza art. 214 alin. (1) lit. b), ca organ de control, și nici ca organ de conducere.

Departamentul poate, la solicitarea procurorului, să efectueze controale cu privire la respectarea dispoziţiilor legale în materia protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene (art. 10 alin. 2).

În sistemul procedural român, organele de constatare sunt obligate să procedeze la încheierea anumitor acte, legat de anume împrejurări concrete ale săvârșirii unei infracțiuni, potrivit art. 214 C. pr. pen. procurorul neavând cum să se interpună între un act administrativ de control al OLAF și un act de urmărire penală. Actele încheiate de OLAF, în calitate de organ de constatare, potrivit art. 214 alin. (3) C. pr. pen. trebuie înaintate procurorului în cel mult 3 zile de la descoperirea faptei ce constituie infracțiune, afară de cazul când legea ar dispune altfel. Altfel, un anume organ al statului s-ar transforma în organ de cercetare penală.

În exercitarea funcţiei de control, Departamentul efectuează investigaţii administrative, controale la faţa locului, analize şi verificări documentare.

În cadrul desfăşurării acţiunilor de control, toate instituţiile şi autorităţile publice, operatorii economici cu capital de stat sau privat, orice altă entitate, precum şi persoanele fizice sunt obligate să permită reprezentanţilor Departamentului accesul în sedii, pe terenuri, în mijloace de transport sau în alte spaţii folosite în scopuri economice; Departamentul solicită tuturor instituţiilor şi autorităţilor publice, operatorilor economici cu capital de stat sau privat, oricăror altor entităţi, precum şi persoanelor fizice documentele şi informaţiile necesare întocmirii actului de control. În cazul existenţei unei imposibilităţi temporare motivate în furnizarea acestora, persoanele prevăzute au obligaţia ca în termen de 10 zile de la primirea solicitării să dea curs acesteia; reprezentanţii Departamentului procedează la luarea de declaraţii de la orice persoană care poate furniza date şi informaţii cu privire la posibile nereguli, fraude sau alte activităţi ce aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Departamentul întocmeşte acte de control care pot constitui mijloace de probă, în condiţiile Codului de procedură penală, republicat, cu modificările şi completările ulterioare.

Alineatul (4) al art. 11 din lege stipulează că actele de control întocmite de Departament nu sunt acte sau operaţiuni administrative în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul Legii contenciosului administrativ, nr. 554 din 2 decembrie 2004, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 554/2004, nu pot fi atacate în contenciosul administrativ:

a) actele administrative ale autorităţilor publice care privesc raporturile acestora cu Parlamentul;

b) actele de comandament cu caracter militar.

Nu pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ actele administrative pentru modificarea sau desfiinţarea cărora se prevede, prin lege organică, o altă procedură judiciară.

Actele administrative emise pentru aplicarea regimului stării de război, al stării de asediu sau al celei de urgenţă, cele care privesc apărarea şi securitatea naţională ori cele emise pentru restabilirea ordinii publice, precum şi pentru înlăturarea consecinţelor calamităţilor naturale, epidemiilor şi epizootiilor pot fi atacate numai pentru exces de putere.

Sintagma „cele care privesc apărarea şi securitatea naţională” din alin. (3) a fost declarată neconstituţională prin Decizia Curții Constituționale nr. 302/2011.

Curtea Constituțională a arătat că, din punct de vedere constituţional, art. 126 alin. (6) este singurul sediu al materiei cu privire la actele administrative exceptate de la controlul judecătoresc, iar textul art. 5 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, chiar lege organică fiind, nu poate să prevadă şi alte excepţii, fără ca prin aceasta să încalce textul constituţional indicat, ale cărui dispoziţii sunt limitative şi imperative.

Curtea constată că dispoziţiile constituţionale menţionate trebuie interpretate restrictiv în baza regulii exceptio est strictissimae interpretationis, orice altă excepţie de la controlul judecătoresc al actelor administrative reprezentând o adăugare la Constituţie, nepermisă de caracterul suprem al acesteia şi de preeminenţa sa în raport cu ansamblul legislaţiei infracționale, aşa cum reiese din art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală.

Termenul “exces de putere”, utilizat în cuprinsul textului de lege criticat, are drept semnificaţie, potrivit art. 2 alin. (1) lit. n) din lege, „exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor”.

Aşa fiind, întrucât actele administrative privind apărarea şi securitatea naţională, cu excepţia excesului de putere, la care se referă textul care face obiectul excepţiei de neconstituţionalitate, nu se regăsesc printre excepţiile prevăzute în mod expres de art. 126 alin. (6) din Constituţie, rezultă că acestea trebuie să fie susceptibile de a fi supuse controlului judecătoresc.

Faţă de considerentele învederate mai sus, Curtea constată că sintagma „cele care privesc apărarea şi securitatea naţională” din art. 5 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 este neconstituţională – Decizia nr. 302 din 1 martie 2011 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 7 alin. (4), art. 17 lit. f), art. 20 şi art. 28 alin. (1) din Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate, precum şi ale art. 5 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 316 din 9 mai 2011. Curtea s-a pronunţat în reglementarea anterioară a Legii contenciosului administrativ, constatând, prin Decizia nr. 293 din 1 iulie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 702 din 4 august 2004, că art. 2 lit. a) teza a treia partea întâi din Legea nr. 29/1990, potrivit căruia actele administrative referitoare la siguranţa internă şi externă a statului sunt exceptate de la controlul judecătoresc, este contrar dispoziţiilor art. 126 alin. (6) teza întâi din Constituţie.

Ca atare, părerea noastră este că alin. (4) al art. 11 din lege se referă numai la acele acte administrative care ajung în fața unor organe judiciare constituind mijloace de probă [conform alin. (5) al art. 214 C. pr. pen.], în cadrul unei proceduri aflate în curs, doar la acestea făcând referire excepția.

Potrivit art. 12, în scopul clarificării unor aspecte ce fac obiectul unei acţiuni de control, Departamentul poate solicita organelor de control financiar-fiscal, organelor de specialitate ale administraţiei publice centrale sau instituţiilor publice din subordinea Guvernului ori a ministerelor cu competenţe în materie de control administrativ specializat să efectueze verificări şi controale în domeniul lor de activitate.

La cererea Departamentului, organele de poliţie, jandarmerie sau alţi agenţi ai forţei publice sunt obligaţi să acorde sprijin echipei de control în exercitarea atribuţiilor ce îi revin.

În cazul identificării de nereguli privind obţinerea sau utilizarea fondurilor europene, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, Departamentul transmite actul de control autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor pentru îndeplinirea obligaţiilor ce le revin în materia raportării neregulilor şi recuperării financiare, conform legii.

În cazul constatării unor elemente de natură infracţională, în baza art. 16, Departamentul sesizează parchetul competent să efectueze urmărirea penală şi transmite actul de control în vederea recuperării prejudiciului şi tragerii la răspundere penală a persoanelor vinovate.

Subliniem că în noul Cod de procedură penală din 1 iulie 2010 (Legea nr. 135/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010), ori de câte ori există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, sunt obligate să întocmească un proces-verbal despre împrejurările constatate:

a) organele inspecţiilor de stat, ale altor organe de stat, cât şi ale autorităţilor publice, instituţiilor publice sau ale altor persoane juridice de drept public, pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează, potrivit legii;

b) organele de control şi cele de conducere ale autorităţilor administraţiei publice, ale altor autorităţi publice, instituţii publice sau ale altor persoane juridice de drept public, pentru infracţiunile săvârşite în legătură cu serviciul de către cei aflaţi în subordinea ori sub controlul lor;

c) organele de ordine publică şi siguranţă naţională, pentru infracţiunile constatate în timpul exercitării atribuţiilor prevăzute de lege.

Aceste organe prevăzute au obligaţia să ia măsuri de conservare a locului săvârşirii infracţiunii şi de ridicare sau conservare a mijloacelor materiale de probă. În cazul infracţiunilor flagrante, aceleaşi organe au dreptul de a face percheziţii corporale sau ale vehiculelor, de a-l prinde pe făptuitor şi de a-l prezenta de îndată organelor de urmărire penală.

Când făptuitorul sau persoanele prezente la locul constatării au de făcut obiecţii ori precizări sau au de dat explicaţii cu privire la cele consemnate în procesul-verbal, organul de constatare are obligaţia de a le consemna în procesul-verbal.

Actele încheiate împreună cu mijloacele materiale de probă se înaintează, de îndată, organelor de urmărire penală.

Procedurile administrative de control nu sunt proceduri judiciare, procesul-verbal încheiat în conformitate cu prevederilealin. (1) constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală şi nu poate fi supus controlului pe calea contenciosului administrativ [Actele încheiate de unele organe de constatare – art. 61 alin. (5) noul Cod de procedură penală].

În esenţă, Curtea de la Strasbourg a decis că utilizarea mijloacelor de probă obţinute prin constrângere în cadrul procedurilor administrative de control aduce atingere caracterului echitabil al procedurii penale ulterioare, prin încălcarea dreptului de a nu contribui la propria incriminare. În acest fel, Curtea delimitează obţinerea mijloacelor de probă în procedurile administrative de folosirea lor ulterioară în procedurile penale. Concluzionează că, în ipoteza înscrisurilor menţionate la art. 90 alin. (2) C. pr. pen., singura consecinţă admisibilă, în raport de principiul echităţii procesului penal, este aceea a furnizării de informaţii organelor de urmărire penală, acestea neputând fi convertite în mijloace de probă fără să aducă atingere dreptului la un proces echitabil şi fără a pune în pericol independenţa şi imparţialitatea justiţiei (Curtea Constituţională, decizia nr. 1.621 din 3 decembrie 2009 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 90 alin. 2 şi ale art. 214 alin. (5) Cod de procedură penală, precum şi ale art. XIII din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 190/2005 pentru realizarea unor măsuri necesare în procesul de integrare europeană, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 12 din 8 ianuarie 2010).

Este locul să pomenim despre valoarea actelor întocmite de Oficiul Concurenţei sau de Consiliul Concurenţei.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 24 din 30 ianuarie 1991, modificată prin Legea nr. 298/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 3 din 12 iunie 2001), constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 25.000.000 lei la 50.000.000 lei:

a) folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;

b) punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului;

c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;

d) divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente;

e) divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial;

f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice;

g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

Oficiul Concurenţei are puterile de investigaţie prevăzute la art. 39 – 46 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Potrivit art. 39 (abrogat prin Ordonanța de Urgență nr. 75/2010), în cazul infracţiunii prevăzute la art. 63alin. (1) din Legea concurenţei, personalul desemnat în condiţiilealin. (1) putea efectua numai actele stabilite prin art. 214 Cod de procedură penală.

La primirea unei plângeri privind o practică anticoncurenţială, Consiliul Concurenţei examinează dacă aceasta prezintă suficient temei de fapt şi de drept pentru a justifica dispunerea pornirii unei investigaţii.

De câte ori dispune pornirea unei investigaţii, preşedintele Consiliului Concurenţei desemnează un raportor, responsabil pentru întocmirea raportului asupra investigaţiei, comunicarea lui părţilor în cauză, primirea observaţiilor şi prezentarea raportului în Plenul Consiliului Concurenţei, dacă este cazul.

Dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene. Dreptul de acces la dosar nu se extinde nici asupra corespondenţei dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană sau autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondenţa este inclusă în dosarul Consiliului Concurenţei.

Documentele, datele şi informaţiile din dosarul cauzei care sunt confidenţiale nu sunt accesibile pentru consultare ori obţinere de copii sau extrase decât prin decizie a preşedintelui Consiliului Concurenţei. Decizia preşedintelui Consiliului Concurenţei poate fi atacată la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ, în termen de 15 zile de la comunicarea către părţile interesate. Hotărârea Curţii de apel este supusă recursului, care poate fi declarat în termen de 5 zile de la comunicare. Instanţele vor proceda la judecarea cauzei de urgenţă şi cu precădere.

Atacarea deciziei preşedintelui Consiliului Concurenţei suspendă procedura în faţa autorităţii de concurenţă până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, potrivit prevederiloralin. (4).

Nicio dispoziţie din prezenta lege nu interzice dreptul Consiliului Concurenţei de a dezvălui şi utiliza informaţiile necesare pentru a dovedi o încălcare a art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

În cazul unei proceduri de investigaţie, având ca obiect o concentrare economică, dispoziţiile prezentului articol referitoare la consultarea dosarului sunt aplicabile asociaţilor şi directorilor executivi ai entităţilor participante la concentrare, în măsura în care aceştia justifică în cauză un interes legitim.

Consiliul Concurenţei, în cazul investigaţiilor declanşate poate decide, după caz:

a) să ordone încetarea practicilor anticoncurenţiale constatate;

b) să dispună măsuri interimare;

c) să accepte angajamente;

d) să aplice întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi amenzi în condiţiile prevăzute la cap. VI;

e) să formuleze recomandări, să impună părţilor condiţii sau alte obligaţii.

În cazul investigaţiilor şi deciziilor adoptate potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) lit. a) şi b), cu privire la o posibilă încălcare a art. 15, atunci când operaţiunea de concentrare economică investigată nu este notificată, Consiliul Concurenţei va analiza şi va decide, în acest context, şi cu privire la compatibilitatea operaţiunii cu un mediu concurenţial normal (art. 45 din Legea concurenței).

Reglementarea din art. 301 C. pen. concordă cu acordurile internaţionale la care ţara noastră a aderat, referitoare la stabilirea regulilor privind lealitatea de conduită între comercianţi. Reglementarea distinctă a acordării mărcilor de fabrică, de comerţ sau de servicii, prin care sunt sancţionate contrafacerile are în vedere, ca lege specială, uzurparea mărcilor[54]. De aceea, organul de cercetare trebuie să determine cu exactitate subiectul activ al infracţiunilor, Legea nr. 11/1991 sancţionând doar pe comercianţi, în sensul efectuării de fapte de comerţ de către persoane având comerţul ca o profesie obişnuită (patron sau manager salariat). Celorlalte persoane, care nu sunt comercianţi, dar fac acte de vânzare-cumpărare li se va aplica textul Codului penal.

Este de remarcat, totodată, că infracţiunea din Legea nr. 11/1991 se săvârşeşte numai între comercianţi, prin definiţie trebuind determinată comiterea unui act de concurenţă neloială şi nu încălcarea altor norme.

Mai subliniem că ceea ce este esenţial este dovedirea menţiunilor false, de natură a induce în eroare şi care constau, în materialitatea lor, în orice indicaţii de natură a face să se creadă că mărfurile s-au produs în alt loc decât cel real.

Atragem atenţia că dacă un nume a devenit generic şi indică în comerţ numai natura lui (detergent, de exemplu), fapta constituie totuşi infracţiune dacă această denumire este însoţită de o menţiune care putea face să se creadă că are o origine anume.

Puterea de „anchetă” pentru „investigarea” faptelor este o anchetă pur administrativă, cu foarte puţină relevanţă penală. De fapt, aceste organisme, şi altele asemenea[55] au un rol pozitiv prin aceea că au posibilitatea (şi obligaţia) de a asigura conservarea urmelor infracţionale, a corpurilor delicte şi a mijloacelor de probă ce pot servi organului de urmărire penală.

În consecință, (1) în sistemul procedural român, organele de constatare sunt obligate să procedeze la încheierea anumitor acte, legat de anume împrejurări concrete ale săvârșirii unei infracțiuni, potrivit art. 214 C. pr. pen., procurorul neavând cum să se interpună între un act administrativ de control al OLAF și un act de urmărire penală. Actele încheiate de OLAF, în calitate de organ de constatare, potrivit art. 214 alin. (3) Cod de procedură penală, trebuie înaintate procurorului în cel mult 3 zile de la descoperirea faptei ce constituie infracțiune, afară de cazul când legea ar dispune altfel. Altfel, un anume organ al statului s-ar transforma în organ de cercetare penală. Și (2) pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ actele administrative pentru modificarea sau desfiinţarea cărora nu se prevede, prin lege organică, o procedură judiciară.

În noua reglementare procedurală, ca acte premergătoare se vorbeşte doar în art.  306 C.  pr.  pen. (ca date şi informaţii) şi în art.  2941 ( ca verificări prealabile).

DAUNE MORALE, REPARAŢIE SUFICIENTĂ

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că nu este cazul să acorde o reparaţie pentru prejudiciul material, deşi cel de-al doilea reclamant a plătit daune-interese doamnei R.M.: or, Curtea ia în considerare sumele plătite de un reclamant părţii adverse în temeiul hotărârilor judecătoreşti şi în mod normal condamnă statul pârât să le ramburseze atunci când legătura de cauzalitate este stabilită (a se vedea, de exemplu, Nikula vs Finlanda, Cererea nr. 31.611/96, § 63, CEDO 2002-II).

Curtea a apreciat, de asemenea, în ceea ce priveşte daunele morale, că faptul că a constatat o încălcare a Convenţiei constituie o reparaţie suficientă. Este adevărat că ea a ajuns frecvent, deşi nu întotdeauna, la această consecință (a se vedea, de exemplu, Nilsen şi Johnsen vs Norvegia [GC], Cererea nr. 23.118/96, § 56, CEDO 1999-VIII – dar în sens invers Hotărârea Nikula vs Finlanda, § 65), în vreme ce în cauzele privind durata procedurii ea acordă în mod sistematic reclamanţilor sume cu titlu de daune morale, datorită “anxietăţii” sau “angoasei” cauzate de o durată nerezonabilă a procedurii. Se ridică semne de întrebare cu privire la această severitate în cazul încălcării unui drept material şi cu privire la această generozitate în caz de încălcare procedurală (a se vedea în acest sens, de exemplu, opiniile separate în cauza Di Mauro vs Italia [GC], Cererea nr. 34.256/96, CEDO 1999-V). Se poate observa, de asemenea, că, în prezenta cauză, reclamanţii, condamnaţi la pedeapsa închisorii, au încercat cu certitudine sentimente de anxietate sau chiar angoasă, cel puţin până la graţiere, care, în plus, nu a înlăturat pedepsele accesorii.

Pe scurt, reclamanţii n-au obţinut decât o satisfacţie platonică sau o victorie à la Pyrrhus (după cum preferăm o imagine desprinsă din filosofia ateniană sau din regatul Epir lui). Aceasta mi se pare, indiferent de comportamentul lor, oarecum excesiv: încă o dată, un reclamant care pierde toate procesele în faţa instanţelor interne obţine, practic în toate cazurile, sume deloc neglijabile în temeiul art. 41, chiar dacă a avut o atitudine dilatorie sau a acţionat cu rea-credinţă. Consider că aceasta reprezintă, în sine, o justificare (chiar dacă izolată!) a dezacordului cu pct. 2 şi 3 din dispozitiv (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea din 17 decembrie 2004, în cauza Cumpănă şi Mazăre vs România, Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 501 din 14 iunie, opinia parţial dizidentă a domnului Costa, Cererea nr. 33.348/96).

RECUPERATORI. LIMITE LEGALE

Senatul a adoptat un proiect legislativ menit să reglementează activitatea societăţilor ce recuperează debite. În momentul de faţă, există puține reglementări specifice, cum ar fi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 64 din 29 iunie 2005 pentru accelerarea procedurilor de recuperare a sumelor de bani datorate Agenţiei Domeniilor Statului de către partenerii contractuali, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 574 din 4 iulie 2005, aprobată prin Legea nr. 368/2005, modificată prin Legea nr. 94/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 350 din 27 mai 2010.

În general, recuperatorii trebuie să se supună mandatului dat de client, nu pot abuza, nu pot şantaja şi trebuie să respecte legea privind protecţia datelor personale. Altfel pot cădea sub incidenţa legilor penale.

Societăţile de recuperare a creanţelor se ocupă în general de partea administrativă: notificarea clienţilor, contactarea telefonică, negocierea termenelor de plată şi ur­mă­rirea încasării[56].

Multe societăţi declară că se ocupă şi de strângerea de informaţii cu privire la debitor şi situaţia economică şi financiară a acestuia, identificarea şi investigarea pro­prie­tăţilor debitorului, evaluarea bunurilor deţinute, identificarea sediului, a asociaţilor şi adminis­tra­torilor, a domiciliului acestora etc. Dacă debitorul este persoană fizică, acestea sunt la limita legii, conform Legii nr. 677/2001 privind protecţia datelor personale. Colectorul nu are dreptul să pu­blice liste cu numele debitorilor şi nici să dea informaţii despre da­torii altor persoane.

Referitor la transmite­rea de notificări, discuţii telefonice şi di­recte cu debitorul se pune problema cât de departe poate să meargă un colector cu negocierile. Poate a­cesta să contacteze debitorii ori­când, oriunde, la orice oră? S-au întâlnit situaţii în care au fost contactaţi pâ­nă şi colegii de serviciu ai acestora, ceea ce poate aduce prejudicii dreptului la propria imagine a debitorului, iar acesta poate cere despăgu­biri[57]. Evident, nu se poate abuza de niciun drept, însă la ora actuală, neexistând dispoziţii specifice care să sancţioneze expres acest aspect, funcţio­nează dispoziţiile de drept comun referitoare la abuzul de drept.

Recuperatorul este un mandatar al creditorului şi în acţiunile sale nu poate depăşi limitele im­pu­se de man­dat. Nu credem că este necesară stipularea expresă a unei remunerații[58]. Aceste limite se re­gă­sesc însă şi în contractul cu debito­rul, care ar putea să prevadă modul de utili­zare a datelor sale personale de către bancă, modalităţile de no­ti­ficare a plăţii şi felul concret în ca­re se poate exercita.

Contractul stabileşte limitele negocierii (diminuări de penalităţi/dobânzi, reeşalonări şi alte tipuri de condiţii). De aceea, aceste aspecte trebuie negociate cu banca sau cu un alt creditor încă de la început. Dacă recuperatorul trece la ameninţări, poate intra sub incidenţa legii penale (art. 210 Cod penal) refe­ritoare la ameninţare: „Fapta de a ameninţa o persoană cu săvârşirea unei infracţiuni sau a unei fapte păgubitoare îndreptate împotriva ei, a soţului ori a unei rude apropiate, dacă este de natură să o alarmeze, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la un an sau cu zile-amendă”.

Credem că abuzul recuperatorului poate fi mai aproape de șantajul incriminat în art. 194 Cod penal: constrângerea unei persoane, prin violenţă sau ameninţare, să dea, să facă, să nu facă sau să sufere ceva, dacă fapta este comisă spre a dobândi în mod injust un folos, pentru sine sau pentru altul, și care se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Când constrângerea constă în ameninţarea cu darea în vileag a unei fapte reale sau imaginare, compromiţătoare pentru persoana ameninţată, pentru soţul acesteia sau pentru o rudă apropiată, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani.

Noul Cod penal incriminează șantajul în art. 207, ca fiind constrângerea unei persoane să dea, să facă, să nu facă sau să sufere ceva, în scopul de a dobândi în mod injust un folos nepatrimonial, pentru sine ori pentru altul, și care se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează ameninţarea cu darea în vileag a unei fapte reale sau imaginare, compromiţătoare pentru persoana ameninţată ori pentru un membru de familie al acesteia, în scopul de a dobândi în mod injust un folos nepatrimonial.

Dacă aceste fapte au fost săvârșite în scopul de a dobândi în mod injust un folos patrimonial, pentru sine sau pentru altul, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani.

Pe lângă amenințare avem o condiție în plus, alarmare și un scop determinat.

Problema este dacă folosul este injust sau nu. În acest sens, textul este foarte clar: în scopul de a dobândi în mod injust un folos[59]. Formula condițională se menține și în noul cod.

Un șantaj deosebit avem în Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000. Articolul 131, introdus prin art. I pct. 8 din Legea nr. 161/2003 spune că infracţiunea de şantaj, prevăzută la art. 194 Cod penal, în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1 din această lege, se pedepseşte cu închisoare de la 7 la 12 ani. Persoanele sunt cele:

a) care exercită o funcţie publică, indiferent de modul în care au fost învestite, în cadrul autorităţilor publice sau instituţiilor publice;

b) care îndeplinesc, permanent sau temporar, potrivit legii, o funcţie sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, în cadrul serviciilor publice, regiilor autonome, societăţilor comerciale, companiilor naţionale, societăţilor naţionale, unităţilor cooperatiste sau al altor agenţi economici;

c) care exercită atribuţii de control, potrivit legii;

d) care acordă asistenţă specializată unităţilor prevăzute la lit. a) şi b), în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa;

e) care, indiferent de calitatea lor, realizează, controlează sau acordă asistenţă specializată, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, cu privire la: operaţiuni care antrenează circulaţia de capital, operaţiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operaţiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare şi cele asimilate acestora, tranzacţii comerciale interne şi internaţionale;

f) care deţin o funcţie de conducere într-un partid sau într-o formaţiune politică, într-un sindicat, într-o organizaţie patronală ori într-o asociaţie fără scop lucrativ sau fundaţie;

g) alte persoane fizice decât cele prevăzute la lit. a) a-f), în condiţiile prevăzute de lege.

Credem că acest șantaj se referă atât la subiecții activi, cât și la cei pasivi.

Directiva 87/102/CEE a Consiliului din 22 decembrie 1986 de apropiere a actelor cu putere de lege și a actelor administrative ale statelor membre privind creditul de consum stabilește norme la nivel comunitar privind contractele de credit pentru consum.

S-au evidențiat diferențe substanțiale între legile diferitelor state membre în domeniul creditelor pentru persoane fizice, în general, și al creditelor de consum, în special. O analiză a legilor naționale care transpun Directiva 87/102/CEE arată că statele membre utilizează diverse mecanisme de protecție a consumatorului, pe lângă cele prevăzute în Directiva 87/ 102/CEE, datorită situațiilor juridice sau economice diferite la nivel național.

În ultimii ani tipurile de credite oferite consumatorilor și folosite de către aceștia au evoluat în mod considerabil. Au apărut noi instrumente de credit și utilizarea acestora continuă să se dezvolte. Prin urmare era necesară modificarea dispozițiilor existente și extinderea domeniului lor de aplicare, după caz. Ca atare, a fost adoptată Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori și de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului.

Ordonanţă de urgenţă nr. 50 din 9 iunie 2010 privind contractele de credit pentru consumatori, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 389 din 11 iunie 2010, având în vedere transpunerea şi implementarea în legislaţia naţională a Directivei 2008/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori.

Adoptarea ordonanţei de urgenţă se impune pentru a permite creditorilor să îndeplinească obligaţiile prevăzute în actul normativ european, astfel încât să fie atins obiectivul de creare a pieţei interne comunitare, care impune asigurarea unui cadru de reglementare unitar la nivelul Uniunii Europene.

În preambulul actului normativ se arată că s-a ținut cont de faptul că în lipsa unei reglementări imediate a contractelor de credit pentru consumatori aceştia nu ar putea beneficia de drepturile prevăzute de actul normativ european şi că s-ar crea o denaturare a concurenţei.

Proiectul de lege reglementea­ză activitatea agenţiilor de colectare a debitelor, a departamentelor in­terne specializate folosite de un cre­ditor. Procedura de colectare a debitelor are ca scop legiferarea activităţii de colectare a debitelor, precum şi instituirea unor proceduri de control care să asigure protecţia debitorilor persoane fizice. Astfel, un colector de debite nu poate utiliza niciun fel de tehnici ca­re să hărţuiască, oprime sau să abu­zeze debitorul, cum ar fi: mediatizarea vânzării debitului cu scopul de a constrânge la plata acestuia; te­lefonarea în mod insistent, cu scopul de a irita, abuza sau hărţui persoana contactată; efectuarea de apeluri telefonice fără un scop precis şi im­portant pentru interlocutor etc.

În mai multe ţări europene – Fran­ţa, Belgia, Olanda – există legi specifi­ce pentru societăţile de recuperare, asociaţii profesionale și co­duri deontolo­gice în practicarea a­cestei meserii.

EROARE GRAVĂ DE FAPT

Instanţa verifică hotărârea atacată pe baza lucrărilor şi materialului din dosarul cauzei şi a oricăror înscrisuri noi, prezentate la instanţa de recurs.

Cu ocazia judecării recursului, instanţa este obligată să procedeze la ascultarea inculpatului prezent, potrivit dispoziţiilor cuprinse în Partea specială, titlul II, capitolul II, atunci când acesta nu a fost ascultat la instanţele de fond şi apel, precum şi atunci când aceste instanţe nu au pronunţat împotriva inculpatului o hotărâre de condamnare[60].

Instanţa este obligată să se pronunţe asupra tuturor motivelor de recurs invocate de procuror şi de părţi (art. 38514 Cod de procedură penală anterior[61]).

Instanţa, judecând recursul, pronunţă una din următoarele soluţii:

1. respinge recursul, menţinând hotărârea atacată:

a) dacă recursul este tardiv sau inadmisibil;

b) dacă recursul este nefondat;

2. admite recursul, casând hotărârea atacată şi:

a) menţine hotărârea primei instanţe, când apelul a fost greşit admis;

b) achită pe inculpat sau dispune încetarea procesului penal în cazurile prevăzute în art. 11;

c) dispune rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost casată, în cazurile prevăzute în art. 3859 alin. (1) pct. 3-5, pct. 6 teza a doua, pct. 7-10 şi pct. 21, şi rejudecarea de către instanţa competentă, în cazul prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 1.

(Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dacă admite recursul, când este necesară administrarea de probe, dispune rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost casată);

d) dispune rejudecarea de către instanţa de recurs în cazurile prevăzute în art. 3859 alin. (1) pct. 11-20, precum şi în cazul prevăzut în art. 3856 alin. (3) (art. 38515 Cod de procedură penală[62]).

Codul de procedură penală, Legea nr. 29 din 1968 (Codul de procedură penală a fost publicat în Buletinul Oficial al Republicii Socialiste România, Partea I, nr. 145-146 din 12 noiembrie 1968 și republicat în temeiul art. III din Legea nr. 7/1973, publicată în Buletinul Oficial al Republicii Socialiste România, Partea I, nr. 49 din 6 aprilie 1973) prevedea că hotărârile sunt supuse casării, printre altele, când s-a comis o eroare gravă de fapt.

Articolul I din Legea nr. 356/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006 dispunea la pct. 186, că la articolul 3859, punctul 18 va avea următorul cuprins: „când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare”.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, constituită în Secţii Unite, s-a întrunit pentru a examina recursul în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, privind incidenţa art. 3859 alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală anterior[63] în ipoteza particulară a recurării hotărârilor pronunţate în apel pentru motivul greşitei aplicări a art. 181 Cod penal[64] sau, dimpotrivă, al neaplicării acestei dispoziţii.

Reprezentanta procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a susţinut recursul în interesul legii, punând concluzii pentru admiterea acestuia în sensul de a se stabili că problema aplicării sau nu a dispoziţiilor art. 181 alin. (1) Cod penal anterior poate fi analizată în recurs.

În activitatea de judecată a instanţelor s-a ivit practică neunitară în aprecierea incidenţei cazului de casare prevăzut la art. 3859 alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală în situaţia când se invocă greşita aplicare a dispoziţiilor art. 181 Cod penal referitoare la fapta care nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni.

Astfel, unele instanţe s-au pronunţat în sensul că, prin modul în care a fost reglementat, cazul de casare prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală anterior poate fi invocat numai dacă eroarea gravă de fapt comisă a determinat reţinerea unei situaţii de fapt infirmate de probe în punctele ei esenţiale, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare, iar nu şi atunci când se invocă încălcarea prevederilor art. 181 Cod penal ca urmare a aprecierii necorespunzătoare a gradului de pericol social al faptei.

S-a argumentat că posibilitatea primei instanţe şi a celei de apel de a aprecia gradul de pericol social al faptei, pentru a se stabili dacă aceasta constituie sau nu infracţiune, scapă controlului în casare al instanţei de recurs, deoarece o asemenea situaţie, privind stricta aplicare a prevederilor art. 181 Cod penal, excedează reglementării date în cuprinsul art. 3859 alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală, prin care este limitată examinarea hotărârii supuse controlului judiciar numai sub aspectul comiterii unei eventuale erori grave în reţinerea faptelor, în măsura în care au avut drept consecinţă adoptarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare.

Alte instanţe, dimpotrivă, s-au pronunţat în sensul că dispoziţiile art. 3859 alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală sunt incidente şi în cazul verificării în recurs de către instanţa de control judiciar a modului în care s-au aplicat prevederile art. 181 Cod penal în legătură cu aprecierea gradului de pericol social al faptelor în raport cu susceptibilitatea lor de a fi considerate infracţiuni.

Aceste din urmă instanţe au interpretat şi aplicat corect dispoziţiile legii.

Prin conţinutul de ansamblu dat art. 3859 alin. (1) Cod de procedură penală, motivelor de casare ce se pot invoca în recurs li s-a imprimat un predominant caracter de drept, determinând, de regulă, desfiinţarea hotărârilor atunci când se constată greşita aplicare a dispoziţiilor legii, cazurile de apreciere necorespunzătoare a probelor şi faptelor fiind restrânse la două, enunţate limitativ la pct. 14 şi 18 din cadrul aceluiaşi alineat.

În acest sens, în reglementarea alineatului menţionat s-a prevăzut la pct. 14 că hotărârile sunt supuse casării nu numai în cazul când s-au stabilit pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege, ci şi atunci „când s-au aplicat pedepse greşit individualizate în raport cu prevederile art. 72 Cod penal”, iar la pct. 18, că există caz de casare „când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare”.

În raport cu acest conţinut al reglementării ce i s-a dat de legiuitor, cazul de casare prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală presupune o eroare în stabilirea faptelor, care să fie atât de gravă încât să aibă drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite, de achitare sau de condamnare.

Acest caz de casare presupune o evidentă stabilire eronată a faptelor în existenţa sau inexistenţa lor, în natura lor ori în împrejurările în care au fost comise, fie prin neluarea în considerare a probelor care le confirmau, fie prin denaturarea conţinutului acestora, cu condiţia să fi influenţat soluţia adoptată.

Prin eroare de fapt se înţelege o greşită examinare a probelor administrate în cauză, în sensul că la dosar există o anumită probă, când în realitate aceasta nu există, sau atunci când se consideră că un anumit act, un anumit raport de expertiză ar demonstra existenţa unei împrejurări, când în realitate din acest mijloc de probă reiese contrariul.

Eroarea gravă de fapt presupune deci reţinerea unei împrejurări esenţiale fără ca probele administrate să o susţină sau o nereţinere a unei astfel de împrejurări esenţiale, deşi probele administrate o confirmau, ambele ipoteze fiind rezultatul denaturării grave a probelor.

Tocmai de aceea cenzura instanţei de control judiciar, ca instanţă de recurs, trebuie să urmărească atenta şi completa verificare a întregului material probator din dosar, pentru ca eroarea de fapt sesizată să nu fie doar aparentă sau ca împrejurarea considerată esenţială lămuririi cauzei să fie neverificabilă.

Or, eventualele constatări privind gradul de pericol social al unei anumite fapte pot fi consecinţa unor aprecieri determinate de raţionamente bazate pe erori esenţiale în reţinerea faptelor şi a împrejurărilor în care au fost comise ori care privesc persoana făptuitorului.

Cum astfel de erori se pot răsfrânge grav asupra justei reţineri a faptelor şi a gradului de pericol social al făptuitorului, cu consecinţa aplicării unui tratament penal inadecvat, trebuie să se aibă în vedere că însuşi scopul procesului penal, ca şi principiile aflării adevărului şi al rolului activ, astfel cum sunt reglementate în art. 1, 3 şi 4 Cod de procedură penală, impun stabilirea realităţii în totalitatea sa, cu toate detaliile, având relevanţă în justa determinare a gradului de pericol social în accepţiunea prevederilor art. 181 Cod penal.

Evident, numai pe baza aprecierii corecte şi complete a materialului probator necesar pot fi descoperite faptele şi împrejurările cu reală semnificaţie pentru evaluarea gradului de pericol social în raport cu elementele la care se referă dispoziţiile art. 181 alin. (1) şi (2) Cod penal.

De aceea, excluderea posibilităţii instanţei de recurs de a-şi exercita cenzura şi asupra modului în care instanţele ierarhic inferioare au apreciat conţinutul probelor în raport cu elementele ce pot duce la constatarea lipsei vădite de importanţă a unei anumite încălcări a legii, de natură a-i conferi lipsa pericolului social al unei infracţiuni, sau, dimpotrivă, la evidenţierea gradului de pericol social, cu consecinţa neaplicabilităţii dispoziţiilor art. 181 Cod penal, ar echivala cu lipsirea de conţinut a cazului de casare prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală, putând conduce astfel la denaturarea substanţială a scopului procesului penal şi la nesocotirea principiilor sale de bază.

Ca urmare, nu trebuie să prevaleze formalismul în interpretarea dispoziţiilor ce guvernează procesul penal, care ar putea echivala cu acceptarea producerii de erori grave, doar pentru a se asigura o aparentă separare a situaţiilor de fapt de cele specifice de drept. Înfăptuirea interesului superior al justiţiei, acela de aflare a adevărului, şi impunerea respectului cuvenit legii fac necesar ca, în cadrul temeiului de casare înscris în art. 3859 alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală, să se examineze şi întregul ansamblu de împrejurări de ordin obiectiv sau subiectiv ce trebuie să stea la baza aprecierii incidenţei prevederilor art. 181 Cod penal în raport cu cazul concret judecat.

În consecinţă, recursul în interesul legii, fiind fondat, urmează a fi admis şi a se stabili că dispoziţiile art. 3859 alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală se interpretează în sensul că ele sunt incidente şi în ipoteza atacării cu recurs a hotărârilor pronunţate în apel, atunci când se invocă greşita aplicare a prevederilor art. 181 Cod penal sau, dimpotrivă, neaplicarea acestor prevederi ale legii (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţiile Unite – Decizia nr. 8 din 9 februarie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 694 din 15 octombrie 2009, Dosar nr. 37/2008).

Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3859 alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Laurenţa Creţu în dosarul nr. 2.043/2006 al Tribunalului Timiş – Secţia penală.

Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepţiei ca inadmisibilă, întrucât se critică o omisiune de reglementare care nu poate face obiectul controlului de constituţionalitate.

Prin Încheierea din 21 iunie 2006, pronunţată în dosarul nr. 2.043/2006, Tribunalul Timiş – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3859 alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Laurenţa Creţu.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorii acesteia susţin că dispoziţiile legale criticate sunt neconstituţionale, deoarece Codul de procedură penală a lăsat în afara reglementării eroarea instanţelor de recurs, iar eroarea gravă de fapt şi excesul de putere nu compensează absenţa unei legi privind erorile judiciare.

Tribunalul Timiş – Secţia penală apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este nefondată.

Guvernul consideră că excepţia de neconstituţionalitate este inadmisibilă, întrucât autorul excepţiei nu a precizat vreun motiv de ordin juridic care să justifice critica de neconstituţionalitate, limitându-se numai la menţionarea articolelor din Constituţie.

Avocatul Poporului consideră că excepţia de neconstituţionalitate este nefondată, deoarece cele două cazuri de casare prevăzute la art. 3859 alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală asigură judecarea cauzei în mod echitabil de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, iar părţile se pot prevala de toate garanţiile procesuale care condiţionează într-o societate democratică procesul echitabil. În plus, dispoziţiile legale criticate sunt conforme cu art. 129 din Constituţie, care atribuie exclusiv legiuitorului dreptul de a stabili cazurile exercitării căilor de atac, fără a contraveni regulilor constituţionale privind înfăptuirea justiţiei.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 3859 alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, cu denumirea marginală Cazurile în care se poate face recurs. Ulterior sesizării Curţii Constituţionale, prin Încheierea din 21 iunie 2006, dispoziţiile art. 3859 alin. (1) pct. 18 au fost modificate şi completate prin Legea nr. 356/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006. În prezent, textele de lege criticate au următorul cuprins: „Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri: […]

18. când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare;

19. când judecătorii de fond au comis un exces de putere, în sensul că au trecut în domeniul altei puteri constituite în stat;”.

Autorii excepţiei de neconstituţionalitate susţin că prin dispoziţiile legale criticate sunt încălcate prevederile constituţionale ale art. 52 alin. (3) referitoare la dreptul persoanei vătămate de a fi despăgubită patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare, ale art. 124 referitoare la înfăptuirea justiţiei, ale art. 1 alin. (3) şi (5) referitoare la statul de drept şi la obligativitatea respectării Constituţiei şi a legilor, ale art. 20 referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului şi ale art. 21 alin. (1), (2) şi (3) referitoare la dreptul oricărei persoane de a avea acces liber la justiţie, precum şi la dreptul părţilor la un proces echitabil, cu trimitere la dispoziţiile art. 6, 14 şi 17 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la dreptul la un proces echitabil, la interzicerea discriminării şi la interzicerea abuzului de drept.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că, în realitate, autorul excepţiei nu formulează critici de neconstituţionalitate, ci consideră că prevederile art. 3859 alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală nu sunt de natură să asigure repararea erorilor judiciare comise de instanţele de recurs. Rezultă aşadar că se critică o omisiune de reglementare.

Curtea s-a mai pronunţat asupra unor excepţii de neconstituţionalitate ce vizau omisiuni de reglementare, statuând în mod constant că jurisdicţia constituţională nu se poate substitui legiuitorului pentru adăugarea unor noi prevederi celor instituite şi, de aceea, critica de neconstituţionalitate prin omisiune este inadmisibilă. Altminteri, un astfel de control ar reprezenta o ingerinţă în sfera atribuţiilor Parlamentului, care, potrivit art. 58 alin. (1) teza a doua din Constituţie, este unica autoritate legiuitoare a ţării (Curtea Constituţională, Decizia nr. 788 din 7 noiembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.009 din 19 decembrie 2006).

Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3859 alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Daniel Creţu în Dosarul nr. 9.534/2004 al Tribunalului Timiş – Secţia penală.

Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ca inadmisibilă, deoarece autorii excepţiei nu critică contrarietatea textelor legale cu dispoziţii ale Constituţiei, ci redactarea eliptică a acestora.

Prin Încheierea din 8 martie 2006, pronunţată în dosarul nr. 9.534/2004, Tribunalul Timiş – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 3859 alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Daniel Creţu în dosarul de mai sus având ca obiect soluţionarea unui recurs în materie penală.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorii acesteia susţin că dispoziţiile legale criticate sunt neconstituţionale, deoarece Codul de procedură penală a lăsat în afara reglementării eroarea instanţelor de recurs, iar eroarea gravă de fapt şi excesul de putere nu compensează absenţa unei legi privind erorile judiciare.

Tribunalul Timiş – Secţia penală opinează că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată, deoarece Curtea Constituţională hotărăşte asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti privind neconstituţionalitatea legilor sau ordonanţelor în vigoare, controlul neputând privi omisiuni legislative.

Potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi exprima punctele de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.

Guvernul apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată, deoarece dispoziţiile legale criticate nu creează nici un fel de discriminări între cetăţeni, ci instituie un tratament juridic egal pentru toate persoanele aflate în aceeaşi situaţie, părţile având acces neîngrădit la justiţie în vederea apărării drepturilor, libertăţilor şi intereselor lor legitime. De asemenea, posibilitatea exercitării recursului numai în anumite cazuri, strict şi limitativ prevăzute de legiuitor, este determinată de necesitatea îndreptării erorilor de drept şi nu a celor de fapt. Părţile nu sunt împiedicate de nimic de a apela la instanţele judecătoreşti, de a fi apărate, de a promova calea de atac a apelului şi de a se prevala de garanţiile procesuale care condiţionează un proces echitabil.

Dispoziţiile art. 1 alin. (3) şi (5) din Constituţie şi ale art. 17 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu sunt, în opinia Guvernului, relevante în soluţionarea excepţiei.

Avocatul Poporului consideră că excepţia de neconstituţionalitate este nefondată, deoarece cele două cazuri de casare prevăzute la art. 3859 alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală asigură judecarea cauzei în mod echitabil de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, iar părţile se pot prevala de toate garanţiile procesuale care condiţionează, într-o societate democratică, procesul echitabil. În plus, dispoziţiile legale criticate sunt conforme cu art. 129 din Constituţie, care atribuie exclusiv legiuitorului dreptul de a stabili cazurile exercitării căilor de atac, fără a contraveni regulilor constituţionale privind înfăptuirea justiţiei, aplicându-se în mod egal tuturor persoanelor vizate de ipoteza normei, fără discriminări pe considerente arbitrare.

Avocatul Poporului mai arată că, în realitate, autorii excepţiei consideră neconstituţionale prevederile legale criticate pentru că nu prevăd şi alte motive de casare în afara celor expres şi limitativ menţionate la art. 3859 alin. (1) Cod de procedură penală. Or, în legătură cu excepţiile de neconstituţionalitate care vizau omisiuni de reglementare, Curtea Constituţională a statuat în mod constant că nu se poate substitui legiuitorului pentru adăugarea unor noi prevederi.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 3859 alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, cu denumirea marginală Cazurile în care se poate face recurs, care au următorul conţinut: „Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri: […]

18. când s-a comis o eroare gravă de fapt;

19. când judecătorii de fond au comis un exces de putere, în sensul că au trecut în domeniul altei puteri constituite în stat;”.

Autorii excepţiei de neconstituţionalitate susţin că prin dispoziţiile legale criticate sunt încălcate prevederile constituţionale ale art. 52 alin. (3) referitoare la dreptul persoanei vătămate de a fi despăgubită patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare, art. 124 referitoare la înfăptuirea justiţiei, art. 1 alin. (3) şi (5) referitoare la statul de drept şi la obligativitatea respectării Constituţiei şi a legilor, art. 20 referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului, art. 21 alin. (1), (2) şi (3) referitoare la dreptul oricărei persoane de a avea acces liber la justiţie, precum şi la dreptul părţilor la un proces echitabil, cu trimitere la dispoziţiile art. 6, 14 şi 17 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la dreptul la un proces echitabil, la interzicerea discriminării şi la interzicerea abuzului de drept.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că, în realitate, autorii excepţiei nu formulează critici de neconstituţionalitate, ci consideră că prevederile art. 3859 alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală nu sunt de natură să asigure repararea erorilor judiciare comise de instanţele de recurs. Rezultă aşadar că se critică o omisiune de reglementare. Or, potrivit art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, sunt neconstituţionale prevederile legilor, tratatelor internaţionale, regulamentelor Parlamentului şi ordonanţele Guvernului care încalcă dispoziţiile sau principiile Constituţiei. De altfel, competenţa de legiferare aparţine, potrivit art. 61 alin. (1) din Constituţie, Parlamentului, motiv pentru care excepţia urmează să fie respinsă ca inadmisibilă (Curtea Constituţională, Decizia nr. 554 din 6 iulie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 673 din 4 august 2006).

În jurisprudență s-a reținut că cercetarea judecătorească este apreciată incompletă, cu încălcarea dispoziţiilor privitoare la administrarea probelor necesare aflării adevărului, astfel încât soluţia pronunţată de prima instanţă, confirmată de cea de apel, nu este legală şi temeinică.

Instanţa de fond învestită cu rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti, 3672/ P din martie 2005 prin care s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului pentru infracţiunile pentru care s-a dispus condamnarea, a reţinut ca situaţie de fapt următoarele:

În noaptea de 19 ianuarie 2003, în jurul orelor 3,00, inculpatul P.I. se afla în apropierea blocului situat în str. Calea Ferentari, în compania martorilor C.A.M., V.V.R. şi coinculpaţilor T.C.D., B.D.

De la o petrecere organizată într-un bloc din apropiere au coborât în stradă părţile vătămate L.D.C., D.P., victima F.I.M. şi martorul R.A.

Către grupul acestora din urmă s-a deplasat traversând strada, V.V.R., care i-a abordat pe L.D.C. şi D.P., afirmând că îl cunoaşte pe fratele unui dintre ei. Părţile vătămate i-au cerut martorului să plece şi când acesta a dus mâna dreaptă spre buzunarul hainei pe care o purta, L.D.C. a ripostat, împingându-l cu palma peste faţă.

Imediat V.V.R. a solicitat ajutor inculpatului, strigându-l sub apelativul E. aşa cum era cunoscut, împrejurare în care acesta şi coinculpaţii T.C.D. şi B.D. (trimişi în judecată pentru săvârşirea aceloraşi infracţiuni concurente prin rechizitoriul 289/P din 11 martie 2003 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti) s-au deplasat în fugă având fiecare cuţite în mână spre trotuarul de vis-a-vis unde se afla cel ce strigase.

Grupul format din părţile vătămate şi victima, realizând pericolul creat, au încercat să se retragă, mergând cu spatele şi încercând să fugă.

Victima F.I.M. a alunecat pe zăpadă, căzând la pământ, moment în care inculpatul i-a aplicat cu cuţitul o lovitură în coapsă.

Succesiv, coinculpaţii T.C. şi B.D. au lovit şi ei victima cu pumnii, picioarele şi cuţitul într-o înlănţuire de activităţi materiale desfăşurate rapid care au condus la moartea victimei.

Potrivit raportului de expertiză medico-legală nr. A3/96/2003 din 15 mai 2003 al I.N.M.L. Mina Minovici se concluzionează că moartea victimei a fost violentă, s-a datorat şocului hemoragic survenit în evoluţia unei hemoragii externe, consecutiv lezării arterei femurale superficiale şi a venei femurale stângi.

Se precizează că pe corpul victimei s-au constatat 2 plăgi înţepate în 1/3 medie a coapsei bilateral, antero-intern cu interesarea arterei şi venei femurale stângi.

Leziunile s-au putut produce prin lovire cu un corp înţepător tăietor posibil cuţit, având lăţimea de 2 cm, lungimea de 7-8 cm şi au legătură directă de cauzalitate şi necondiţionată cu decesul.

La autopsie s-au mai constatat leziuni traumatice care s-au putut produce prin lovire cu şi de corpuri planuri dure în acelaşi context traumatic.

În cursul conflictului declanşat, se reţine că inculpatul P.I. şi coinculpaţii B.D., T.C. au aplicat lovituri şi părţilor vătămate, L.D.C. suferind leziuni pentru a căror vindecare au fost necesare 7-9 zile îngrijiri medicale, iar D.P. leziuni pentru a căror vindecare au fost necesare 6-8 zile îngrijiri medicale.

Vinovăţia inculpatului în săvârşirea infracţiunilor concurente descrise s-a reţinut în raport de declaraţiile coinculpaţilor T.C.D., B.D., date la urmărirea penală imediat după consumarea faptelor, declaraţiile părţilor vătămate şi cele ale lui V.R.V., faţă de care prin actul de sesizare al instanţei, s-a dispus în temeiul art. 38 disjungerea cauzei pentru infracţiunea prevăzută de art. 180 alin. (2) şi scoaterea de sub urmărirea penală pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 26 raportat la art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., invocându-se drept temei dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. d) C. pr. pen.

În reţinerea vinovăţiei inculpatului se mai invocă declaraţia martorului R.A., ce-l identifică pe inculpat drept autor al loviturii cu cuţitul aplicată victimei în picior, dar şi atitudinea acestuia care, încercând să scape de răspundere penală, s-a sustras o perioadă îndelungată de la urmărirea penală, încercând în acest timp să exercite presiuni prin membrii familiei asupra părţilor vătămate, martorilor R.A., V.V., în scopul zădărnicirii aflării adevărului.

Urmare a sustragerii inculpatului de la urmărirea penală timp de doi ani, instanţa de fond motivează că nu a fost posibilă efectuarea constatării privind vestimentaţia purtată în acea noapte cu scopul identificării unor eventuale urme de sânge şi nici confruntări, între el şi coinculpaţi, anterior momentului stabilirii vinovăţiei vreunuia dintre ei.

La individualizarea judiciară a pedepsei pentru fiecare infracţiune concurentă prima instanţă a reţinut că aplicarea unor pedepse orientate către limita minimă prevăzută de fiecare în condiţiile reţinerii şi circumstanţei agravante prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen., este de natură să răspundă scopului educativ preventiv aşa cum este stabilit de dispoziţiile art. 52 C. pen.

Tribunalul Bucureşti, prin sentinţa penală nr. 1553 din 15 noiembrie 2005, pronunţată în dosarul nr. 1965/2005, l-a condamnat pe inculpatul P.I., la pedepsele de:

– 15 ani închisoare şi 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de omor calificat, prevăzută de art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.;

– două pedepse de câte 3 luni închisoare, pentru săvârşirea a două infracţiuni prevăzute de art. 180 alin. (2) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen., faţă de părţile vătămate L.D.C. şi D.P.

Potrivit dispoziţiilor art. 33 lit. a) şi art. 34 lit. b) C. pen., s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa rezultantă de 15 ani închisoare şi 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen.

Pe durata executării pedepsei principale conform art. 71 C. pen., s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b), c) şi e) C. pen.

În temeiul art. 350 C. pr. pen., s-a menţinut starea de arest preventiv a inculpatului şi, potrivit art. 88 C. pen., s-a dedus din pedeapsă durata reţinerii şi arestării preventive executată de la 2 februarie 2005 la zi.

Soluţionând latura civilă a cauzei, în temeiul art. 14, 346 C. pr. pen. şi art. 998 C. civ., instanţa de fond a obligat inculpatul la plata sumei de 50.000 RON daune materiale, 30.000 RON daune morale către părţile civile F.V. şi F.A.

În temeiul art. 188 din Legea nr. 3/1978 a fost obligat inculpatul la plata sumei de 186,23 RON cu dobânzile legale reprezentând cheltuieli de spitalizare către Spitalul Clinic de Urgenţă.

S-a constatat că părţile vătămate L.D.C. şi D.P. nu au exercitat acţiune civilă în cadrul procesului penal.

Împotriva sentinţei, inculpatul a declarat apel în termen legal, susţinând că nu se face vinovat de săvârşirea infracţiunii de omor calificat, întrucât nu a aplicat lovitura care a cauzat decesul victimei, solicitând achitarea sa, invocând drept temei juridic dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. c) C. pr. pen.

Într-o altă teză, apreciază că instanţa a dat o greşită calificare juridică faptei, solicitând schimbarea încadrării juridice, în infracţiunea prevăzută de art. 322 alin. (3) C. pen.

S-a reţinut că instanţa de fond a evaluat corect materialul probator administrat, stabilind în afara oricărui dubiu participaţia inculpatului în calitate de coautor la săvârşirea infracţiunilor pentru care s-a dispus trimiterea sa în judecată referindu-se în completarea motivării la nesinceritatea declaraţiilor martorilor B.D. zis G. şi T.C.D. care în cursul cercetării judecătoreşti şi-au retractat depoziţiile iniţiale retractări nejustificate, făcute doar pentru a înlătura răspunderea penală a inculpatului.

Curtea de Apel Bucureşti, examinând sentinţa prin prisma criticilor invocate care vizau nelegalitatea hotărârii, cât şi din oficiu, a respins, ca nefondat, apelul inculpaţilor prin decizia penală nr. 386/A din 11 mai 2006.

În termen legal, inculpatul a declarat recurs împotriva hotărârilor, invocând aceeaşi critică de nelegalitate, respectiv greşita sa condamnare pentru infracţiunea de omor calificat prevăzută de art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen., nefiind autorul acesteia, solicitând achitarea, potrivit art. 11 pct. 2 lit. a), combinat cu art. 10 alin. (1) lit. c) C. pr. pen.

Ca motiv de casare, se invocă dispoziţiile art. 3859 alin. (1) pct. 18 C. pr. pen.

Verificând hotărârea atacată atât prin prisma motivului de casare invocat, cât şi din oficiu, în conformitate cu dispoziţiile art. 3856 alin. (2) C. pr. pen., Înalta Curte constată fondat recursul inculpatului, cazul de casare incident apreciindu-se ca fiind pct. 171 de sub alin. (1) ale art. 3859 C. pr. pen., caz abrogat prin Legea nr. 356/2006 intrată în vigoare la 6 septembrie 2006.

Recursul a fost exercitat de inculpat anterior acestei date, aşa încât regimul juridic al căii de atac cu care instanţa a fost învestită, corespunde legii procesul penale sub imperiul căreia a fost declarată.

Potrivit practicii judiciare şi doctrinei în absenţa unor prevederi contrare, hotărârile sunt supuse căilor de atac, motivelor şi termenelor prevăzute de legea procesual penală în vigoare la data pronunţării lor.

La data intrării în vigoare a Legii nr. 356/2006, recursul inculpatului fusese înregistrat la instanţă parcurgând chiar un termen de judecată aşa încât, instanţa de control judiciar fiind învestită anterior legii de modificare şi completare a Codului de procedură penală, rămân aplicabile prevederile anterioare cu privire la aspectele legate de exercitarea căii de atac, inclusiv cele referitoare la cazurile de casare abrogate sau modificate.

Fiind prezent cazul de casare mai sus-enunţat, potrivit dispoziţiilor art. 38515 alin. (1) pct. 15 lit. c) C. pr. pen., se va admite recursul, se vor casa ambele hotărâri, trimiţându-se cauza spre rejudecare la instanţa de fond competent, Tribunalul Bucureşti pentru următoarele considerente.

Atât infracţiunea de omor calificat prevăzută de art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen., cât şi infracţiunea de lovire a părţilor vătămate D.P., L.D.C., s-au reţinut ca săvârşite de inculpat şi B.D., T.C.D. în calitate de coautori.

Urmărirea penală care a avut drept scop stingerea tuturor probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor amintite, identificarea autorilor şi stabilirea răspunderii acestora s-a făcut în cauză în etape diferite.

În cazul inculpatului P.I. s-a finalizat la 25 martie 2005 data întocmirii rechizitoriului nr. 3672/P/2005, prin care s-a dispus trimiterea în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor concurente amintite.

Mijloacele de probă administrate în această fază nepublică care au constituit doar temeiuri pentru trimiterea în judecată, sunt declaraţiile părţilor vătămate D.P., L.C.D., ale martorilor R.A., B.D., T.C.D., P.N., G.Şt., C.A.M., S.D., actele medico-legale care concluzionează asupra leziunilor suferite de părţile vătămate şi victimă, toate copii xerox ale originalelor aflate în dosarul nr. 289/P/2003 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti.

Prin rechizitoriul din dosarul mai sus arătat, au fost trimişi în judecată la 11 iulie 2003 în calitate de coautori inculpaţii B.D., T.C.D., pentru săvârşirea în concurs real al aceloraşi infracţiuni.

Faţă de această situaţie, cercetarea judecătorească în cauza de faţă a fost efectuată deficitar.

Astfel, toate probele descoperite şi strânse la urmărirea penală, se impuneau a fi verificate de prima instanţă în condiţiile prevăzute de art. 289, 290 C. pr. pen., cu respectarea principiilor ce guvernează procesul penal, cel al publicităţii, oralităţii, nemijlocirii şi contradictorialităţii.

Fără să se facă o cercetare judecătorească completă instanţa de fond a trecut la soluţionarea cauzei, mărginindu-se în a valorifica practic declaraţiile, de la urmărirea penală.

Audiaţi fiind în calitate de martori, în cauza de faţă, B.D. şi T.C.D., relatează aspecte diferite decât cele susţinute în declaraţiile luate acestora în cursul urmăririi penale la momentul audierii ca învinuiţi în dosarul nr. 289/P/2003, situaţie în care se impunea efectuarea unor confruntări, potrivit dispoziţiilor art. 87 C. pr. pen., pentru stabilirea împrejurărilor reale şi esenţiale de natură să lămurească participaţia inculpatului la infracţiunea de omor calificat.

Acest procedeu probatoriu complementar se impunea cu atât mai mult cu cât la urmărirea penală B.D. a declarat că E. (nume sub care era cunoscut inculpatul P.I.) a lovit victima căzută la pământ în picior o dată, sugerând lui V.V.R. în ajutorul căruia săriseră „să-şi ia fapta dacă vine poliţia”.

Pe de altă parte, T.D. în declaraţiile date la urmărirea penală susţine că G. (poreclă a inculpatului B.D.) a lovit victima o dată sau de două ori în picior, iar pe E. l-a văzut că avea în mână un cuţit pe care l-a şters de zăpadă.

Acestor declaraţii, unite cu cele administrate în cursul cercetării judecătoreşti, din care rezultă că fiecare din participanţii la conflict încearcă să relateze aspecte care să nu le antreneze propria răspundere penală, nu li se poate acorda forţa juridică a unor probe în raport de care s-a stabilit adevărul.

În virtutea rolului activ, instanţa de fond trebuia să facă toate demersurile pentru a stabili dacă faţă de B.D. şi T.C., s-a pronunţat o hotărâre de condamnare definitivă pentru aceste infracţiuni, având relevanţă declaraţiile date în acea cauză, în verificarea sincerităţii celor relatate în prezentul dosar.

Pe de altă parte, instanţa de fond s-a limitat în a constata imposibilitatea executării mandatului de aducere al martorului R.A. pentru audiere, acceptând motivul invocat de mama acestuia că este plecat din ţară, fără să facă aplicarea dispoziţiilor art. 327 alin. (3) C. pr. pen.

De remarcat că nici părţile vătămate D.P., L.D.C. nu au fost audiate în cursul cercetării judecătoreşti, deşi nu se epuizaseră toate mijloacele procedurale de citare a acestora.

Faţă de cele expuse, cercetarea judecătorească este apreciată incompletă, cu încălcarea dispoziţiilor privitoare la administrarea probelor necesare aflării adevărului, astfel încât soluţia pronunţată de prima instanţă, confirmată de cea de apel nu este legală şi temeinică.

Urmare admiterii recursului inculpatului, casării ambelor hotărâri, se va trimite cauza spre rejudecare în conformitate cu art. 289, 290 şi urm. C. pr. pen., pentru efectuarea unei cercetări judecătoreşti complete referitoare la probele testimoniale invocate în actul de sesizare şi prin administrarea oricăror altor probe considerate necesare pentru aflarea adevărului.

Potrivit art. 38517 alin. (4), raportat la art. 383 alin. (3) C. pr. pen., se va menţine starea de arest preventiv a inculpatului.

Curtea admite recursul declarat de recurentul inculpat P.I. împotriva deciziei penale nr. 386/ A din 11 mai 2006 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Casează decizia atacată şi sentinţa penală nr. 1553 din 15 noiembrie 2005 a Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a penală.

Trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul Bucureşti (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 38749/2/2005, Decizia nr. 1463 din 15 martie 2007).

Se comite o eroare grosieră de fapt şi un exces de putere când curtea afirmă prin hotărârea sa contrariul de ce rezultă din actele produse (Secţiunea I a Curţii de Casaţie, dec. nr. 323 din 8 octombrie 1884 în „Buletin”, p. 775 cit. apud Dorin Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei,Editura Lumina Lex, București, 2004, pp. 347 sqq).

Tempore, s-a apreciat că eroarea extrapenală (necunoaşterea dispoziţiilor administrative) poate fi invocată (Secţiunea a II-a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, dec. pen. nr. 1452 din 15 iunie 1943 în C. Buznea, M. Klein, Jurisprudenţa în materia penală,Curtea Constituţională S.II şi a S.U., 1946, p. 130).

Potrivit art. 51 alin. ultim C. pen., necunoaşterea sau cunoaşterea greşită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei. Necunoaşterea legii nepenale poate constitui cauză de înlăturare a caracterului penal al faptei, echivalentă erorii de fapt, cu condiţia ca făptuitorul să ignore acea dispoziţie legală, ceea ce nu subzistă în cazul angajatului unei firme care importă şi exportă substanţe toxice, dacă acesta sustrage şi deţine asemenea substanţe (C.S.J., S. pen., dec. nr. 2440 din 6 octombrie 1995 în „Pro lege” nr. 3/1996, p. 82).

Un alt exemplu – în momentul săvârşirii faptei nu se cunoaşte existenţa stării, situaţiei sau împrejurării de care depune cf. art. 51 alin. (1) C. pen., caracterul penal al faptei (C. S. J., S. pen., dec. nr. 2137 din 5 august 1998, Bul. jud., p. 435, vezi și G. Antoniu, Eroarea de drept penal, în R.D.P. nr. 1/1994, p. 18-19).

Eroarea de drept rezultând din necunoaşterea sau cunoaşterea greşită a unei legi nepenale înlătură caracterul penal, ea urmând aceeaşi eficienţă ca şi eroarea de fapt (autorizaţie silvică de la organ necompetent).

Convertirea erorii de drept extrapenal în eroare de fapt constă în aceea că ceea ce ignoră sau cunoaşte greşit făptuitorul este o situaţie de fapt rezultând dintr-o lege nepenală, eroare care influenţează asupra modului cum acesta a apreciat valoarea activităţii sale[65].

Jurisprudența a statuat că existenţa erorii de fapt presupune, potrivit art. 51 alin. (1) C. pen., necunoaşterea de către făptuitor, în momentul săvârşirii faptei penale, a unei anumite stări, situaţii sau împrejurări de care depinde caracterul penal al faptei.

Necunoaşterea proprietăţilor chimice ale unei substanţe toxice cum este mercurul, a cărui deţinere este interzisă datorită pericolului pe care îl prezintă, nu poate constitui motiv pentru înlăturarea caracterului penal al faptei cât timp acele proprietăţi, cu caracter permanent, nu au intervenit imprevizibil, iar procurarea substanţei respective s-a realizat printr-o acţiune ilicită, respectiv, prin sustragere din locul unde era instalată ori depozitată în condiţii de deplină siguranţă.

Prin sentinţa penală nr. 38 din 20 februarie 1998 a Tribunalului Maramureş au fost condamnaţi inculpaţii M.V., B.Al. şi V.S.V. pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de stupefiante sau de substanţe toxice prevăzută de art. 312 alin. (1) Cod penal, iar primul inculpat şi pentru săvârşirea infracţiunii de furt prevăzută de art. 208 alin. (1) Cod penal.

S-a reţinut că, în ziua de 10 august 1997, inculpatul M.V. a sustras, dintr-un contor al unei staţii de gaz metan, cantitatea de 4,17 kg mercur, cu o puritate de 99,86%, pe care a încercat să o valorifice cu ajutorul celorlalţi inculpaţi.

Apelurile declarate de inculpaţi au fost respinse prin decizia penală nr. 152 din 17 iunie 1998 a Curţii de Apel Cluj.

Declarând recurs, inculpaţii au susţinut că s-au aflat în eroare de fapt, deoarece nu au avut cunoştinţă despre toxicitatea mercurului sustras, astfel că deţinerea de către ei a acestei substanţe şi încercarea lor de a o valorifica nu constituie infracţiune potrivit art. 51 C. pen.

Recursurile nu sunt fondate.

Este adevărat că, în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) Cod penal, fapta prevăzută de legea penală nu constituie infracţiune în cazul când făptuitorul, în momentul săvârşirii acesteia, nu cunoştea existenţa unei stări, situaţii sau împrejurări de care depinde caracterul penal al faptei.

Necunoaşterea proprietăţilor chimice ale unei substanţe toxice, cum este mercurul, a cărei deţinere este interzisă datorită pericolului pe care îl prezintă, nu poate fi invocată pentru înlăturarea caracterului penal al faptei cât timp acele proprietăţi, cu caracter permanent, nu au intervenit în mod imprevizibil, iar substanţa respectivă a fost procurată de inculpat prin sustragere din locul unde era instalată ori depozitată în condiţii de siguranţă deplină.

În consecinţă, recursurile declarate de inculpaţi au fost respinse (C.S.J., S. pen., dec. nr. 1316 din 2 aprilie).

De asemenea, respingerea cererii privind daune morale este eroare gravă de fapt (C. Ap. București, S. I. pen., dec. nr. 479/1996, în R.D.P. nr. 2/1997, 138).

Doctrina a mai arătat că eroarea gravă de fapt este contradicţia evidentă şi esenţială dintre ce spune dosarul prin actele lui, şi ceea ce a reţinut instanţa, prin hotărâre.

Eroarea gravă de fapt nu înseamnă o greşită apreciere dată faptelor de către instanţa de fond, ci o constatare a reţinerii unei împrejurări esenţiale fără ca probele administrate să o susţină sau a nereţinerii unei astfel de împrejurări esenţiale (deşi probele administrate o confirmau), în ambele cazuri apărând o deturnare gravă a probelor[66].

Eroarea gravă de fapt nu se identifică şi nu provine din neadministrarea unor probe, ci din denaturarea probelor administrate, ceea ce a dus fie la reţinerea unei împrejurări esenţiale, fără ca acele probe să o susţină, fie la nereţinerea unei astfel de împrejurări esenţiale, deşi probele administrate o confirmau[67].

Atunci când participarea inculpatului la săvârşirea unei fapte penale este reţinută pe baza declaraţiei date la urmărirea penală de o persoană interesată care fiind adevăratul autor, s-a prezentat în locul său pentru a face recunoaşteri[68].

Jurisprudența a mai statuat că administrarea incompletă a probaţiunii testimoniale propuse, neefectuarea unei expertize tehnice auto corespunzătoare şi respingerea nemotivată a obiecţiunilor ridicate lucrării ştiinţifice depuse în cauză pot genera o stabilire eronată a stării de fapt, aspect ce circumscrie hotărârea cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 Cod procedură penală.

Prin Sentinţa penală nr. 520/02.05.2006 a Judecătoriei Petroşani, a fost condamnat inculpatul T.C. la 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 178 alin. (2) cu aplicarea art. 74 şi 76 Cod penal.

S-a făcut aplicarea art. 81 Cod penal.

Pentru a hotărî astfel, Judecătoria Petroşani a reţinut, în esenţă, că în data de 18 ianuarie 2005, în jurul orelor 18.00, pe strada 1 Decembrie 1918 din Petroşani, inculpatul a produs un accident de circulaţie lovind victima, care traversa strada printr-un loc nepermis, cu partea stângă a autoturismului, cauzându-i leziuni ce ulterior i-au provocat decesul.

Împotriva hotărârii au declarat apel partea civilă P.C. junior şi inculpatul T.C.

Prin Decizia penală nr. 31/A/22 ianuarie 2007 a admis ca fondate apelurile părţii civile şi a inculpatului, desfiinţând hotărârea atacată numai sub aspectul constatării calităţii de asigurator a SC Allianz Ţiriac SA- Sucursala Deva.

Împotriva deciziei a declarat recurs inculpatul T.C., aducându-i critici pentru nelegalitate şi netemeinicie şi solicitând a se dispune achitarea sa.

În expunerea de motive, inculpatul relevă că instanţele nu au administrat probe suficiente care să contureze o stare reală de fapt şi să conducă la aflarea adevărului obiectiv în cauză.

Recursul este fondat.

Instanţa de fond şi de apel au stabilit o stare greşită de fapt, prin neadministrarea în totalitate a probaţiunii propuse şi nu au lămurit cauza sub toate aspectele.

Primul raport de expertiză s-a efectuat pe timp de zi şi la o oră necorespunzătoare producerii accidentului, ora 18.00 luna ianuarie, iar cea de-a doua expertiză a fost realizată doar în baza fotografiilor depuse de primul expert, fără a se efectua o deplasare la faţa locului.

Se constată astfel că în cauză este incident cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 Cod procedură penală, referitoare la comiterea unei erori grave de fapt prin neadministrarea completă a unor probe testimoniale şi neefectuarea unei expertize tehnice auto privind dinamica producerii accidentului de circulaţie.

Prin urmare, se impune completarea probaţiunii prin efectuarea unui nou raport de expertiză tehnică auto şi prin audierea martorilor care au perceput derularea incidentului, în vederea stabilirii unei situaţii reale de fapt.

Recursul a fost admis şi hotărârea casată cu consecinţa reţinerii cauzei spre rejudecare[69] .

În consecință, noi apreciem că introducerea pct. 18 a mărit cu cel puțin 30% durata proceselor, permițând rejudecarea cauzelor.

În scopul asigurării celerităţii procesului penal şi a reducerii duratei de soluţionare a cauzei penale, în condiţiile în care au fost sporite garanţiile în faza de urmărire penală şi la judecata în primă instanţă, în materia căilor de atac, noul cod prevede calea ordinară de atac a apelului, integral devolutivă. Astfel, se menţine doar o singură cale ordinară de atac, dând eficienţă principiului dublului grad de jurisdicţie, prevăzut de articolul 2 paragr.1 al Protocolului 7 la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Instanţa de apel poate readministra probele administrate la prima instanţă şi poate administra probe noi, fiind obligată ca, în afară de temeiurile invocate şi cererile formulate de apelant, să examineze cauza şi să verifice hotărârea primei instanţe sub toate aspectele de fapt şi de drept (Expunere de motive la noul Cod de procedură penală).

Cererile de recurs împotriva sentințelor prevazute la alin. (1) depuse anterior intrării în vigoare a legii noi se vor considera cereri de apel (Se arată în legea de punere în aplicare a noului cod).

24-04-2014

[1] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.392 sqq. dorin.ciuncan.com/wp

[2] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.384 sqq.

[3] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.  384 sqq.

[4] Ibidem.   Vezi şi dorin.ciuncan.com/wp

[5] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, cit.  supra, pp.  384 sqq.

[6] Curtea Constituţională, dec. nr. 210 din 26 octombrie 2000, publicată în Monitorul Oficial, nr. 110 din 5 martie 2001; vezi şi Curtea Constituţională, decizia nr. 141 din 5 octombrie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 585 din 30 noiembrie 1999, idem, dec. 126, 128/2001 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 438 din 6 august 2001.

[7] D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, cit.  supra,  pp.  384 sqq.

[8] Rodica Mihaela Stănoiu, Comentarii, în „Practica judiciară penală”, vol. II, p. 229; în sens contrar,  T.M. Bucureşti, dec. pen. 1060/1981 în Repertoriu..., p. 231.  D.  Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.  384 sqq.

[9] Publicată în M. Of. nr. 303 din 30 decembrie 1995.

[10] A se vedea Nota D.C. în „Pro lege” nr. 4/1997, pp. 35-36.

[11] A se vedea: C.S.J., s. pen., dec. nr. 3154 din 4 iulie 2000 în „Pro lege” nr. 3/2001, pp. 125-126.; N. Turcu-Şeclăman, Asigurarea de răspundere civilă, în S.C.J. nr. 4/1974, p. 490 sqq şi C. Sima, Poziţia societăţii de asigurare în procesul penal, în „Dreptul” nr. 2/2001, p. 160 sqq

[12] Nu pornind de la obligaţia (?!) asiguratului de a se apăra. În dreptul francez, de exemplu, în contract se poate stipula inopozabilitatea tranzacţiilor, a recunoaşterilor de responsabilitate (Codul asigurărilor, art. L.124-2, Code civile, Litec, Paris, 1994-1995).

[13] A se vedea: M. Bugeanu, Unele implicaţii ale Legii nr. 136/1995 asupra calităţii procesuale a asigurătorului, în „Pro lege” nr. 4/1997, p. 31 sqq; M. Bugeanu, Asigurarea internaţională a răspunderii civile auto, în „Pro lege”, nr. 4/1997, p. 37 sqq; D. Ciuncan, Calitatea procesuală a asigurătorului, în RDP nr. 4/2002, p. 76.

[14] A se vedea H. şi L. Mazeaud, Traité théosique et pratieque de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle, t. III, Sirey, Paris, 1934, nr. 2697.

În Franţa, de pildă, prin Legea din 13 iulie 1930 privind contractul de asigurare s-a consacrat expres dreptul propriu al victimei la o indemnitate de asigurare, victima (terţ lezat) având o acţiune directă (art. 53 din lege).

Astăzi, accentul este pus pe ideea de garanţie pentru orice prejudiciu suferit, cunoscut sau necunoscut, asigurat sau nu, prin efectul unei derogări legale de la obligaţia de asigurare (Legea nr. 85-677 din 5 iulie 1985, art. 9). Este un alt pas, o altă etapă supusă, la care noi puteam abia visa (fondul de garanţie francez instituit prin Decretul nr. 88-260 din 18 martie 1988 etc.).

A se vedea şi http: //www.dnt.ro /useus/ donasour/FHELMETS.HTML; frau news.com/item View; Curtea de casaţie franceză, camera civilă 1, hotărârea din 16 decembrie 1997, la adresa http.//www courdecassation.fr./arrets etc.

[15] Biroul plătitor nu poate fi obligat să efectueze nici o plată decurgând din legislaţie penală (art. 3 alin. final al Convenţiei tip interbirouri, Cartea verde, H.C.M. nr. 354 din 5 iunie 1964. A se vedea şi T.T. Popescu, Asigurarea internaţională, de răspundere civilă auto, în R.R.D. nr. 6/1970, p. 13. Amintim că dispoziţiile Legii nr. 136 se aplică în măsura în care, prin lege sau prin acorduri internaţionale, nu se prevede altfel.

[16] În acest sens, a se vedea L. Moldovan, Participanţii în procesul penal, în „Drept procesual penal” de Gr.Gr. Theodoru şi L. Moldovan, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1979, p. 46. Alte persoane care contribuie la înfăptuirea justiţiei sunt martorii, experţii, interpreţii etc.; N. Ionescu, D. Ciuncan, nota II, în R.R.D. nr. 7/1986, p. 60 sqq

[17] A se vedea: I.A. Hilsenrad, I. Stoenescu, Procesul penal în R.P.R., Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, p. 66; D. Radu, Acţiunea în procesul penal, Ed. Junimea, Iaşi, 1974; I. Stoenescu, S. Zilbestein, Drept procesual civil, Partea generală, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1977, p. 286.

[18] A se vedea: I. Leş, Participarea părţilor în procesul civil, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, p. 13; Gr. Porumb, în „Drept procesual civil” de I. Stoenescu, Gr. Porumb, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p. 125.

[19] A se vedea: P. Vasilescu, Procedura civilă, vol. III, p. 297, cit. apud., I. Leş, op. cit., p. 134; R. Grassini, Juris-classeur de procédure civile, t. III, Paris, 1969, p. 23.

[20] „Pentru a determina cine este reclamant şi cine este pârât, nu trebuie cercetat fondul procesului, ci numai aspectul procesului” (I. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 125). A se vedea şi E. Heroveanu, Principiile procedurii judiciare, vol. II, Bucureşti, 1932, p. 131.

[21] A se vedea V. Dongoroz, Regulile de bază şi acţiunile în procesul penal, în „Explicaţii ale Codului de procedură penală Român”, vol. I, de V. Dongoroz ş.a., Ed. Academiei, Bucureşti, 1975, p. 74; Cu privire la posibilitatea exercitării din oficiu a se vedea Curtea Constituţională, dec. nr. 80/1999, în M. Of. nr. 333 din 14 iulie 1999.

[22] Vor exista drepturi de acelaşi fel între victimă şi asigurător, evident neputându-se vorbi.

[23] T.S., completul de 7 judecători, dec. nr. 66/1985, în Culegere de decizii, p. 224 sqq; asigurătorul nefiind citat, hotărârea sau titlul executoriu nu-i poate fi opozabile nici în cazul de poprire.

[24] T.R. Popescu, Izvoarele obligaţiilor, în „Teoria generală a obligaţiei” de T.R. Popescu şi P. Anca, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, p. 119 sqq

[25] A se vedea H.L. Mazeaud, op. cit., nr. 2697.

[26] A se vedea T. Popescu, op. cit., p. 119.

[27] Acest drept la momentul când victima îl priveşte este însuşi dreptul propriu al asiguratului (H.L. Mazeaud, op. cit., nr. 2698), exercitat de victimă în nume propriu, născut fiind pe cazul ei, iar nu transferat de la asigurat (N. Turcu-Şeclăman, loc. cit., p. 497).

[28] M. Of. nr. 148 din 7 iulie 1930 (legea avea 109 articole).

[29] Sursa: Ziare.com, miercuri, 29 decembrie 2010.

[30] V. Dongoroz ş.a., Noul Cod de procedură penală şi Codul de procedură penală anterior, prezentare comparată, Ed. Politică, Bucureşti, 1969, pp. 140-141; Vincenzo Manzini, Tratatto di diritto procesuale penale, ed. a VII-a, Torino, 1968, vol. IV, p. 147. D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţiei, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pp. 632-633.

[31] I. Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Pro, 1997, pp. 399-400.

[32] N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea specială, vol. II, Ed. Paideia, Bucureşti, 1994, p. 66.

[33] Curtea Constituţională, dec. nr. 1 din 8 februarie 1994, în M. Of. nr. 69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, dec. nr. 92/1996, M. Of. nr. 297/1996, dec. nr. 16/1999, M. Of. nr. 136/1999 şi nr. 69/1994.

[34] V. Dongoroz, Explicaţii introductive, în „Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român”, Partea Specială, vol. II, de V. Dongoroz ş.a., Ed. Academiei, București, p. 24. Anul apariţiei lucrării este 1976. Caracteristica procedurii de urmărire penală a încetat să mai fie secretă în sistemul Codului de procedură penală din 1969.Nu poate fi calificată secretă o procedură la efectuarea căreia participă în afară de persoanele care aparţin organelor de urmărire şi unele persoane neoficiale: martori, tehnicieni, experţi, interpreţi, apărători – V. Dongoroz, Explicaţii introductive, în „Explicaţii teoretice … ”, vol. II, p. 11. La ridicarea de obiecte, dacă – acesta sau înscrisul – are caracter secret, prezentarea sau predarea se face în condiţii care să asigure păstrarea secretului – art. 97 alin. final C. pr. pen. Subliniem că au caracter secret obiectele în care s-au materializat activităţi cu caracter secret sau reprezintă rezultatul acestora – i.e. obiectul unei invenţii –, V. Dongoroz, „Explicaţii teoretice … ”, vol. I, pp. 242-243.

[35] Comisia Europeană a Drepturilor Omului, hotărârea din 16 iulie 1968, cit. apud D. Cosma, Hotărârea Curţii Constituţionale nr. 1/1996, accesul la justiţie şi exigenţele art. 6 CEDO, în „Revista română de drepturile omului” nr. 13/1996, p. 19.

[36] V. Dongoroz, ş.a., Noul Cod de procedură penală şi Codul de procedură penală anterior, prezentare comparată, Bucureşti, 1969, pp. 140-141; V. Manzini, Tratatto di diritto procesuale penale, ed. a VII-a, Torino, 1968, vol. IV, p. 147.

[37] I. Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Pro, ed.  1997, pp. 399-400, p. 500, în ed. 2002.

[38] N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea specială, vol. II, Ed. Paideia, Bucureşti, 1994, p. 66.

[39] A se vedea și C. Grigoraş, Expertiza înregistrărilor audio, în „Dreptul” nr. 1/2003, p. 164. Enunţurile par a se exclude. Exemplul afacerii Watergate nu este concludent, raportul înaintat judecătorului J.J. Sirica, la 31 mai 1974, credem că a arătat o ştergere de 18 minute pe baza textului, nu a suportului.

[40] Vezi D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţiei, Ed. Lumina Lex, 2004, p. 731 sqq.; C. Şandru, Interceptarea convorbirilor telefonice în jurisprudenţa organelor de la Strasbourg, în „Revista română de drepturile omului” în 6-7/1994, p. 25; Gh. Mateuţ, Înregistrările audio sau video în probaţiunea penală, în „Dreptul” nr. 8/1997, p. 70; E. Tanislav, Dreptul la intimitate, Ed. Eminescu, Bucureşti, 1997 (ascultări clandestine şi captarea imaginilor în ascuns) – cu o exhaustivă bibliografie; I. Dumitru, Semnificaţia termenului de „convorbiri” cuprins în art. 911 Cod de procedură penală, în „Dreptul” nr. 1/1998, 87; D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, „Pro lege” nr. 2/1998, p. 30 şi PCA Bucureşti, „Buletin” nr. 1/1998, p. 7; M. Apetrei, Înregistrările audio sau video – mijloace de probă în procesul penal, în R.D.P. nr. 3/1998, p. 94; J. Arnold, Interceptarea convorbirilor, în „Revue de science criminnelle et de droit pénal comparé” nr. 2/1999; Gh. Bocşan, Informatica şi libertăţile individuale, „Revista juridică” nr. 14/1999, p. 6; I. Vasiu, Unele aspecte de procedură penală privind mediul informatizat, în R.D.P. 1/2001, p. 41; C. Filisan, Consideraţii cu referire la temeiul de drept al emiterii de către procuror a mandatului în vederea interceptării convorbirilor telefonice, în „Dreptul” nr. 11/2001, p. 149; L. Popescu, Înregistrările audio-video, „Pro lege” nr. 3/2001, p. 12; D.I. Cristescu, Interceptarea comunicărilor, înregistrărilor audio-video, filmărilor şi fotografierilor, „Pro lege” nr. 2/2001, p. 26; D. Ciuncan, I.C. Turianu, II, Discuţii în legătură cu condiţiile în care procurorul competent poate autoriza o înregistrare audio-video, în „Dreptul” nr. 1/2002, p. 148; L.-C. Lascu, Autorizarea accesului la sistemele de telecomunicaţii sau informatice, în „Dreptul” nr. 1/2003, p. 182.

[41] Comisia Europeană a Drepturilor Omului, hotărârea din 16 iulie 1968, cit. apud D. Cosma, Hotărârea Curţii Constituţionale nr. 1/1996, accesul la justiţie şi exigenţele art. 6 CEDO, în „Revista română de drepturile omului” nr. 13/1996, p. 19.

[42] D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţiei, Ed. Lumina Lex, București, 2004, p. 35 sqq; Curtea Constituţională, dec. nr. 210 din 26 octombrie 2000, publicată în M. Of. nr. 110 din 5 martie 2001; vezi şi Curtea Constituţională, dec. nr. 141 din 5 octombrie 1999, publicată în M. Of. nr. 585 din 30 noiembrie 1999; idem, dec. nr. 126 și 128/2001 publicată în M. Of. nr. 438 din 6 august 2001.

[43] Bibliografie în D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţie, cit. supra, pp. 36 sqq.

[44] Curtea Constituţională, opinie separată, referitor la dispoziţiile art. 224 C. pr. pen., la decizia nr. 124 din 26 aprilie 2001, publicată în M. Of. nr. 466 din 15 august 2001. După revizuirea Constituţiei sintagma de siguranţă naţională a fost înlocuită cu aceea de securitate naţională. Cf. art. 27, 31, 41, 53, 119 din Constituţie. Vezi şi Curtea Constituţională, decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004, publicată în M. Of. nr. 183 din 3 martie 2004; D. Ciuncan, Actele ce pot fi îndeplinite înaintea încuviinţării prealabile a cercetării penale, „Dreptul” nr. 9/1999, p. 111; I. Dumitru, Posibilitatea efectuării percheziţiei în etapa actelor premergătoare „Dreptul” nr.9/1999, p. 118; I. Dumitru, Săvârşirea infracţiunilor de mărturie mincinoasă în etapa actelor premergătoare, „Dreptul” nr. 1/1995, p. 50. Se afirmă că declaraţiile martorilor (?!) ar putea fi luate (pot constitui mijloace de probă – p. 51) în această etapă; C. Sima, Actele premergătoare şi infracţiunea de mărturie mincinoasă „Revista de drept penal” nr. 1/2002, p. 116; a se vedea şi nota redacţiei, pp. 117-118); D. Ciuncan, Actele premergătoare urmăririi penale şi garanţiile constituţionale în cazul percheziţiei, „Drepturile omului” IRDO, nr. 1/1999, p. 25; I. Gorgăneanu, Din nou despre actele premergătoare, „Revista de drept penal” nr. 4/1999, p. 32; T. Teodorescu, Despre sesizarea organelor de urmărire penală. Actele premergătoare şi nelegalitatea percheziţiilor efectuate în faza actelor premergătoare, „Dreptul” nr. 10/1999, p. 89; Augustin Lazăr, Supravegherea procurorului asupra actelor premergătoare. Activitatea informativ – investigativă a poliţiei judiciare şi materializarera ei în mijloace de probă, în „Dreptul” nr. 1/2005, p. 179 sqq.

[45] Hermann Amann vs Elveţia, 2000 – La mémorisation par une autorité publique de données relatives à la vie privée d’un individu constitue une ingérence au sens de l’article 8. L’utilisation ultérieure des informations mémorisées importe peu, § 69. Vezi, mutatis mutandis, hotărârea Leander vs Suedia, din 26 martie 1987 § 48 şi Kopp vs Elveţia, hotărârea din 25 martie 1998, § 53. Vezi D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţiei, p. 743 şi A.F.P., „Curierul naţional”, 15 februarie 2000). L’établissement et la conservation de la fiche le concernant sont des mesures qui ne reposent pas sur une base légale – § 72. Această opinie a petiţionarului este însuşită de Comisia Europeană a Drepturilor Omului, care a apreciat că legea elveţiană nu este suficient de lămuritoare, dacă presupune posibilitatea conservării de date. Curtea constată că există o violare a art. 8 CEDO. Atât stabilirea unui fişier de date de către Ministerul public, cât şi conservarea de fişe constituie o ingerinţă în viaţa privată ce nu sunt prevăzute de legea elveţiană.

[46] Vezi și D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie, Legea nr. 78/2000 adnotată și comentată, Ed. Unuversul juridic, București, 2009, pp. 539 sqq.

[47] O.U.G. nr. 43/2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie, publicată în M. Of. nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 503/2002, publicată în M. Of. nr. 523 din 18 iulie 2002, modificată şi completată şi prin Legea nr. 161/2003, publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003, prin O.U.G. nr. 102/2003, publicată în M. Of. nr. 747 din 26 octombrie 2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 26/2004, publicată în M. Of. nr. 222 din 15 martie 2004, prin O.U.G. nr. 103/2004, publicată în M. Of. nr. 1097 din 24 noiembrie 2004, respinsă prin Legea nr. 35/2006, publicată M. Of. nr. 206 din 6 martie 2006, prin O.U.G. nr. 24/2004, publicată în M. Of. nr. 365 din 27 aprilie 2004, aprobată prin Legea nr. 601/2004, pentru aprobarea O.U.G. nr. 24/2004 privind creşterea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi a funcţiilor publice, precum şi intensificarea măsurilor de prevenire şi combatere a corupţiei, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1227 din 20 decembrie 2004, prin titlurile XVI şi XVII ale Legii nr. 247/2005, publicată în M. Of. nr. 653 din 22 iulie 2005, prin O.U.G. nr. 120/2005, publicată în M. Of. nr. 809 din 6 septembrie 2005, aprobată prin Legea nr. 383/2005, publicată în M. Of. nr. 1159 din 21 decembrie 2005, prin O.U.G. nr. 124/2005, publicată în M. Of. nr. 842 din 19 septembrie 2005, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 134 din 29 septembrie 2005, publicată în M. Of. nr. 899 din 7 octombrie 2005, aprobată prin Legea nr. 54 din 9 martie 2006, publicată în M. Of. nr. 226 din 13 martie 2006, prin O.U.G. nr. 27/2006, publicată în M. Of. nr. 314 din 7 aprilie 2006, prin Legea nr. 356/2006, publicată în M. Of. nr. 677 din 7 august 2006, prin O.U. nr. 60/2006, publicată în M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006. Trebuie avute în vedere şi dispoziţiile din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată în M. Of. nr. 826 din 13 septembrie 2005 şi din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată în M. Of. nr. 827 din 13 septembrie 2005.

[48] A se vedea G. Ghiță, Inregistrarile SRI folosite in procesele penale nu sunt probe legale, în „Ziua veche”, 22 Aprilie 2010; ghita_gabriela29@yahoo.com.

[49] Vezi și D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie, Legea nr. 78/2000 adnotată și comentată, Ed. Universul juridic, București, 2009, pp. 543 sqq).

[50] SRI ţine la secret probe din dosarul senatorului Cătălin Voicu, REALITATEA TV, 7 septembrie 2011.

[51] Curtea de Apel Bucureşti, dec. pen. nr. 279/1998, S.I pen. Culegere de practică judiciară pe anul 1998 cu note de V. Papadopol, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 32

[52] Curtea de Apel Braşov, dec. pen. nr. 66/1997, Culegere de practică judiciară pe anul 1997, Ed. „OMNIA UNI SAST”, Braşov, 1998, p. 43; N. Grofu, Unele considerații privind durata măsurii reținerii. Repere europene, în RRDP nr. 1/2011, p. 143.

[53] Curtea de Apel Braşov, dec. pen. nr. 68/1997, Culegere de practică judiciară pe anul 1997, p. 44.

[54] A se vedea și D. Ciuncan, Semnificaţia reglementării prin două texte distincte a infracţiunii de concurenţă neloială, în „Dreptul” nr. 5/1996, p. 64 sqq În sens contrar, C. Turianu, în „Dreptul” nr. 5/1998, p. 91, care consideră art. 301 C. pen. abrogat, rămânând să îşi găsească aplicare doar prevederile Legii nr. 11/1991 şi ale Legii nr. 21/1996. Că autorul nu avea dreptate, facem trimitere la Curtea Constituţională, dec. nr. 19/1993, publicată în M. Of. nr. 105/1993 sau dec. nr. 21/1997, publicată în M. Of. nr. 254/1997. art. 301 îşi păstrează actualitatea – de exemplu, imaginând posibilitatea unor licenţe obligatorii.

[55] De exemplu, ORDA, Oficiul de spălare a banilor – cf. D. Ciuncan, Actele încheiate de ORDA, în ”Revista de drept penal”nr. 2/1996, pp. 41 sqq. ; ”Revista de drept comercial”nr. 4/1997, pp. 66 sqq.

[56] La ora actuală există circa 120 firme și companii ce oferă servicii pentru reperare debite, cum ar fi: Cabinet De Avocatura Parota Vladimir Mihai, GCA – Recuperari Debite SA, Prodetective Recuperari Creante, Sebastian Finance, Activ Colect Srl, Adalet Consulting, Ag Teamsuport, Aisfan S.R.L., As Credit Recover, As Credit Recover Recuperări Creanțe, Avantaj Proiect, Avocat Isăcescu Cosmin, Bănica, Marian și Asociații, Birou de Mediator Fotea, Birou Executor Judecătoresc Tudor Florentina, Bursa Română de Creanțe ș.a., C& D. Royal Brand, Cabinet Avocat Adelaida Fulea etc. (sursa Bizoo. ro pentru companii).

[57] Monica Cercelescu, Au şi recuperatorii limitele lor legale. Cât de departe se poate merge pentru colectarea creanţelor potrivit legislaţiei în vigoare, la sfin. ro, 19 noiembrie 2010.

[58] Contra, Ștefan Trandafir, www.gazetadebistrita.ro.

[59] Cf T. Vasiliu ș. a., Codul penal, comentat și adnotat, vol. I, p. 194; contra T. Toader, Drept penal, Parte specială, p. 105.

[60] V. Dongoroz, Judecata, în „Explicații teoretice ale Codului de procedură penală, Partea specială”, vol. VI, 2003, p. 213 sqq; Gr. Gr. Theodoru, Teoria și practica recursului penal, Ed. Junimea, Iași, 2002, p. 390 sqq: N. Jidovu, Drept procesual penal, pp. 516 sqq ; D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei, Ed. Lumina Lex, București, 2004, pp. 347 sqq.

[61] Corespunde art, 447 NCPP

[62] Corespunde art, 448 NCPP

[63] Corespunde art, 438 NCPP

[64] Codul penal, publicat în B. Of. nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în B. Of. nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 şi în M. Of. nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; O.U.G. nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; O.U.G. nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; O.U.G. nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002; O.U.G. nr. 58/2002; O.U.G. nr. 93/2002; O.U.G. nr. 143/2002; O.U.G. nr. 109/2004; Legea nr. 85/2005; Legea nr. 160/2005; Legea nr. 247/2005; Legea nr. 278/2006 publicată în M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006, O.U. nr. 60/2006, publicată în M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58/2008, publicată în M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008. Conform pct. 1 al Legii nr. 202/2010 in vigoare din 25 noiembrie 2010, (1) nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală, dacă prin atingerea minimă adusă uneia din valorile apărate de lege şi prin conţinutul ei concret, fiind lipsită în mod vădit de importanţă, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni.

La stabilirea în concret a gradului de pericol social se ţine seama de modul şi mijloacele de săvârşire a faptei, de scopul urmărit, de împrejurările în care fapta a fost comisă, de urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce, precum şi de persoana şi conduita făptuitorului, dacă este cunoscut.

În cazul faptelor prevăzute în prezentul articol, procurorul sau instanţa poate aplica una dintre sancţiunile cu caracter administrativ prevăzute la art. 91. A se vedea și Î.C.C.J., Decizia nr. XXXV /2006.

[65]Vezi monede false retrase din circulaţie – Gh. Dărângă, Comentariu, în „Codul penal comentat şi adnotat”, Partea generală, p. 379.

[66] Gh. Theodoru, în R.D.P. nr. 3/1995, p. 106 v.şi V. Papadopol, Notă, în CAB, Culegere pe anul 1997, p. 95-97, 290 şi 270-271; D. Ciuncan, Caz de recurs şi recurs în anulare în „Dreptul” nr. 4/1995, p. 51). Ea trebuie să influenţeze în mod hotărâtor soluţia (C. S. J., S. pen., dec. nr. 2734/1993, în „Pro lege” nr. 1/1995, p. 112. În sens contrar, C.S.J., S. pen., dec. nr. 665/1994, R.D.P. nr. 3/1995, p. 141 referitor la probe omise, nu denaturate.

[67] D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei, Ed. Lumina Lex, București, 2004, pp. 347 sqq. C.S.J., S. pen., dec. nr. 1152 din 14 mai 1996 în „Pro lege” nr. 3/1997, 185.

[68] C.S.J., S. pen., dec. nr. 3165 din 3 decembrie 1998. A se vedea și Gr. Theodoru, Recursul părţii civile. Înlăturarea provocării. Eroare gravă de fapt. Reactualizarea despăgubirilor civile, în R.D.P. nr. 3/1995, p. 106; V. Papadopol, Notă în CPJP, C. Ap. București, 1996, pp. 254-256.

[69] Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia penală, Decizia nr. 253 din 17 aprilie 2007, în Sinteză de practică judiciară – Trimestrul al II-lea 2007, Curtea de Apel Alba Iulia.

April 24th, 2014 | Tags: Codul, Codul de procedură penală, NOUA LEGISLATIE, SESIZAREA ORGANELOR DE URMĂRIRE PENALĂ, SESIZAREA ORGANELOR DE URMĂRIRE PENALĂ ÎN NOUA LEGISLATIE, URMĂRIREA PENALĂ | Category: documentare | Leave a comment

CORUPTIA POLITICĂ PRIN ABUZUL DE RESURSE PUBLICE


CORUPTIA POLITICĂ PRIN ABUZUL DE RESURSE PUBLICE

Domeniile şi relaţiile sociale vulnerabile la corupţie, precum şi evoluţia legislaţiei în domeniul protecţiei proprietăţii, privatizării, reorganizării judiciare şi achiziţiilor publice nasc multiple controverse şi discuţii cu privire la mecanismele de protecţie şi de combatere a fenomenului infracţional. Lipsa unui statut clar al proprietăţii a favorizat extinderea corupţiei într-o perioadă în care România se afla în plin proces de tranziţie, în loc de restabilirea dreptului de proprietate producându-se o redistribuire a avuţiei naţionale.

Reglementarea insuficientă a elementelor constitutive ale infracţiunilor vizând corupţia, mai ales în ceea ce priveşte latura obiectivă, natura şi sursa folosului necuvenit a determinat apariţia unor soluţii contradictorii, care au ridicat probleme procurorului de caz şi instanţei în luarea unei decizii obiective imediate; trebuie remarcat, pe de altă parte, că pedepsele pronunţate au fost minime, deşi gravitatea faptelor şi circumstanţele acestora impuneau adoptarea unor soluţii adecvate.

Finanţarea actorilor politici este influenţată şi, în acelaşi timp, influenţează relaţia dintre partide, oameni politici, membri de partid şi electorat1. Corupţia politică se referă la abuzul de resurse publice (administrative) la limita legii, cadrul legislativ fiind extrem de permisiv , la ajutoare sociale[1], direcţionate, subvenţii pentru agricultură, măsuri  sociale ca “publicitate electorală” mascată, ele negăsindu-şi acoperirea în buget, resurse bugetare prin distribuţia directă, către alegatori, de bunuri şi servicii[2] ,    la operaţiuni financiare ilegal, e care aduc un profit pentru un candidat, pentru un partid politic sau pentru un grup de interes şi  pot merge până la infracţiuni privind cumpărarea voturilor, finanţare din partea organizaţiilor criminale sau teroriste etc.

Desfiinţarea principalelor structuri, sisteme şi mecanisme economice, fără a le înlocui cu altele viabile, retragerea într-un ritm nejustificat a statului din economie, compromiterea autorităţii manageriale în cadrul firmelor şi instituţiilor publice, desfiinţarea sau degradarea zonelor de responsabilitate economică, financiară şi valutară şi a controlului financiar-bancar din economie, ambiguităţile în constituirea şi utilizarea rezervei valutare a statului, în acordarea şi garantarea creditelor, autorizarea unor importuri în neconcordanţa cu interesele naţionale în industrie, agricultura şi în alte domenii şi sfere ale activităţii economice, ruperea raportului dintre rezultatele obţinute prin munca şi câştiguri şi instalarea imaginii ca se pot obţine câştiguri facile peste noapte, prin speculaţii la limita sau în afara legii şi altele, pe fondul pierderii unor pieţe externe importante, au degradat rapid şi grav starea economiei, stare de lucruri reflectată prin indicatori macroeconomici care au dus la dezindustrializarea României[3].

Amendamentele aduse Legii nr. 143/1999 privind ajutorul de stat (în anii 2004 şi 2005)[4] au urmărit îmbunătăţirea supravegherii şi controlului ajutoarelor de stat, evaluarea acestora şi a impactului lor pe piaţă, precum şi identificarea ajutoarelor de stat ilegale, acordate fără notificare şi autorizare prealabilă.

Întrucât legislaţia comunitară în domeniul ajutorului de stat a devenit direct aplicabilă în România, au fost  transferate competenţele de autorizare a ajutoarelor de stat de la Consiliul Concurenţei la Comisia Europeană, Legea nr. 143 din 27 iulie 1999 privind ajutorul de stat, a fost abrogată prin  Ordonanţa de urgenţă   nr. 117 din 21 decembrie 2006 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat,

Deşi ajutorul de stat este descris ca fiind “în egală măsură avantajos şi extrem de riscant” şi în principiu susceptibil să distorsioneze concurenţa, totuşi, sunt admise exceptări în cazurile în care susţinerea publică are rezultate benefice asupra dezvoltării economice, în termenii interesului comun, şi nu afectează comerţul dintre România şi Statele membre.

Pentru evitarea oricărui posibil impact negativ ce ar decurge din acordarea ajutoarelor de stat şi pentru diminuarea efectelor distorsionante ale acestora, Consiliul Concurenţei a transpus în legislaţia naţională instrumentele politicii comunitare, respectiv regulamentele şi instrucţiunile prin care se stabilesc condiţiile de autorizare a ajutoarelor de stat.

Procesul de pregătire a aderării României la Uniunea Europeană presupune în continuare eforturi susţinute pentru respectarea regulilor concurenţei şi a celor în materia ajutorului de stat de către toate instituţiile publice implicate şi de către actorii din piaţă. Elaborarea unor politici îndreptate spre acordarea de ajutoare mai puţin distorsionante şi mai bine orientate, controlul efectiv al ajutoarelor de stat şi implementarea legislaţiei în materie, vor demonstra angajamentul ferm al României de aplicare a regulilor ajutorului de stat, în integralitatea lor, anterior datei aderării[5].    Potrivit practicii europene, evaluarea compatibilităţii ajutoarelor de stat cu un mediu concurenţial normal şi, în consecinţă, autorizarea acestora, se face în funcţie de obiectivul principal avut în vedere la alocarea lor. Aceasta, deoarece, pe de o parte, se are în vedere impactul anticoncurenţial generat de acordarea ajutoarelor de stat în domeniul în care acţionează agenţii economici beneficiari şi, pe de altă parte, scopul urmărit de Statele membre (obiectivul principal), la promovarea schemelor şi ajutoarelor individuale.

Ajutoarele acordate pentru dezvoltare regională au fost subvenţii de la bugetul de stat, iar pentru zonele defavorizate au constat în scutiri de taxe vamale, inclusiv TVA şi alte taxe dependente de acestea, la importul de utilaje, echipamente şi materii prime, precum şi scutiri de la plata impozitului pe profit pentru întreaga durată de existenţă a zonelor menţionate, în limita unei intensităţi maxim admisibile.

Potrivit art. 5  din Ordonanţa de urgenţă nr.117/2006,  ajutorul de stat regional poate fi acordat în conformitate cu reglementările în domeniu şi cu harta ajutorului regional,  adoptată prin hotărâre a Guvernului României şi notificată Comisiei Europene, în vederea autorizării conform procedurii prevăzute de art. 88 alin. (3) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene.

Se observă că renunţările din partea statului la unele venituri cuvenite, de natura scutirilor şi reducerilor la plata obligaţiilor fiscale inclusiv a majorărilor de întârziere şi a penalităţilor aferente sunt principalele instrumente financiare utilizate de furnizorii de ajutor de stat pentru acordarea ajutorului[6].

Acordarea de măsuri de ajutor de stat impune autorităţilor publice elaborarea unor scheme de ajutor de stat sau ajutoare de stat individuale, care trebuie să prevadă cel puţin următoarele elemente: obiectivul, modalitatea acordării ajutorului de stat, precum şi cuantumul fondurilor alocate în acest scop din bugetul autorităţii publice centrale sau locale, în conformitate cu legislaţia în domeniu.

Termenii specifici domeniului ajutorului de stat sunt utilizaţi în înţelesul Regulamentului Consiliului (CE) nr. 659/1999 de stabilire a normelor de aplicare a art. 93 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 83 din 27 martie 1999, cu modificările ulterioare, al Regulamentului Comisiei (CE) nr. 794/2004 de punere în aplicare a Regulamentului Consiliului (CE) nr. 659/1999 de stabilire a normelor de aplicare a art. 93 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 140 din 30 aprilie 2004, cu modificările ulterioare, şi al celorlalte reglementări comunitare în domeniu.

Consiliul Concurenţei îndeplineşte rolul de autoritate de contact în raporturile dintre Comisia Europeană şi autorităţile şi instituţiile publice, inclusiv instituţiile publice implicate în procesul de privatizare, alţi furnizori de ajutor de stat şi beneficiarii de ajutor de stat, implicaţi în procedurile din domeniul ajutorului de stat.

El acordă asistenţă de specialitate în domeniul ajutorului de stat autorităţilor, altor furnizori şi beneficiarilor de ajutor de stat, pentru asigurarea îndeplinirii obligaţiilor asumate de România în acest domeniu, în calitate de stat membru al Uniunii Europene, inclusiv în cadrul procesului de elaborare a actelor normative sau administrative prin care se instituie măsuri de natura ajutorului de stat şi asigură informarea autorităţilor, altor furnizori de ajutor de stat, a beneficiarilor şi a publicului privind reglementările europene în domeniul ajutorului de stat, prin publicarea de ghiduri, buletine lunare, sinteze legislative şi de jurisprudenţă şi alte materiale informative, precum şi prin organizarea de seminarii, mese rotunde, conferinţe şi altele asemenea.

Consiliul Concurenţei supraveghează relaţiile financiare dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice, precum şi transparenţa relaţiilor financiare în cadrul întreprinderilor beneficiare de drepturi speciale sau exclusive ori cărora li s-a încredinţat prestarea unor servicii de interes economic general pe baza raportărilor, informaţiilor şi datelor transmise de către autorităţile publice.

Grupurile de putere, clientelele politice sunt produsul acestor ani de tranziţie care controlează oligarhic resursele şi reprezintă tot atâtea grupuri de presiune.

În orice regim, chiar şi în cel totalitar, grupurile informale sunt organizate pentru a proteja interese şi afaceri. Complicitatea dintre unele grupuri politice şi de afaceri este cheia succesului economic în societăţile în tranziţie. Acolo unde societatea civilă este relativ slabă, iar statul, captiv al grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate – chiar dacă formal controlează resursele -, politica nu mai asigură tuturor aceleaşi mijloace de influenţă, ci avantajează grupurile de putere economică[7].

Iar când statul este capturat, simplele articole din legi nu sunt de ajuns, pentru că pur şi simplu statul nu funcţionează pentru a le aplica nediscriminatoriu[8]. Întreprinderile folosesc traficul de influenţă pentru a bloca orice reformă care ar risca să le elimine avantajele. Captaţia statului devine nu numai un simptom, ci şi cauză fundamentală a unei Guvernări proaste[9].

Puternice grupuri de presiune îşi unesc în prezent forţele pentru a împiedica activitatea legislativului de îndată ce acesta din urmă nu mai consideră că interesul general coincide cu cel al marilor interese private. Este vorba când despre lobby-urile agroalimentare care doresc îmblânzirea avertismentelor sanitare de luptă împotriva obezităţii când despre cadourile oferite generos de grupul Suez parlamentarilor francezi în speranţa de a-i sensibiliza, când despre grupurile media care doresc o recoltă publicitară cât mai consistentă, cu ajutorul Parlamentului european[10].

Precaritatea democraţiei autohtone este şi rezultatul dezvoltării insuficiente a grupurilor de interese. Avem o democraţie fragilă pentru că grupurile de interese, grupurile de presiune, partidele, organizaţiile religioase, asociaţiile profesionale, organizaţiile pentru apărarea drepturilor omului (minoritari etnici, sexuali, orfani, femei, pensionari, handicapaţi), fundaţiile civice, politice sau filantropice, sindicatele şi alte forme voluntare de asociere din societatea civilă nu au fost capabile să se impună. Pentru SRI[11] sau diferitele cotidiene[12], posturi de radio şi televiziune, grupurile de interese sunt un fel de mafii care influenţează şi controlează politicul şi politicienii. În realitate, în democraţiile consolidate, marile grupuri de interese şi de presiune sunt atât de numeroase şi îşi urmăresc interesele atât de eficient, încât este imposibil ca vreun grup de interese sa fie mai puternic decât altul sau ca statul, partidele sau administraţia sa favorizeze vreunul fără ca toate celelalte să le sară în cap. De 15 ani, averi fabuloase au fost făcute în România datorită favorizării de către puterea politică a unor indivizi sau grupuri. în general, s-a mers pe clientelism politic, dar au existat afacerişti care n-au avut de pierdut indiferent cine era la putere. Situaţia a fost posibilă din cauza lipsei grupurilor de interese. În democraţiile consolidate, există grupuri de interese puternice în fiecare domeniu de activitate, de la produse agricole la petrol, de la pantofi sport la computere şi autoturisme. În nici unul dintre aceste domenii nu este posibil ca un anumit producător să fie favorizat în dauna celorlalţi. La fel, nu pot fi acordate facilităţi necondiţionate unor ramuri productive – cum ar fi petrolul – fără ca grupurile de presiune ecologiste să inflameze opinia publică. Nu poţi produce şi vinde orice fel de arme uşoare fără ca organizaţiile pacifiste militante să reacţioneze dur. Nu poţi afecta sistemul de pensii sau ajutoare sociale fără ca organizaţiile pensionarilor (care pot avea milioane de membri) să nu-ţi blocheze votul din Parlament sau să nu ameninţe realegerea anumitor parlamentari. Cei mai mulţi indivizi sau grupuri din România nu ştiu să îşi apere interesele. Mulţi sunt nemulţumiţi de ceea ce se întâmplă, dar sunt simpli cârcotaşi, fiind incapabili să se organizeze şi să-si apere interesele. Deficitul de capital social vine din lipsa culturii politice participative. Prin contrast, exista indivizi şi grupuri cu influenţă exagerată, cu acces privilegiat la vârful piramidei decizionale[13].

În perioada 2002 – 2004 ajutoarele de stat pentru transporturi au fost acordate utilizând următoarele instrumente financiare:

– subvenţii, alocaţii, prime, dobânzi subvenţionate, alte sume nerambursabile;

– participarea cu capital a statului la procesul de modernizare şi retehnologizare a sectorului;

– acordarea de facilităţi fiscale ca: reduceri/scutiri de taxe vamale pentru unele importuri, amânări/eşalonări;

– scutiri/reduceri la plată a majorărilor de întârziere şi a penalităţilor aferente[14].

Credite şi subvenţii. Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţionarului şi nerestituit[1], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau a acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Pentru existenţa infracţiunii descrise în art. 10 din Legea nr. 78/2000, este necesar ca acţiunea care constituie elementul material să fie săvârşită cu vinovăţie, şi anume cu intenţie directă, fiind necesară voinţa făptuitorului de a primi banii, bunurile sau celelalte foloase necuvenite şi ştiinţa că acestea nu îi sunt legalmente cuvenite, reprezentarea stării de pericol a acţiunii sale. Făptuitorul trebuie să fi urmărit obţinerea, pentru sine sau pentru altul, de bani, bunuri sau de alte foloase necuvenite. Dacă scopul este integral realizat, existând dovada hotărârii aproprierii avantajului patrimonial şi au fost începute acte de executare dar care au fost întrerupte, fapta nu este o tentativă, ci o infracţiune consumată, care se pedepseşte[15].

Potrivit art. 4 din Legea concurenţei[16], preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină în mod liber prin concurenţă, pe baza cererii şi ofertei. Preţurile şi tarifele practicate de regiile autonome, precum şi cele practicate în cadrul activităţilor cu caracter de monopol natural sau al unor activităţi economice supuse prin lege unui regim special se stabilesc cu avizul Oficiului Concurenţei.

În sectoarele economice sau pe pieţele unde concurenţa este exclusă sau substanţial restrânsă prin efectul unei legi sau datorită existenţei unei poziţii de monopol, Guvernul poate, prin hotărâre, să instituie forme corespunzătoare de control al preţurilor pentru o perioadă de cel mult 3 ani, care poate fi prelungită succesiv pe durate de câte cel mult un an, dacă împrejurările care au justificat adoptarea respectivei hotărâri continuă să existe.

Cu avizul Consiliului Concurenţei , pentru sectoare economice determinate şi în împrejurări excepţionale, precum: situaţii de criză, dezechilibru major între cerere şi ofertă şi disfuncţionalitate evidentă a pieţei, Guvernul poate dispune măsuri cu caracter temporar pentru combaterea creşterii excesive a preţurilor sau chiar blocarea acestora. Asemenea măsuri pot fi adoptate prin hotărâre pentru o perioadă de 6 luni, care poate fi prelungită succesiv pentru durate de câte cel mult 3 luni, cât timp persistă împrejurările care au determinat adoptarea respectivei hotărâri.

Astfel, supravegherea şi controlul preţurilor pentru produsele subvenţionate prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta hotărâre se vor efectua până la data de 31 decembrie 2006, în funcţie de parametrul de ajustare – indicele preţurilor de consum comunicat de Institutul Naţional de Statistică, precum şi cotaţiile internaţionale de referinţă[17].

Prin Hotărârea   nr. 49 din 16 ianuarie 2003 au fost  aprobate Normele metodologice privind stabilirea criteriilor de acordare a unor subvenţii asociaţiilor şi fundaţiilor române cu personalitate juridică, precum şi altor organizaţii neguvernamentale fără scop lucrativ, care iniţiază şi organizează programe şi proiecte culturale[18]

Potrivit anexei, asociaţiile şi fundaţiile române cu personalitate juridică, precum şi alte organizaţii neguvernamentale fără scop lucrativ, care iniţiază şi organizează programe şi proiecte culturale, puteau primi subvenţii de la bugetul de stat sau, după caz, de la bugetele locale. Subvenţiile se utilizau în exclusivitate pentru acoperirea parţială sau integrală a cheltuielilor aferente acestor programe şi proiecte culturale, diferite de cele ce constituie obligaţii ori programe minimale ale unor ministere şi altor organe centrale sau locale ori ale instituţiilor din subordinea acestora.

Finanţările nerambursabile se acordă astăzi de către Administraţia Fondului Cultural Naţional  numai în condiţiile existenţei altor surse de finanţare proprii sau atrase ale solicitantului.

Prin subvenţii,  în sensul  dat în  Legea nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, se înţelege cea mai largă formă de transferare de fonduri în cadrul structurii  capitolului de cheltuieli curente al unui buget de stat, de la acesta către ordonatorii de credite,  prin care este asigurată funcţionarea   instituţiilor publice, desfăşurarea activităţii unor societăţi comerciale cu capital de stat, a  unor servicii  publice, în genere pentru asigurarea unor programe domeniale , pentru satisfacerea unor necesităţi de natură economică, socială sau de mediu pentru achitarea unor datorii restante sau curente, pentru executarea de lucrări şi activităţi de interes pentru comunităţile locale, finanţarea formaţiunilor politice[19], a acţiunilor cu caracter ştiinţific sau socio-cultural, finanţarea unor programe şi proiecte interetnice, pentru acoperirea unor diferenţe de preţuri şi tarife[20], reprezentând contribuţia proprie şi/sau cofinanţarea naţională, aferentă proiectelor finanţate din fonduri externe nerambursabile ale instituţiilor publice finanţate, proiecte cu finanţare din fonduri externe nerambursabile (FEN) postaderare, pentru transportul de călători cu metroul, pentru acoperirea necesarului de credite pentru plata titlurilor executorii, aferente lucrărilor executate şi neplătite pe anul precedent.În anul 2014, plata titlurilor executorii se efectuează în cuantumul prevăzut pentru acest an în mod eşalonat în tranşe trimestriale egale.

În bugetul Ministerului Finanţelor Publice – Acţiuni Generale, la titlul 10 “Cheltuieli de personal” este prevăzută o sumă globală, din care, prin hotărâre a Guvernului, pot fi majorate în ultima lună a fiecărui trimestru, în cazuri temeinic justificate, cheltuielile de personal prevăzute în bugetele ordonatorilor principali de credite finanţaţi integral de la bugetul de stat sau din venituri proprii şi subvenţii alocate de la bugetul de stat, precum şi cheltuielile de personal prevăzute în bugetele instituţiilor subordonate finanţate din venituri proprii şi subvenţii alocate de la bugetul de stat, pentru acoperirea necesarului de credite pentru plata titlurilor executorii menţionate ,mai sus.

Ca atare,  în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, la titlul “Cheltuieli de personal”, sunt incluse şi fondurile aferente plăţii titlurilor executorii, în conformitate cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 71/2009, aprobată cu modificări prin Legea nr. 230/2011, Ordonanţei Guvernului nr. 17/2012, aprobată cu modificări prin Legea nr. 280/2013, precum şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 92/2012[21].

Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția penală, prin sentința penală nr.176 din 30 ianuarie 2012, a dispus condamnarea inculpaților N.A. (președinte al unui partid politic) la pedeapsa de 2 ani închisoare și 2 ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a), b) și c) C.pen. pentru săvârșirea infracțiunii de folosire a influenței sau autorității de o persoană care îndeplinește o funcție de conducere într-un partid, prevăzută de art. 13 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.(2) C.pen., J.I.P. (inspector general de stat în cadrul Inspectoratului de Stat în Construcții-I.S.C.) la pedeapsa rezultantă de 7 ani închisoare și 5 ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a), b) și c) C.pen. (6 ani pentru infracțiunea de abuz în serviciu în formă calificată și continuată, prevăzută de art. 248 C.pen. raportat la art. 2481 C.pen. combinat cu art. 17 lit.d din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin.2 C.pen., câte 2 ani pentru participație improprie la infracțiunile din legea societăților comerciale prevăzute de art. 31 alin.2 C.pen. raportat la art. 37 din Legea nr.82/1991 cu referire la art. 289 C.pen combinat cu art. 17 lit.c din Legea nr. 78/2000 și cu aplicarea art. 41 alin.2 C.pen. raportat la art. 258 C.pen., respectiv, art. 31 alin.2 C.pen raportat la art. 272 pct.2 din Legea nr.31/1990 combinat cu art. 17 lit.h din Legea nr. 78/2000 și cu aplic.art. 41 alin.2 C.pen., 1 an închisoare pentru participație improprie la fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzută de art. 31 alin.2 C.pen. raportat la art. 290 C.pen. combinat cu art. 17 lit.c din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.2 C.pen. și 1 an spor la contopirea pedepselor) și G.D. (inspector general de stat adjunct în cadrul ISC) la 6 ani închisoare și 5 ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a),b) și c) C.pen. pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu în formă calificată și continuată, prevăzută de art. 26 C.pen. raportat la art. 248 C.pen. și art. 2481 C.pen. combinat cu art. 17 lit.d) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin.(2) C.pen., P.B. (administrator societate comercială), P.M.I. ( administrator societate comercială) și V.M.C. (administrator societate comercială), fiecare la pedeapsa rezultantă de 7 ani închisoare și 5 ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a), b) și c) C.pen. (6 ani pentru complicitate la abuz în serviciu în formă calificată și continuată, prevăzută de art. 26 C.pen. raportat la art. 248 C.pen. și art. 2481 C.pen. combinat cu art. 17 lit.d din Legea nr.78/2000, cu aplicarea art. 41 alin.2 C.pen., 6 ani pentru spălarea banilor prevăzută de art. 23 alin.1 lit.b și c din Legea nr.656/2002 raportat la art. 17 lit.e din Legea nr. 78/2000 și cu aplicarea art. 41 alin.2 C.pen., 2 ani pentru fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzut art. 290 C.pen. raportat la art. 17 lit.c din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.2 C.pen. și 1 an spor la contopirea pedepselor). Pe latură civilă, s-a dispus obligarea inculpaților în solidar, inclusiv cu părțile responsabile civilemente, la suma totală de 6.481.384,48 lei, s-a menținut sechestrul asigurător asupra unor bunuri mobile și imobile aparținând inculpaților și s-a dispus confiscarea de la inculpatul N.A. a sumei de 38.217,20 lei.

Hotărârea a rămas definitivă prin decizia penală nr.160 din 20 iunie 2012, Înalta Curte de Casație și Justiție-Completul de 5 judecători care a admis recursurile declarate, a casat în parte sentința și în rejudecare, a menținut pedeapsa de 2 ani aplicată inculpatului N.A., dar a înlăturat aplicarea dispozițiilor art. 41 alin.(2) C.pen., a înlăturat sporul aplicat inculpaților J.I.P., P.B. și V.M.C., urmând ca aceștia să execute pedeapsa de 6 ani închisoare și a redus la 5 ani pedeapsa aplicată inculpatelor G.D. și P.M.I.

Inculpații au fost trimiși în judecată prin rechizitoriul nr.27/P/2008 din 16 ianuarie 2009 al Secției de combatere a infracțiunilor conexe infracțiunilor de corupție, prin care s-a reținut în esență că inculpatul N.A. s-a folosit, în mod repetat și în baza aceleiași rezoluții infracționale, de influența și autoritatea ce derivau din funcția de președinte al unui partid politic și a obținut cu sprijinul coinculpaților, precum și al altor persoane, foloase necuvenite constând în suportarea contravalorii unor materiale de propagandă electorală în timpul campaniei electorale prezidențiale din perioada noiembrie-decembrie 2004, în valoare de 3.422.390,64 lei. Finanțarea ilegală a campaniei electorale s-a realizat prin antrenarea în activitatea infracțională a unei instituții publice (I.S.C.) și deturnarea unor fonduri. Astfel, inculpata J.I.P., în calitate de inspector general de stat în cadrul Inspectoratului de Stat în Construcții-I.S.C., în mod repetat și în baza aceleiași rezoluții infracționale, cu sprijinul inculpatei G.D., inspector general de stat adjunct în cadrul  I.S.C., în condiții nelegale, a încheiat contracte cu o societate comercială care avea ca obiect de activitate producția tipografică, administrată de inculpatul V.M.C. și a dispus încasarea taxelor de participare la un simpozion, în cuantum de 6.154.971,3 lei, de către șase societăți comerciale cu încălcarea prevederilor Legii nr.500/2002, prin neîncasarea, neurmărirea și neevidențierea veniturilor proprii realizate din prestări de servicii reprezentând organizarea evenimentului de către I.S.C., fapte săvârșite în vederea asigurării obținerii de foloase necuvenite de către inculpatul N.A., ca urmare a exercitării influenței și autorității decurgând din exercitarea funcției de președinte al unui partid politic[22].

Concret, inculpata J.P.I. a transferat dreptul de încasare a taxelor de participare la simpozionul „Trofeul calității în construcții” de la instituția organizatoare, ISC, la societățile prestatoare de servicii de organizare pentru eveniment în scopul disimulării originii ilicite a sumelor de bani obținute de către inculpatul N.A. De asemenea, în mod repetat și cu intenție le-a determinat pe martorele P.C. și O.A.M., administrator și, respectiv, contabil în cadrul unei societăți pe acțiuni să  întocmească, fără vinovăție, avizele de însoțire a mărfii, în care s-a menționat nereal faptul că au avut ca obiect distribuirea către punctele de lucru ale societății din diferite orașe materiale de reclamă și afișe, în realitate materialele provenind de la societatea care avea ca obiect de activitate producția tipografică și fiind inscripționate „A.N.-Președinte”. Totodată, a determinat-o cu intenție, în mod repetat și în baza  aceleiași rezoluții infracționale, pe martora P.C. să efectueze înregistrări inexacte în contabilitatea societății pe acțiuni în sumă de 38.217,2 lei având drept consecință denaturarea veniturilor, cheltuielilor și a rezultatelor financiare ale societății și să folosească fără vinovăție și în mod repetat bunurile acestei societăți în această valoare într-un scop contrar intereselor persoanei juridice.

Inculpații P.B. și P.M.I., au contribuit la activitatea infracțională prin încheierea unor contracte comerciale de prestări servicii pentru organizarea simpozionului și au disimulat, prin acte false, proveniența sumelor de bani obținute de inculpatul N.A. prin săvârșirea infracțiunii.

În Secţiunea a 3-a din  Capitolul  III – Infracţiuni asimilate infracţiunilor de corupţie– al Legii nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie ( publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  219 din 18 mai 2000, cu modificările ulterioare), este incriminată printre  infracţiunile asimilate infracţiunilor de corupţie şi fapta persoanei care îndeplineşte o funcţie de conducere într-un partid, într-un sindicat sau patronat ori în cadrul unei persoane juridice fără scop patrimonial, de a folosi influenţa ori autoritatea sa în scopul obţinerii pentru sine ori pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani (Art. 13)[23].

În situaţia în care  prima instanţă constată că probele administrate sunt de natură a lămuri cauza sub toate aspectele, ea deliberează şi trebuie să se pronunţe asupra existenţei faptei pentru care a judecat pe inculpat, cu vinovăţie, asupra tuturor împrejurărilor de fapt în care a fost săvârşită infracţiunea; împrejurările concrete care se referă la infractor pot influenţa răspunderea sa penală[24] . Fără existenţa faptei şi a vinovăţiei nu poate exista răspundere penală.

Operaţiunea de apreciere a probelor rezolvă chestiunile de fapt (articolul 356 din Codul de procedură penală).

Expunerea hotărârii prin care instanţa penală soluţionează fondul cauzei  trebuie să cuprindă: descrierea faptei ce face obiectul învinuirii, cu arătarea timpului şi locului unde a fost săvârşită, analiza probelor care au servit ca temei pentru soluţionarea laturii penale a cauzei, cât şi a celor care au fost înlăturate, motivarea soluţiei cu privire la latura civilă a cauzei, precum şi analiza oricăror elemente de fapt pe care se sprijină soluţia dată în cauză.

În caz de condamnare, expunerea trebuie să mai cuprindă fapta sau fiecare faptă reţinută de instanţă în sarcina inculpatului, forma şi gradul de vinovăţie, circumstanţele agravante sau atenuante.

Dacă instanţa reţine în sarcina inculpatului numai o parte din faptele ce formează obiectul învinuirii, se va arăta în hotărâre pentru care anume fapte s-a pronunţat condamnarea şi pentru care încetarea procesului penal sau achitarea.

De asemenea, conţinutul expunerii presupune arătarea temeiurilor de drept care justifică soluţiile date în cauză.

În privinţa lui N.A., în majoritate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie  reţine că faptele inculpatului care, în calitate de preşedinte al Partidului S, în baza unei rezoluţii infracţionale unice, în perioada ianuarie-noiembrie 2004, s-a folosit de influenţa sa pentru a obţine foloase necuvenite, reprezentând contravaloarea unor materiale de propagandă electorală pentru campania sa prezidenţială în sumă totală de 33.756.697.278 ROL ( 859.014 euro, la un curs mediu de 39.297 ROL/euro ) întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art.13 din Legea nr.78/2000 cu aplicarea art.41 alin.2 din Codul penal.

În Sentinţa penală nr.176 din 30 ianuarie 2012 (Dosar nr. 514/1/2009), Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,  Secţia penală, a concluzionat în sensul că acea

“- campanie electorală a inculpatului N a fost finanţată ilegal, în majoritate cu fonduri ce trebuiau să constituie venituri ale unei instituţii publice şi care au depăşit de aproape 4 ori veniturile declarate oficial;

– această finanţare ilegală s-a realizat în urma unei activităţi infracţionale săvârşite de inculpaţi care, cel puţin în parte, se aflau în sfera de influenţă a inculpatului N.

În acest sens, este lipsit de relevanţă că între o parte dintre inculpaţi şi inculpatul N. nu exista aparent o legătură, directă sau indirectă”.

Nu avem de ce să ne îndoim de această concluzie, a unei finanţări peste lege a candidatului prezidenţial, lucru ce era uşor de dovedit.

Pentru a statua asupra vinovăţiei sau nevinovăţiei acestui inculpat , Curtea a fost chemată să stabilească dacă acesta are vreo implicare în finanţarea ilegală a campaniei sale electorale (prin cele două surse) sau, dimpotrivă, este doar un beneficiar inocent al fondurilor puse la dispoziţia sa de către ceilalţi inculpaţi.

Parchetul a identificat un element  material al infracțiunii, însă în analiza acestuia ar fi pus semnul egalității între noțiunile de „a avea influență și autoritate” și „a folosi influența și autoritatea”, deși este evident că legiuitorul a dorit să sancționeze doar folosirea influenței și autorității[25] .

Finanţarea ilegală a unei campanii electorale nu poate fi disociată de persoana beneficiară, căci în toate cazurile cei care comit asemenea fapte o fac în considerarea unui candidat. “Asemenea conduite ilicite pot fi motivate de :

– relaţiile apropiate (de prietenie, intime) dintre beneficiar şi finanţator (înţelegând prin acesta atât persoana care are o contribuţie financiară nemijlocită, cât şi alte persoane care concură, prin faptele lor, la o asemenea finanţare);

– constrângerea fizică sau psihică exercitată de beneficiar asupra finanţatorului;

– profitul, imediat sau de perspectivă, pe care finanţatorul îl va avea în urma conduitei ilicite asumate, dar care depinde de o acţiune viitoare a beneficiarului .”

În unanimitate, Curtea constată că Trofeul calităţii a fost o formă mascată de a colecta bani pentru campania electorală prezidenţială din toamna anului 2004 a inculpatului N.A., preşedinte al Partidului S. şi candidat la funcţia de Preşedinte al României, iar în majoritate, că aceasta a fost rezultatul influenţei pe care inculpatul şi-a exercitat-o, aspect care va fi detaliat cu ocazia analizei probatoriului.

Curtea constată că aceste infracţiuni au fost săvârşită de către inculpaţi ca urmare a exercitării influenţei de către inculpatul N.A., decurgând din calitatea sa de preşedinte al P., în vederea obţinerii de către acesta a unor foloase materiale necuvenite constând în materiale de propagandă electorală, astfel încât urmează a se face aplic.art.17 lit.d din Legea nr.78/2000 în privinţa infracţiunii de abuz în serviciu reţinută în sarcina inculpaţilor.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie  consideră că sumele de bani încasate cu titlu de taxă de participare la această manifestare trebuiau să reprezinte o sursă de finanţare (?) a acestei instituţii publice şi, ca atare, trebuiau să fie încasate de I.S.C. Toate cheltuielile ce ţineau de organizarea acestui eveniment trebuiau să respecte procedurile prevăzute în legislaţia din domeniul achiziţiilor publice.

Fără a se desfăşura vreo procedură de achiziţie publică, sumele de bani obţinute de la participanţii la această manifestare, cu titlu de taxă de participare, nu au fost încasate de către I.S.C. şi nu s-au regăsit în bugetul acestei instituţii, ci au fost achitate direct în conturile societăţilor  organizatoare, care au dispus în mod arbitrar, discreţionar de acestea.

Înalta Curte, în majoritate, constată că în urma activitaţii infracţionale ce face obiectul prezentei cauze, inculpatul N.A. a beneficiat de venituri ilegale pentru campania sa electorală de aproape 4 ori mai mari decât cele declarate oficial (33.756.697.278 ROL, adică 859.014 euro faţă de 8.530.190.566,22 ROL, adică 217.067 euro).

Dar sentinţa subliniază că urmează a înlătura concluziile la care au ajuns experţii contabili, în sensul că I.S.C. nu avea o bază legală pentru cuprinderea sumelor rezultate din încasarea taxelor de participare în bugetul instituţiei şi, implicit, concluzia că în cauză nu s-a înregistrat nici un prejudiciu în patrimoniul acesteia. Care ar fi atunci raţionamentul care a dus la ideea de prejudiciu. Credem că valoarea unor despăgubiri -în răspundere civilă- trebuie stabilită  plecând de la ideea unor altor fapte penale săvârşite, a unor rapoarte de cauzalitate reale. .

În majoritate, Curtea constată că în cauză sunt incidente şi prevederile art.17 lit.e din Legea nr.78/2000, întrucât sumele de bani spălate de inculpaţi, deşi provin în mod nemijlocit din taxele de participare la Trofeul Calităţii, sunt în realitate consecinţa săvârşirii de către inculpatul N.A. a infracţiunii prevăzute în art.13 din Legea nr.78/2000. La cunoştinţa noastră nu ştim a se fi reţinut şi în sarcina inculpatului N.A. existenţa infracţiunii de spălare a banilor , deşi desemnat prin hotărâre ca fiind proprietarul” lor real.

Aceasta înseamnă că simpla folosire a influenţei şi/sau autorităţii inculpatului pentru a obţine ilicit bani pentru campania electorală, se circumscrie incriminării analizate, fiind fără relevanţă dacă era avută în vedere finanţarea propriei campanii .

Curtea reţine că infracţiunile de corupţie săvârşite de persoane importante în stat (cum este cazul preşedintelui celui mai mare partid politic, prim ministru în funcţie şi candidat cu şanse reale la cea mai înaltă demnitate a statului român) nu sunt de regulă comise în prezenţa mai multor persoane, ci în condiţii de maximă clandestinitate, fapt care aproape exclude de plano existenţa unor mărturii relevante, incriminatoare pentru autorul infracţiunii de corupţie .”O asemenea situaţie nu poate însă prin ea însăşi să conducă la concluzia nevinovăţiei persoanei cercetate, instanţa fiind obligată să stabilească în urma unui raţionament logico-juridic, dacă materialul probator administrat în cauză, prin prisma elementelor de fapt pe care le oferă, susţine sau nu o asemenea soluţie”[26] .

Sunt indicii temeinice atunci când din datele sau împrejurările   existente în cauză rezultă presupunerea rezonabilă că persoana faţă de care se efectuează acte premergătoare sau acte de urmărire penală a săvârşit fapta (Art. 681 C. pr. pen. ). Faptele probatorii permit formularea unor deducţii logice privind aspecte ale rezolvării cauzei [27] .

INM  a publicat pe site GHIDUL pentru rezolvarea testelor de verificare a rationamentului logic – proba a concursului de admitere la INM, ghid destinat pregatirii viitorilor candidati la concurs precum şi participantilor la pretestarile organizate de INM. Ghidul este pus la dispozitie în mod gratuit .

Raționamentul extrage o concluzie   dintr-un set de premise, în sensul utilizării procedurilor de analizare a premiselor și de extragere a concluziei prin  silogism.

Silogismul conține trei judecăți (majoră, minoră și conclusivă), legate între ele astfel încât cea de-a treia judecată, care reprezintă o concluzie, se deduce din cea dintâi prin intermediul celei de-a doua[28].  Dintr-o judecată se derivă o nouă judecată prin intermediul unei a treia.

Raționamentul este un proces de extragere a unei informații implicite dintr-un set de propoziții și explicitarea ei prin acțiuni comparante, corelante sau inferențiale. Raționamentul generează proceduri argumentante de posibilitate sau de necesitate, după cum poate elabora și strategii demonstrante a unor afirmații sau a opusului acestora.

Putem raționa că dacă două fapte sunt aparent identice sau foarte asemănătoare  au și proprietăți sau funcții asemănătoare, raționament fals dacă nu avem dovezi că și structurile interne ale celor două obiecte sunt identice sau asemănătoare[29] .

Cu prilejul pronunţării Deciziei  nr. 1.007 din 7 iulie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 547 din 6 august 2009, Curtea Constituţională a respins ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 78/2000, statuând de principiu că “reglementarea care formează obiectul excepţiei nu constituie o incriminare prin analogie, aşa cum greşit susţin autorii acesteia, ci o legiferare a răspunderii penale printr-o normă juridică explicativă, care nu încalcă prevederile art. 23 alin. (12) din Legea fundamentală şi ale art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. De altfel, analogia, ca instituţie juridică, se plasează în sfera aplicării legii ca argument de interpretare, şi nu în cea a procesului legislativ. Folosirea acestei noţiuni pentru caracterizarea normei instituite de legiuitor conduce la o contradicţie în termeni, căci analogia implică absenţa normei şi, în consecinţă, libertatea recunoscută unei autorităţi publice – în mod excepţional şi nu în materie penală – de a stabili ea însăşi regula după care urmează să rezolve un caz, luând ca model o altă soluţie pronunţată într-un alt cadru reglementat. Or, dispoziţia legală atacată prevede expres că infracţiunile nominalizate se pedepsesc potrivit textelor din Codul penal în care sunt incriminate”.

Curtea a mai reţinut că “nu poate primi susţinerea potrivit căreia dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 78/2000 ar încălca celelalte principii constituţionale invocate, deoarece din textul legii nu rezultă vreo restrângere în sensul reclamat de autorul excepţiei”.

Curtea constată că cele reţinute mai sus sunt aplicabile mutatis mutandis şi cu privire la art. 13 din Legea nr. 78/2000, ţinând cont de critica formulată în raport cu acest text legal (Curtea Constituţională, Decizia nr. 1.550 din 25 noiembrie 2010 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 224 şi art. 911 din Codul de procedură penală, precum şi a dispoziţiilor art. 6 şi art. 13 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.69 din 26 ianuarie 2011, Curtea Constituţională, Decizia nr. 1.453 din 4 noiembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  23 din 11 ianuarie 2011 sau Curtea Constituţională,  Decizia nr. 169 din 27 februarie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 264 din 19 aprilie 2007).

“Toate aceste date sunt suficiente însă pentru a o plasa pe inculpata J. în sfera de influenţă a inculpatului N.”, fiind  în relaţii foarte bune cu familia A. N., sentinţa arătând,  de pildă,  că în luna martie a anului 2004 un martor a fost trimis să cumpere un coş cu ghiocei pentru D. N. (fil.199 vol.21 ds.fond, vol.72), deşi inculpata J. nu era membră a P., ea s-a implicat în campania electorală a inculpatului N.[30] .

Curtea concluzionează:

– campania electorală a inculpatului N. a fost finanţată ilegal, în majoritate cu fonduri ce trebuiau să constituie venituri ale unei instituţii publice şi care au depăşit de aproape 4 ori veniturile declarate oficial;

– această finanţare ilegală s-a realizat în urma unei activităţi infracţionale săvârşite de inculpaţi care, cel puţin în parte, se aflau în sfera de influenţă a inculpatului N.A.

În acest sens, este lipsit de relevanţă că între o parte dintre inculpaţi şi inculpatul Năstase nu exista aparent o legătură, directă sau indirectă.

Este de neconceput ca mai multe persoane să acţioneze concertat în beneficiul alteia, cu care nu se află în relaţii apropiate, intime sau de prietenie, fără ştirea acesteia, persoană care, prin ipoteză nu doar că nu a determinat conduita celorlalţi, dar nici nu va afla vreodată despre „binele” care i s-a făcut cu forţa.

Această ipoteză este cu atât mai puţin plauzibilă, în condiţiile în care toate persoanele implicate ştiu că acţionează ilegal, săvârşind mai multe infracţiuni pentru a-şi duce planul la îndeplinire, fără a fi beneficiarii exclusivi sau măcar majoritari ai acestora.

Aşa fiind, în majoritate, Curtea consideră că modul de derulare a faptelor, calitatea inculpaţilor, relaţiile dintre aceştia şi inculpatul N., ca şi mărimea beneficiului obţinut de către el din activitatea infracţională desfăşurată de ceilalţi inculpaţi, nu sunt doar rodul unui lung şir de coincidenţe, ci reprezintă elemente care demonstrează că finanţarea ilegală a campaniei electorale prezidenţiale a inculpatului N.A. în anul 2004 a fost o consecinţă directă a influenţei pe care acesta şi-a exercitat-o în calitate de preşedinte al celui mai mare partid din România, aflat la putere ca şi prim-ministru şi cu şanse mari să acceadă la cea mai înaltă demnitate a statului român.

În acest sens, Curtea, în majoritate, apreciază că numai inculpatul N., prin puterea pe care o concentra, putea determina conduita ilicită pe care ceilalţi inculpaţi şi-au asumat-o, având şi o motivaţie proprie pentru un asemenea demers.

Este astfel de observat că inculpatul N. a avut propriul interes pentru a avea o campanie electorală corespunzător finanţată, aceasta nefiind o preocupare specifică doar candidaţilor independenţi, cu atât mai mult cu cât el nu era un simplu membru, ci însuşi preşedintele celui mai important partid din alianţa electorală din care a făcut parte P.S.D.

Primirea donaţiilor sau a legatelor de la persoane fizice ori juridice se face numai printr-un mandatar financiar, desemnat în acest scop de conducerea partidului (Art. 26  alin.1 Legea nr. 334  din 17 iulie 2006 privind finanţarea activităţii partidelor politice şi a campaniilor electorale, republicată, cu modificările ulterioare[31]).

În ce priveşte implicarea limitată a inculpatului în campania electorală, Curtea reţine că activitatea inculpatului nu trebuie analizată în limitele Legii nr.43/2003 privind finanţarea activităţii partidelor politice şi a campaniilor electorale, -în vigoare la data faptelor – căci în speţă nu este vorba despre simple nereguli în finanţarea unei campanii electorale, imputabile eventual mandatarului financiar, fapte ce constituie doar contravenţii, ci despre acţiuni săvârşite de inculpat cu mult înainte şi independent de derularea procesului electoral (cazul Trofeului Calităţii), prin care a urmărit să-şi asigure surse ilegale de finanţare a viitoarei sale campanii electorale, ce au avut la bază o sarabandă de infracţiuni comise de alte persoane (coinculpaţii din prezenta cauză).

Pe de altă parte, împrejurarea că exista un mandatar financiar, care se ocupa cu gestionarea resurselor financiare pentru campania electorală, nu exclude  săvârşirea unor acte ilegale chiar de către candidat, prin care acesta îşi asigură surse suplimentare şi netransparente de finanţare pentru campanie (cazul S.C.V. S.A.)[32].

Potrivit raportului întocmit de mandatarul financiar al candidatului A. N. pentru alegerile prezidenţiale din anul 2004, înaintat Curţii de Conturi în condiţiile Legii nr.43/2003, veniturile oficiale totale utilizate în campania electorală prezidenţială au fost de 8.530.190.566, 22 ROL, iar cheltuielile de 27.139.760.343, 22 ROL.

Dincolo de caracterul fals al raportărilor adresate Curţii de Conturi, Înalta Curte, în majoritate, constată că în urma activitaţii infracţionale ce face obiectul prezentei cauze, inculpatul N.A. a beneficiat de venituri ilegale pentru campania sa electorală de aproape 4 ori mai mari decât cele declarate oficial (33.756.697.278 ROL, adică 859.014 euro faţă de 8.530.190.566,22 ROL, adică 217.067 euro).

Suntem convinşi de existenţa unor infracţiuni electorale, fiscale, dar nu privind legislaţia achiziţiilor care să-l privească pe N. A. Va fi greu pentru judecătorii soluţiei finale să justifice reţinerea unei infracţiuni de felul celei incriminate în art. 13 din Legea nr. 78/2000.

În cazul în care, prin hotărâre judecătorească definitivă, unul sau mai mulţi candidaţi declaraţi aleşi ai unui partid politic au fost condamnaţi pentru o infracţiune în legătură cu finanţarea partidului politic ori, după caz, a campaniei electorale, aceştia devin incompatibili cu statutul de parlamentar sau de ales local pentru mandatul obţinut, care este anulat (Art. 46 alin.  1  Legea nr. 334  din 17 iulie 2006 privind finanţarea activităţii partidelor politice şi a campaniilor electorale, republicată, cu modificările ulterioare)[33].

Prin puţinătatea argumentelor probatorii, justiţia s-a văzut lipsită de o soluţie cât de cât convingătoare, de natură a stopa, pe viitor, corupţia politică prin abuzul de resurse publice.


[1]Walecki Marcin , “Political money and corruption”, în Global Corruption Report 2004, Transparency International, pp. 19-21, cit apud D. Barbu, Abuzul de resurse publice în campania electorala, în “Sfera politicii”nr.115/2005, pp.13 sqq. Cătă vreme partidele româneşti preferă un sistem destul de lax şi puţin transparent de finanţare a campaniilor electorale se simte nevoia unei intransigenţe sporite faţă de mita electoral. H.Pepine, Cine nu vrea sancţionarea mitei electorale, http://www.dw.de, 3.05.2011.

[1] Consiliul Concurenţei,  acordarea de garanţii de stat pentru credite externe , Raport    din  2006 privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 2002 – 2004, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 138 bis  din 14 februarie 2006.  În România, regulile privind finanţarea partidelor politice sunt statuate prin Legea nr. 334 din 17 iulie 2066, cu modificările şi completările ulterioare. Conform dispoziţiilor legale, partidele politice primesc anual subvenţie de la bugetul de stat.. Suma alocată anual partidelor politice nu poate fi mai mare de 0,04% din veniturile prevăzute în bugetul de stat. Pentru a  valoriza principiul egalităţii de şanse între femei şi bărbaţi, conform art. 16 alin. 3 din Constituţie, legea prevede pentru partidele politice care promovează femei pe listele electorale, pe locuri eligibile, că suma alocată de la bugetul de stat va fi majorată proporţional cu numărul mandatelor obţinute în alegeri de candidaţii femei. Claudia Gilia, Sisteme de finanţarea ale partidelor politice în dreptul comparat, în “Sfera politicii” nr. 169.

[2] Asociatia Pro Democratia (2004) , Raportul monitorizarii campaniei electorale pentru alegerile locale – iunie 2004,  p. 21 ,  Institutul pentru Politici Publice , Campania si primul tur al alegerilor locale 2004: continuitatea unor carente,  7 iunie 2004

[3]Curtea de Conturi, Sinteza din 16 iulie 1996 cuprinzând concluziile controalelor referitoare la execuţia bugetară pe anii 1990 şi 1991, efectuate la obiectivele prevăzute în Hotărârea Senatului României nr. 5/1994, şi ale controalelor privind execuţia bugetară pe anul 1992 şi modul de administrare a patrimoniului public şi privat al statului în perioada 1992-1994, , publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 145 din 11 iulie 1996.

[4] Legea nr. 143 din 27 iulie 1999 privind ajutorul de stat, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   744 din 16 august 2005, Legea a fost abrogată prin   Ordonanţa de urgenţă   nr. 117 din 21 decembrie 2006 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat,  modificată prin Legea nr. 137 din 17.05.2007 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  354/24.05.2007. Ordonanţa de urgenţă nu se aplică ajutorului de stat pentru agricultură şi piscicultură, acordat în conformitate cu dispoziţiile art. 32 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene.

[5] Consiliul Concurenţei,  acordarea de garanţii de stat pentru credite externe , Raport    din  2006 privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 2002 – 2004, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I,nr.  138 bis  din 14 februarie 2006

[6] Curtea de Conturi, Sinteza   din 16 iulie 1996 cuprinzând concluziile controalelor referitoare la execuţia bugetară pe anii 1990 şi 1991, efectuate la obiectivele prevăzute în Hotărârea Senatului României nr. 5/1994, şi ale controalelor privind execuţia bugetară pe anul 1992 şi modul de administrare a patrimoniului public şi privat al statului în perioada 1992-1994, , publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 145 din 11 iulie 1996.

[7] Răzvan Brăileanu, Analize economice şi politice, Grupuri de interese/grupuri mafiote, în revista „22”, anul XIV (806) (16 august -22 august 2005); Cristian Pirvulescu, Structurile de putere – ţinta grupurilor oculte, ibidem.

[8] Cristian Ghinea, Când corupţii chiar există, „Dilema Veche”, 25 noiembrie 2004. Autorul greşeşte însă acolo unde vede instituţii extraordinare, în loc de instituţii speciale, aşa cum este Direcţia Naţională Anticorupţie.

Lucrări privind captaţia statului: J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, Seize the State, Seize the Day: State Capture, Corruption, and Influence in Transition Economies, în World Bank Policy Research Working Paper. 2444, septembre 2000; L. Moreno Ocampo, State Capture: Who Represents the Poor?, în „WBI Development Outreach”, 2001; J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann Beyond the ‘Grabbing Hand’ of Government in Transition: Facing Up to ‘State Capture’ by the Corporate Sector, în „Transition”, août 2000; J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, M. Schankerman, Measuring Governance, Corruption, and State Capture: How Firms and Bureaucrats Shape the Business Environment in Transition Economies, în „World Bank Policy Research Working Paper 2312”, aprilie 2000; Bancă de date privind captaţia statului, la adresa BEEPS (Business Environment and Enterprise Performance Survey) sau www.worldbank.org. Marcur Olson, ECONOMICS FOCUS, Out of anarchy, the Economist, 19th February 2000, de asemenea, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, 1st Editura 1965, 2nd Editura 1971, The Rise and Decline of Nations: Economic Growth, Stagflation, and Social Rigidities, Yale University Press, 1982

[9] D. Ciuncan, Cauzele care generează şi condiţiile care favorizează corupţia, rezultate din activitatea Direcţiei Naţionale Anticorupţie, în Ministerul Public, „Pro lege” nr. 1/2007 (partea I) şi „Pro lege” nr. 2/2007 (partea II), pp. 59 sqq. şi, respectiv, pp. 129 sqq.

[10] Marie Benide, Parlamentari francezi si europeni sub presiune, Când lobby-urile (des)fac legile, „Le monde diplomatique”, nr. 17/2007

[11] http://www.enational.ro/old/1301420356-rapoartele-sri

[12] http://infoziare.ro.infoziare.ro/stire/67162/Rapoartele+SRI+neinteresante+pentru+Parlament, www.ziarulring.ro pe 31 oct 2010, http://www.apropo.ro/news/rapoartele-sri etc.

[13] Dan Pavel, De ce ne trebuie grupuri de interese?, „Ziua” 24 octombrie 2005. A se vedea şi Dan Cristian Turturică, Naţionalizaţi serviciile de informaţii!, în „România liberă”, 18 Februarie 2008, Sorin Fusea, Dorin Ciuncan, Privatizarea în România. Aspecte tehnice – consecinţe juridice, Universul Juridic 2008

[14] Consiliul Concurenţei,  acordarea de garanţii de stat pentru credite externe , Raport    din  2006 privind ajutoarele de stat acordate în România în perioada 2002 – 2004, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I,nr.  138 bis  din 14 februarie 2006.

[15] O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, Editura a IV-a, Şansa, 2001, p. 403. Conform formei pct. 6 din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012,  in vigoare din 1 februarie 2014 , constituie infracţiuni şi se pedepsesc cu închisoare de la 3 la 10 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând operatorilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare ori de executare silită, de reorganizare sau lichidare judiciară ori cu ocazia unei operaţiuni comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţii publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora sau de executare silită, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de executare silită, de reorganizare ori lichidare judiciară;

b) acordarea de subvenţii cu încălcarea legii sau neurmărirea, conform legii, a respectării destinaţiei subvenţiilor;

c) utilizarea subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, precum şi utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice (Art. 10).

[16] Legea nr. 21 din 10 aprilie 1996, publicată în  Monitorul Oficial  al României, Partea I,  nr. 88 din 30 aprilie 1996. Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  742 din 16 august 2005,  în temeiul art. III din Legea nr. 538/2004 privind modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.130 din 30 noiembrie 2004, dându-se textelor o nouă numerotare.  Legea nr. 21/1996   a mai fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 121/2003 pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 875 din 10 decembrie 2003, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 184/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 461 din 24 mai 2004, prin Legea nr. 187 din 24.10.2012 , publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr.  757 din 12.11.2012 şi prin Legea nr. 255 din 19.07.2013 , publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 515 din 14.08.2013.

[17] Hotărârea  nr. 1609 din 23 decembrie 2003 privind preţurile produselor subvenţionate din sectorul minier, publicată în  Monitorul Oficial  al României, Partea I,  nr. 44 din 20 ianuarie 2004.  Hotărârea nr. 607 din 10 mai 2006 pentru abrogarea Hotărârii Guvernului nr. 1.609/2003 privind preţurile produselor subvenţionate din sectorul minier, , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   420 din 16 mai 2006.

[18] Publicată în  Monitorul Oficial  al României, Partea I,  nr. 103 din 19 februarie 2003.  A fost abrogată prin  Ordonanţa Nr. 2 din 30 ianuarie 2008 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 51/1998 privind îmbunătăţirea sistemului de finanţare a programelor şi proiectelor culturale , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  73 din 31 ianuarie 2008.

[19] http://www.europarl.europa.eu/pdf/grants. Pentru finanţarea partidelor politice la nivel european, temeiul juridic este oferit de articolul 10 alineatul (4) din Tratatul privind Uniunea Europeană şi articolul 224 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene. Normele privind finanţarea sunt stabilite într-un regulament adoptat de Consiliu şi de Parlament. Acesta a fost revizuit pentru a îmbunătăți condițiile de finanțare. Normele de aplicare sunt adoptate de Biroul Parlamentului European. http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/ro/ Subvenţiile-acordate-partidelor-şi-fundaţiiiilor-politice.html

[20] A se vedea, de exemplu,  şi Legea   nr. 507 din 28 noiembrie 2003, Legea bugetului de stat pe anul 2004 publicată în  Monitorul Oficial  al României, Partea I,   853 din  2 decembrie 2003.

[21] Legea bugetului de stat pe anul 2014, nr. 356 din 18 decembrie 2013 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  805 din 19 decembrie 2013.

[22] Sursa. www.pna. ro

[23] Textul nu a fost modificat.

Art. 131 introdus de L. nr. 161/2003, publicată în M.Of. Nr. 279 din 21 aprilie 2003 dispune că  în cazul infracţiunii de şantaj, prevăzută de art. 207 din Codul penal, în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Art. 132 din Legea nr.  78/2000 dispune că în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Articolul  132 a fost introdus de Legea nr. 521/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  1.123 din 29 noiembrie 2004, care a intrat în vigoare la data de 02.12.2004.

[24] Gr.Gr.Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Editura Hamangiu, 2007, nr.412, pp.698-699. https://dorin.ciuncan.com/wp

[25] cf opinia separată pe luju.ro.

[26] www.luju. ro, vezi şi Opinia legală cu privire la sentinţa penală nr.176,V.   Cioclei.

[27] I. Neagu, Drept procesual penal, tratat, Global Lex , 2002, p. 337.

[28] Sursa:DEX 1998, NODEX, 2002

[29] Gheorghe Enescu,  Logică și adevăr, 1967.

[30] luju.ro, subl. ns.- D. C. , vezi şi https://dorin.ciuncan.com/wp

[31] Ultima modificare : Legea nr. 187 din 24.10.2012 , publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12.11.2012.

[32] www.luju.ro. [33] Alte opinii, la I.Jianu, www.kritik.ro; Ariana Duţulescu, http://www.romanialibera.ro, 9 martie 2006; D.Badea, http://hotnews.ro, 11 aprilie 2006; Marilena Suciu, http:www. revista 22. ro, 8 iunie 2007; “Curentul International”,  7 aprilie 2008, cit. apud A. S. Marinescu, Năstase şapte case, Năstase Scatiu, Bucureşti, 2012, pp.160 sqq.

March 7th, 2014 | Tags: ABUZUL DE RESURSE PUBLICE, CORUPTIA POLITICĂ | Category: documentare | Leave a comment

JUDECATA ÎN MOD ECHITABIL

JUDECATA ÎN MOD ECHITABIL

Articolul  6 din CONVENŢIA din 4 noiembrie 1950 pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (STE-5), încheiată la Roma la 4 noiembrie 1950 reglementează Dreptul la un proces echitabil. Legea internă a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 135 din 31 mai 1994.

1. Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunţată în mod public, dar accesul în sala de şedinţă poate fi interzis presei şi publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părţi a acestuia în interesul moralităţii, al ordinii publice ori al securităţii naţionale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecţia vieţii private a părţilor la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanţă atunci când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiţiei.

2. Orice persoană acuzată de o infracţiune este prezumată nevinovată până ce vinovăţia sa va fi legal stabilită.

3. Orice acuzat are, în special, dreptul:

a) să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înţelege şi în mod amănunţit, asupra naturii şi cauzei acuzaţiei aduse împotriva sa;

b) să dispună de timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale;

c) să se apere el însuşi sau să fie asistat de un apărător ales de el şi, dacă nu dispune de mijloacele necesare pentru a plăti un apărător, să poată fi asistat în mod gratuit de un avocat din oficiu, atunci când interesele justiţiei o cer;

d) să întrebe sau să solicite audierea martorilor acuzării şi să obţină citarea şi audierea martorilor apărării în aceleaşi condiţii ca şi martorii acuzării;

e) să fie asistat în mod gratuit de un interpret, dacă nu înţelege sau nu vorbeşte limba folosită la audiere.

În cazul Golder, Curtea a considerat că garanțiile procedurale prevăzute la articolul 6 cu privire la corectitudinea, publicitatea și celeritatea procedurii ar fi lipsit de sens în cazul în care accesul la o instanță, o condiție esențială pentru bucura de aceste garanții nu a fost protejată. Referindu-se la principiile statului de drept și interzicerea puterii arbitrare, care stau la baza o mare parte din Convenție, aceasta a concluzionat că acesta a fost un element de garanții inerente înscrise în Articolul 6 (Golder c. Royaume-Uni, arrêt du 21 février 1975, série A no 18, pp. 13-18, §§ 28-36).

Articolul 6 § 1 poate fi, de asemenea, invocate de către “orice persoană care consideră că o ingerință în exercitarea de oricare dintre drepturile sale (civile), se plânge că nu are posibilitatea de a prezenta astfel de diferend la un tribunal care îndeplinește cerințele de la articolul 6 § 1 “( Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique, arrêt du 23 juin 1981, série A no 43, p. 20, § 44). În cazul în care, cu privire la legalitatea unor astfel de interferențe, o dispută reală și gravă, dacă cu privire la existența sau întinderea unui drept civil susținut, inculpatul are dreptul, în temeiul a articolului 6 § 1, “că o tranșează instanță [e]de drept intern problema de drept” (Sporrong et Lönnroth c. Suède, arrêt du 23 septembre 1982, série A no 52, p. 30, § 81 ; voir également Tre Traktörer AB c. Suède, arrêt du 7 juillet 1989, série A no 159, p. 18, § 40).

91.  Dans l’affaire Golder, la Cour a estimé que les garanties procédurales énoncées à l’article 6 concernant l’équité, la publicité et la célérité de la procédure n’auraient aucun sens si l’accès à un tribunal, condition préalable à la jouissance de ces garanties, n’était pas protégé. Se référant aux principes de la prééminence du droit et de l’interdiction de tout pouvoir arbitraire qui sous-tendent pour une bonne part la Convention, elle a conclu qu’il s’agissait là d’un élément inhérent aux garanties consacrées par l’article 6 (Golder c. Royaume-Uni, arrêt du 21 février 1975, série A no 18, pp. 13-18, §§ 28-36).

92.  L’article 6 § 1 peut aussi être invoqué par « quiconque, estimant illégale une ingérence dans l’exercice de l’un de ses droits (de caractère civil), se plaint de n’avoir pas eu l’occasion de soumettre pareille contestation à un tribunal répondant aux exigences de l’article 6 § 1 » (Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique, arrêt du 23 juin 1981, série A no 43, p. 20, § 44). Lorsqu’il y a, au sujet de la légalité d’une telle ingérence, une contestation réelle et sérieuse, qu’elle soit relative à l’existence même ou à la portée du droit de caractère civil revendiqué, le justiciable a droit, en vertu de l’article 6 § 1, « à ce qu’un tribunal tranch[e] cette question de droit interne » (Sporrong et Lönnroth c. Suède, arrêt du 23 septembre 1982, série A no 52, p. 30, § 81 ; voir également Tre Traktörer AB c. Suède, arrêt du 7 juillet 1989, série A no 159, p. 18, § 40).

93.  Toutefois, ce droit n’est pas absolu. Il peut être soumis à des restrictions légitimes, tels des délais légaux de prescription, des ordonnances prescrivant le versement d’une caution judicatum solvi, des réglementations concernant les mineurs ou les handicapés mentaux (arrêts Stubbings et autres c. Royaume-Uni, 22 octobre 1996, Recueil 1996-IV, pp. 1502-1503, §§ 51-52 ; Tolstoy Miloslavsky c. Royaume-Uni, 13 juillet 1995, série A no 316-B, pp. 80-81, §§ 62-67 ; Golder précité, p. 19, § 39). Lorsque l’accès de l’individu au juge est restreint par la loi ou dans les faits, la Cour examine si la restriction touche à la substance du droit et, en particulier, si elle poursuit un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (Ashingdane c. Royaume-Uni, arrêt du 28 mai 1985, série A no 93, pp. 24-25, § 57). Si la restriction est compatible avec ces principes, il n’y a pas violation de l’article 6.

94.  En l’espèce, les requérants allèguent que la décision de la Chambre des lords concluant qu’aucun devoir de vigilance ne s’imposait à l’autorité locale les a empêchés d’accéder à un tribunal. Ils estiment que, concrètement, il s’agissait d’une règle d’exonération de responsabilité, ou d’une immunité de poursuites, qui a fait obstacle à toute décision sur leurs griefs à partir des faits.

95.  La Cour observe tout d’abord que, sur le plan pratique, les requérants n’ont pas été empêchés de porter leurs griefs devant les tribunaux internes. De fait, la cause a été vigoureusement débattue en justice jusque devant la Chambre des lords, les requérants ayant au demeurant bénéficié pour ce faire de l’aide judiciaire. Aucun obstacle procédural ou délai de prescription n’a par ailleurs été invoqué. Les juridictions internes ont eu à se prononcer sur la demande de radiation pour défaut de motif raisonnable d’agir présentée par les défendeurs. Elles ne pouvaient le faire sans statuer au préalable, et en présumant exacts les faits exposés par les requérants, sur l’existence d’une prétention défendable en droit. Les débats devant les tribunaux se sont donc concentrés sur les questions de droit, et principalement sur le point de savoir si l’autorité locale avait, au regard du droit de la responsabilité pour négligence, un devoir de vigilance envers les requérants.

96.  De plus, la Cour n’est pas convaincue que la décision de la Chambre des lords selon laquelle l’application du droit ne permettait pas de conclure à l’existence d’un devoir de vigilance dans l’affaire des requérants puisse passer pour avoir dégagé une règle d’exonération de responsabilité ou une immunité de poursuites qui aurait empêché les intéressés d’avoir accès à un tribunal. Ainsi que Lord Browne-Wilkinson l’a expliqué dans sa décision, la Chambre des lords devait se prononcer sur la question de savoir s’il y avait lieu pour les tribunaux, dans l’exercice de la fonction normative que leur reconnaît la common law, de consacrer une nouvelle catégorie de cas auxquels pourrait s’appliquer la responsabilité pour négligence, c’est-à-dire une catégorie de cas dans lesquels on n’avait encore jamais conclu à l’existence d’un devoir de vigilance (paragraphe 46 ci-dessus). Après avoir mis dans la balance les arguments d’ordre public militant contre pareille évolution, la Chambre des lords a décidé de ne pas étendre la responsabilité pour négligence à un nouveau domaine. Elle a ainsi précisé les contours de la responsabilité délictuelle.

97.  Son arrêt a mis un terme à l’affaire, sans que les faits aient été établis à partir des preuves. Cela dit, si la prétention n’était pas fondée en droit, l’administration des preuves aurait entraîné un gaspillage de temps et d’argent sans pour cela fournir en définitive un remède aux requérants. Il n’y a aucune raison de considérer que la procédure de radiation du rôle, qui permet de statuer sur l’existence d’un motif défendable d’agir en justice, enfreint en soi le principe de l’accès à un tribunal. Dans une telle procédure, le demandeur est généralement en mesure de présenter au tribunal les arguments de droit étayant ses prétentions, et le tribunal se prononce à l’issue d’une procédure contradictoire (paragraphes 66 à 68 ci-dessus).

98.  De même, et indépendamment de ce qu’était l’état du droit interne, la Cour n’est pas convaincue que la décision litigieuse ait consacré une immunité, en fait ou en pratique, en raison de son caractère prétendument absolu ou général. Cette décision ne portait que sur un aspect de l’exercice des pouvoirs et devoirs des autorités et ne saurait être considérée comme ayant eu pour effet de soustraire arbitrairement à la compétence des tribunaux toute une série d’actions civiles (Fayed c. Royaume-Uni, arrêt du 21 septembre 1994, série A no 294-B, pp. 49-50, § 65). Comme la Cour l’a observé au paragraphe 87 ci-dessus, il se dégage de la jurisprudence des organes de la Convention un principe selon lequel l’article 6 n’assure par lui-même aux droits et obligations de caractère civil aucun contenu matériel déterminé dans les ordres juridiques nationaux, à la différence d’autres dispositions, comme celles qui protègent le droit au respect de la vie familiale (article 8) et le droit de propriété (article 1 du Protocole no 1). Pour que l’article 6 entre en jeu, il ne suffit pas que l’inexistence en droit interne d’un motif d’agir puisse passer pour avoir le même effet qu’une immunité, en ce sens qu’elle empêche l’intéressé de réclamer en justice réparation pour une catégorie donnée de préjudices.

99.  Par ailleurs, l’on ne saurait dire que la Chambre des lords soit parvenue à sa conclusion sans peser soigneusement les considérations d’ordre public militant pour et contre l’engagement de la responsabilité de l’autorité locale dans les circonstances de la cause des requérants. Lord Browne-Wilkinson, dans sa décision, a reconnu qu’il fallait des considérations très puissantes pour que cède le pas le principe d’intérêt général selon lequel les dommages causés doivent être réparés (paragraphe 46 ci-dessus). Il a mis en balance ce principe et les autres arguments d’ordre public pour aboutir à la conclusion qu’il n’était pas équitable, juste ou raisonnable d’imposer un devoir de vigilance à l’autorité locale dans l’affaire des requérants. On peut noter que, dans des affaires ultérieures, les juridictions internes ont précisé cette question juridique de la responsabilité des autorités locales en matière de protection de l’enfance, en estimant qu’un devoir de vigilance peut exister dans d’autres situations factuelles, par exemple lorsqu’un enfant a été victime de dommages après avoir été pris en charge par l’autorité locale, ou lorsqu’une famille d’accueil a subi un préjudice du fait du placement en son sein par l’autorité locale d’un adolescent qui avait des antécédents d’abus sexuels commis sur des enfants plus jeunes (affaires W. and Others v. Essex County Council et Barrett v. London Borough of Enfield, précitées, paragraphes 62 à 65 ci-dessus).

Cu toate acestea, acest drept nu este absolut. El poate fi supus unor restricții legale, cum ar fi statutul de limitări, comenzi care necesită plata de securitate pentru costurile de lege cu privire la minori sau persoane cu handicap mental (arrêts Stubbings et autres c. Royaume-Uni, 22 octobre 1996, Recueil 1996-IV, pp. 1502-1503, §§ 51-52 ; Tolstoy Miloslavsky c. Royaume-Uni, 13 juillet 1995, série A no 316-B, pp. 80-81, §§ 62-67 ; Golder précité, p. 19, § 39). Atunci când accesul la judecător individual este limitată de drept sau de fapt, Curtea a examinat dacă restricția afectează substanța dreptului și, în special, în cazul în care se urmărește un scop legitim și dacă există o relație de raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele folosite și scopul urmărit (Ashingdane c. Royaume-Uni, arrêt du 28 mai 1985, série A no 93, pp. 24-25, § 57). În cazul în care restricția este compatibil cu aceste principii, nu există nici o încălcare a articolului 6 (§ 93).

93.  The right is not absolute, however. It may be subject to legitimate restrictions such as statutory limitation periods, security for costs orders, regulations concerning minors and persons of unsound mind (see Stubbings and Others v. the United Kingdom, judgment of 22 October 1996, Reports 1996-IV, pp. 1502-03, §§ 51-52; Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom, judgment of 13 July 1995, Series A no. 316-B, pp. 80-81, §§ 62-67; and Golder, cited above, p. 19, § 39). Where the individual’s access is limited either by operation of law or in fact, the Court will examine whether the limitation imposed impaired the essence of the right and, in particular, whether it pursued a legitimate aim and there was a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved (see Ashingdane v. the United Kingdom, judgment of 28 May 1985, Series A no. 93, pp. 24-25, § 57). If the restriction is compatible with these principles, no violation of Article 6 will arise.

În acest caz, reclamantele au susținut că decizia Camerei Lorzilor a concluzionat că nu există obligația de diligență a fost în autoritatea locală a împiedicat accesul la o instanță. Ei cred că, în practică, a fost o regulă de excludere a răspunderii sau de imunitate la urmărirea penală, care exclude orice decizie privind cererile lor, pe baza faptelor (§ 94).

Curtea observă de la început că, în practică, reclamantele nu au fost împiedicate de la aducerea pretențiile lor în fața instanțelor naționale. De fapt, cazul a fost dezbătut viguros în instanță până la Camera Lorzilor, solicitanții care au beneficiat întâmplător să facă asistență juridică. Nici un obstacol procedural sau limitare a fost, de asemenea invocat. Instanțele naționale au trebuit să se pronunțe cu privire la cererea de anulare pentru lipsa de acțiune rezonabil de către inculpați. Ei nu au putut face fără a decide în avans și asumarea fapte precise prezentate de reclamante, existența unei plângeri credibile de drept. Procedura în fața instanțelor s-au axat, prin urmare, pe probleme juridice, în primul rând dacă autoritatea locală a avut, în temeiul legii de neglijență, o obligație de îngrijire a reclamanților(§ 95).

În plus, Curtea nu este convinsă că decizia Camerei Lorzilor că aplicarea legii nu permite să încheie existența unei obligații de diligență în cazul solicitanților pot fi considerate a avea a generat o renunțare la regula sau imunitate față de urmărirea, care ar fi împiedicat pe cei în cauză au acces la o instanță. Ca Domnul Browne-Wilkinson a explicat în decizia sa, Camera Lorzilor a trebuit să decidă dacă era necesar pentru instanțele judecătorești, în exercitarea funcției lor de reglementare care recunoaște drept comun să dedice o nouă categorie de cazuri care se pot aplica la răspundere pentru neglijență, adică, o clasă de cazuri în care am avut niciodata gasit existența unei taxe de îngrijire (punctul 46 de mai sus). După cântărit în raport cu argumentele de politici publice care militează împotriva unei astfel de dezvoltare, Camera Lorzilor a decis să nu prelungească răspunderea pentru neglijență într-un domeniu nou. Ea a clarificat contururile prejudiciului (§ 96).

Hotărârea pune capăt cauzei, fără faptele au fost stabilite de dovezi. Cu toate acestea, în cazul în care cererea nu a fost fondată în drept, obținerea de probe ar fi dus la o pierdere de timp si bani, fără a oferi în cele din urmă că un leac pentru solicitanți. Nu există nici un motiv pentru a considera că procedura de reziliere, care permite să decidă cu privire la existența unui motiv de apărat să dea în judecată, în sine, încalcă principiul de acces la o instanță. Într-o astfel de procedură, reclamanta este, de obicei în măsură să furnizeze instanței cu argumente juridice în susținerea pretențiilor sale, precum și instanța hotărăște după o procedură contradictorie (punctele 66 – 68 de mai sus).

Același, și indiferent de ce starea de drept, Curtea nu este convinsă că decizia atacată a dedicat o imunitate sau, de fapt, în practică, din cauza sale pretins absolute sau generale. Această decizie tratate doar cu un singur aspect al exercitării competențelor și obligațiilor autorităților și nu pot fi considerate ca având efect eliminarea competenței arbitrară a instanțelor o serie întreagă de civile (Fayed c. Royaume-Uni, arrêt du 21 septembre 1994, série A no 294-B, pp. 49-50, § 65). După cum Curtea a arătat la punctul 87 de mai sus, reiese din jurisprudența Convenției principiul că articolul 6 nu prevede în sine drepturile și obligațiile de orice conținut, special pentru public determinate în sistemele juridice naționale, spre deosebire de alte dispoziții, cum ar fi cele protecția dreptului la respectarea vieții de familie (articolul 8) și dreptul de proprietate (articolul 1 din Protocolul nr 1). Pentru secțiunea 6 vine în joc, nu este suficient ca absența în dreptul intern o cauză a acțiunii se poate spune că pentru a avea același efect ca și imunitate, în măsura în care împiedică persoana să dea în judecată pentru despăgubiri pentru o anumită categorie de rău (§ 98).

Mai mult decât atât, nu putem spune că Camera Lorzilor se ajunge la o concluzie fără cântărire cu atenție considerațiile pentru și împotriva implicare a publicului responsabilitatea autorității locale, în circumstanțele cauzei solicitanți. Domnul Browne-Wilkinson, în decizia sa, a recunoscut necesitatea de considerații puternice care dau modalitate de a principiului de interes general, care prejudiciu trebuie să fie reparate (a se vedea punctul 46 de mai sus). El a cantarit acest principiu și alte argumente de politici publice care să conducă la concluzia că nu era corect, doar rezonabilă sau de a impune o obligație de diligență a autorităților locale, în cazul solicitanților. Se poate observa că, în cazurile ulterioare, instanțele au clarificat problema juridică a responsabilității autorităților locale în domeniul protecției copilului, estimând o taxă de îngrijire pot exista în alte situații de fapt, de exemplu atunci când un copil a fost victima prejudiciului după ce a fost susținut de către autoritatea locală, sau atunci când familia gazda a suferit din cauza plasării sale în cadrul autorității locale a unui adolescent care a avut o istorie de abuz sexual asupra copiilor mai mici (W. and Others v. Essex County Council et Barrett v. London Borough of Enfield,, supra, punctele 62 – 65 de mai sus). CASE OF Z AND OTHERS v. THE UNITED KINGDOM (Application no. 29392/95), JUDGMENT,10 May 2001

Intr-o cauză privind Infracţiuni de spălare de bani, evaziune fiscală şi fals în înscrisuri sub semnătură privată Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală a constatat încălcarea garanţiilor unui proces echitabil, în accepţiunea Curţii europene a drepturilor omului, prin stabilirea cuantumului prejudiciului printr-un proces-verbal  întocmit de către inspectorii părţii civile, iar nu printr-un raport de expertiză întocmit de un organ independent .

Înalta Curte consideră că nu poate avea în vedere critica formulată de către recurenta parte civilă A.N.A.F – Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sibiu, întrucât din actele şi lucrările dosarului rezultă că inculpatul a cauzat bugetului de stat un prejudiciu total de 14.460,6 lei, compus din 13.531,5 lei reprezentând TVA şi 939 lei, reprezentând impozit pe venit.

La evaluarea prejudiciului cauzat, instanţa a avut în vedere raportul de expertiză şi suplimentul la expertiză întocmit de B.G., constatând că mărfurile achiziţionate cu cele 128 facturi au intrat în totalitatea lor în circuitul economic, societatea înregistrând venituri din vânzarea acestora şi TVA aferent acestor venituri. Cumpărătorul mărfurilor achiziţionate de inculpat prin cele 128 de facturi a fost S.C. R. S.A. Câmpeni, Sebeş, operator specializat în colectarea fierului vechi.

Astfel, Înalta Curte, retine că, la data la care A.N.A.F – Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sibiu s-a constituit parte civilă, în susţinerea cererii a depus procesul verbal de control efectuat de inspectorii DGFP Sibiu, potrivit căruia a rezultat un prejudiciu în sumă de 329,964 lei, însă prejudiciul real a fost stabilit prin expertiza contabilă şi suplimentul la aceasta, înscrisuri, potrivit cărora a fost stabilit cuantumul prejudiciului la suma de 14.461 lei.

Împotriva acestui raport de expertiză A.N.A.F – Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sibiu a formulat obiecţiuni, instanţa de fond dispunând efectuarea unei expertize de către trei experţi, expertiză care nu a modificat cuantumului prejudiciului stabilit de prima expertiză. Partea civilă a solicitat instanţei a fi luat în considerare acel proces verbal făcut unilateral de către A.N.A.F – Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sibiu, însă în ultimul ciclu procesual al apelului conformându-se deciziei de casare a Înaltei Curţi, s-a constatat că inculpatul a cauzat bugetului de stat un prejudiciu total de 14.460,6 lei, compus din 13.531,5 lei reprezentând TVA şi 939 lei, reprezentând impozit pe venit cuantum stabilit prin raportul de expertiză şi suplimentul la expertiză întocmit, indicat anterior şi nu prin procesul verbal nr. 1/16.05.2005 întocmit de ANAF – Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sibiu, prin care s-a stabilit un prejudiciu de 329.964 lei, acesta neîntrunind atributul unui raport de expertiză întocmit de un organ independent, ceea ce încalcă garanţiile unui proces echitabil în accepţiunea Curţii europene a drepturilor omului.

Faţă de aceste considerente, în baza art. 38515 pct. 1 lit. b Cod procedură penală, Înalta Curte respinge ca nefondat recursul declarat de partea civilă A.N.A.F – Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sibiu împotriva deciziei penale nr. 92/A din 30 septembrie 2010 a Curţii de Apel Alba Iulia – Secţia Penală privind pe inculpatul P.G.( Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 1570.1/85/2006, Decizia nr. 147 din 19 ianuarie 2011)

Instanţele de judecată au obligaţia legală de a afla adevărul, pe baza probelor, în fiecare cauză penală, ceea ce implică desfăşurarea unei activităţi probatorii complete, cu verificarea tuturor împrejurărilor de fapt şi de drept în vederea aflării adevărului. Rolul activ al autorităţilor judiciare este examinat în raport cu această obligaţie, astfel încât, atunci când au rămas împrejurări nelămurite prin probe, aspecte contradictorii, se consideră că nu a fost exercitat rolul activ şi, ca urmare, probatoriul trebuie continuat în vederea lămuririi acestor împrejurări.

Mai mult, instanţa de control judiciar s-a limitat a prelua motivarea hotărârii instanţei de fond, deşi avea obligaţia de a verifica dacă faptele şi împrejurările reţinute prin hotărârea atacată reprezintă adevărul material, complet şi cert întemeiat.

Pentru a putea efectua acest control, în recurs e necesar a se cunoaşte care a fost starea de fapt reţinută de instanţa a cărei hotărâre este atacată şi pe baza căror probe s-a ajuns la această stabilire. Acest lucru nu poate fi verificat decât pe baza motivării hotărârii recurate, aceasta constituind un element de transparenţă a justiţiei, inerent oricărui act juridic adiţional.

Hotărârea judecătorească reprezintă rezultatul unui proces logic de analiză ştiinţifică a probelor administrate în cauză în scopul aflării adevărului, proces de analiză necesar stabilirii stării de fapt desprinse din acestea prin înlăturarea unor probe şi reţinerea altora, urmare a unor raţionamente logice făcute de instanţă şi care-şi găsesc exponenţialul în motivarea hotărârii judecătoreşti. Ori de câte ori instanţele de judecată nu efectuează o cercetare judecătorească complexă, însuşindu-şi probele strânse de organul de urmărire penală, încalcă dreptul la apărare al inculpatului şi aduce o gravă vătămare intereselor legitime.

Din cele expuse mai sus, reiese că în cauză instanţa de apel nu a supus analizei şi interpretării logice toate probele administrate, precum şi contradicţiile semnalate de către inculpaţi existente în probatoriul administrat, care erau necesare a fi luate în considerare în soluţionarea cauzei sub toate aspectele, putând influenţa soluţia cauzei.

În acest context, Înalta Curte consideră că hotărârea se impune a fi casată cu trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de apel, aceasta urmând să verifice şi apărările inculpaţilor, să clarifice toate contradicţiile existente în probatoriul administrat, învederate de către aceştia, arătând motivat care sunt probele pe care îşi fundamentează hotărârea şi care au fost înlăturate. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 388/89/2009, Decizia nr. 2.252 din 2 iunie 2011

În conformitate cu dispoziţiile art. 66 alin. 1 şi art. 52 din C.pr.pen., precum şi cu cele ale art. 23 alin. 11 din Constituţia României, orice cetăţean beneficiază de prezumţia de nevinovăţie, deschiderea unei proceduri judiciare penale (prin începerea urmăririi penale) nefiind posibilă decât în condiţiile prevăzute de lege.

Astfel, potrivit art. 228 alin. 1 C.pr.pen., organul de urmărire penală sesizat în vreunul din modurile prevăzute de art. 221 C.pr.pen., dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute de art. 10 C.pr.pen. De altfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 224 alin. 1 C.pr.pen., în vederea începerii urmăririi penale, organul ele urmărire penală poate efectua acte premergătoare.

În respectarea acestor dispoziţii legale, procurorul a efectuat acte premergătoare, acte prevăzute de art. 224 alin. 2 C.pr.pen., fiind format dosarul penal nr. 321/P/2009 care conţine înscrisurile cu relevanţă probatorie necesare completei şi legalei soluţionării a plângerii penale, mai precis a constatării temeiniciei necesităţii declanşării procedurii judiciare prin începerea urmării penale faţă de persoana acuzată.

În urma efectuării acestor acte premergătoare, necesare pentru soluţionarea plângerii penale formulată de petiţionar, clar şi pentru a se stabili eventuala incidenţă a vreunuia din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute de art. 10 C.pr.pen., nu au fost relevate minime indicii temeinice – în sensul art. 681 C.pr.pen. – care să justifice presupunerea rezonabilă că persoana faţă de care s-au efectuat acte premergătoare a săvârşit, cu vinovăţia cerută de lege, faptele expuse în plângerea penală.

Dimpotrivă, actele premergătoare efectuate au relevat existenţa unuia dintre cazurile prevăzute de art. 10 C.pr.pen., caz care împiedică punerea în mişcare a acţiunii penale.

Efectuarea actelor de cercetare penală propriu-zise (ca acte de urmărire penală), inclusiv ascultarea presupusului făptuitor, efectuarea unor confruntări şi efectuarea unei expertize contabile – astfel cu susţine petenta recurentă – ar fi fost legal posibilă numai în măsura în care, din conţinutul actelor premergătoare, nu ar fost constatată incidenţa unuia dintre cazurile care împiedică punerea în mişcare a acţiunii penale.

Înalta Curte apreciază, examinând actele şi lucrările dosarului penal nr. 321/P/2009, ca procurorul a procedat la efectuarea unei anchete, având ca obiect stabilirea eventualei vinovaţii penale a intimatului, nefiind întemeiată critica petentei recurente cu privire la insuficienţa materialului probator, critică care ar justifica – în opinia sa – trimiterea cauzei la procuror cu indicarea faptelor şi împrejurărilor ce urmează a fi constatate, şi prin care anume mijloace de probă (astfel cum dispune art. 2781 alin. 8 lit. b C.pr.pen.).

În final, Înalta Curte constată că atât rezoluţii atacate, cât şi sentinţa recurata, sunt motivate în fapt şi în drept, cu ample argumente care fac lipsită ele utilitate o eventuală reluare în cuprinsul prezentei decizii, cu atât mai mult cu cât recurentul petent nu a relevat aspecte noi, în fapt şi în drept.

În consecinţă, Înalta Curte respinge, ca nefondat, recursul declarat de petenta S.C. M .S.R.L. Bacău împotriva sentinţei penale nr. 102 din 5 august 2010 a Curţii de Apel Bacău – Secţia Penală şi pentru Cauze cu Minori şi de Familie (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 299/32/2010, Decizia nr. 3.880 din 2 noiembrie 2010)

March 7th, 2014 | Tags: ART 6 CEDO, dreptul la judecarea în mod echitabil, JUDECATA ÎN MOD ECHITABIL, PREZUMŢIA DE NEVINOVĂŢIE | Category: documentare | Leave a comment

CONDAMNĂRILE CU CARACTER POLITIC ŞI MĂSURILE ADMINISTRATIVE ASIMILATE ACESTORA, PRONUNŢATE ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945 – 22 DECEMBRIE 1989

CONDAMNĂRILE CU CARACTER POLITIC ŞI MĂSURILE ADMINISTRATIVE ASIMILATE ACESTORA, PRONUNŢATE ÎN PERIOADA 6 MARTIE 1945 – 22 DECEMBRIE 1989

Curtea Constituțională respinge ca devenită inadmisibilă excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) teza întâi din Legea nr.  221/2009 privind condamnările cu caracter politic şi măsurile administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989, excepţie ridicată de statul român, prin Ministerul Finanţelor Publice – Direcţia Generală a Finanţelor Publice Arad, în Dosarul nr. 574/108/2010 al Curţii de Apel Timişoara – Secţia civilă.

În  cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, care prevăd că “Nu pot face obiectul excepţiei prevederile constatate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale”. Curtea constată că prin deciziile nr.  1.358 din 21 octombrie 2010 şi nr. 1.360 din 21 octombrie 2010, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 761 din 15 noiembrie 2010, a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) teza întâi din Legea nr. 221/2009 privind condamnările cu caracter politic şi măsurile administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989 sunt neconstituţionale.

Prin Încheierea din 15 septembrie 2010, pronunţată în Dosarul nr. 574/108/2010, Curtea de Apel Timişoara – Secţia civilă a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 221/2009 privind condamnările cu caracter politic şi măsurile administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989.

Excepţia de neconstituţionalitate a fost ridicată de statul român, prin Ministerul Finanţelor Publice – Direcţia Generală a Finanţelor Publice Arad, în cadrul soluţionării unei acţiuni prin care se solicită plata unor despăgubiri pentru daunele morale suferite ca urmare a unor condamnări cu caracter politic şi măsuri administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989.

Referitor la daunele morale în general, sub aspectul cuantumului, statuând în echitate, astfel cum prevede art. 41 din  Convenția pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a adoptat o poziţie moderată prin acordarea unor sume rezonabile, cu titlu de reparaţie morală, invocând, cu titlu de exemplu, “Cauza Ţarălungă, Cauza Temeşan sau Cauza Oancea”.

În cauza Oancea OANCEA ET AUTRES c. ROUMANIE (Requête no 5984/02) ARRÊT, 29 juillet 2008 DÉFINITIF 29/10/2008 ( cmiskp.echr.coe.int),  Curtea a declarat:

a)  que l’Etat défendeur doit verser aux requérants, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif en vertu de l’article 44 § 2 de la Convention, les sommes suivantes à convertir dans la monnaie de l’Etat défendeur au taux applicable à la date du règlement :

i.  3 790 EUR (trois mille sept cent quatre-vingt-dix euros) conjointement aux requérants, plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt, pour dommage matériel ;

ii.  1 000 EUR (mille euros) à chacun des requérants, plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt, pour dommage moral ;

b)  qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ces montants seront à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage .

Despăgubirile se acordă  potrivit art.  41 din Convenție,  « Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. », deci pentru modul în care statul român a considerat că rezolvă litigiul, condamnând statul român.

Curtea Constituțională  constată că prin deciziile nr.  1.358 din 21 octombrie 2010 şi nr. 1.360 din 21 octombrie 2010, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 761 din 15 noiembrie 2010, a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) teza întâi din Legea nr. 221/2009 privind condamnările cu caracter politic şi măsurile administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989 sunt neconstituţionale  ( Decizia nr. 178 din 8 februarie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 242 din 7 aprilie 2011, prin care, reţinând că acest caz de inadmisibilitate a excepţiei de neconstituţionalitate a intervenit după sesizarea Curţii, excepţia de neconstituţionalitate urmează să fie respinsă ca devenită inadmisibilă).

Soluţia legislativă cuprinsă în art. 5 alin. (1) lit. a), astfel cum a fost modificat şi completat prin art. I pct. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010 – adică pct. 1-3 referitoare la plafonarea cuantumului acestor despăgubiri -, a fost declarată neconstituţională prin Decizia nr. 1.354 din 20 octombrie 2010, prin care Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată direct de Avocatul Poporului şi a constatat că dispoziţiile art. I pct. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010 – prin care se plafonează despăgubirile prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 221/2009 – sunt neconstituţionale, în raport cu criticile formulate.

În materia despăgubirilor acordate prin legi cu caracter reparatoriu, limitele valorii acestora şi criteriile de care trebuie să se ţină seama în aprecierea lor sunt stabilite în mod suveran de legiuitor, având în vedere posibilităţile economice şi financiare existente, dar cu respectarea principiului egalităţii cetăţenilor în faţa legii şi a autorităţilor.

Or, dispoziţiile legale instituie o inechitate, fără o motivare temeinică, obiectivă şi raţională, deşi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010 este motivată de urgenţa şi necesitatea reglementării “unor măsuri pentru instituirea unui regim echitabil în acordarea despăgubirilor privind condamnările cu caracter politic pronunţate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989″.

Curtea Constituţională a statuat în mod constant în jurisprudenţa sa că situaţiile în care se află anumite categorii de persoane trebuie să difere în esenţă pentru a se justifica deosebirea de tratament juridic, iar această deosebire trebuie să se bazeze pe un criteriu obiectiv şi rezonabil.

În cauza de faţă, tratamentul juridic diferit aplicat persoanelor care solicită despăgubiri pentru prejudiciul moral suferit prin condamnare este determinat de celeritatea cu care a fost soluţionată cererea de către instanţele de judecată, prin pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti definitive. Stabilirea unui asemenea criteriu, aleatoriu şi exterior conduitei persoanei, este în contradicţie cu principiul egalităţii în faţa legii, consacrat de art. 16 alin. (1) din Constituţie, conform căruia, în situaţii egale, tratamentul juridic aplicat nu poate fi diferit.

În ceea ce priveşte modul de acordare a despăgubirilor, reglementat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010[1], Curtea observă existenţa unui tratament distinct aplicat persoanelor îndreptăţite la despăgubiri pentru condamnări politice, în funcţie de momentul la care instanţa de judecată a pronunţat hotărârea definitivă – deşi au depus cereri în acelaşi timp şi au urmat aceeaşi procedură prevăzută de Legea nr. 221/2009 -, şi consideră că acesta este determinat de o serie de elemente neprevăzute şi neimputabile persoanelor aflate în cauză.

Instituirea unui tratament distinct între persoanele îndreptăţite la despăgubiri pentru condamnări politice, în funcţie de momentul în care instanţa de judecată a pronunţat hotărârea definitivă, nu are o justificare obiectivă şi rezonabilă. În acest sens, Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 599 din 14 aprilie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 329 din 18 mai 2009, a statuat că violarea principiului egalităţii şi nediscriminării există atunci când se aplică un tratament diferenţiat unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezonabilă, sau dacă există o disproporţie între scopul urmărit prin tratamentul inegal şi mijloacele folosite.

Tratamentul juridic diferenţiat aplicat celor care se consideră îndreptăţiţi la despăgubiri pentru prejudiciul moral suferit prin condamnarea politică, în funcţie de momentul în care hotărârea pronunţată de instanţa privind dreptul la despăgubiri rămâne definitivă, afectează drepturile persoanelor care nu deţineau o hotărâre definitivă la data intrării în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010. În consecinţă, dispoziţiile art. I pct. 1 şi art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010 pentru modificarea şi completarea Legii  nr. 221/2009 privind condamnările cu caracter politic şi măsurile administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989, şi pentru suspendarea aplicării unor dispoziţii din titlul VII al Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente încalcă prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţie privind egalitatea în drepturi.

Această soluţie este în concordanţă şi cu jurisprudenţa constantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului, în speţă cea legată de aplicarea art. 14, cât şi a Protocolului 12 al Convenției pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a evidenţiat că, pe baza art. 14 din Convenţie, o distincţie este discriminatorie dacă “nu are o justificare obiectivă şi rezonabilă”, adică dacă nu urmăreşte un “scop legitim” sau nu există un “raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat” (a se vedea, în special, Hotărârea Marckx împotriva Belgiei din 13 iunie 1979, seria A nr. 31, p. 16, §33). În acelaşi timp, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat că lista care cuprinde articolul 14 capătă un caracter indicativ şi nu unul restrictiv (a se vedea Engel şi alţii împotriva Olandei, Hotărârea din 8 iunie 1976, seria A nr. 22, p. 30, §72, şi Rasmussen împotriva Danemarcei, Hotărârea din 28 noiembrie 1984, seria A nr. 87, p.   13, §34).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a continuat să explice aceste principii în Hotărârea privind Cauza Abdulaziz, Cabales şi Balkandali împotriva Regatului Unit: “o diferenţă de tratament este discriminatorie dacă nu are o «justificare obiectivă şi rezonabilă», adică dacă nu urmăreşte un «scop legitim» sau dacă nu există «un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi scopul vizat»” (Hotărârea din 28 mai 1985, seria A nr. 94, paragraf 72). În acelaşi timp, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, referindu-se la întinderea marjei de apreciere, lăsată la dispoziţia statelor, a statuat că aceasta variază în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, de domeniile şi contextul în discuţie (Hotărârea din 28 noiembrie 1984 în Cauza Rasmussen împotriva Danemarcei, seria A, nr. 87, § 40).

Principiul egalităţii şi interzicerii discriminării a fost reluat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Protocolul nr. 12 la Convenţie, adoptat în anul 2000. Art. 1 al acestui Protocol prevede că “Exercitarea oricărui drept prevăzut de lege trebuie să fie asigurat fără nicio discriminare bazată, în special, pe sex, pe rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţa la o minoritate naţională, avere, naştere sau oricare altă situaţie”. În special, sfera suplimentară de protecţie stabilită de articolul 1 se referă la cazurile în care o persoană este discriminată:

– în exercitarea unui drept specific acordat unei persoane în temeiul legislaţiei naţionale;

– în exercitarea unui drept care poate fi dedus dintr-o obligaţie clară a unei autorităţi publice în conformitate cu legislaţia naţională, adică în cazul în care o autoritate publică, în temeiul legislaţiei naţionale, are obligaţia de a se comporta de o anumită manieră. Aceste principii au fost reluate în jurisprudenţa recentă a Curţii Europene a Drepturilor Omului în Hotărârea privind Cauza Thorne vs. the United Kingdom, adoptată în 2009.

Având în vedere considerentele expuse, Curtea constată că prin adoptarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010 se creează premisele unei discriminări între persoane, care, deşi se găsesc în situaţii obiectiv identice, beneficiază de un tratament juridic diferit, ceea ce contravine prevederilor art. 16 alin. (1) din Legea fundamentală.

De asemenea, Curtea constată că prevederile legale criticate încalcă şi principiul neretroactivităţii, consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţie, în sensul că se aplică inclusiv situaţiilor în care există o hotărâre judecătorească pronunţată în primă instanţă, care, deşi nedefinitivă, poate fi legală şi temeinică prin raportare la legislaţia aflată în vigoare la data pronunţării acesteia. Astfel, la data introducerii cererii de chemare în judecată, sub imperiul Legii nr. 221/2009, nemodificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010, s-a născut un drept la acţiune pentru a solicita despăgubiri neplafonate sub aspectul întinderii, iar Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010 nu constituie norme de procedură pentru a se invoca principiul aplicării sale imediate, ci este un act normativ care cuprinde dispoziţii de drept material, astfel că legea aflată în vigoare la data formulării cererii de chemare în judecată este aplicabilă pe tot parcursul procesului. În sensul aplicării principiului neretroactivităţii este şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (Hotărârea din 8 martie 2006 privind Cauza Blecic v. Croaţia, §81).

Pe de altă parte, Curtea constată că dispoziţiile art. I pct. 1 şi art. II ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 221/2009 privind condamnările cu caracter politic şi măsurile administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989, şi pentru suspendarea aplicării unor dispoziţii din titlul VII al Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente înfrâng şi prevederile art. 115 alin. (6) din Constituţie, deoarece afectează un drept fundamental – egalitatea în drepturi a cetăţenilor, consfinţit în prevederile constituţionale ale art. 16 alin. (1), drept care a fost respectat cu prilejul instituirii unor măsuri similare cu caracter reparator, astfel cum au fost recunoscute şi prin Decretul-lege nr. 118/1990 privind acordarea unor drepturi persoanelor persecutate din motive politice de dictatura instaurată cu începere de la 6 martie 1945, precum şi celor deportate în străinătate ori constituite în prizonieri (Curtea Constituțională,  decizia nr. 1.354 din 20 octombrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 761 din 15 noiembrie 2010).

În ceea ce priveşte critica de neconstituţionalitate referitoare la încălcarea art. 111 alin. (1) şi art. 138 alin. (5) din Constituţie ,  Curtea constată că această critică este neîntemeiată, deoarece, aşa cum a statuat în mod constant în jurisprudenţa sa, obligativitatea indicării sursei de finanţare pentru aprobarea cheltuielilor bugetare, prevăzută de art. 138 alin. (5) din Constituţie, constituie un aspect distinct faţă de cel al lipsei fondurilor pentru susţinerea finanţării din punct de vedere bugetar ( idem, Decizia nr. 1.093 din 15 octombrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 711 din 20 octombrie 2008) .

Curtea Constituţională a reţinut că stabilirea sursei de finanţare şi insuficienţa resurselor financiare din sursa astfel stabilită sunt două aspecte diferite: primul aspect este legat de imperativele art. 138 alin. (5) din Constituţie, iar al doilea nu are caracter constituţional, fiind o problemă exclusiv de oportunitate politică, ce priveşte, în esenţă, relaţiile dintre Parlament şi Guvern.

Totodată, dacă s-ar reţine că lipsa precizării exprese a sursei de finanţare presupune, implicit, inexistenţa sursei de finanţare, aceasta ar echivala cu o prezumţie fără suport constituţional, ceea ce este inadmisibil. Prin Decizia nr. 515 din 24 noiembrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.195 din 14 decembrie 2004, Curtea a statuat că finanţarea cheltuielilor bugetare se face din surse financiare alocate în buget şi că majorarea unor cheltuieli se finanţează fie prin suplimentarea alocaţiilor bugetare din Fondul de rezervă bugetară la dispoziţia Guvernului, fie prin rectificare bugetară.

Legiuitorul român a acordat o atenţie deosebită reglementărilor referitoare la reparaţiile pentru suferinţele cauzate de regimul comunist din perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989, având în vedere voinţa noului stat democratic instaurat în decembrie 1989 de a recunoaşte şi de a condamna aceste fapte. În acest sens au fost iniţiate şi adoptate reglementări privind: 1. restituirea bunurilor mobile şi imobile preluate abuziv şi, în măsura în care acest lucru nu mai este posibil, acordarea de compensaţii pentru acestea; 2. reabilitarea celor condamnaţi din motive politice; 3. acordarea de indemnizaţii, de despăgubiri pentru daunele morale suferite şi de alte drepturi.

Reglementările adoptate au ţinut seama de rezoluţiile Adunării Parlamentare a Consiliului Europei nr. 1.096 (1996) intitulată “Măsurile de eliminare a moştenirii fostelor sisteme totalitare comuniste” şi nr. 1.481 (2006) intitulată “Necesitatea condamnării internaţionale a crimelor comise de regimul comunist”. Potrivit acestor acte cu caracter de recomandare pentru statele membre ale Consiliului Europei (la care România a aderat prin Legea nr. 64/1993 pentru aderarea României la Statutul Consiliului Europei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 238 din 4 octombrie 1993), având în vedere încălcarea drepturilor omului de către regimul comunist, este necesar ca persoanele nevinovate care au fost persecutate pentru fapte care ar fi considerate legale într-o societate democratică să fie reabilitate, să le fie restituite proprietăţile confiscate (sau să primească compensaţii, dacă acest lucru nu mai este posibil) şi, atât timp cât victimele regimului comunist sau familiile lor mai sunt în viaţă, să poată primi compensaţii pentru daunele morale suferite.

În materia restituirilor au fost adoptate mai multe acte normative privind retrocedarea bunurilor imobile confiscate sau naţionalizate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989. Astfel, prin Legea fondului funciar nr. 18/1991, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1 din 5 ianuarie 1998, cu modificările şi completările ulterioare, s-a recunoscut dreptul la restituirea terenurilor, iar prin Legea nr. 1/2000 pentru reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole şi celor forestiere, solicitate potrivit prevederilor Legii fondului funciar nr. 18/1991 şi ale Legii nr. 169/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 8 din 12 ianuarie 2000, cu modificările şi completările ulterioare, s-a recunoscut dreptul la despăgubiri în caz de imposibilitate a restituirii integrale în natură. Totodată, prin Legea nr. 112/1995 pentru reglementarea situaţiei juridice a unor imobile cu destinaţia de locuinţe, trecute în proprietatea statului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 29 noiembrie 1995, cu modificările ulterioare, apoi prin Legea nr. 10/2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 798 din 2 septembrie 2005, cu modificările şi completările ulterioare, a fost stabilit dreptul la restituire în natură, iar în măsura în care aceasta nu este posibilă, dreptul la măsuri reparatorii prin echivalent, asupra imobilelor preluate abuziv de stat în perioada comunistă. Legea nr.247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, cu modificările şi completările ulterioare, a unit procedurile administrative de restituire a bunurilor vizate de legile menţionate mai sus.

De asemenea, cetăţenii aparţinând minorităţilor naţionale au beneficiat de reglementări speciale în materia restituirii proprietăţilor, potrivit Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 83/1999 privind restituirea unor bunuri imobile care au aparţinut comunităţilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale din România, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 797 din 1 septembrie 2005.

Având în vedere toate aceste reglementări, Curtea constată că statul a creat cadrul legislativ care să garanteze realizarea dreptului la restituire, indiferent dacă este vorba despre o restituire în natură sau despre acordarea unei despăgubiri în caz de imposibilitate a restituirii în natură.

În materia acordării altor drepturi persoanelor persecutate de regimul comunist, Curtea constată că există o serie de acte normative cu caracter reparatoriu pentru anumite categorii de persoane care au avut de suferit atât din punct de vedere moral, cât şi social, ca urmare a persecuţiei politice la care au fost supuse în regimul comunist, legiuitorul fiind preocupat constant de îmbunătăţirea legislaţiei cu caracter reparatoriu pentru persoanele persecutate din motive politice şi etnice. Edificatoare în acest sens sunt: prevederile Decretului-lege nr. 118/1990 privind acordarea unor drepturi persoanelor persecutate din motive politice de dictatura instaurată cu începere de la 6 martie 1945, precum şi celor deportate în străinătate ori constituite în prizonieri, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 631 din 23 septembrie 2009, prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 568/2001, cu modificările şi completările ulterioare, prevederile Legii nr. 221/2009 privind condamnările cu caracter politic şi măsurile administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945 – 22 decembrie 1989.

Curtea constată că scopul acordării de despăgubiri pentru daunele morale suferite de persoanele persecutate în perioada comunistă este nu atât repararea prejudiciului suferit, prin repunerea persoanei persecutate într-o situaţie similară cu cea avută anterior – ceea ce este şi imposibil, ci finalitatea instituirii acestei norme reparatorii este de a produce o satisfacţie de ordin moral, prin înseşi recunoaşterea şi condamnarea măsurii contrare drepturilor omului, principiu care reiese din actele normative interne, fiind în deplină concordanţă cu recomandările Adunării Parlamentare a Consiliului Europei.

Curtea apreciază că nu poate exista decât o obligaţie “morală” a statului de a acorda despăgubiri persoanelor persecutate în perioada comunistă. De altfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, prin Hotărârea din 12 mai 2009 în Cauza Ernewein şi alţii împotriva Germaniei şi prin Hotărârea din 2 februarie 2010 în Cauza Klaus şi Iouri Kiladze contra Georgiei, că dispoziţiile Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu impun statelor membre nicio obligaţie specifică de a repara nedreptăţile sau daunele cauzate de predecesorii lor. Totodată, instanţa de la Strasbourg are o jurisprudenţă constantă în sensul că art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie nu garantează dreptul de a dobândi un bun (Hotărârea din 23 noiembrie 1983 în Cauza Van der Mussele contra Belgiei, Hotărârea din 9 octombrie 2003 în Cauza Slivenko contra Letoniei, Hotărârea din 18 februarie 2009 în Cauza Andrejeva contra Letoniei). Referindu-se la problema restituirii bunurilor confiscate de către stat, aceeaşi Curte a stabilit că nu se poate interpreta că ar exista vreo obligaţie generală a statului de a restitui proprietăţi care au fost expropriate înainte de ratificarea Convenţiei ori că ar exista posibilitatea impunerii unor restricţii asupra libertăţii statelor de a stabili scopul şi condiţiile oricărei restituiri către foştii proprietari. (Hotărârea din 28 septembrie 2004 în Cauza Kopecky contra Slovaciei, Hotărârea din 4 martie 2003 în Cauza Jantner contra Slovaciei, Decizia asupra admisibilităţii din 13 decembrie 2005 în Cauza Bergauer şi alţii contra Cehiei). În materia reglementărilor privind reabilitarea, restituirea proprietăţilor confiscate sau acordarea de compensaţii pentru acestea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că statele contractante au o largă marjă de apreciere în stabilirea măsurilor specifice de implementare a politicilor sociale şi economice, a condiţiilor de acordare a despăgubirilor (Hotărârea din 23 noiembrie 2000 în Cauza Ex-Regele Greciei şi alţii contra Greciei).

În acelaşi sens, s-a pronunţat şi Curtea Constituţională a Ungariei, prin Hotărârea nr. 1 din 8 februarie 1995, stabilind că măsura compensării prevăzută de Actul nr. XXXII din 1992, care reglementa acordarea de despăgubiri pentru daune morale persoanelor condamnate politic în perioada comunistă, nu este luată pe baza existenţei unei obligaţii legale care îşi are izvorul în trecut, ci statul a acordat aceste compensaţii în echitate, astfel încât nicio persoană nu poate avea un drept substanţial la despăgubiri pentru daune morale.

Prin urmare, Curtea constată că, a fortiori, nu se poate concluziona că în materia despăgubirilor pentru daunele morale suferite de foştii deţinuţi politici în perioada comunistă ar exista vreo obligaţie a statului de a le acorda şi, cu toate acestea, legiuitorul român de după 22 decembrie 1989 a adoptat 2 acte normative, Decretul-lege nr. 118/1990 şi Legea nr. 221/2009, având acest scop.

Este adevărat că acordarea de despăgubiri pentru daune morale este la libera apreciere a legiuitorului, care – în temeiul art. 61 din Legea fundamentală, potrivit căruia “Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării” – este competent să stabilească condiţiile şi criteriile de acordare a acestui drept. Însă, Parlamentul, elaborând politica legislativă a ţării, este în măsură să opteze pentru adoptarea oricărei soluţii legislative de acordare a unor măsuri reparatorii celor îndreptăţiţi pentru daunele suferite în perioada comunistă, dar cu respectarea prevederilor şi principiilor Constituţiei.

Analizând însă prevederile actelor normative incidente în materia despăgubirilor pentru daune morale suferite de persoanele persecutate din motive politice în perioada comunistă, Curtea constată că există două norme juridice – art. 4 din Decretul-lege nr. 118/1990 şi art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 221/2009 – cu aceeaşi finalitate.

În expunerea de motive la Legea nr. 221/2009 se arată că “În ceea ce priveşte prejudiciul moral suferit, […] pot exista situaţii în care măsurile reparatorii cu caracter pecuniar prevăzute de către Decretul-lege nr. 118/1990 […] să nu fie suficiente în raport cu suferinţa deosebită resimţită de persoanele care au fost victimele unor măsuri abuzive ale regimului comunist”. Or, Curtea constată că această justificare nu poate sta la baza instituirii unei noi norme juridice – art. 5 lit. a) din Legea nr. 221/2009, cu scop identic celui prevăzut de art. 4 din Decretul-lege nr. 118/1990, diferenţa constând doar în modalitatea de plată – adică prestaţii lunare, până la sfârşitul vieţii, în cazul art. 4 din Decretul-lege nr. 118/1990 şi o sumă globală, în cazul art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 221/2009. Totodată, Curtea observă că dispoziţiile de lege criticate instituie, pentru prima dată, posibilitatea ca moştenitorii de până la gradul II ai persoanei persecutate să beneficieze de despăgubiri morale.

Curtea reţine, de asemenea, că despăgubirile pentru daunele morale suferite în perioada comunistă trebuie să fie drepte, echitabile, rezonabile şi proporţionale cu gravitatea şi suferinţele produse prin aceste condamnări sau măsuri administrative. Or, despăgubirile prevăzute de dispoziţiile de lege criticate, având acelaşi scop ca şi indemnizaţia prevăzută de art. 4 din Decretul-lege nr. 118/1990, nu pot fi considerate drepte, echitabile şi rezonabile. Pe de altă parte, prin introducerea posibilităţii moştenitorilor de gradul II de a beneficia de despăgubiri pentru daune morale suferite de persoanele persecutate de regimul comunist, legiuitorul s-a îndepărtat de la principiile care guvernează acordarea acestor despăgubiri, şi anume cel al echităţii şi dreptăţii. Astfel, prin prevederea de lege criticată se diluează scopul pentru care au fost introduse aceste despăgubiri, întrucât nu se poate considera că moştenitorii de gradul II au aceeaşi îndreptăţire la despăgubiri pentru daune morale suferite în perioada comunistă de predecesorul lor, ca şi acesta din urmă.

Prin Decretul-lege nr. 118/1990, legiuitorul a stabilit condiţiile şi cuantumul indemnizaţiilor lunare, astfel încât intervenţia sa prin art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 221/2009, după 20 ani de la adoptarea primei reglementări cu acelaşi obiect, aduce atingere valorii supreme de dreptate, una dintre valorile esenţiale ale statului de drept, astfel cum este proclamată în prevederile art. 1 alin. (3) din Constituţie. Totodată, astfel cum a statuat şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului, tot în domeniul măsurilor reparatorii, însă în ceea ce priveşte restituirile de bunuri, este necesar a se face în aşa fel încât atenuarea vechilor violări să nu creeze noi nedreptăţi (Hotărârea din 5 noiembrie 2002 în Cauza Pincova şi Pinc contra Cehiei, Hotărârea din 7 octombrie 2009 în Cauza Padalevicius contra Lituaniei). De asemenea, nu s-ar putea susţine că prin adoptarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 221/2009, persoanele în cauză ar putea avea o “speranţă legitimă” (astfel cum este consacrată în jurisprudenţa constantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului) la acordarea despăgubirilor morale, întrucât, aşa cum a statuat instanţa de la Strasbourg – de exemplu, prin Hotărârea din 28 septembrie 2004 în Cauza Kopecky contra Slovaciei -, atunci când există o dispută asupra corectei aplicări a legii interne şi atunci când cererile reclamanţilor sunt respinse în mod irevocabil de instanţele naţionale, nu se poate vorbi despre o “speranţă legitimă” în dobândirea proprietăţii. Totodată, prin Decizia asupra admisibilităţii din 2 decembrie 2008 în Cauza Slavov şi alţii contra Bulgariei, instanţa de contencios al drepturilor omului a acordat o “importanţă deosebită faptului că dispoziţia de lege referitoare la obţinerea compensaţiilor a fost anulată nu ca urmare a unui mecanism ad-hoc, extraordinar, ci ca rezultat al unei operaţiuni normale, pe calea exercitării controlului de constituţionalitate al acesteia”, ceea ce a condus la concluzia Curţii în sensul că reclamanţii nu au putut dobândi o “speranţă legitimă” în obţinerea compensaţiilor respective.

Curtea reţine că şi alte state din Europa au reglementări având ca scop acordarea de despăgubiri pentru daunele morale suferite de foştii deţinuţi politici, modalitatea de plată a acestora fiind de două feluri: ori prestaţii lunare (de exemplu, în Bulgaria, pentru cei deţinuţi în tabere sau lagăre de muncă, este prevăzută suma de 1.500 leva/lună, dar nu mai mult de 50.000 leva total; pentru cei cărora li s-a impus domiciliu forţat sau au fost internaţi în alte localităţi – 800 leva/lună, dar nu mai mult de 25.000 leva total; elevii şi studenţii care au fost siliţi să abandoneze studiile – 10.000 leva), ori o sumă globală (de exemplu, în Cehia, pentru prizonierii politici care s-au aflat în această situaţie cel puţin un an calendaristic, legiuitorul a stabilit o sumă compensatorie de 120.000 coroane, iar pentru fiecare lună de prizonierat în plus, 1.000 coroane, iar soţii supravieţuitori şi urmaşii au dreptul la jumătate din sumele prevăzute); în Lituania, a fost prevăzută suma de 20.000 litas (aproximativ 5.800 euro) pentru urmaşii participanţilor la mişcarea de rezistenţă, morţi în luptă, în detenţie sau în timpul interogatoriilor, 15.000 litas (aproximativ 4.350 euro) familiilor celor care au participat voluntari necombatanţi în mişcarea de rezistenţă, morţi în timpul detenţiei sau interogatoriilor, 12.000 litas (aproximativ 3.480 euro) familiilor participanţilor necombatanţi în mişcarea de rezistenţă ucişi sau morţi în timpul detenţiei după punerea în aplicare a sentinţei.

Având în vedere toate aceste considerente, Curtea Constituțională  constată că acordarea de despăgubiri pentru daunele morale suferite de foştii deţinuţi politici, astfel cum a fost reglementată prin art. 5 alin. (1) lit. a) teza întâi din Legea nr. 221/2009, contravine art. 1 alin. (3) din Legea fundamentală privind statul de drept, democratic şi social, în care dreptatea este valoare supremă.

Aşa cum a arătat Curtea, aceste despăgubiri sunt menite a produce satisfacţia morală a recunoaşterii faptelor nelegale, a încălcărilor drepturilor omului, comise în perioada comunistă, iar nu a compensa în bani suferinţa persoanelor persecutate. Prin urmare, reglementarea criticată nu a fost temeinic fundamentată.

Totodată, textul de lege criticat, astfel cum este redactat, fiind prea vag, încalcă şi regulile referitoare la precizia şi claritatea normei juridice. Astfel, lipsa de claritate şi previzibilitatea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) referitoare la acordarea despăgubirilor din Legea nr. 221/2009 a condus la aplicarea incoerentă a acestora, instanţele de judecată acordând despăgubiri în valoare de până la 600.000 euro, ceea ce reprezintă o aplicare excesivă şi nerezonabilă. Chiar dacă prin art. I pct. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 62/2010 s-au introdus nişte criterii minime de acordare a despăgubirilor, şi anume durata pedepsei privative de libertate, perioada de timp scursă de la condamnare şi consecinţele negative produse în plan fizic, psihic şi social, precum şi măsurile reparatorii deja acordate în temeiul Decretului-lege nr. 118/1990 şi Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 568/2001, cu modificările şi completările ulterioare, Curtea constată că acestea sunt insuficiente pentru a putea caracteriza norma legală ca fiind clară şi previzibilă. Principiul legalităţii presupune, de asemenea, existenţa unor norme de drept intern suficient de accesibile, precise şi previzibile în aplicarea lor, astfel cum reiese şi din jurisprudenţa constantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului (Hotărârea din 5 ianuarie 2000 în Cauza Beyeler contra Italiei, Hotărârea din 23 noiembrie 2000 în Cauza Ex-Regele Greciei şi alţii contra Greciei, Hotărârea din 8 iulie 2008 în Cauza Fener Rum Patrikligi contra Turciei).

Curtea observă că în materia reparaţiilor trebuie să existe o legislaţie clară, precisă, adecvată, proporţională care să nu dea naştere la interpretări şi aplicări diferite ale instanţelor de judecată, ceea ce ar putea conduce la constatări ale violării drepturilor omului de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Această problemă a legislaţiei incoerente şi ineficiente a României în materia restituirilor a fost menţionată şi de Curtea Europeană a Drepturilor Omului prin Hotărârea din 9 decembrie 2008, în Cauza Viaşu împotriva României. Cu acel prilej, Curtea a constatat că Legea nr. 1/2000 a suferit atât de multe modificări ca număr şi conţinut, încât precizia şi previzibilitatea cerute de noţiunea de “legalitate” au fost grav atinse.

Ţinând cont de toate aceste considerente, Curtea constată că dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) teza întâi din Legea nr. 221/2009, cu modificările şi completările ulterioare, contravin prevederilor art. 1 alin. (3) şi (5) din Legea fundamentală.

Admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Statul român, prin Ministerul Finanţelor Publice – Direcţia Generală a Finanţelor Publice şi constată că prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) teza întâi din Legea nr. 221/2009 privind condamnările cu caracter politic şi măsurile administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989, cu modificările şi completările ulterioare, sunt neconstituţionale[2] .

În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 4 alin. (2) din Legea nr. 221/2009[3] raportat la art. 1 alin. (3) din acelaşi act normativ şi art. 2 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, deportarea şi prizonieratul în fosta U.R.S.S. anterior datei de 6 martie 1945 nu reprezintă măsuri administrative cu caracter politic, în sensul Legii nr. 221/2009.

Legea nr. 221/2009  reprezintă un act normativ ce vine în completarea celorlalte acte normative emise în scopul înlăturării consecinţelor condamnărilor şi măsurilor administrative asimilate acestora pronunţate în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989.

Ceea ce a determinat această iniţiativă legislativă a fost tocmai faptul că, deşi s-au adoptat cele două acte normative cu caracter reparatoriu (Decretul-lege nr. 118/1990 şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 568/2001, cu modificările şi completările ulterioare), totuşi mai există numeroase persoane ale căror condamnări îşi produc în continuare efectele, fără ca acestea să beneficieze de minima reparaţie morală a ştergerii consecinţelor penale ale condamnării lor. De asemenea, procedura constatării inopozabilităţii hotărârilor de condamnare cu caracter politic faţă de persoanele care au obţinut calitatea de luptător în rezistenţa anticomunistă, prevăzută de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 568/2001, cu modificările şi completările ulterioare, a fost considerată nesatisfăcătoare, în raport cu vârsta înaintată a solicitanţilor şi cu necesitatea ca măsurile reparatorii cu caracter simbolic să fie obţinute de persoanele îndreptăţite, cu un efort minim.

Din cuprinsul celor două acte normative rezultă că prevederile acestora au fost extinse şi asupra persoanelor deportate în străinătate după 23 august 1944, din motive politice, în Decretul-lege nr. 118/1990 în această categorie fiind incluse în mod expres şi persoanele constituite în prizonieri de către partea sovietică după data de 23 august 1944. Art. 4 alin. (2) din Legea nr. 221/2009, cu modificările şi completările ulterioare, condiţionează extinderea prevederilor Legii nr. 221/2009, cu modificările şi completările ulterioare, la persoanele cărora le-au fost recunoscute drepturile prevăzute de Decretul-lege nr. 118/1990 şi de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 568/2001, cu modificările şi completările ulterioare, de încadrarea în prevederile art. 1, 3 şi 4. Problema care apare este aceea dacă această condiţionare poate fi impusă prin prisma aspectului temporal, respectiv al perioadei în care trebuia să fie pronunţată condamnarea sau luată măsura administrativă (6 martie 1945-22 decembrie 1989) şi a celui vizând organul care a dispus măsura administrativă (fosta Miliţie sau Securitate ori Poliţia sau Siguranţa).

Ceea ce prezintă relevanţă din perspectiva Legii nr. 221/2009, cu modificările şi completările ulterioare, este caracterul politic al condamnărilor, respectiv al măsurilor administrative, pronunţate în perioada regimului comunist, respectiv 6 martie 1945-22 decembrie 1989. Acest caracter poate rezulta ope legis, condamnările sau măsurile administrative regăsindu-se expres între cele prevăzute de lege, sau trebuie constatat de instanţa judecătorească, prin procedura prevăzută de acest act normativ.

În art. 4 alin. (2) din Legea nr. 221/2009, cu modificările şi completările ulterioare, se prevede că persoanele care au făcut obiectul unor măsuri administrative, altele decât cele prevăzute la art. 3, pot, de asemenea, solicita instanţei de judecată să constate caracterul politic al acestora, prevederile art. 1 alin. (3) aplicându-se corespunzător. Aşa cum s-a arătat deja, în alin. (3) al art. 1 se prevede că o condamnare pronunţată în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989 pentru orice fapte prevăzute de legea penală, altele decât cele menţionate expres în alin. (2) al art. 1, constituie condamnare cu caracter politic, dacă prin săvârşirea acestora s-a urmărit unul dintre scopurile prevăzute la art. 2 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 568/2001, cu modificările şi completările ulterioare. Constatarea caracterului politic al condamnărilor prevăzute la alin. (3) se realizează de instanţa de judecată [art. 1 alin. (4) din Legea nr. 221/2009], în condiţiile prevăzute la art. 4 din lege.

Raţiunea edictării Legii nr. 221/2009 este, aşa cum s-a arătat, aceea de completare a actelor normative reparatorii deja existente.

Atât deportarea, cât şi prizonieratul au fost consecinţe ale războiului şi ale poziţiei asumate de statul român la acel moment istoric, preexistente apariţiei statului comunist, dar menţinute de acesta, contextul istoric în care s-au luat asemenea măsuri fiind pe larg expus în argumentarea punctului de vedere exprimat de procurorul general.

Este adevărat că atât Decretul-lege nr. 118/1990, cât şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 568/2001, cu modificările şi completările ulterioare, au fost completate în sensul extinderii prevederilor respective şi asupra persoanelor deportate în străinătate, după 23 august 1944, pentru motive politice, fiind incluşi în aceeaşi categorie şi prizonierii de război. Norma de trimitere din Legea nr. 221/2009, cu modificările şi completările ulterioare, ce vizează aplicarea prevederilor acestei legi şi persoanelor cărora li s-au recunoscut anumite drepturi prin Decretul-lege nr. 118/1990 şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 568/2001, cu modificările şi completările ulterioare [art. 5 alin. (4) din Legea nr. 221/2009, cu modificările şi completările ulterioare] este însă de strictă interpretare şi condiţionează această aplicare de încadrarea în prevederile art. 1, 3 şi 4 din Legea nr. 221/2009, cu modificările şi completările ulterioare. Or, aceasta înseamnă că, aşa cum în mod corect s-a reţinut şi în opinia susţinută de procurorul general, legiuitorul a optat pentru completarea măsurilor reparatorii acordate prin Decretul-lege nr. 118/1990 şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 568/2001, cu modificările şi completările ulterioare, numai pentru persoanele care au fost condamnate politic sau cărora li s-a aplicat o măsură administrativă asimilată unei condamnări politice în perioada 6 martie 194522 decembrie 1989, de către fosta miliţie sau securitate, condamnare sau măsură al cărei caracter politic fie rezultă ope legis, conform art. 1 alin. (2) şi art. 3 din Legea nr. 221/2009, cu modificările şi completările ulterioare, fie trebuie constatat de o instanţă judecătorească, cu aplicarea corespunzătoare a art. 1 alin. (4) din aceeaşi lege. Aceasta înseamnă că acea condamnare sau măsură trebuie să fi fost pronunţată, respectiv luată în perioada de referinţă a legii (6 martie 1945-22 decembrie 1989) pentru fapte prin săvârşirea cărora s-a urmărit unul dintre scopurile prevăzute la art. 2 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 214/1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 568/2001, cu modificările şi completările ulterioare.

Aşa cum s-a reţinut constant în jurisprudenţa instanţei constituţionale, legiuitorul este liber să opteze, atât în privinţa măsurilor reparatorii, cât şi a întinderii şi a modalităţii de acordare a acestora, în funcţie de situaţia concretă a persoanelor îndreptăţite să beneficieze de aceste despăgubiri, fără ca prin aceasta să se instituie un tratament juridic diferit pentru categoriile de cetăţeni aflate în situaţii identice.

Criteriul temporal avut în vedere prin această lege reparatorie pentru a se constata caracterul politic al condamnării penale sau al măsurii administrative asimilate acesteia este departe de a fi unul aleatoriu sau arbitrar. Momentul 6 martie 1945 marchează instaurarea dictaturii comuniste, iar data de 22 decembrie 1989 vizează sfârşitul acesteia în România. Prin urmare, perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989 este circumscrisă în totalitate perioadei dictaturii comuniste. De altfel, în jurisprudenţa sa, Curtea Constituţională a statuat că egalitatea nu este sinonimă cu uniformitatea, astfel încât, dimpotrivă, situaţiilor diferite, justificate obiectiv şi raţional, trebuie să le corespundă un tratament juridic diferit.

Opţiunea legiuitorului de a edicta o lege reparatorie numai în privinţa persoanelor aflate în ipoteza art. 1 din lege este, astfel, una justificată în mod obiectiv şi raţional şi în deplină concordanţă cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Astfel, în practica sa, în mod constant, în speţe legate de aplicarea art. 14 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi a Protocolului adiţional nr. 12, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a evidenţiat că, pe baza art. 18 din Convenţie, o distincţie este discriminatorie dacă “nu are o justificare obiectivă şi rezonabilă”, adică dacă nu urmăreşte un “scop legitim” sau nu există un “raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat” (a se vedea, în special, Hotărârea Marckx împotriva Belgiei din 13 iunie 1979, seria A nr. 31, pag. 16, paragraful 33). În acelaşi timp, Curtea Europeană de la Strasbourg a subliniat că lista care cuprinde articolul 14 capătă un caracter indicativ, şi nu unul restrictiv (a se vedea Engel şi alţii împotriva Olandei, Hotărârea din 8 iunie 1976, seria A nr. 22, pag. 30, paragraful 72, şi Rasmussen împotriva Danemarcei, Hotărârea din 28 noiembrie 1984, seria A nr. 87, pag. 13, paragraful 34).

Curtea Europeană a continuat să explice aceste principii în Hotărârea privind Cauza Abdulaziz, Cabales şi Balkandali împotriva Regatului Unit: “o diferenţă de tratament este discriminatorie dacă nu are o «justificare obiectivă şi rezonabilă», adică dacă nu urmăreşte un «raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi scopul vizat»” (Hotărârea din 28 mai 1985, seria A nr. 94, paragraful 72). În acelaşi timp, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, referindu-se la întinderea marjei de apreciere, lăsată la dispoziţia statelor, a statuat că aceasta variază în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, de domeniile şi contextul în discuţie (Hotărârea din 28 noiembrie 1984 în Cauza Rasmussen împotriva Danemarcei, seria A nr. 87, § 40).

Principiul egalităţii şi interzicerii discriminării a fost reluat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Protocolul nr. 12 la Convenţie, adoptat în anul 2000. Art. 1 al acestui Protocol prevede că “Exercitarea oricărui drept prevăzut de lege trebuie să fie asigurat fără nicio discriminare bazată, în special, pe sex, pe rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine naţională sau socială, apartenenţă la o minoritate naţională, avere, naştere sau oricare altă situaţie”. În special, sfera suplimentară de protecţie stabilită de art. 1 se referă la cazurile în care o persoană este discriminată:

– în exercitarea unui drept specific acordat unei persoane în temeiul legislaţiei naţionale;

– în exercitarea unui drept care poate fi dedus dintr-o obligaţie clară a unei autorităţi publice în conformitate cu legislaţia naţională, adică în cazul în care o autoritate publică, în temeiul legislaţiei naţionale, are obligaţia de a se comporta de o anumită manieră. Aceste principii au fost reluate în jurisprudenţa recentă a Curţii Europene a Drepturilor Omului în Hotărârea privind Cauza Thorne vs. the United Kingdom, adoptată în 2009[4].

[1] Ordonanţă de urgenţă nr. 62 din 30 iunie 2010 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 221/2009 privind condamnările cu caracter politic şi măsurile administrative asimilate acestora, pronunţate în perioada 6 martie 1945 – 22 decembrie 1989, şi pentru suspendarea aplicării unor dispoziţii din titlul VII al Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  446 din 1 iulie 2010, a fost modificată prin Legea nr. 117 din 4.07.2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  456 din 6.07.2012

[2] (Curtea Constituțională, Decizia nr. 1358 din 21 octombrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 761 din 15 noiembrie 2010. Idem, Decizia nr. 1360 din 21 octombrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 761 din 15 noiembrie 2010.

[3] Publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 396 din 11 iunie 2009, modificată prin Legea nr 42 din 8.3.2013 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  129 din 11.3.2013

[4] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul competent să judece recursul în interesul legii, Decizia nr. 15 din 12/11/2012, publicată în Monitorul Oficial AL României, Partea I, nr. 837 din 12/12/2012, Dosar nr. 12/2012

March 7th, 2014 | Tags: condamnările cu caracter politic, CONDAMNĂRILE CU CARACTER POLITIC ŞI MĂSURILE ADMINISTRATIVE ASIMILATE ACESTORA, Daune morale, DESPĂGUBIRI, PERIOADA 6 MARTIE 1945 – 22 DECEMBRIE 1989 | Category: documentare | Leave a comment

GARANŢII PROCEDURALE PREVĂZUTE DE ART. 6§3, PROCES ECHITABIL, EGALITATEA ARMELOR, PRINCIPIUL CONTRADICTORIALITĂțII, CALITATEA INFORMAŢIEI, INTEROGAREA MARTORILOR ACUZĂRII

GARANŢII PROCEDURALE PREVĂZUTE DE ART. 6§3, PROCES ECHITABIL, EGALITATEA ARMELOR, PRINCIPIUL CONTRADICTORIALITĂțII, CALITATEA INFORMAŢIEI, INTEROGAREA MARTORILOR ACUZĂRII

Articolul 6 § 1 din Convenţie impune statelor să-şi organizeze sistemul judiciar în asemenea manieră încât instanţele să poată respecta fiecare dispoziţie a sa, inclusiv obligaţia de a statua într-un termen rezonabil. Probele prezentate în concret demonstrează că au existat întârzieri excesive, care sunt imputabile în cea mai mare parte autorităţilor naţionale. În consecinţă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului  statuează că art. 6 § 1 din Convenţie a fost violat Curtea Europeană a Drepturilor Omului , Secţia I – Cameră, Cererea nr. 41444/98, HOTĂRÂREA din 2 octombrie 2003, Cauza Hennig vs Austria.

[. . .] 37. Curtea trebuie să se asigure că interpretarea pe care acestea au dat-o legislaţiei interne şi probelor nu are un caracter arbitrar, ceea ce ar fi de natură să aducă atingere echităţii procedurii (a se vedea, printre altele, Tejedor García vs Spaniei, Hotărârea din 16 decembrie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997 – VIII, p. 2.796, § 31; Brualla Gómez de la Torre vs Spaniei, Hotărârea din 19 decembrie 1997, Culegere 1997 -VIII, p. 2.796, §§ 31 şi 32; Prinţul Hans-Adam II de Liechtenstein vs Germaniei [MC], nr. 42.527/98, §§ 49 şi 50, CEDO 2001 – VIII).

38. Pe de altă parte, deşi art. 6 § 1 din Convenţie nu reglementează admisibilitatea şi forţa probatorie a motivelor, argumentelor şi mijloacelor de probă ale părţilor, el instituie în sarcina instanţelor obligaţia de a se dedica analizei lor efective, fără să le aprecieze relevanţa (Van de Hurk vs Olandei, Hotărârea din 19 aprilie 1994, seria A nr. 288, p. 19, § 59).

Această obligaţie presupune totuşi ca partea lezată să poată să se aştepte la un răspuns specific şi explicit la mijloacele decisive pentru soluţionarea procedurii respective (a se vedea Ruiz Torija şi Hiro Balani vs Spaniei, hotărârile din 9 decembrie 1994, seria A nr. 303-A şi 303-B, p. 12, §§ 29 şi 30, şi pp. 29 şi 30, §§ 27 şi 28).

Nu este de competenţa Curţii să se ocupe cu erori de fapt sau de drept pretins comise de o instanţă naţională cu excepţia cazului şi în măsura în care acestea pot aduce atingere drepturilor şi libertăţile protejate de Convenţie. În timp ce articolul 6 garantează dreptul la un proces echitabil, aceasta nu înseamnă că reglementează admisibilitatea probelor ca atare, care reprezintă în primul rând o chestiune de drept. Sarcina Curţii este de a stabili dacă procedura în ansamblul său, inclusiv prezentarea de mijloace de probă a fost corectă,  în primul rând potrivit dreptului intern (Bracci c. Italiei, nr 36822/02 , § 51, ​​13 octombrie 2005, a se vedea, mutatis mutandis Spînu c. România, nr 32030/02, § 62, 29 aprilie 2008, CEDH, TROISIÈME SECTION, AFFAIRE V.D. c. ROUMANIE (Requête no 7078/02) ARRÊT 16 février 2010 DÉFINITIF  28/06/2010

Curtea a avut de-a face în mai multe rânduri cu cauze  în care a constatat încălcarea art. 6 § 1 din Convenţie din cauza repunerii în discuţie, ca urmare a unui recurs în anulare formulat de procurorul general, a soluţiei date în mod definitiv unui litigiu (vezi, printre altele, Brumărescu, §§ 61-65, Societatea Comercială Maşinexportimport Industrial Group – S.A., § 32, şi Societatea Comercială Editura Orizonturi – S.R.L. vs România, nr. 15.872/03, §§ 59-63, 13 mai 2008).

26. După ce a analizat cauza de faţă, Curtea consideră că Guvernul nu a furnizat niciun argument convingător care să poată conduce la o concluzie diferită (vezi şi Mureşan vs României, nr. 8.015/05, § 19, 26 mai 2009). Prin urmare, Curtea apreciază că, aplicând astfel prevederile art. 330 din Codul de procedură civilă ce reglementează recursul în anulare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a încălcat prin Decizia sa din 20 septembrie 2005 principiul securităţii raporturilor juridice şi, prin aceasta, dreptul reclamantului la un proces echitabil în sensul art. 6 § 1 din Convenţie.

Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 6 § 1 din acest punct de vedere(CEDO, HOTĂRÂREA din 12 octombrie 2010, definitivă, în Cauza Stoian vs României(Cererea nr. 12.221/06) , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 797 din 29/11/2010).

Quant à l’article 6 § 1 (art. 6-1), donnant à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable

18. La Cour estime que cette disposition a plus précisément pour objet, en matière pénale, d’obtenir que les accusés ne demeurent pas pendant un temps trop long sous le coup d’une accusation et qu’il soit décidé sur son bien-fondé.

Il n’est donc pas douteux que la période à prendre en considération dans l’application de cette disposition s’étend pour le moins jusqu’à la décision d’acquittement ou de condamnation, fût-elle rendue en degré d’appel. Il n’y a aucune raison au surplus d’arrêter la protection des intéressés contre les lenteurs judiciaires à l’audience par laquelle s’ouvre le procès: des remises injustifiées ou des retards excessifs sont à redouter aussi de la part des juridictions de jugement.

19. Quant au début de la période à prendre en considération, la Cour estime qu’elle doit courir à partir du 9 novembre 1961, date à laquelle furent formulées contre Wemhoff les premières accusations en même temps que son arrestation était ordonnée.

C’est à partir de cette date en effet que s’ouvrit son droit à ce que sa cause fût entendue dans un délai raisonnable afin qu’il pût être statué sur le bien-fondé de ces accusations.

20. Le délai à prendre en considération pour vérifier l’observation de l’article 6 § 1 (art. 6-1) coïncidant ainsi dans le temps, pour sa plus grande partie, en ce qui concerne Wemhoff, avec celui pendant lequel ce dernier se trouvait dans l’état de détention couvert par l’article 5 § 3 (art. 5-3), la Cour, qui n’a pas relevé de manquement des autorités judiciaires au devoir de diligence particulière requis par ladite disposition, doit a fortiori admettre qu’il n’a pas été contrevenu à l’obligation contenue dans l’article 6 § 1 (art. 6-1) de la Convention. Même si la durée de la procédure en cassation doit être prise en considération, elle n’a certainement pas dépassé la limite raisonnable.

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

Dit, par six voix contre une, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 5 § 3 (art. 5-3) de la Convention;

Dit, à l’unanimité, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 6 § 1 (art. 6-1) de la Convention ( COUR (CHAMBRE), AFFAIRE WEMHOFF c. ALLEMAGNE, (Requête no 2122/64), ARRÊT, 27 juin 1968

Aplicarea art. 6 într-o cale de atac ordinară diferă în funcţie de specificul procedurii în discuţie; se vor avea în vedere astfel întreaga procedură internă şi rolul pe care îl are instanţa de control judiciar în sistemul naţional de drept. Dacă a avut loc o dezbatere publică în primă instanţă, lipsa acesteia într-o cale de atac poate fi justificată prin particularităţile procedurii în cauză, avându-se în vedere natura sistemului intern de atac, limitele competenţelor atribuite instanţei de control judiciar, modul în care drepturile reclamantului au fost expuse şi apărate efectiv şi în special natura chestiunilor care trebuie soluţionate (Hotărârea Botten vs Norvegiei din 19 februarie 1996, Culegere de hotărâri şi decizii, 1996-I, nr. 2, pag. 141, alin. 39).

. În faţa unei instanţe de control judiciar care se bucură de plenitudine de jurisdicţie art. 6 nu garantează neapărat dreptul la o şedinţă publică, iar în cazul în care o astfel de şedinţă publică a avut loc, nici dreptul de a participa personal la dezbateri (a se vedea, de exemplu, Hotărârea Fejde vs Suediei din 29 octombrie 1991, Seria A, nr. 212-C, pag. 69, alin. 33).

În schimb   atunci când o instanţă de control judiciar este competentă să analizeze atât situaţia de fapt, cât şi chestiunile de drept şi să studieze în ansamblu problema vinovăţiei, ea nu poate, din motive ce ţin de echitatea procedurii, să tranşeze asupra chestiunilor respective fără o apreciere nemijlocită a declaraţiilor persoanei care susţine că nu a comis actul considerat ca infracţiune (Hotărârea Ekbatani vs Suediei din 26 mai 1988, Seria A, nr. 134, pag. 14, alin. 32).

În cauză, după ce a casat hotărârea prin care s-a dispus achitarea, Tribunalul Bucureşti s-a pronunţat cu privire la temeinicia acuzaţiei, constatând că inculpatul se face vinovat de săvârşirea infracţiunii de calomnie, fără să îl audieze nemijlocit. Curtea nu poate accepta punctul de vedere al Guvernului, conform căruia este suficient faptul că inculpatului i s-a acordat ultimul cuvânt. Pe de altă parte Curtea subliniază că există diferenţe între susţinerile reclamantului şi ale Guvernului referitoare la faptul acordării cuvântului. Se mai reţine că dreptul acuzatului de a avea ultimul cuvânt are o importanţă semnificativă, dar acest drept nu poate fi confundat cu dreptul de a fi audiat în timpul dezbaterilor de către o instanţă (§ 58).

Prin urmare, Curtea constată că Tribunalul Bucureşti s-a pronunţat cu privire la temeinicia acuzaţiei şi l-a condamnat pe reclamant pentru săvârşirea infracţiunii de calomnie fără ca acesta să fi fost audiat şi fără a i se permite să aducă probe în apărare. Curtea apreciază că tribunalul trebuia să îl audieze pe reclamant având în vedere mai ales faptul că a dispus pentru prima dată condamnarea (§ 59).

Această cerinţă nu a fost satisfăcută, motiv pentru care Curtea constată că a existat o încălcare a art. 6 alin. 1. În aceste condiţii ea nu consideră utilă o examinare suplimentară care să stabilească dacă alte elemente ale procedurii din faţa Tribunalului Bucureşti erau conforme sau nu cu această prevedere (§ 60).

A existat deci o încălcare a art. 6 alin. 1 din convenţie Hotărâre din 27/06/2000 În cauza Constantinescu vs României, Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  279 din 30/05/2001

31. La recevabilité des preuves ressortit, au premier chef, aux règles du droit interne et il revient en principe aux juridictions nationales d’apprécier les éléments recueillis par elles. La tâche de la Cour consiste à établir si la procédure envisagée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, revêtit un caractère équitable (voir en dernier lieu l’arrêt Delta du 19 décembre 1990, série A no 191-A, p. 15, § 35).

Comme là réside le problème fondamental, et que les exigences du paragraphe 3 de l’article 6 (art. 6-3) s’analysent en aspects particuliers du droit à un procès équitable, garanti par le paragraphe 1 (art. 6-1), la Cour examinera le grief sous l’angle de ces deux textes combinés (même arrêt, p. 15, § 34).COUR (CHAMBRE) AFFAIRE ISGRÒ c. ITALIE, (Requête no11339/85), ARRÊT, 19 février 1991

Garanţiile oferite de § 3 completează dreptul la un proces echitabil enunţat în § 1. Printr-o interpretare în sens contrar, conţinutul §ui 3 exprimă acelaşi lucru, întrucât sunt schiţate drepturi minime ce trebuie garantate celui acuzat, nu şi totalitatea protecţiilor garantate de articolul 6 (Adolf vs Austriei (1982)). În general, exista totdeauna posibilitatea de a controla aprecierea echităţii procesului.

36.  La Cour n’aperçoit d’abord aucune méconnaissance du principe de l’égalité des armes dès lors qu’aucune des parties au litige n’a eu communication du moyen que la Cour de cassation entendait soulever d’office et n’a pu présenter d’observations.

37.  Toutefois, la notion de procès équitable comprend également le droit à un procès contradictoire qui implique le droit pour les parties de faire connaître les éléments qui sont nécessaires au succès de leurs prétentions, mais aussi de prendre connaissance et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge en vue d’influencer sa décision, et de la discuter (voir, parmi d’autres, Nideröst-Huber c. Suisse, arrêt du 18 février 1997, Recueil 1997-I, fasc. 29, p. 108, § 24, et Krčmář et autres c. République tchèque, no 35376/97, 3 mars 2000).

38. Le juge doit respecter lui-même le principe du contradictoire, en particulier lorsqu’il prononce la déchéance d’un pourvoi en cassation pour un motif d’irrecevabilité retenu d’office (Skondrianos et autres c. Grèce, nos 63000/00 et 74291/01 et 74292/01, 18 décembre 2003, § 30).

39.  En l’espèce, la Cour de cassation a fait usage de son droit incontesté de soulever d’office un motif de pur droit pour rejeter les pourvois des requérantes. Seule la non-communication de cette intention aux requérantes pose problème.

40.  Bien que le Gouvernement indique que l’avertissement prévu par l’article 1015 du NCPC, du fait de son interprétation, s’impose à tous les moyens soulevés au stade de la procédure en cassation et pas seulement aux moyens de cassation, il considère que, en l’espèce, la soustraction du moyen à la contradiction s’explique par le fait que celui-ci figurait déjà dans le débat.

41.  La Cour ne saurait souscrire à cet argument. Outre que cette expression semble avoir eu une signification particulière au travers de la jurisprudence (paragraphe 29 ci-dessus), qui la distinguait finalement du moyen de pur droit, clairement en cause en l’espèce ainsi que l’expression utilisée par la Cour de cassation l’indique, la Cour observe que le moyen des requérantes concernait exclusivement la loi de validation de 1996, qui de l’avis même de la haute juridiction, s’opposait à l’article 6 § 1 de la Convention. Or, c’est au motif de l’absence de texte réglementaire fixant le montant du complément pour FSO pour la période du 19 mai 1991 au 3 décembre 1992 que le pourvoi des requérantes fut rejeté. Le motif ainsi substitué s’appuyait sur les conditions d’application des textes litigieux et en particulier sur la « survivance » de l’arrêté ministériel du 28 décembre 1990 du fait de son abrogation pour l’avenir seulement par l’article 2 de l’arrêté du 13 mai 1991 alors même que celui-ci avait été annulé, avec effet rétroactif, par le Conseil d’Etat en 1994. Force est de constater qu’un tel motif, fût-il incidemment suggéré par les défenderesses en l’espèce, pouvait prêter à controverse. Par ailleurs, il changeait les fondements juridiques des prétentions des requérantes tel qu’ils avaient été jusque là débattus (a contrario, ABPB c. France, no 38436/97, 21 mars 2002, où il n’est question que de correction, par le Conseil d’Etat, d’une erreur de droit visant à rétablir la position de droit et de fait établie contradictoirement devant la juridiction de première instance, § 33). Il n’était dès lors pas superfétatoire, de l’avis de la Cour, de le soumettre à la contradiction.

42.  La Cour n’a pas à apprécier le bien-fondé des observations qu’auraient pu soumettre les requérantes si l’avertissement prévu à l’article 1015 du NCPC leur avait été donné, mais elle est d’avis, au vu de l’enjeu du litige, que la question de la portée des arrêts rendus par la Conseil d’Etat en 1994 et 1996 (abrogation ou annulation de l’arrêté du 28 décembre 1990), eût mérité qu’on leur donne la possibilité de répliquer au moyen soulevé par la Cour de cassation avant que celle-ci ne statue.

43.  N’ayant pas été informés de la substitution de motifs envisagée par la Cour de cassation, les requérantes, « prises au dépourvu », se sont vu priver d’un procès équitable tel que garanti par l’article 6 § 1 de la Convention (voir, mutatis mutandis, Skondrianos et autres précité § 29, et, a contrario, Andret et autres c. France (déc), no 1956/02, 25 mai 2004, qui concernait une affaire dans laquelle la Cour de cassation avait informé les parties qu’une substitution de motifs était envisagée, et les requérants avaient pu répliquer avant que la Cour de cassation ne statuât). Partant, il y a eu violation de cette disposition.

TROISIÈME SECTION, AFFAIRE CLINIQUE DES ACACIAS ET AUTRES c. FRANCE, (Requêtes nos 65399/01, 65406/01, 65405/01 et 65407/01), ARRÊT, 13 octobre 2005, DÉFINITIF, 13/01/2006

Potrivit art. 97 din Codul de procedură penală , constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei şi care contribuie la aflarea adevărului[1]. Mai amintim că, prin decizia nr. 171 din 23 mai 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 387 din 16 iulie 2001, Curtea Constituţională constată că sunt neconstituţionale dispoziţiile art. 63 alin. 2 din Codul de procedură penală, conform cărora „Aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală şi de instanţa de judecată potrivit convingerii lor […]”.).

Probele nu au valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală care le propune sau de instanţa de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului.

  1. A. Droit à la publicité des débats

35.  La Cour observe d’emblée qu’elle n’a pas pour tâche de se prononcer in abstracto sur une législation et une pratique nationales. Elle doit au contraire se limiter à un examen des faits concrets des affaires dont elle est saisie (voir, par exemple, l’arrêt Findlay c. Royaume-Uni du 25 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I, p. 279, § 67). Elle relève qu’aucun des requérants n’a allégué l’iniquité de la procédure interne et que leurs griefs se limitent aux exigences formelles de publicité.

36.  La Cour rappelle que l’article 6 § 1 de la Convention énonce que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement » lorsqu’il est décidé de contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. La publicité de la procédure protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public ; elle constitue aussi l’un des moyens qui contribuent à préserver la confiance dans les cours et tribunaux. Par la transparence qu’elle donne à l’administration de la justice, elle aide à réaliser le but de l’article 6 § 1 : le procès équitable, dont la garantie compte parmi les principes de toute société démocratique (arrêt Sutter c. Suisse du 22 février 1984, série A no 74, p. 12, § 26).

37.  Toutefois, l’obligation d’entendre une cause publiquement est subordonnée à des exceptions. Cela ressort du texte de l’article 6 § 1 lui-même, qui dispose que « l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès (…) lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice ». En outre, il est établi dans la jurisprudence de la Cour que, même dans un contexte pénal où la publicité serait escomptée, il peut parfois se révéler nécessaire au regard de l’article 6 de limiter la transparence et la publicité de la procédure, par exemple pour protéger un témoin ou sa vie privée, ou pour promouvoir le libre échange d’informations et d’opinions dans l’intérêt de la justice (voir, par exemple, arrêts Doorson c. Pays-Bas du 26 mars 1996, Recueil 1996-II, p. 470, § 70, Jasper c. Royaume-Uni [GC], no 27052/95, § 52, 16 février 2000, non publié, Z c. Finlande du 25 février 1997, Recueil 1997-I, p. 348, § 99, et T. c. Royaume-Uni [GC], no 24724/94, §§ 83-89, 16 décembre 1999, non publié).

39.  Les requérants soutiennent que la présomption en faveur d’un examen à huis clos des affaires relevant de la loi sur les enfants devrait être renversée. Toutefois, si la Cour admet que l’article 6 § 1 énonce que de manière générale les procédures civiles, notamment, doivent se dérouler en public, elle ne juge pas incompatible avec cette disposition de soustraire toute une catégorie d’affaires du champ d’application de cette règle générale lorsque cela est jugé nécessaire à la protection de la morale, de l’ordre public ou de la sécurité nationale, ou pour préserver les intérêts de mineurs et la vie privée des parties (arrêt Campbell et Fell c. Royaume-Uni du 28 juin 1984, série A no 80, p. 42, §§ 87-88), mais la nécessité d’une telle mesure doit toujours être soumise au contrôle de la Cour (voir, par exemple, Riepan c. Autriche, no 35115/97, § 34, CEDH 2000-XII). L’on peut donc considérer que le droit procédural anglais traduit concrètement les exceptions générales prévues par l’article 6 § 1.

40.  En outre, les juridictions anglaises jouissent du pouvoir discrétionnaire de conduire en public les procédures relevant de la loi sur les enfants lorsqu’elles estiment que les caractéristiques de l’affaire appellent une telle publicité, et le juge a l’obligation, lorsque l’une des parties le lui demande, d’examiner s’il doit exercer son pouvoir à cet égard. Quant aux faits de l’espèce, la Cour constate que, dans l’affaire du premier requérant, si le juge de la county court a, semble-t-il, estimé dans sa décision du 14 juin 1996 qu’il n’avait aucun pouvoir d’ordonner la tenue d’une audience publique, la juge Bracewell, en appel, a corrigé cet exposé erroné du droit interne en déclarant que le juge avait le pouvoir discrétionnaire d’examiner pareille affaire en public mais que rien ne justifiait de l’exercer dans l’affaire de l’intéressé. En outre, dans son jugement du 23 juillet 1996, le juge de la county court a expliqué qu’il avait refusé la publicité des débats car, selon lui, elle n’était pas dans l’intérêt de l’enfant (paragraphes 14-16 ci-dessus). Le requérant a souligné devant la Cour qu’il avait souhaité apaiser l’anxiété de ses parents au sujet de leur petit-fils en leur permettant d’assister à l’audience, mais en fait il paraît n’avoir jamais demandé expressément que ceux-ci fussent autorisés à assister aux audiences à huis clos. Dans l’affaire du second requérant, en première instance et en appel, les juges ont procédé à un examen minutieux de la demande et expliqué de façon détaillée les motifs à l’appui de leurs décisions de poursuivre la procédure à huis clos (paragraphes 21 et 23 ci-dessus).

41.  En conclusion, la Cour estime que, dans les deux cas, la décision d’examiner à huis clos les demandes présentées par les requérants afin d’obtenir la garde de leurs fils respectifs n’a pas emporté violation de l’article 6 § 1 de la Convention.

45.  La Cour rappelle sa jurisprudence établie de longue date selon laquelle il y a lieu d’apprécier à la lumière des particularités de la procédure dont il s’agit, et en fonction du but et de l’objet de l’article 6 § 1, la forme de publicité du jugement prévue par le droit interne (arrêt Sutter précité, p. 14, § 33). Ainsi, dans l’arrêt Sutter par exemple, elle a estimé que l’exigence de publicité posée par l’article 6 § 1 avait été remplie par le fait que toute personne justifiant d’un intérêt pouvait consulter le texte intégral des arrêts du Tribunal militaire de cassation ou s’en procurer une copie, et que les plus importants d’entre eux étaient publiés dans un recueil officiel (ibidem, § 34).

46.  La Cour rappelle en outre sa conclusion ci-dessus selon laquelle, eu égard au type de questions à examiner dans les affaires concernant la garde d’enfants, les autorités internes étaient fondées à mener ces procédures à huis clos pour protéger la vie privée des enfants et des parties et pour éviter de nuire aux intérêts de la justice. Elle estime avec le Gouvernement qu’un prononcé public des jugements saperait dans une large mesure ces objectifs.

47.  La Cour relève que toute personne pouvant justifier d’un intérêt peut consulter ou se procurer une copie du texte intégral des ordonnances et/ou jugements de première instance rendus dans les affaires de garde d’enfants et que les décisions de la Cour d’appel et des tribunaux de première instance dans les affaires présentant un intérêt particulier sont systématiquement publiées, ce qui permet au public de voir quels sont le raisonnement généralement suivi et les principes appliqués par les tribunaux lorsqu’ils statuent sur de pareilles affaires. A cet égard, il y a lieu de noter que le premier requérant, malgré son souhait de partager ses informations au sujet de son fils avec les grands-parents de l’enfant, n’a jamais demandé que ceux-ci fussent autorisés à assister aux audiences devant la county court ni sollicité l’autorisation de leur divulguer le jugement relatif à la garde.

48.  Eu égard à la nature de la procédure et à la forme de publicité prévue par le droit interne, la Cour estime qu’une interprétation littérale de l’article 6 § 1 quant au prononcé des jugements serait non seulement inutile aux fins d’un contrôle du public mais pourrait même être préjudiciable au but premier de l’article 6 § 1, à savoir garantir un procès équitable (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Sutter précité, p. 14, § 34).

49.  Dès lors, la Cour conclut que la Convention n’exigeait pas de mettre à la disposition du grand public les jugements relatifs à la garde des enfants rendus dans les présentes affaires et qu’il n’y a pas eu violation de l’article 6 § 1 à cet égard.

TROISIÈME SECTION, AFFAIRE B. ET P. c. ROYAUME-UNI (Requêtes nos 36337/97 et 35974/97), ARRÊT, 24 avril 2001, DÉFINITIF 05/09/2001

Curtea a examinat plângeri cu privire la calitatea informaţiei conţinute în acuzaţiile penale formale şi a concluzionat încălcări în cauzele în care o Curte de Apel a recalificat delictul fără a permite apărării să se pregătească şi să prezinte alte argumente (Pélissier şi Sassi c. Franţei (1999): acuzaţiile penale erau imprecise; şi Mattoccia c. Italiei (2000): încălcarea Articolului 6.1 şi a Articolului 6.3.b şi în care autorităţile au cerut achitarea unei amenzi pentru recurs abuziv de la individ pronunţându-şi decizia fără audiere (T. c. Austriei (2000): a fost constatată, de asemenea, o încălcare a articolului 6.3.b).

58.  La Cour rappelle que les exigences du paragraphe 3 de l’article 6 représentent des aspects particuliers du droit à un procès équitable garanti par le paragraphe 1. Elle examinera donc la présente affaire sous l’angle de ces deux textes combinés (voir, parmi d’autres, l’arrêt T. c. Italie du 12 octobre 1992, série A no 245-C, p. 41, § 25).

59.  Le paragraphe 3 a) de l’article 6 montre la nécessité de mettre un soin extrême à notifier l’« accusation » à l’intéressé. L’acte d’accusation joue un rôle déterminant dans les poursuites pénales : à compter de sa signification, la personne mise en cause est officiellement avisée de la base juridique et factuelle des reproches formulés contre elle (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Kamasinski c. Autriche du 19 décembre 1989, série A no 168, pp. 36-37, § 79). L’accusé doit être informé « dans le plus court délai » et « d’une manière détaillée » de la cause de l’accusation, c’est-à-dire des faits matériels qui sont mis à sa charge et sur lesquels se fonde l’accusation, et de la nature de l’accusation, c’est-à-dire de la qualification juridique donnée à ces faits. La Cour considère qu’en matière pénale une information précise et complète des charges pesant contre un accusé est une condition essentielle de l’équité de la procédure (voir, mutatis mutandis, Pélissier et Sassi c. France [GC], no 25444/94, §§ 51-52, CEDH 1999-II).

60.  Certes, l’étendue de l’information « détaillée » visée par cette disposition varie selon les circonstances particulières de la cause ; toutefois, l’accusé doit en tout cas disposer d’éléments suffisants pour comprendre pleinement les charges portées contre lui en vue de préparer convenablement sa défense. A cet égard, le caractère adéquat des informations doit s’apprécier en relation à l’alinéa b) du paragraphe 3 de l’article 6, qui reconnaît à toute personne le droit de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense, et à la lumière du droit plus général à un procès équitable que garantit le paragraphe 1 de l’article 6 (arrêt Pélissier et Sassi précité, § 54).

61.  Quant aux modifications de l’accusation, y compris celles touchant sa « cause », l’accusé doit en être dûment et pleinement informé, et doit disposer du temps et des facilités nécessaires pour y réagir et organiser sa défense sur la base de toute nouvelle information ou allégation.

62.  En l’espèce, la tâche de la Cour ne consiste pas à se prononcer sur le point de savoir si les témoignages à charge ont été correctement admis et appréciés par les juges, mais à rechercher si la procédure dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, revêtait le caractère équitable exigé par l’article 6 § 1.

63.  La Cour constate qu’au stade préliminaire de la procédure le requérant a été informé qu’il était accusé du viol de R. « à Rome, en novembre 1985 » (paragraphe 18 ci-dessus). Dans l’acte d’inculpation du 23 octobre 1986, aucune autre précision n’a été ajoutée (paragraphe 21 ci-dessus). A ce stade, on avait déclaré aux autorités de poursuite que le viol avait été commis à la fin du mois d’octobre 1985 (paragraphes 12-14 ci-dessus) ou vers le 10 novembre 1985 (paragraphe 17 ci-dessus). Ces autorités avaient également connaissance de l’allégation selon laquelle le viol avait été commis dans les sanitaires de l’école au deuxième étage (paragraphes 12, 13 et 17 ci-dessus). Toutefois, elles n’ont pas communiqué au requérant l’ensemble des informations dont elles disposaient ; elles ne l’ont pas non plus fait au cours de l’interrogatoire du 30 septembre 1986, bien qu’il apparût que le requérant avait manifestement adopté une mauvaise ligne de défense : il n’avait pas abordé le point de savoir s’il avait la possibilité d’entrer dans l’établissement scolaire (paragraphe 20 ci-dessus).

64.  A ce stade, le requérant n’avait pas pris connaissance du dossier de l’accusation et n’aurait d’ailleurs pas pu le faire, puisque l’accès n’en est devenu possible qu’après la clôture de l’instruction préliminaire, peu avant le 23 octobre 1986 (paragraphe 48 ci-dessus). En fait, l’intéressé n’a demandé à consulter le dossier qu’en septembre 1989 (paragraphe 22 ci-dessus).

65.  D’après le Gouvernement, si le requérant avait présenté plus tôt une demande à cet effet, il aurait disposé de toutes les informations nécessaires au procès. De l’avis de la Cour, l’intéressé aurait certes pu demander à consulter le dossier de l’accusation en temps utile, mais cela ne dispensait pas le parquet de l’obligation de l’informer dans le plus court délai et d’une manière détaillée de l’accusation portée contre lui. Cette obligation incombe entièrement aux autorités de poursuite qui ne peuvent y satisfaire passivement en produisant des informations sans en avertir la défense. En outre, aucune explication n’a été fournie quant à la non-communication à la défense, dès le début, de précisions essentielles telles que la date et le lieu du viol.

66.  Quoi qu’il en soit, la Cour relève qu’au cours de la première audience devant la juridiction de jugement, le 19 mai 1989, les témoins à charge ont modifié la date du viol – devenue alors le 21 novembre 1985 (paragraphes 27 et 30 ci-dessus) – et le lieu du crime – devenu les salles de thérapie au troisième étage (paragraphe 27 ci-dessus) ou « une salle meublée d’un lit ou d’une table » au premier étage (paragraphe 26 ci-dessus). En outre, au cours de la deuxième audience, tenue le 12 juin 1990, c’est-à-dire moins d’un mois plus tard, le tribunal a découvert que R. avait cessé de fréquenter l’école le 11 novembre 1985 (paragraphe 33 ci-dessus). Les témoins cités par le tribunal ont confirmé les allégations du requérant selon lesquelles il n’entrait généralement pas dans l’établissement scolaire et ne pouvait pas se rendre dans les salles de thérapie au troisième étage (paragraphes 31-32 ci-dessus). Dans le jugement qu’il a rendu le même jour, le tribunal a estimé que le viol avait été commis juste avant le 11 novembre 1985 et dans l’enceinte de l’école – le lieu exact ne présentant aucun intérêt (paragraphe 37 ci-dessus). En outre, cette même juridiction a estimé que les témoignages favorables au requérant n’étaient pas crédibles.

67.  Etant donné que la « cause » de l’accusation a été modifiée à un stade de la procédure – à l’audience du 12 juin 1990 – où il n’était plus possible pour le requérant d’y réagir, il était raisonnable de s’attendre à ce que la juridiction de jugement tînt compte des difficultés causées à la défense, qui a soudain été confrontée à une nouvelle version des faits. Or il n’en fut rien.

68.  A réception du texte du jugement, le requérant s’est donc trouvé face à une « cause » de l’accusation qui était différente de celle qui avait été présentée au procès : il était désormais censé être entré à l’école le 10 novembre 1985, avoir accédé aux salles de thérapie au troisième étage et violé R. En outre, aucun des témoignages en sa faveur n’a été jugé crédible. A ce stade, le requérant n’avait plus que la possibilité de demander à produire de nouvelles preuves en appel.

69.  En fait, l’intéressé a invité la cour d’appel à entendre son employeur, qui aurait pu apporter des éclaircissements sur son horaire de travail et témoigner sur le point de savoir si les chauffeurs d’autocar attendaient devant l’école jusque dans l’après-midi ou s’ils accomplissaient d’autres tâches ailleurs (paragraphes 23, 32 et 37 ci-dessus), et si les chauffeurs avaient des contacts avec l’administration de l’école pour le compte de leur société (paragraphe 31 et, en sens contraire, paragraphe 37 ci-dessus). La cour d’appel s’est bornée à déclarer que le témoignage de l’employeur était inutile (paragraphe 39 ci-dessus) et la Cour de cassation a estimé que la simple affirmation de la juridiction d’appel selon laquelle les éléments de preuve réunis en première instance étaient suffisants ne demandait aucune explication supplémentaire.

70.  La Cour ne partage pas cet avis. Elle ne voit pas comment les éléments de preuve recueillis au procès pouvaient être suffisants, étant donné que la « cause » de l’accusation avait été modifiée à un stade de la procédure – à l’audience du 12 juin 1990 – où il n’était plus possible pour le requérant d’y réagir, si ce n’est en appel.

71.  En conclusion, tout en étant consciente du fait que les procès pour viol soulèvent des questions très sensibles et importantes qui préoccupent vivement la société, et que dans les affaires de viol concernant de très jeunes enfants ou des handicapés mentaux, les autorités de poursuite et les tribunaux se trouvent souvent confrontés à de sérieux obstacles pour rassembler des preuves au cours de la procédure, la Cour estime qu’en l’espèce la défense s’est heurtée à des difficultés exceptionnelles. Etant donné que les informations contenues dans l’acte d’accusation se caractérisaient par leur imprécision quant à des détails essentiels tels que la date et le lieu du crime et qu’elles ont été maintes fois contredites et modifiées au cours du procès, et eu égard à la longue période qui s’est écoulée entre le renvoi en jugement et le procès (plus de trois ans et demi) par rapport à la rapidité de ce dernier (moins d’un mois), l’équité exigeait d’offrir au requérant plus de possibilités et de facilités pour se défendre concrètement et effectivement, par exemple de citer des témoins pour établir un alibi.

72.  Cela étant, la Cour conclut qu’il y a eu violation du droit du requérant à être informé de manière détaillée de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui et de son droit de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense.

Partant, il y a eu violation du paragraphe 3 a) et b) de l’article 6 de la Convention, combiné avec le paragraphe 1 de cette disposition. Mattoccia c. Italiei

Liberul acces la justiţie presupune accesul la mijloacele procedurale prin care justiţia se înfăptuieşte[2].

Ceea ce se urmăreşte prin reglementarea fazei urmăririi penale este necesitatea asigurării unui sistem omogen de garanţii procesuale, izvorând din interesul general al societăţii şi al persoanelor vătămate prin infracţiune, al restabilirii situaţiei anterioare, al dezdăunării victimei, dar şi din ideea garantării drepturilor omului şi din prezumţia de nevinovăţie, pentru a nu limita libertatea nici unei persoane şi a nu supune rigorilor legii penale nici o persoană nevinovată.

Orice persoană care se află în curs de urmărire penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea demnităţii umane. Supunerea acesteia la tortură sau la tratamente cu cruzime, inumane ori degradante este pedepsită prin lege.

45.  La Cour rappelle que la Convention ne réglemente pas le régime des preuves en tant que tel. La Cour ne saurait donc exclure par principe et in abstracto l’admissibilité d’une preuve recueillie sans respecter les prescriptions du droit national. Il revient aux juridictions internes d’apprécier les éléments obtenus par elles et la pertinence de ceux dont une partie souhaite la production. La Cour a néanmoins pour tâche de rechercher si la procédure considérée dans son ensemble, y compris la manière dont la preuve a été administrée, a revêtu le caractère équitable voulu par l’article 6 § 1 (voir les arrêts Mantovanelli c. France du 18 mars 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-II, pp. 436-437, § 34, et, mutatis mutandis, Schenk c. Suisse du 12 juillet 1988, série A n° 140, p. 29, § 46).

46.  L’équité d’une procédure s’apprécie au regard de l’ensemble de celle-ci (voir, notamment, arrêts Delta c. France du 19 décembre 1990, série A n° 191-A, p. 15, § 35 ; Imbrioscia c. Suisse du 24 novembre 1993, série A n° 275, pp. 13-14, § 38 ; Miailhe c. France (n° 2) du 26 septembre 1996, Recueil 1996-IV, p. 1338, § 43). (Pélissier şi Sassi c. Franţei)

70.  La Cour rappelle que les garanties consacrées par le paragraphe 3 de l’article 6 sont des aspects spécifiques du droit à un procès équitable énoncé au paragraphe 1, et examinera donc les griefs du requérant sous l’angle des deux dispositions combinées (voir, parmi d’autres, l’arrêt Kremzow c. Autriche du 21 septembre 1993, série A no 268-B, p. 41, § 44).

71.  Comme la Commission, la Cour relève que le tribunal de district, le 11 avril 1994, a ordonné au requérant de compléter sa demande d’aide judiciaire, mais ne lui a pas indiqué qu’il le suspectait d’avoir commis une infraction relevant de l’article 69 du code de procédure civile. Sans avoir tenu d’audience, il l’a reconnu coupable de cette infraction le 5 mai 1994 et lui a infligé une amende de fol appel. Ainsi, le requérant n’a été informé des charges portées contre lui qu’au moment où la décision du tribunal de district lui a été signifiée. Contrairement à ce qu’affirme le Gouvernement, l’intéressé a fait appel de cette décision (paragraphe 40 ci-dessus). Toutefois, ce recours n’était pas de nature à pallier les lacunes de la procédure de première instance, puisque le tribunal régional a confirmé la décision du tribunal de district le 28 février 1995 sans tenir d’audience, et a rejeté les observations présentées par le requérant pour sa défense au motif qu’elles constituaient des faits nouveaux irrecevables en appel.

72.  Partant, la Cour conclut qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1 combiné avec l’article 6 § 3 a) et b) de la Convention. T. c. Austriei

Această dispoziţie este strâns legată de dreptul de a fi informat plenar, garantat de Articolul 6.3.a, şi de dreptul de a fi reprezentat de un avocat, garantat de Articolul 6.3.c. Curtea a constatat încălcările acestei clauze în cauze în care un tribunal a recalificat o infracţiune penală la o etapă a procedurii penale la care apărării îi este practic imposibil să reacţioneze (Sadak şi alţii c. Turciei (2001) şi Mattoccia c. Italiei (2000)) şi în care un martor a modificat depoziţia sa în cursul procedurii fără ca apărarea să poată contesta valabil această schimbare de părere (G.B. c. Franţei (2001)).

Paragraful 1 din art. 6, combinat cu § 3, obligă statele contractante să ia măsuri pozitive ce constau în special în a-i permite acuzatului să interogheze sau să obţină interogarea martorilor acuzării (Barbera, Messegue şi Jabardo vs Spaniei, Hotărârea din 6 decembrie 1988, seria A nr. 146, p. 33, § 78). Astfel de măsuri ţin, într-adevăr, de “diligenţa” de care statele contractante trebuie să dea dovadă pentru a asigura exercitarea efectivă a drepturilor garantate de art. 6 (Sadak şi alţii vs Turciei, nr. 29.900/96, 29.901/96, 29.902/96 şi 29.903/96, § 67, CEDO 2001-VIII).

B.  Sur l’équité de la procédure devant la cour de sûreté de l’Etat

1.  En général

41.  La Cour rappelle avoir déjà jugé dans des affaires précédentes qu’un tribunal dont le manque d’indépendance et d’impartialité a été établi ne peut, en toute hypothèse, garantir un procès équitable aux personnes soumises à sa juridiction et que, partant, il n’y a pas lieu d’examiner les griefs concernant l’équité de la procédure suivie devant ce tribunal (voir, parmi plusieurs autres, Çıraklar, p. 3074, §§ 44-45).

42.  Eu égard toutefois aux circonstances particulières de l’affaire, elle estime en l’espèce devoir poursuivre son examen des griefs tirés du manque d’équité du procès des requérants indépendamment de la question du statut des cours de sûreté de l’Etat. C’est seulement ainsi, en effet, qu’elle pourra connaître de la substance de l’allégation principale des requérants selon laquelle l’accusation portée contre eux (appartenance à bande armée) n’aurait pu être considérée comme établie s’ils avaient bénéficié d’un procès équitable. La Cour ne peut non plus perdre de vue que son examen des griefs tirés des articles 10, 11 et 14 de la Convention sera conditionné par la question de savoir si les faits fondant la condamnation des requérants ont été établis à l’issue d’un procès équitable.

2.  Modification de la qualification des accusations au cours du procès

43.  Les requérants estiment que la requalification des faits opérée juste avant le prononcé de leur condamnation s’analyse en une violation de l’article 6 de la Convention. La Cour examinera ce grief sous l’angle des dispositions de l’article 6 §§ 1 et 3 a) et b) dont voici le texte :

« 1.  Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (…) par un tribunal (…) qui décidera (…) du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. (…)

3.  Tout accusé a droit notamment à :

(…)

a)  être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ;

b)  disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ; »

44.  Les requérants se plaignent, en particulier, que la qualification des accusations portées contre eux ait été modifiée lors de la dernière audience de leur procès. L’accusation leur reprochait à l’origine d’avoir prôné le séparatisme et d’avoir porté atteinte à l’intégrité de l’Etat. Or, le jour de l’arrêt, à savoir le 8 décembre 1994, la cour de sûreté de l’Etat les aurait invités à élaborer sur-le-champ leur défense face à une nouvelle accusation, à savoir celle d’appartenance à une organisation armée illégale. Elle aurait ensuite rejeté leur demande tendant à l’obtention d’un délai supplémentaire pour la préparation de leur défense contre la nouvelle accusation. Les requérants estiment qu’ils n’ont pu se défendre convenablement et présenter leurs éléments de preuve contre cette nouvelle accusation.

45.  La Commission souscrit en substance à cette thèse. Selon elle, il ressort du dossier que les requérants n’ont pas été avisés suffisamment tôt de la requalification des faits et qu’ils ne se sont pas vu offrir la possibilité d’organiser leur défense en fonction de celle-ci.

46.  L’Union interparlementaire note qu’alors que les requérants étaient accusés au départ d’avoir enfreint l’article 125 du code pénal, qui prévoyait la peine capitale, la cour de sûreté de l’Etat les a condamnés finalement à une peine d’emprisonnement pour appartenance à une organisation séparatiste. Dans ces conditions, les intéressés ont dû éprouver l’impression d’avoir fait l’objet d’une condamnation basée sur des considérations plus politiques que juridiques.

47.  Le Gouvernement, de son côté, soutient que l’on ne saurait reprocher à la cour de sûreté de l’Etat, faisant usage de son pouvoir de requalifier les faits objet de la poursuite, d’avoir retenu une qualification moins grave pour les requérants que celle initialement choisie par l’accusation. Il fait observer que l’article 125 du code pénal prévoit la peine de mort, alors que l’article 168 prévoit des peines d’emprisonnement. Selon lui, il n’est pas possible en l’espèce de parler de requalification de l’infraction, dans la mesure où les articles 125 et 168 figurent dans la même section du code pénal, intitulée « Des crimes contre la personnalité de l’Etat ». L’article 168 serait une « disposition commune » aux autres dispositions de la section mentionnée et viserait « quiconque, en vue de commettre les infractions énoncées aux articles 125 (…), créera une bande ou organisation armée ». L’article 125 prévoirait un crime de « but » impliquant un préjudice grave ; l’article 168, en revanche, prévoirait un crime de « moyen » par rapport au but précisé. En réalité, la condamnation des requérants sur la base de l’article 168 du code pénal plutôt que sur celle de l’article 125 serait le résultat de l’appréciation des preuves et de la prise en compte des arguments de la défense par les juridictions pénales.

48.  La Cour rappelle que les dispositions de l’article 6 § 3 a) de la Convention traduisent la nécessité de mettre un soin extrême à notifier l’« accusation » à l’intéressé. L’acte d’accusation joue un rôle déterminant dans les poursuites pénales : à compter de sa signification, la personne mise en cause est officiellement avisée par écrit de la base juridique et factuelle des reproches formulés contre elle (Kamasinski c. Autriche, arrêt du 19 décembre 1989, série A no 168, pp. 36-37, § 79). Par ailleurs, l’article 6 § 3 a) reconnaît à l’accusé le droit d’être informé non seulement de la cause de l’accusation, c’est-à-dire des faits matériels qui sont mis à sa charge et sur lesquels se fonde l’accusation, mais aussi, d’une manière détaillée, de la qualification juridique donnée à ces faits (Pélissier et Sassi c. France [GC], no 25444/94, § 51, CEDH 1999-II).

49.  La portée de cette disposition doit notamment s’apprécier à la lumière du droit plus général à un procès équitable que garantit le paragraphe 1 de l’article 6 de la Convention (voir, mutatis mutandis, arrêts Deweer c. Belgique, 27 février 1980, série A no 35, pp. 30-31, § 56, Artico c. Italie, 13 mai 1980, série A no 37, p. 15, § 32, Goddi c. Italie, 9 avril 1984, série A no 76, p. 11, § 28, et Colozza c. Italie, 12 février 1985, série A no 89, p. 14, § 26). La Cour considère qu’en matière pénale une notification précise et complète à l’accusé des charges pesant contre lui – et donc la qualification juridique que la juridiction pourrait retenir à son encontre – est une condition essentielle de l’équité de la procédure (Pélissier et Sassi, précité, § 52).

50.  Enfin, quant au grief tiré de l’article 6 § 3 b) de la Convention, la Cour estime qu’il existe un lien entre les alinéas a) et b) de l’article 6 § 3 et que le droit à être informé de la nature et de la cause de l’accusation doit être envisagé à la lumière du droit pour l’accusé de préparer sa défense (ibidem, § 54).

51.  En l’espèce, la Cour relève d’abord que, dans l’acte d’accusation présenté par le parquet le 21 juin 1994, seul le crime de trahison contre l’intégrité de l’Etat, tel que prévu par l’article 125 du code pénal, était reproché aux requérants. Bien que les liens de ceux-ci avec les membres du PKK aient été évoqués par l’accusation, la Cour constate qu’ils n’ont été examinés tout au long de l’instruction qu’en vue de vérifier les éléments constitutifs de l’infraction initialement reprochée par l’accusation. Il n’est pas contesté que, devant la cour de sûreté de l’Etat, les débats ont porté uniquement, jusqu’au dernier jour, sur le crime de trahison contre l’intégrité de l’Etat.

52.  Dans ces conditions, la Cour doit rechercher s’il était suffisamment prévisible pour les requérants que l’infraction initialement retenue de trahison contre l’intégrité de l’Etat pouvait être requalifiée en appartenance à une organisation armée se fixant pour but de rompre l’intégrité de l’Etat.

53.  La Cour tient compte de l’interprétation donnée par la cour de sûreté de l’Etat dans son arrêt du 8 décembre 1994 et selon laquelle l’article 125 du code pénal prévoit un crime de « but » et l’article 168 un crime de « moyen ». Ces deux crimes seraient distincts tant dans leur élément matériel que dans leur élément moral : la trahison contre l’intégrité de l’Etat ne pourrait être consommée que par la commission d’actes assez graves pour mettre en danger réel la survie de l’Etat. Par contre, l’élément matériel de l’infraction sanctionnée par l’article 168, alinéa 2, du code pénal résiderait dans l’appartenance à une organisation armée déjà considérée comme agissant dans un but contraire à l’article 125 et dotée d’un régime disciplinaire et d’une structure hiérarchique. Il ne serait pas nécessaire dans le cadre de cette infraction que les personnes poursuivies aient commis elles-mêmes des actes propres à mettre en danger réel la survie de l’Etat. De surcroît, ce crime comporterait un élément moral spécifique, à savoir la conscience de faire partie de l’organisation illégale (paragraphe 18 ci-dessus).

54.  Aussi la Cour ne peut-elle suivre la thèse qui semble être avancée par le Gouvernement et selon laquelle les infractions prévues par les articles 125 et 168, alinéa 2, du code pénal représenteraient des degrés différents d’une même infraction. Même s’ils figurent dans le même chapitre du code pénal, intitulé « Des crimes contre la personnalité de l’Etat », ces deux articles se distinguent clairement par leurs éléments constitutifs, tant matériels que moraux.

55.  La Cour n’a pas à apprécier le bien-fondé des moyens de défense que les requérants auraient pu utiliser s’ils avaient disposé du temps nécessaire à la préparation de leur défense contre l’accusation d’appartenance à une organisation armée illégale. Elle relève simplement qu’il peut raisonnablement être soutenu que ces moyens auraient été différents de ceux choisis afin de contester l’accusation de trahison contre l’intégrité de l’Etat. En effet, les débats relatifs à celle-ci ont porté sur le point de savoir si, en tant que telles, les activités des requérants étaient propres à créer un danger réel pour l’intégrité de l’Etat. Or, une fois accusés d’appartenance à une organisation armée illégale, les requérants devaient convaincre la cour de sûreté de l’Etat, d’une part, qu’ils n’avaient pas pris place dans la structure hiérarchique du PKK et n’avaient pas été astreints au respect de sa discipline, et, d’autre part, qu’ils n’avaient pas eu conscience de faire partie de cette organisation.

56.  Compte tenu de ce qui précède, la Cour considère que l’appartenance à une organisation armée illégale ne constituait pas un élément intrinsèque de l’infraction dont les intéressés se trouvaient accusés depuis le début de la procédure.

57.  Aussi la Cour estime-t-elle que la cour de sûreté de l’Etat d’Ankara, faisant usage de son droit incontesté de requalifier les faits dont elle était régulièrement saisie, aurait dû offrir aux requérants la possibilité d’exercer leurs droits de défense sur ce point d’une manière concrète et effective, notamment en leur accordant le temps nécessaire à cet égard. Or il ressort du dossier que la cour de sûreté de l’Etat, qui aurait pu par exemple décider d’ajourner les débats une fois les faits requalifiés, n’a pas donné aux requérants l’occasion d’organiser leur défense en fonction de la nouvelle qualification, qui ne fut portée à la connaissance des intéressés que le dernier jour du procès, juste avant le prononcé de la décision, ce qui était à l’évidence tardif. S’ajoute à cela la circonstance que les avocats des requérants étaient absents le jour de la dernière audience. Quelle que soit la raison de cette absence, le fait est que les requérants n’ont pu consulter leurs avocats quant à la requalification des faits par l’accusation et par la cour de sûreté de l’Etat.

58.  Eu égard à tous ces éléments, la Cour conclut qu’une atteinte a été portée au droit des requérants à être informés d’une manière détaillée de la nature et de la cause de l’accusation portée contre eux, ainsi qu’à leur droit à disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de leur défense (voir, mutatis mutandis, Pélissier et Sassi, précité, §§ 60-63, et Mattoccia c. Italie, no 23969/94, §§ 62-72, CEDH 2000-IX).

59.  Partant, il y a eu violation du paragraphe 3 a) et b) de l’article 6 de la Convention, combiné avec le paragraphe 1 du même article, qui prescrit une procédure équitable. Sadak şi alţii c. Turciei

Curtea a subliniat că una din „facilităţile” cele mai importante pentru pregătirea propriei apărări este posibilitatea de a consulta un consilier juridic (Campbell şi Fell c. Regatului Unit (1984)). Datorită faptului că autorităţile responsabile de anchetă permit doar aceste consultaţii sub supravegherea lor, judecătorii de la Strasbourg au ajuns la concluzia unei încălcări (Lanz c. Austriei (2002)).

50.  The Court recalls that an accused’s right to communicate with his  defence counsel out of hearing of a third person is part of the basic requirements of a fair trial in a democratic society and follows from Article 6 § 3 of the Convention. If a lawyer were unable to confer with his client and receive confidential instructions from him without surveillance, his assistance would loose much of its usefulness, whereas the Convention is intended to guarantee rights that are practical and effective (S. v. Switzerland judgment of 28 November 1991, Series A no. 220, p. 16, § 48). In the latter case the Court noted that the risk of collusion merits consideration, however the possibility of several defence counsel collaborating with a view to co-ordinating their defence strategy was not sufficient to restrict the accused’s rights of defence (loc. cit., p. 16, § 49).

51.  The Court observes that the surveillance of the applicant’s contacts with his defence counsel lasted from 25 October until 25 December 1991 because of a risk that the applicant might influence witnesses or remove documents not yet seized.

52.  However, the Court cannot find that these reasons are sufficient to justify the measure. Surveillance by the investigating judge of the contacts of a detainee with his defence counsel is a serious interference with an accused’s defence rights and very weighty reasons should be given for its justification. This was so in the case of Kempers v. Austria where the applicant was suspected of being the member of a gang and utmost confidentiality was necessary in order to catch the other members (No. 21842/93, Kempers v. Austria, Dec. 27.2.97, unpublished). In the present case such extraordinary features cannot be made out. The Court finds that the domestic courts essentially relied on a risk of collusion, but this was the very reason for which detention on remand had already been ordered. The restriction on contacts with defence counsel for a person who is already placed in detention on remand is an additional measure which requires further arguments. The Court cannot find that the Austrian courts or the Government have furnished convincing arguments in this respect.

53.  There has, therefore, been a violation of Article 6 § 3 (b) and (c) of the Convention.

57.  The Court recalls that under the principle of equality of arms, as one of the features of the wider concept of a fair trial, each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a disadvantage vis-à-vis his opponent (Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands judgment of 27 October 1993, Series A no. 274, p. 19, § 33; Ankerl v. Switzerland judgment of 23 October 1996, Reports 1996-V, p. 1567, § 38). In this context, importance is attached to appearances as well as to the increased sensitivity to the fair administration of justice (Bulut v. Austria judgment, op. cit., § 47).

58.  As regards the contents of submissions filed by the prosecution, the Court recalls further that the principle of the equality of arms does not depend on further, quantifiable unfairness flowing from a procedural inequality. It is a matter for the defence to assess whether a submission deserves a reaction. It is therefore unfair for the prosecution to make submissions to a court without the knowledge of the defence (Bulut v. Austria judgment, op.cit. § 49).

59.  In the present case the Procurator General filed a short comment on the applicant’s plea of nullity which has not been communicated to the applicant.

60.  The Court observes, that in the case of Bulut v. Austria it has found a breach of the principle of equality of arms because the Procurator General had submitted to the Supreme Court comments on a plea of nullity – similar to those made in the present case – without bringing them to the attention of the accused. The Court sees no reason to come to a different conclusion in the present case and finds that the principle of equality of arms has not been respected in the proceedings before the Supreme Court.

61.  As regards the appeal proceedings, the parties agree that the Senior Public Prosecutor submitted written observations on the applicant’s appeal which were not served on the applicant. The Government argue, however, that because an oral hearing was held in which the Senior Public Prosecutor essentially repeated his written submissions, there was no need to serve these observations on the applicant.

62.  The Court is not persuaded by the Government’s argument. It finds that the situation is essentially the same as in the case of Brandstetter v. Austria where the Court found a breach of Article 6 § 1 on account of the failure of the Court of Appeal to communicate to the accused observations filed by the Senior Public Prosecutor (Brandstetter v. Austria judgment of 28 August 1991, Series A no. 211, §§ 64-69). In that case the Court did not attach any weight to the fact that upon Mr. Brandstetter’s appeal hearings were held before the Court of Appeal. The Court cannot see why a different approach should be taken in the present case. In a system where the filing of written observations by the parties before a hearing is not excluded and where a court, therefore, when deliberating on a case has at its disposal in addition to oral statements made at a hearing written statements filed beforehand, a party which is not informed about written submissions of the opposing party and thus deprived from reacting thereto is put at a substantial disadvantage vis-à-vis its opponent.

63.   In view of the above, the Court concludes that the principle of the equality of arms has also not been respected in the proceedings before the Court of Appeal.

64.  There has, therefore, been a violation of Article 6 § 1 on account of the Attorney-General’s submission of observations to the Supreme Court without the applicant’s knowledge and the Senior Public Prosecutor’s submissions to the Court of Appeal. Lanz c. Austriei

În conformitate cu noţiunea de „decizie” asupra unei acuzaţii evocate anterior, exigenţa Articolului 6.3.b cu privire la „timpul şi facilităţile necesare” se extinde la procedurile de recurs. Astfel, Curtea a conchis existenţa unei încălcări a acestei dispoziţii combinate cu Articolul 6.1 într-o cauză în care un tribunal militar nu a argumentat suficient hotărârea sa şi a oferit un timp destul de scurt pentru a înainta un recurs împotriva hotărârii (Hadjianastassiou vs Greciei (1992)).

Donna Gomien, Ghid (Vade-mecum) al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului , ediţia a 3-a, 2OO6

Se pare că ministerul public   nu ar putea dispune de o situație privilegiată în raport cu alte părți. Importanța funcției sale, care este apărarea ordinii publice este incontestabilă, dar nu poate justifica privilegii procedurale, plasând astfel celelalte părți într-o poziție cu mult prea defavorabilă în raport cu a sa (CEDO, 6 aprilie 2006 Stankiewicz vs Polonia, nr. 46917/99).

Acest articol  nu consacră în mod expres principiul contradictorialității. Dar se referă la noțiunea de proces echitabil care implică egalitatea armelor,  care presupune, în mod necesar contradicția, – garanție implicită( Jean-Francois  Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, Ed Hamangiu, 2009, p. 483, nr.  347).

   Enfin, la condamnation du requérant par la cour d'appel de Caen reposait exclusivement sur le procès-verbal établi par les gardes-chasse, procès-verbal faisant foi jusqu'à preuve contraire en vertu de l'article 537 du code de procédure pénale (paragraphe 16 ci-dessus).
36.     La Cour estime donc, avec la Commission, qu'il était important pour le requérant d'avoir accès à son dossier et d'obtenir la communication des pièces le composant, afin d'être en mesure de contester le procès-verbal établi à son encontre.
        Comme l'a justement énoncé le tribunal de police d'Argentan, "les prévenus auraient dû avoir la possibilité d'accéder à leur dossier pour préparer leur défense, (...) l'intérêt de cet accès au dossier [étant] suffisamment démontré par l'usage qu'en font les mandataires de justice (...)" (paragraphe 10 ci-dessus).
        Faute d'avoir eu cette possibilité, l'intéressé n'était pas en mesure de préparer sa défense d'une manière adéquate et n'a pas bénéficié de l'égalité des armes, contrairement aux exigences de l'article 6 § 1 de la Convention, combiné avec l'article 6 § 3 (art. 6-3+6-1). AFFAIRE FOUCHER c. FRANCE 18/03/1997, Recueil 1997-II, 22209/93


Nu este de competenţa Curţii să examineze erorile de fapt sau de drept pretins comise de o instanţă internă (Garcia Ruiz vs Spaniei [MC] nr. 30.544/96, § 28, CEDO 1999-I), interpretarea legislaţiei interne revenind în primul rând autorităţilor naţionale şi, în special, curţilor şi tribunalelor (Perez,  § 82, şi Coeme şi alţii vs Belgiei, nr. 32.492/96, 32.547/96, 32.548/96, 33.209/96 şi 33.210/96, § 115, CEDO2000-VII). Totuşi, în cauza de faţă, Curtea observă că Judecătoria Timişoara nu a procedat la interpretarea tuturor elementelor constitutive ale infracţiunii şi că nu a analizat probele depuse de reclamant, ceea ce i-ar fi permis să le înlăture, dacă era cazul, într-un mod motivat, pe cele pe care nu le considera relevante[3].    


49.   Comme les exigences du paragraphe 3 de l'article 6 (art. 6-3) représentent des aspects particuliers du droit à un procès équitable garanti par le paragraphe 1 (art. 6-1), la Cour examinera le grief sous l'angle de ces deux textes combinés (art. 6-1+6-3-d) (voir, parmi beaucoup d'autres, l'arrêt Doorson précité, pp. 469-470, § 66).


50.   La Cour rappelle que la recevabilité des preuves relève au premier chef des règles du droit interne, et qu'en principe il revient aux juridictions nationales d'apprécier les éléments recueillis par elles.  La mission confiée à la Cour par la Convention ne consiste pas à se prononcer sur le point de savoir si des dépositions de témoins ont été à bon droit admises comme preuves, mais à rechercher si la procédure considérée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, a revêtu un caractère équitable (voir, entre autres, l'arrêt Doorson précité, p. 470, § 67).


51.   De surcroît, les éléments de preuve doivent en principe être produits devant l'accusé en audience publique, en vue d'un débat contradictoire.  Ce principe ne va pas sans exceptions, mais on ne saurait les accepter que sous réserve des droits de la défense; en règle générale, les paragraphes 1 et 3 d) de l'article 6 (art. 6-1, art. 6-3-d) commandent d'accorder à l'accusé une occasion adéquate et suffisante de contester un témoignage à charge et d'en interroger l'auteur, au moment de la déposition ou plus tard (arrêt Lüdi c. Suisse du 15 juin 1992, série A n° 238, p. 21, § 49).


52.   Ainsi que la Cour a eu l'occasion de le dire dans son arrêt Doorson précité (ibidem, p. 470, § 69), l'utilisation de dépositions anonymes pour asseoir une condamnation n'est pas en toutes circonstances incompatible avec la Convention.


53.   Dans le même arrêt, la Cour s'est ainsi exprimée: "Certes, l'article 6 (art. 6) ne requiert pas explicitement que  les intérêts des témoins en général, et ceux des victims       appelées à déposer en particulier, soient pris en considération.


      Toutefois, il peut y aller de leur vie, de leur liberté ou de  leur sûreté, comme d'intérêts relevant, d'une manière générale,       du domaine de l'article 8 de la Convention (art. 8).  Pareils       intérêts des témoins et des victimes sont en principe protégés       par d'autres dispositions, normatives, de la Convention, qui       impliquent que les Etats contractants organisent leur procédure       pénale de manière que lesdits intérêts ne soient pas indûment mis       en péril.  Cela posé, les principes du procès équitable       commandent également que, dans les cas appropriés, les intérêts       de la défense soient mis en balance avec ceux des témoins ou des       victimes appelés à déposer." (ibidem, p. 470, § 70)


54.   Or si l'on préserve l'anonymat des témoins à charge, la défense se trouve confrontée à des difficultés qui, normalement, ne devraient pas s'élever dans le cadre d'un procès pénal.  Aussi la Cour a-t-elle reconnu qu'en pareil cas l'article 6 § 1 combiné avec l'article 6 § 3 d) de la Convention (art. 6-1+6-3-d) exige que les obstacles auxquels se heurte la défense soient suffisamment compensés par la procédure suivie devant les autorités judiciaires (ibidem, p. 471,§ 72).


55.   Enfin, il échet de rappeler qu'une condamnation ne peut se fonder uniquement, ni dans une mesure déterminante, sur des déclarations anonymes (ibidem, p. 472, § 76).


 


      2.   Application des principes précités


56.   La Cour estime que la mise en balance des intérêts de la défense et des arguments militant en faveur du maintien de l'anonymat des témoins pose des problèmes particuliers si les témoins en question appartiennent aux forces de police de l'Etat.  Si les intérêts de ces derniers - comme évidemment ceux de leurs familles - méritent eux aussi la protection de la Convention, il faut reconnaître que leur situation diffère quelque peu de celle d'un témoin désintéressé ou d'une victime.


Ils ont un devoir général d'obéissance envers les autorités exécutives de l'Etat, ainsi d'ordinaire que des liens avec le ministère public; pour ces seules raisons déjà, il ne faut les utiliser comme témoins anonymes que dans des circonstances exceptionnelles.  De surcroît, il est dans la nature des choses que parmi leurs devoirs figure, spécialement dans le cas de policiers investis de pouvoirs d'arrestation, celui de témoigner en audience publique.


57.   Par ailleurs, la Cour a reconnu en principe que, pourvu que les droits de la défense soient respectés, il peut être légitime pour des autorités de police de souhaiter préserver l'anonymat d'un agent employé à des activités secrètes, afin non seulement d'assurer sa protection et celle de sa famille, mais aussi de ne pas compromettre la possibilité de l'utiliser dans des opérations futures (arrêt Lüdi précité, p. 21, § 49).


58.   Eu égard à la place éminente qu'occupe le droit à une bonne administration de la justice dans une société démocratique, toute mesure restreignant les droits de la défense doit être absolument nécessaire.  Dès lors qu'une mesure moins restrictive peut suffire, c'est elle qu'il faut appliquer.


59.   En l'espèce, les policiers en question se trouvaient avec le juge d'instruction dans une pièce dont les accusés et même leurs avocats avaient été exclus.  Toute communication se faisait par l'intermédiaire d'une connexion sonore.  Dès lors, non seulement la défense ignorait l'identité des policiers appelés à témoigner, mais elle a également été privée de la possibilité d'observer leurs réactions à des questions directes, ce qui lui eût permis de contrôler leur fiabilité (arrêt Kostovski précité, p. 20, § 42 in fine).


60.   Il n'a pas été expliqué de manière satisfaisante à la Cour en quoi il était nécessaire de recourir à des limitations aussi extrêmes du droit de l'accusé à ce que les preuves à charge soient produites en sa présence, ni pourquoi des mesures moins restrictives n'ont pas été envisagées.


      Faute de plus amples informations, la Cour estime que les besoins opérationnels de la police ne sauraient constituer une justification suffisante.  Il convient de noter que l'exposé des motifs accompagnant le projet qui devint la loi du 11 novembre 1993 (paragraphe 42 ci-dessus) se réfère, à cet égard, aux possibilités d'utiliser un maquillage ou un déguisement et d'éviter que les regards puissent se croiser.


61.   La Cour n'est pas davantage persuadée que la cour d'appel se soit suffisamment efforcée d'évaluer les risques pour les policiers ou leurs familles de subir des représailles.  Il ne ressort pas de l'arrêt de la cour d'appel que celle-ci ait cherché à déterminer si les requérants auraient été en mesure de se livrer à de telles représailles ou d'inciter d'autres personnes à s'en charger.  Sa décision se fondait exclusivement sur la gravité des infractions commises (paragraphe 26 ci-dessus).Van Mechelen et autres c. Pays-Bas, 21363/93 ; 21364/93 ; 21427/93 ;... 23/04/1997, Recueil 1997-III  




Dreptul la un proces echitabil contradictoriu presupune,  în principiu,  posibilitatea de a lua cunoștință de observațiile sau documentele prezentate, precum și de a le pune în discuție ( CEDO, 24 februarie 1995,  MacMichael vs UK , § 81, 24 noiembrie 1997, Werner vs Austria, J. –J vs Țările de jos , § 43).


45.  La Cour rappelle que la publicité des débats judiciaires constitue un principe fondamental consacré par l’article 6 § 1. Ladite publicité protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public ; elle constitue aussi l’un des moyens de contribuer à préserver la confiance dans les cours et tribunaux. Par la transparence qu’elle donne à l’administration de la justice, elle aide à atteindre le but de l’article 6 § 1 : le procès équitable, dont la garantie compte parmi les principes de toute société démocratique au sens de la Convention (voir, par exemple, l’arrêt Diennet c. France du 26 septembre 1995, série A n° 325-A, pp. 14–15, § 33).


46.  En l’occurrence, ni le tribunal régional ni la cour d’appel de Vienne n’ont consacré de débats publics à la demande d’indemnité du requérant (paragraphes 14 et 17 ci-dessus). Celui-ci avait en principe droit à une audience publique, aucune des exceptions de la seconde phrase de l’article 6 § 1 n’entrant en jeu (arrêt Håkansson et Sturesson précité, p. 20, § 64).


47.  Il est vrai que M. Werner n’a pas expressément sollicité la tenue d’une audience publique et la Cour doit examiner s’il a de ce fait renoncé à son droit.


48.  A l’audience devant la Cour, les comparants se sont opposés sur les dispositions législatives pertinentes applicables en l’espèce. A cet égard, l’argument du Gouvernement, d’après lequel la tenue d’une audience publique dans une procédure d’indemnisation serait la règle, ne saurait jouer en l’espèce, puisque justement, il n’y a pas eu d’audience au principal sur l’accusation pénale, les poursuites ayant été abandonnées par le juge d’instruction (paragraphe 10 ci-dessus). Même si les dispositions pertinentes n’excluaient pas expressis verbis, comme ce fut le cas dans l’affaire Diennet (arrêt précité, p. 15, § 34), la tenue d’une audience publique, la Cour, avec la Commission, estime acquis qu’en pratique une telle procédure, relevant de l’article 6 § 2 de la loi sur l’indemnisation pénale (paragraphe 19 ci-dessus), après abandon des poursuites par le juge d’instruction, ne donne jamais lieu à des débats publics. Cela se dégage à la fois clairement de l’esprit de la loi et de l’analyse qu’en fait la doctrine.


Dès lors, on ne saurait reprocher à l’intéressé de n’avoir pas formulé une demande qui n’avait aucune chance d’aboutir. Sur ce point, la présente espèce se distingue fondamentalement des affaires Håkansson et Sturesson (arrêt précité, pp. 20–21, § 67), Schuler-Zgraggen c. Suisse (arrêt du 24 juin 1993, série A n° 263, pp. 19–20, § 58), Zumtobel c. Autriche (arrêt du 21 septembre 1993, série A n° 268-A, p. 14, § 34) et Pauger (arrêt précité, p. 896, § 60), où les dispositions pertinentes prévoyaient expressément, à certaines conditions, la possibilité de débats publics.


49.  Quant à la nécessité de tels débats, la Cour estime, avec la Commission, que la question de la responsabilité pénale est entièrement distincte de celle du dédommagement au titre de la détention, de sorte que la procédure d’indemnisation ne saurait passer pour une « instance d’appel » par rapport à l’action principale devant les juridictions pénales, au cours de laquelle la détention provisoire a été ordonnée. Elle note par ailleurs que l’instance pénale, elle non plus, n’a pas donné lieu à une audience publique.


50.  Enfin, l’argument du Gouvernement relatif à la nécessité de protéger la vie privée du requérant n’emporte pas la conviction. Comme le Gouvernement lui-même le rappelle, quand une personne est mise hors de cause par un tribunal dans une procédure pénale, celui-ci tient toujours une audience et tranche immédiatement après et publiquement la question de l’attribution d’une indemnité pour la détention subie. Même en admettant qu’il en va différemment lorsque, comme en l’espèce, l’abandon des poursuites émane du juge d’instruction, devant lequel la procédure n’est pas publique, la Cour n’estime pas qu’il fallût faire prévaloir la protection de la vie privée de M. Werner sur le principe de publicité prévu à l’article 6 § 1 de la Convention. 


51.  Partant, la Cour rejette l’exception préliminaire du Gouvernement et, statuant au fond, estime qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1 en raison de l’absence de débats publics dans la procédure litigieuse.AFFAIRE WERNER c. AUTRICHE (138/1996/757/956) ARRET, 24 novembre 1997


 


42.  La Cour relève qu’aux fins de la présente espèce les caractéristiques essentielles de la procédure applicable devant la Cour de cassation néerlandaise et de celle applicable devant la Cour de cassation belge sont similaires. Premièrement, les conclusions du ministère public ont pour but d’assister la Cour de cassation et de contribuer au maintien de l’unité de la jurisprudence. Deuxièmement, le parquet de la Cour de cassation a l’obligation d’agir en observant la plus stricte objectivité (voir, notamment et mutatis mutandis, les arrêts Vermeulen c. Belgique du 20 février 1996, Recueil 1996-I, p. 233, §§ 29 et 30, et Van Orshoven c. Belgique du 25 juin 1997, Recueil 1997-III, pp. 1050–1051, §§ 37 et 38).


Comme dans les affaires belges précitées, la Cour estime toutefois devoir attacher une grande importance au rôle assumé par le membre du ministère public dans la procédure devant la Cour de cassation, et plus particulièrement au contenu et aux effets de ses conclusions. Celles-ci renferment un avis qui emprunte son autorité à celle du ministère public  lui-même. Objectif et motivé en droit, ledit avis n’en est pas moins destiné à conseiller et, partant, influencer la Cour de cassation (voir les arrêts Vermeulen, p. 233, § 31, et Van Orshoven, p. 1051, § 39, précités).


43.  La Cour a déjà jugé que l’issue de la procédure suivie devant la Cour de cassation devait s’analyser en une décision sur le bien-fondé d’une « accusation en matière pénale » dirigée contre le requérant (paragraphes 39 et 40 ci-dessus). Dès lors, compte tenu de ce qu’était l’enjeu pour l’intéressé dans la procédure et de la nature des conclusions de l’avocat général, l’impossibilité pour le requérant de répondre à celles-ci avant que la Cour de cassation ne rendît sa décision a méconnu son droit à une procédure contradictoire. Celui-ci implique en principe le droit pour les parties à un procès de se voir communiquer et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge, fût-ce par un magistrat indépendant, en vue d’influencer sa décision (voir les arrêts Vermeulen, p. 234, § 33, et Van Orshoven, p. 1051, § 41, précités).


Partant, il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention.AFFAIRE J.J. c. PAYS-BAS


CASE OF J.J. v. THE NETHERLANDS (9/1997/793/994) ARRÊT/JUDGMENT, 27 mars/March 1998 , Recueil des arrêts et décisions 1998, édité par Carl Heymanns Verlag KG (Luxemburger Straße 449, D-50939 Cologne


 


După ce judecătorul intră în posesia probelor, acesta trebuie să obţină un echilibru între interesul public în nedesecretizare şi importanţa documentelor pentru chestiunile de interes, sau care pot fi de interes, pentru acuzat. Dacă probele disputate pot dovedi nevinovăţia inculpatului sau pot evita o eroare judiciară, echilibrul s-a manifestat în mod ferm în favoarea desecretizării lor. Atunci când, pe de o parte, probele în cauză nu îi sunt utile acuzatului, ci, în fapt, acuzării, echilibrul se manifestă în mod evident în favoarea nedesecretizării.


25.  The leading case on disclosure at the time of the applicants’ trials was the judgment of the Court of Appeal in R. v. Keane ([1994] 1 WLR 746). The Lord Chief Justice, giving the judgment of the court, held that the prosecution should put before the judge only those documents which it regarded as material but wished to withhold on grounds of public interest immunity. “Material” evidence was defined as evidence which could be seen, “on a sensible appraisal by the prosecution: (1) to be relevant or possibly relevant to an issue in the case; (2) to raise or possibly raise a new issue whose existence is not apparent from the evidence which the prosecution proposes to use; (3) to hold out a real (as opposed to fanciful) prospect of providing a lead on evidence which goes to (1) or (2)”.


26.  Once the judge was seized of the material, he or she had to perform the balancing exercise between the public interest in non-disclosure and the importance of the documents to the issues of interest, or likely to be of interest, to the accused. If the disputed material might prove the defendant’s innocence or avoid a miscarriage of justice, the balance came down firmly in favour of disclosing it. Where, on the other hand, the material in question would not be of assistance to the accused, but would in fact assist the prosecution, the balance was likely to be in favour of non-disclosure.Botmeh şi Alami vs Regatului Unit,  Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Secţia a patra), 15 mai 2007


[1] Adăugare faţă de art.  63 vCP.  Era evident că proba trebuie să aibă valoare documentară la cauză !


[2] Curtea Constituţională,  dec. nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, dec. nr. 92/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  297/1996, dec. nr. 16/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  136/1999 şi nr. 69/1994


[3] Cedo, Secţia A Treia,   Hotărârea din 15 februarie 2007 în Cauza Boldea vs României, Cererea nr. 19.997/02, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  615 din 21/08/2008.  

    


    
    
March 7th, 2014 | Tags: ART 6 CEDO, CALITATEA INFORMAŢIEI, EGALITATEA ARMELOR, GARANŢII PROCEDURALE PREVĂZUTE DE ART. 6§3, INTEROGAREA MARTORILOR ACUZĂRII, PRINCIPIUL CONTRADICTORIALITĂțII, PROCES ECHITABIL, TERMEN REZONABIL | Category: documentare | Leave a comment

    


            


    
    
            

            
MARTORII ACUZĂRII, INTEROGARE,  URMĂRIRE PENALĂ, CONFRUNTARE CU MARTORI, AVOCAT,  PARTICIPARE LA DEZBATERI,   ASIGURAREA SUBSTITUIRII

        

    
    
    

        
MARTORII ACUZĂRII, INTEROGARE,  URMĂRIRE PENALĂ, CONFRUNTARE CU MARTORI, AVOCAT,  PARTICIPARE LA DEZBATERI,   ASIGURAREA SUBSTITUIRII 


 


Paragraful 1 din art. 6, combinat cu paragraful 3, obligă statele contractante să ia măsuri pozitive ce constau în special în a-i permite acuzatului să interogheze sau să obţină interogarea martorilor acuzării (Barbera, Messegue şi Jabardo împotriva Spaniei, Hotărârea din 6 decembrie 1988, seria A nr. 146, p. 33, § 78). Astfel de măsuri ţin, într-adevăr, de “diligenţa” de care statele contractante trebuie să dea dovadă pentru a asigura exercitarea efectivă a drepturilor garantate de art. 6 (Sadak şi alţii împotriva Turciei, nr. 29.900/96, 29.901/96, 29.902/96 şi 29.903/96, § 67, CEDO 2001-VIII).


Curtea Europeană a Drepturilor Omului apreciază că trebuie făcută o distincţie în funcţie de reclamanţii în cauză.


Curtea constată că, în cauza de faţă, majoritatea martorilor ale căror declaraţii au fost luate în considerare de instanţele naţionale pentru a-şi întemeia deciziile nu au fost niciodată audiaţi de un judecător, cu excepţia lui V.V., audiat de Tribunalul Bucureşti. În faţa acestei instanţe şi contrar declaraţiei date în cursul urmăririi penale, acest martor a negat că i-ar fi văzut pe reclamanţi agresând victima. Totuşi, Curtea observă că instanţele nu au arătat motivele care le-au determinat să acorde întâietate mărturiei făcute de V.V. în cursul urmăririi penale mai degrabă decât declaraţiei pe care acesta a făcut-o în faţa instanţei. Într-adevăr, motivarea sentinţei Tribunalului Bucureşti, singura instanţă care l-a audiat pe V.V., s-a redus la o simplă trimitere la rechizitoriul Parchetului, fără nicio menţiune suplimentară. Curtea de Apel şi Curtea Supremă fac trimitere numai la declaraţia dată de V.V. în cursul urmăririi penale, indicând chiar paginile din dosarul de urmărire penală, fără a menţiona sau a comenta faptul că şi-a schimbat depoziţia în faţa instanţei.


În ceea ce îi priveşte pe ceilalţi martori, ale căror declaraţii făcute în cursul urmăririi penale au contribuit în mod hotărâtor la condamnarea reclamanţilor, Curtea subliniază că nu au fost niciodată audiaţi de instanţe. Atât Tribunalul cât şi Curtea de Apel au respins, fără o motivare suficientă, cererile repetate ale reclamanţilor care solicitau audierea directă a acestor martori de către judecători. Mai mult, aşa cum reiese din elementele aflate în posesia sa, Curtea constată că în cursul urmăririi penale reclamanţii nu au avut ocazia să se confrunte cu martorii. Prin urmare, nici în faza urmăririi penale, nici în timpul dezbaterilor, părţile interesate nu au putut interoga sau obţine audierea acestor martori. Deşi declaraţiile acestor martori au fost citite în faţa instanţei, ei nu au putut verifica credibilitatea lor şi nici să pună la îndoială declaraţiile lor (§   73).


  În ceea ce îl priveşte pe martorul O.A.A., Curtea constată că între acesta şi domnul Paisz a avut loc o confruntare în cursul cercetării prealabile. Totuşi, în măsura în care în declaraţia sa din 24 martie 1992, martorul O.A.A. declarase că nu poate spune dacă reclamantul agresase victima, subiectul însuşi al dezbaterii ar putea ridica semne de întrebare. În plus, Curtea constată că confruntarea s-a desfăşurat în faţa procurorului însărcinat cu cercetarea prealabilă, care nu îndeplinea cerinţele de independenţă şi imparţialitate ale unui magistrat (Pantea, menţionată mai sus, § 238), şi că reclamantul nu a beneficiat de asistenţa unui avocat. Or, un element important al unui proces echitabil este posibilitatea acuzatului de a se confrunta cu martorii hotărâtori în prezenţa judecătorului care trebuie, în ultimul rând, să ia o decizie asupra cauzei (Graviano împotriva Italiei, nr. 10.075/02, § 38, 10 februarie 2005). Prin urmare, Curtea apreciază că o astfel de confruntare nu putea scuti instanţele de obligaţia de a proceda la audierea martorilor acuzării în prezenţa acuzatului.


  Pe de altă parte, Curtea constată că, dacă este adevărat că instanţele au statuat asupra fondului cauzei după 10 ani de la comiterea faptelor, astfel încât localizarea martorilor respectivi prezenta probabil o anumită dificultate [Scheper împotriva Olandei (dec.), nr. 39.209/02, 5 aprilie 2005], nu e mai puţin adevărat faptul că această dificultate nu poate fi imputată reclamanţilor şi că această motivare nu a fost invocată de instanţele naţionale.


În ceea ce îl priveşte pe domnul Konrad, Curtea constată că situaţia sa este diferită de cea a reclamantului din Cauza Ivanciuc împotriva României [(dec.), nr. 18.624/03, CEDO 2005-XI]. Astfel, în această cauză, reclamantul se plângea de faptul că a fost condamnat fără să fi fost audiat de o instanţă, fapt care îi putea fi imputat în măsura în care nu a fost niciodată prezent în cursul procedurii. Or, în cauza de faţă, reclamantul, deşi nu a fost prezent la termenul de judecată, a fost totuşi reprezentat de un avocat care a întrebat dacă poate interoga martorii (a se vedea paragraful 31 şi Hotărârea Luca împotriva Italiei, nr. 33.354/96, § 43, CEDO 2001-II).


În lumina celor de mai sus şi ţinând cont de circumstanţele speţei, Curtea consideră că drepturile de apărare au suferit o limitare, astfel încât domnii Paisz, Reiner şi Konrad nu au beneficiat de un proces echitabil.


Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 6 alin. 1 şi 3 lit. d) din Convenţie în ceea ce îi priveşte pe aceşti reclamanţi.


Curtea observă, împreună cu Guvernul, că instanţele naţionale şi-au întemeiat soluţia de condamnare a domnului Hejja nu numai pe declaraţiile martorilor, ci şi pe declaraţia sa din cursul urmăririi penale. Pe de altă parte, Curtea constată că, aşa cum reiese din dosar, domnul Hejja nu a revenit asupra declaraţiei sale în cursul procedurii judiciare. Rezultă că soluţia de condamnare a acestui reclamant nu s-a întemeiat, exclusiv sau într-o măsură hotărâtoare, pe declaraţiile făcute de persoanele pe care nu le-a putut interoga sau a căror audiere nu a putut să o obţină nici în faza urmăririi penale, nici în timpul dezbaterilor(§ 78).


Desigur, în declaraţia sa dată în faţa instanţei, martorul V.V. a revenit asupra declaraţiei pe care o făcuse cu 10 ani înainte în cursul urmăririi penale. Totuşi, în condiţiile speciale care îl privesc pe domnul Hejja, lipsa de motivare a instanţelor în ceea ce priveşte prioritatea acordată declaraţiei date de V.V. în anul 1991 nu este suficientă pentru a constata că drepturile de apărare ale reclamantului au fost limitate într-un mod incompatibil cu garanţiile art. 6 din Convenţie.


Prin urmare, nu a avut loc încălcarea art. 6 alin. 1 şi 3 lit. d) din Convenţie în ceea ce îl priveşte pe domnul Hejja.


 


  Invocând art. 6 alin. 3 lit. c) din Convenţie, reclamanţii se plâng de faptul că au fost lipsiţi de posibilitatea de a-şi pleda cauza în ceea ce priveşte temeinicia acuzaţiei în fapt şi în drept, din cauză că nu s-au putut face ascultaţi, la termenul de judecată din 18 ianuarie 1999, prin intermediul avocatului pe care îl aleseseră. Invocând art. 14 din Convenţie combinat cu art. 6 alin. 1 şi 3 lit. d) din Convenţie, ei se plâng că nu au avut un proces echitabil din cauza originii lor etnice maghiare.


În ceea ce priveşte capătul de cerere întemeiat pe art. 6 alin. 3 lit. c) din Convenţie, Curtea observă că, în ceea ce îi priveşte pe domnii Paisz, Hejja şi Reiner, avocatul lor şi-a asigurat substituirea de către unul dintre colaboratorii săi care a putut participa la dezbateri. Ea apreciază că din acest fapt nu decurge nicio încălcare a drepturilor de apărare. În ceea ce îl priveşte pe domnul Konrad, trebuie menţionat că, la termenul din 18 ianuarie 1999, el nu era prezent, nu-şi alesese un avocat care să-l reprezinte şi a fost reprezentat de un avocat din oficiu. Mai mult, el a fost achitat prin Sentinţa Tribunalului din 15 februarie 1999. În concluzie, drepturile sale la apărare nu au fost încălcate prin lipsa unui avocat liber ales ( CURTEA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI ,  SECŢIA A TREIA , HOTĂRÂREA din 27 septembrie 2007, în Cauza Reiner şi alţii împotriva României , Cererea nr. 1.505/02)




 


 

    


    
    
March 7th, 2014 | Tags: ART 6 CEDO, ASIGURAREA SUBSTITUIRII, avocat, CEDO, CONFRUNTARE CU MARTORI, INTEROGARE, MARTORII ACUZĂRII, PARTICIPARE LA DEZBATERI, URMĂRIRE PENALĂ | Category: documentare | Leave a comment

    


            


    
    
            

            
FALS ÎN DECLARATII DIN EROARE

        

    
    
    

        
FALS ÎN DECLARATII DIN EROARE


 


Tribunalul București a admis, pe 18 noiembrie 2011, recursul procurorilor împotriva deciziei magistraților de la Judecătoria Sectorului 1, prin care profesorul de sport de la Liceul “Jean Monnet”, acuzat ca ar fi întreținut relații sexuale cu o elevă minoră, a fost lăsat în libertate. în acea dată, profesorul a fost încarcerat. La judecarea recursului împotriva lăsării în libertate, procurorul de ședință a susținut, în fața instanței, că magistrații de la judecătorie au respins în mod greșit propunerea de arestare preventiva. Reprezentantul Parchetului a arătat ca, din dosarul cauzei, reiese ca profesorul ar fi întreținut, în repetate rânduri, la sfârșitul lunii octombrie, relații sexuale cu eleva sa minora, în vârsta de 17 ani, în timpul unei excursii la Predeal.


De asemenea, în opinia Parchetului, lăsarea în libertate   reprezintă un pericol concret pentru ordinea publică, având în vedere și impactul negativ al presupuselor fapte asupra opiniei publice[1].


„Îmi puteți spune dacă reclamanții care prin acțiunea înaintata instanței declară o serie de neadevăruri pot fi atrași în răspundere penala în temeiul art. 292 Cod penal,  mai ales că pot demonstra cu probe declarațiile în fals făcute în acțiunea formulată ?


A doua întrebare este legată de un material audio-video prezentat pe un post de televiziune locală în care comentariul care însoțește acest material prezintă neadevăruri despre o hotărâre judecătorească aflată în posesia reclamanților vremelnica şi executorie ca urmare a unei ordonanţe președințiale formulate de aceștia, precum că ar fi o hotărâre prin care instanța le- a atribuit o calea de acces comună. în proprietatea acestora; lucru neadevărat de altfel şi care a stat la baza realizării acestui reportaj prezentat pe post .Împotriva cui pot formula plângere penală de fals în declarații, în condițiile în care reporterul, deși i- a fost prezentată situația corectă de la faţa loculuiş probată cu o hotărâre judecătorească definitivă şi învestită cu formula executorie şi de dată recentă ,a dat pe post varianta neconformă cu realitatea? ”


S- a răspuns cu: “Faptele descrise de dvs. nu intra în sfera infracțiunilor de fals”.


„Falsul în declarații, ca infracțiune nu se poate reține în cazul reclamanților sau pârâților care susțin neadevăruri, tocmai pentru simplul fapt ca ele constituie o exercitare a dreptului la apărare, chiar ales a fi făcut prin a denatura realitatea. Oricare dintre ei pot susține orice, fiindcă atâta timp cât nu probează cele susținute, instanța nu le va da câștig de cauză și deci nu se vor produce consecințe juridice. Altfel, putem spune că partea care pierde un proces civil și care în timpul acesteia a susținut contrariul celor afirmate de partea câștigătoare, poate fi urmărită pentru fals în declarații. Pentru neconformitatea cu adevărul a unor probe în susținerea celor afirmate de părțile dintr-un proces există instituțiile mărturiei mincinoase sau a uzului de fals, în cazul în care avem martori care nu declara adevărul sau se folosesc în instanță înscrisuri falsificate.”[2]  


Dar organele pot minți?


În activitatea curentă, organele de urmărire penală nu pot folosi declarații necorespunzătoare adevărului. Declararea necorespunzătoare adevărului făcută unui organ competent și producătoare de consecințe de consecințe are, în unele cazuri, o incriminare distinctă. În asemenea cazuri, fapta nu constituie infracțiunea de fals  în declarații, ci o altă infracțiune – mărturie mincinoasă, denunțare calomnioasă etc.


Falsul în declarații poate constitui și un mijloc de săvârșire a altei infracțiuni[3]


Nu credem că o simplă declarație poate convinge procurorul/procurorul ce ar verifica rechizitoriul[4] .


Dacă – prin absurd – declarația falsă a determinat actul procurorului, faptele acestuia (și a oricărui funcționar care consemnează declarația falsă orală) pot îmbrăca cel puțin forma participației improprii; orice  asemenea funcționar care cunoaște, în orice mod, falsul și omite să sesizeze justiția, răspunde pentru omisiune.


În principiu, motivele de recurs nu pot fi decât de drept: errores în procedendo și errores în iudicendo. Dar există și erori grave, pentru că instanța (de recurs) controlează și dacă faptele au fost constatate  (la fond) cu respectarea regulilor de drept material sau procesual. Dar aceeași chestiune poate fi privită și ca una de fapt. Ea cade în controlul instanței (de recurs) pentru  care faptul nu poate fi privit ca stabilit atunci când înfrânge dreptul[5] .


O eroare în stabilirea faptelor se pot produce în primul rând din cauza lipsei de rol activ al instanței în a administra toate probele necesare pentru lămurirea cauzei sub toate aspectele[6].


Profesorul de sport de la “Jean Monet” a fost condamnat, definitiv, la trei ani de închisoare cu suspendare[7].


Magistraţii de la Curtea de Apel Bucureşti   au decis, de asemenea, să îl oblige   să participe la şedinţe de consiliere psihologică şi să înlăture măsura de siguranţă a interzicerii practicării profesiei în cazul său, se precizează în soluţia de vineri a judecătorilor.     Totodată, instanţa a decis să respingă recursul formulat de partea vătămată din dosar.  Iniţial, fusese condamnat, la 19 decembrie 2012, de Judecătoria Sectorului 1 la trei ani şi şase luni de închisoare cu suspendare. Instanţa Judecătoriei Sectorului 1 a dispus atunci suspendarea pedepsei pe o perioadă de încercare de cinci ani şi şase luni.

El a recunoscut că a întreţinut relaţii sexuale cu o elevă din clasa a XI-a, în mai multe rânduri, şi a demisionat din unitatea de învăţământ.


[1] 15 decembrie 2011, Sursa: NewsIn


[2] http://www.avocatnet.ro ,  21 Iulie 2011.


[3] V. Dongoroz ș. a., Explicatii. . . , vol. IV, pp. 456 sqq ; O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, ed. 4-a Șansa, 2001, pp. 550 sqq.


[4] RIL, S. U. 9/2008.


[5] I. Neagu, Drept procesual penal, tratat, Global Lex, 2002, p. 707; V. Dongoroz în I. Tanoviceanu, Tratat de drept penal și procedură penală, vol. V, p. 502; T.Pop, Drept procesual penal, vol. IV, Cluj, 1848, p. 463.


[6] Gr. Gr. Theodoru, Teoria și practica recursului penal, Junimea, Iași, 2002, pp. 298 sqq .


[7] http://www.realitatea.net/ 25 Octombrie 2013

    


    
    
March 3rd, 2014 | Tags: EROARE, FALS ÎN DECLARATII DIN EROARE | Category: documentare | Leave a comment