SESIZAREA ORGANELOR DE URMĂRIRE PENALĂ ÎN NOUA LEGISLATIE

Noul Cod de procedură penală păstrează structura procedurii anterioare, într-o mai aleasă formulare. Actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege sunt un mod de sine stătător de sesizare. Ca atare, obligă, practic , organul de cercetare penală sesizat legal să dispună, imediat, prin ordonanță, începerea urmăririi penale. În 5 zile de la începerea urmăririi penale ordonanța este supusă confirmării procurorului.

O problemă ulterioară va fi aceea a efectelor depășirii termenului. Nu credem că soluția este simplă dacă este lăsată la latitudinea camerei preliminare. Procurorul, în exercitarea atribuţiei de a conduce şi supraveghează activitatea organelor de cercetare penală, veghează ca actele de urmărire penală să fie efectuate cu respectarea dispoziţiilor legale. Procurorul confirmă un act sau o măsură procesuală prin înscrierea acestei menţiuni şi a temeiului de drept pe actul în cauză(art. 286)[1].

Organele de cercetare penală sunt obligate după sesizare să îl informeze pe procuror despre activităţile pe care le efectuează sau urmează să le efectueze (art. 300 alin. 2 din Codul nou de procedură penală ).

În exercitarea atribuţiei de a conduce activitatea de urmărire penală, procurorul ia măsurile necesare sau dă dispoziţii organelor de cercetare penală care iau aceste măsuri. Procurorul poate să asiste la efectuarea oricărui act de cercetare penală sau să îl efectueze personal.

În exercitarea atribuţiei de supraveghere a activităţii de urmărire penală, procurorul poate să ceară spre verificare orice dosar de la organul de cercetare penală, care este obligat să îl trimită de îndată, cu toate actele, materialele şi datele privitoare la fapta care formează obiectul cercetării. Procurorul poate reţine orice cauză în vederea efectuării urmăririi penale. Obligația de a informa nu se calchiază pe aceea de a supune ordonanță de începere a urmăririi penale, în 5 zile confirmării procurorului.

Exemplificăm ca organe de constatare: organele inspecţiilor de stat, ale altor organe de stat, cât şi ale autorităţilor publice, instituţiilor publice sau ale altor persoane juridice de drept public (pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează, potrivit legii); organele de control şi cele de conducere ale autorităţilor administraţiei publice, ale altor autorităţi publice, instituţii publice sau ale altor persoane juridice de drept public (pentru infracţiunile săvârşite în legătură cu serviciul de către cei aflaţi în subordinea ori sub controlul lor); organele de ordine publică şi siguranţă naţională ( pentru infracţiunile constatate în timpul exercitării atribuţiilor prevăzute de lege) etc.

O altă noutate constă în înlăturarea dispozițiilor alin. ultim al fostului art. 221, care prevedea sesizarea organul de urmărire penală în cazul producerii unei pagube unei unități publice.

O primă observație de discutat este aceea dacă nu cumva se suprapun organele inspecţiilor de stat , cu organele de control ale altor persoane juridice de drept public.

Fostul art. 214 din Codul de procedură penală anterior, departaja persoanele între ele, adăugând ”ale altor unități la care se referă art. 145 din Codul penal. . . ”[2].

Organele de control şi cele de conducere aveau obligații ”pentru infracţiunile săvârşite în legătură cu serviciul de cei aflaţi în subordine ori sub controlul lor”, în timp ce organele inspecţiilor de stat, alte organe de stat, precum şi ale unităţilor la care se referă art. 145 din Codul penal, aveau obligații pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează potrivit legii. Noua formulare, mai succintă poate crea probleme în practică.

Formularea art. 61 distinge deci între organe de conducere (propriu-zise) și organe ( cu atribuții strict) de control.

Organele de ordine publică şi siguranţă naţională pot fi privite ca fiind alţi subiecţi procesuali (art. 34) în calitate de organe speciale de constatare pentru infracţiunile constatate în timpul exercitării atribuţiilor (generale prevăzute de legea lor de organizare și funcționare). Codul nu ne lămurește când exercitarea propriilor atribuții se transformă în obligații penale.

Mai amintim că art. 291 face vorbire de sesizările făcute de persoane cu funcţii de conducere într-o unitate publică şi de alte persoane cu atribuţii de control, care au luat cunoştinţă de săvârşirea în acea unitate a unei infracţiuni pentru care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu, și care este obligată să sesizeze de îndată organul de urmărire penală şi să ia măsuri să nu dispară urmele infracţiunii, corpurile delicte şi orice alte mijloace de probă. Se ridică întrebarea dacă și pentru alte persoane cu atribuţii de control este necesară condiția funcționării într-o unitate publică . Vorbind de ” acea unitate” s-ar putea crede la o interpretare de text că este vorba doar de o unitate publică. În acest fel s-ar restrânge sfera fostului art. 227 din Codul de procedură penală:

Referitor la sesizări făcute de persoane cu funcţii de conducere şi de alţi funcţionari , art. 227 din Codul penal anterior ( Art. 227 alin. 2 şi denumirea marginală au fost modificate prin Legea nr. 281/2003. ) se refera la orice persoană cu funcţie de conducere într-o unitate la care se referă art. 145 din Codul penal sau cu atribuţii de control, care a luat cunoştinţă de săvârşirea unei infracţiuni în acea unitate, este obligată să sesizeze de îndată pe procuror sau organul de cercetare penală şi să ia măsuri să nu dispară urmele infracţiunii, corpurile delicte şi orice alte mijloace de probă.

Obligaţiile prevăzute în alin. (1) revin şi oricărui funcţionar care a luat cunoştinţă despre săvârşirea unei infracţiuni în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte sarcinile. Acest alin. 2 nu mai apare în noua formulare. În art. 291 rămâne sigur doar referirea la atribuţii de control.

Mai observăm că fostul cod penal sancționa omisiunea sesizării organelor judiciare ca fiind fapta funcţionarului public care, luând cunoştinţă de săvârşirea unei infracţiuni în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte sarcinile, omite sesizarea de îndată a procurorului sau a organului de urmărire penală, potrivit legii de procedură penală, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 5 ani.

Dacă fapta este săvârşită de către un funcţionar public cu atribuţii de conducere sau de control, pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 7 ani ( Art. 263).

Omisiunea sesizării este sancționată în art. 267 alin. (1) din noul Cod penal limitând obligația la funcţionarul public care, luând cunoştinţă de săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul în cadrul căruia îşi îndeplineşte sarcinile, omite sesizarea de îndată a organelor de urmărire penală se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

În alin. (2) se incriminează omisiunea sesizării din culpă.

Funcţionar public, în sensul legii penale (art. 175), este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie: exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti; exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură; exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

În concluzie, raportându-ne și la art. 267 alin. (1) din noul Cod penal și , respectiv, la art. 175 din noul Cod penal , socotim că și pentru alte persoane cu atribuţii de control este necesară condiția exercitării unei funcţii publice de orice natură, mai corect spus decât ”funcționării într-o unitate publică ”. Va fi sarcina jurisprudenței să cantoneze o explicație.

Potrivit art. 288 alin. (3) din Codul nou de procedură penală, în cazul infracţiunilor săvârşite de militari, sesizarea comandantului este necesară numai în ceea ce priveşte infracţiunile prevăzute la art. 413–417 din Codul penal. Elementul de noutate constă în faptul că nu mai este necesară informarea comandantului.

Regândirea etapei urmăririi penale aduce ca element de noutate faptul că urmărirea penală se desfăşoară în două faze distincte: faza de investigare a faptei şi faza de investigare a persoanei.

Dacă faza de investigare a faptei începe, aşa cum am arătat mai sus, prin sesizarea organelor judiciare competente, faza de investigare a persoanei (care devine inculpat) este marcată imediat ce aceasta este cunoscută, prin actul de punere în mişcare a acţiunii penale.

În lumina Constituției României, apreciem textul ca fiind profund neconstituțional.

Conform art. 53 alin. (1) din Constituție, exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

Trebuie să remarcăm faptul că noul cod nu se acordă cu textul constituțional ce se referă la instrucția penală, de care face vorbire art. 53 din textul fundamental. A trecut suficient timp din 1991, pentru a respecta această cerință constituțională. Chiar dacă nu avem un judecător de instrucție, funcția judiciară (de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală, funcţia de verificare a legalităţii trimiterii sau netrimiterii în judecată) aceasta înseamnă, și nu aceea stalinistă de urmărire penală[3]. Este inadmisibil ca executivul să înainteze către legislativ o formă opusă legii fundamentale. În practică se vor ridica imediat excepții de neconstituționalitate.

În cazul infracţiunilor săvârşite de militari, altele decât infracţiunile prevăzute la art. 413–417 , informarea comandantului nu se mai regăsește în text, putând trage concluzia că a devenit o obligație a suspectului/inculpatului, ca alt drept ce urmează a fi prevăzut de lege, conform art. 83 lit. h). Prin lege nu putem înțelege regulamentele interne militare, întrucât textul face referire la un drept al suspectului/inculpatului, și nu la o obligație a acestuia.

Mai trebuie să amintim aici o observație legată de ocrotirea proprietății. Articolul 44 din legea fundamentală reglementează dreptul de proprietate privată . Proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular. Dar proprietatea este publică sau privată (cf art. 136 din Constituție). Proprietatea publică este garantată şi ocrotită prin lege şi aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale. Dacă proprietatea privată trebuie garantată în mod egal de lege, nimic nu împiedica ca ocrotirea proprietății publice să fie prioritară[4].

Plângerea este încunoştinţarea făcută de o persoană fizică sau juridică, referitoare la o vătămare ce i s-a cauzat prin infracţiune.

Elementul de noutate se află în alin. (5) al art. 289 din Codul nou de procedură penală: Plângerea în formă electronică îndeplineşte condiţiile de formă numai dacă este certificată prin semnătură electronică, în conformitate cu prevederile legale.

Certificatul reprezintă o colecţie de date în formă electronică ce atestă legătura dintre datele de verificare a semnăturii electronice şi o persoană, confirmând identitatea acelei persoane; de aceea credem că legiuitorul a vrut să spună certificat calificat , care reprezintă un certificat care satisface condiţiile prevăzute la art. 18 din Legea nr. 455/2001 şi care este eliberat de un furnizor de servicii de certificare ce satisface condiţiile prevăzute la art. 20 din aceeași lege.

Înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată.

În cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiţie de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinţă dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii.

Potrivit art. 8 din Legea nr. 455/2001, în cazul în care una dintre părţi nu recunoaşte înscrisul sau semnătura, instanţa va dispune întotdeauna ca verificarea să se facă prin expertiză tehnică de specialitate.

În acest scop, expertul sau specialistul este dator să solicite certificate calificate, precum şi orice alte documente necesare, potrivit legii, pentru identificarea autorului înscrisului, a semnatarului ori a titularului de certificat.

Partea care invocă înaintea instanţei o semnătură electronică extinsă trebuie să probeze că aceasta îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 4 pct. 4.

Semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, este prezumată a îndeplini condiţiile prevăzute la art. 4 pct. 4.

Partea care invocă înaintea instanţei un certificat calificat trebuie să probeze că furnizorul de servicii de certificare care a eliberat respectivul certificat îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 20.

Certificatul calificat va cuprinde următoarele menţiuni:

a) indicarea faptului că certificatul a fost eliberat cu titlu de certificat calificat;

b) datele de identificare a furnizorului de servicii de certificare, precum şi cetăţenia acestuia, în cazul persoanelor fizice, respectiv naţionalitatea acestuia, în cazul persoanelor juridice;

c) numele semnatarului sau pseudonimul acestuia, identificat ca atare, precum şi alte atribute specifice ale semnatarului, dacă sunt relevante, în funcţie de scopul pentru care este eliberat certificatul calificat;

d) codul personal de identificare a semnatarului;

e) datele de verificare a semnăturii, care corespund datelor de creare a semnăturii aflate sub controlul exclusiv al semnatarului;

f) indicarea începutului şi sfârşitului perioadei de valabilitate a certificatului calificat;

g) codul de identificare a certificatului calificat;

h) semnătura electronică extinsă a furnizorului de servicii de certificare care eliberează certificatul calificat;

i) dacă este cazul, limitele utilizării certificatului calificat sau limitele valorice ale operaţiunilor pentru care acesta poate fi utilizat;

j) orice alte informaţii stabilite de autoritatea de reglementare şi supraveghere specializată în domeniu.

La eliberarea certificatelor calificate furnizorii de servicii de certificare au obligaţia de a verifica identitatea solicitanţilor exclusiv pe baza actelor de identitate.

La eliberarea fiecărui certificat calificat furnizorii au obligaţia să emită două copii de pe acesta, pe suport de hârtie, dintre care un exemplar este pus la dispoziţie titularului, iar celălalt este păstrat de către furnizori o perioadă de 10 ani.

A apărut o nouă obligație, subsidiară pentru organele de cercetare penală de a preîntâmpina contestarea identității, a caracterului personal, în genere, a existenței legale a unei astfel de plângeri.

Denunţul este încunoştinţarea făcută de către o persoană fizică sau juridică despre săvârşirea unei infracţiuni.

Apreciem ca redundant textul alin. (2) al art. 290 , potrivit căruia denunţul se poate face numai personal, dispoziţiile art. 289 alin. (2), (4)-(6) şi (8)-(10) aplicându-se în mod corespunzător.

Se exclude astfel un denunț făcut printr-un mandatar special, a cărui procură ar rămâne atașată.

Constatarea infracţiunii flagrante

Este flagrantă infracţiunea descoperită în momentul săvârşirii sau imediat după săvârşire. Ea nu mai este reglementată ca o procedură specială.

Ne punem întrebarea dacă și când anume organele de siguranţă naţională pot fi privite ca devenind alţi subiecţi procesuali (art. 34) , în calitate de organe speciale de constatare pentru infracţiunile constatate în timpul exercitării atribuţiilor (generale prevăzute de legea lor de organizare și funcționare). Codul nu ne lămurește când exercitarea propriilor atribuții se transformă în obligații penale. În cazul art. 293, al infracțiunii considerate flagrante ( al cărei făptuitor, imediat după săvârşire, este urmărit de organele de ordine publică şi de siguranţă naţională, de persoana vătămată, de martorii oculari sau de strigătul public ori prezintă urme care justifică suspiciunea rezonabilă că ar fi săvârşit infracţiunea sau este surprins aproape de locul comiterii infracţiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de natură a-l presupune participant la infracţiune), credem că fiind în timpul exercitării atribuţiilor lor legale, organele se transformă în alţi subiecţi procesuali (art. 34) , în momentul în care întocmesc un proces-verbal, în care consemnează toate aspectele constatate şi activităţile desfăşurate, pe care îl înaintează de îndată procurorului. O problemă ce se va ridica este aceea a corpului delict, precum şi a obiectelor şi înscrisurilor ridicate cu ocazia constatării infracţiunii , ele fiind puse la dispoziţia procurorului. Cât timp îl reprezintă ”ocazia constatării infracţiunii”. Având în vedere caracteristicile infracțiunii considerate flagrante ( al cărei făptuitor, imediat după săvârşire, este urmărit de organele de ordine publică şi de siguranţă naţională, de persoana vătămată, de martorii oculari sau de strigătul public ori prezintă urme care justifică suspiciunea rezonabilă că ar fi săvârşit infracţiunea sau este surprins aproape de locul comiterii infracţiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de natură a-l presupune participant la infracţiune), legea nu reglementează aici situația altor probe anterioare flagranței; alineatul (4) se referă exclusiv la probe obținute imediat după săvârşire, și nu la probe anterioare.

Ori de câte ori în cuprinsul codului, se face vorbire de organe de siguranţă naţională, ele nu pot fi privite decât ca alţi subiecţi procesuali , și nu ca alte organe ale statului[5].

La primirea sesizării organul de urmărire penală procedează la verificarea competenţei sale, iar în cazul prevăzut la art. 48 alin. (2) înaintează procurorului cauza împreună cu propunerea de trimitere a sesizării organului competent.

În cazul în care procurorul apreciază propunerea întemeiată, dispune, prin ordonanţă, clasarea.

După examinarea sesizării, când constată că nu au fost strânse probele necesare potrivit dispoziţiilor art. 285, procurorul, la propunerea organului de urmărire penală sau din oficiu, soluţionează cauza prin ordonanţă, dispunând clasarea.

Noul text vorbește de ”punerea în mișcare”, și nu ”exercitarea acțiunii penale”.

Procurorul întocmeşte o singură ordonanţă chiar dacă lucrările dosarului privesc mai multe fapte ori mai mulţi suspecţi sau inculpaţi şi chiar dacă se dau acestora rezolvări diferite ( art. 314).

Clasarea se dispune când: nu se poate începe urmărirea penală întrucât nu sunt întrunite condiţiile de fond şi formă esenţiale ale sesizării ori există unul dintre cazurile prevăzute la art. 16 alin. (1) sau nu se poate pune în mişcare acţiunea penală sau aceasta nu mai poate fi exercitată întrucât există unul dintre cazurile prevăzute la art. 16 alin. (1).

Ordonanţa de clasare cuprinde menţiunile prevăzute la art. 286 alin. (2), precum şi dispoziţii privind:

a) ridicarea sau menţinerea măsurilor asigurătorii;

b) confiscarea sau restituirea bunurilor ridicate;

c) sesizarea instanţei civile competente cu privire la desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris;

d) cheltuielile judiciare;

e) sesizarea judecătorului de drepturi şi libertăţi în vederea confiscării sau restituirii cauţiunii, după caz.

În ordonanţă se va face menţiune şi cu privire la încetarea de drept a măsurii preventive dispuse în cauză.

Ordonanţa de clasare se comunică în copie persoanei care a făcut sesizarea, suspectului, inculpatului sau persoanelor interesate, care au solicitat comunicarea soluţiei.

Apreciem ca fiind obligatorie comunicarea soluţiei, atât timp cât este vorba cel puțin de ridicarea măsurilor asigurătorii, de restituirea bunurilor ridicate, de sesizarea instanţei civile competente cu privire la desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris, de

cheltuielile judiciare, de sesizarea judecătorului de drepturi şi libertăţi în vederea restituirii cauţiunii. Sunt fapte care afectează grav dreptul de proprietate.

Actele premergătoare. Simplificarea etapei de urmărire penală s-a realizat și prin reglementarea unei proceduri rapide de verificare a sesizării adresate organelor de urmărire penală, ce permite ca, atunci când din cuprinsul acesteia rezultă faptul că s-a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi nu există vreunul din cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale organul de urmărire penală să dispună începerea urmăririi penale cu privire la faptă, prin declanşarea fazei de investigare a faptei fiind conturat cadrul procesului penal.

În acest mod s-a eliminat etapa actelor premergătoare care, ilegal, se prelungea până la stabilirea identităţii făptuitorului şi presupunea activităţi similare administrării probelor în procesul penal fără asigurarea tuturor garanţiilor specifice acestuia.

Prin urmare, toate activităţile desfăşurate de organele de poliţie vor fi efectuate în cadrul urmăririi penale, soluţie care este de natură a asigura atât respectarea drepturilor şi garanţiilor acordate persoanei cercetate, pe parcursul întregului proces penal, cât şi înlăturarea inconvenientelor constatate în practică, generate de extinderea nejustificată a categoriilor de acte de investigaţie care pot fi efectuate în această etapă.

Puțină istorie. Potrivit art. 195¹ C. pr. pen. anterior datei de 1 ianuarie 1969, organele de urmărire penală puteau efectua în prealabil acte de urmărire penală în vederea strângerii datelor necesare pentru pornirea procesului penal.

De asemenea, puteau efectua acte prealabile de urmărire penală acei lucrători operativi din Ministerul Afacerilor interne, anume desemnaţi în acest scop, în vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală, pentru pornirea procesului penal.

Textul art. 195¹ C. pr. pen. anterior este reprodus astfel cum a fost modificat prin Decretul nr. 318, publicat în B.Of. nr. 27 din 21 iulie 1958. Menţionăm că art. 195¹ fusese introdus –cu puternice accente ale luptei pentru putere în acel timp – prin Decretul nr. 473, publicat în B. Of. nr. 26 din 30 septembrie 1957.

După 1990, Curtea Constituţională constată, în legătură cu susţinerea potrivit căreia dispoziţiile legale criticate încalcă prevederile art. 24 din Constituţie, că, dimpotrivă, atât art. 6 alin. (1), cât şi art. 172 alin. (1) C. pr. pen. transpun în norme procedurale, pentru inculpat, învinuit şi celelalte părţi ale procesului penal, pe tot parcursul acestuia, principiul constituţional al dreptului la apărare, precum şi dreptul acestora de a fi asistaţi de apărător.

Curtea constată, de asemenea, că, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) C. pr. pen., „procesul penal se desfăşoară atât în cursul urmăririi penale, cât şi în cursul judecăţii, potrivit dispoziţiilor prevăzute de lege”. Art. 224 C. pr. pen. reglementează posibilitatea efectuării unor acte premergătoare începerii procesului penal. Faza actelor premergătoare nu este parte componentă a procesului penal şi nu este reglementată asigurarea exercitării dreptului la apărare. Normal ar fi fost ca Curtea Constituțională nici să nu considere ca fiind o fază efectuarea de acte în afara procesului.

Din analiza art. 224 alin. (3) din Codul de procedură penală de la 1968, rezultă că, cu excepţia procesului-verbal, menţionat în textul citat, nu puteau fi efectuate alte acte care să constituie mijloace de probă în sensul art. 64 C. pr. pen. şi care să vizeze o anumită persoană, bănuită ca fiind autorul infracţiunii.

Începerea urmăririi penale se dispune, de principiu, in rem, atunci când există date cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, astfel cum prevede art. 228 alin. (1) C. pr. pen., potrivit căruia „organul de urmărire penală sesizat în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b¹).” Începerea urmăririi penale se dispune in personam numai dacă în acelaşi timp există suficiente date şi cu privire la persoana autorului infracţiunii.

Examinând această critică, Curtea reţine că art. 6 pct. 3 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale reglementează drepturile acuzatului. În sensul acestui articol, noţiunea „acuzat” priveşte persoana căreia i se impută, formal şi explicit sau implicit, prin efectuarea unor acte de urmărire penală îndreptate împotriva sa, săvârşirea unei infracţiuni.

„Garantarea dreptului la apărare nu se poate asigura în afara procesului penal, înainte de începerea urmăririi penale, când făptuitorul nu are calitatea procesuală de învinuit sau inculpat. […] Efectuarea de către organele de urmărire penală a unor acte premergătoare, anterior începerii urmăririi penale, în vederea strângerii datelor necesare declanşării procesului penal, nu reprezintă momentul începerii procesului penal şi se efectuează tocmai pentru a se constata dacă sunt sau nu temeiuri pentru începerea procesului penal”. S-a mai reţinut, pur declarativ, că, deşi „în conformitate cu prevederile art. 224 C. pr. pen., procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă, dreptul la apărare al învinuitului nu poate fi considerat ca fiind încălcat, pentru că acesta are posibilitatea de a-l combate cu alt mijloc de probă”[6].

Noua legislație pune puțină ordine, se pare.

În practică, organele de urmărire penală efectuau mare parte din cercetare sub forma actelor premergătoare, pentru că nu exista o obligație formală, explicită, de consemnare a derulării urmăririi penale[7].

Prin desființarea formală a actelor premergătoare simțim nevoia obligării procedurale la momentul de început a urmăririi penale de a se consemna această dispoziție, de principiu, in rem, atunci când există date cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, Începerea urmăririi penale trebuie consemnată explicit imediat ce se dispune in personam dacă în acelaşi timp există suficiente date şi cu privire la persoana autorului infracţiunii.

Pentru realizarea obiectului urmăririi penale organele de cercetare penală au obligaţia ca, după sesizare, să caute şi să strângă datele ori informaţiile cu privire la existenţa infracţiunii şi identificarea persoanelor care au săvârşit infracţiuni, să ia măsuri pentru limitarea consecinţelor acestora, să obţină şi să administreze probele cu respectarea prevederilor legale.

Organele de cercetare penală au obligaţia de a efectua actele de cercetare care nu suferă amânare, chiar dacă privesc o cauză pentru care nu au competenţa de a efectua urmărirea penală (cf art. 306). Persoanei care a dobândit calitatea de suspect i se aduc la cunoştinţă, înainte de prima sa audiere, această calitate, fapta pentru care este suspectată, încadrarea juridică a acesteia și drepturile sale procesuale, încheindu-se în acest sens un proces-verbal.

Când actul de sesizare îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege şi se constată că nu există vreunul dintre cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale prevăzute la art. 16 alin. (1) din Codul nou de procedură penală , organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă.

Ordonanţa de începere a urmăririi penale emisă de organul de cercetare penală este supusă confirmării prin efectuarea unei menţiuni pe aceasta de către procurorul care exercită supravegherea activităţii de cercetare penală, în termen de cel mult 5 zile de la data începerii urmăririi penale, organul de cercetare penală fiind obligat să prezinte totodată şi dosarul cauzei. Dar oare procurorul va verifica care este momentul la care se dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă și făptuitor, iar instanța este ea obligată să verifice de ce este acesta, și nu altul, anterior, momentul la care se exercită acţiunii penale? Poate suspectul/inculpatul să conteste cu reale efecte/consecințe momentul la care există date că o persoană a săvârșit fapta, respectiv la care trebuia pusă în mișcare acțiunea penală?

Momentul are puternice implicații. Astfel, potrivit art. 155 din Codul noul penal, cursul termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză.

După fiecare întrerupere începe să curgă un nou termen de prescripţie. Întreruperea cursului prescripţiei produce efecte faţă de toţi participanţii la infracţiune, chiar dacă actul de întrerupere priveşte numai pe unii dintre ei. Admiterea în principiu a cererii de redeschidere a procesului penal face să curgă un nou termen de prescripţie a răspunderii penale.

Faptul fusese dezbătut în doctrina mai veche: are caracterul unui act întrerupător de prescripţie numai acela care trebuie comunicat învinuitului: or, învinuitul nu poate fi decât persoana faţă de care se efectuează urmărirea penală (229 C. pen.), nu şi persoana în raport cu care se efectuează acte premergătoare[8] .

ANEXE

APLICAREA LEGII PENALE ÎN TIMP. LEGI PENALE SUCCESIVE. DEZINCRIMINARE. APLICAREA LEGII PENALE MAI FAVORABILE. BANCRUTA FRAUDULOASĂ

Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului României nr. 32/1997 – intrată în vigoare la 26 iulie – s-a modificat şi completat Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, între altele, şi în sensul abrogării dispoziţiilor art. 208 prin care se încrimina infracţiunea de bancrută frauduloasă.

La data de 17 noiembrie 1997, sus-menţionata ordonanţă a fost aprobată prin Legea nr. 195, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 335 din 28 noiembrie 1997, însă cu unele modificări, printre care şi aceea de reintroducere a articolului 208.

Ca urmare, infracţiunea de bancrută frauduloasă este reincriminată prin Legea nr. 31/1990, republicată, după o renumerotare a textelor de lege, sub art. 276 lit. a) şi b).

Din materialul dosarului se constată că obiectul judecăţii îl formează activitatea infracţională desfăşurată de inculpaţi în perioada septembrie 1991-octombrie 1992, când în calitate de administratori ai unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, derulând activităţi ale Jocului de întrajutorare socială, iniţiat, şi-au însuşit fără drept salarii, au efectuat premieri preferenţiale, iar în situaţia în care aceasta a ajuns în stare de faliment, au înstrăinat părţile sociale fără deconturi, în frauda participanţilor. În condiţiile descrise avutul privat a fost prejudiciat cu suma de 179.911.396 lei.

Întrucât, faţă de actele normative citate, pe perioada 26 iulie-28 noiembrie 1997 infracţiunea de bancrută frauduloasă nu a mai fost incriminată de legea penală, judecătoria era datoare să observe că la data de 5 decembrie 1997 coinculpaţii nu mai puteau fi traşi la răspundere penală în condiţiile art. 208, devenit art. 276 din Legea nr. 31/1990.

Chiar dacă activitatea infracţională stabilită în sarcina acestora s-a epuizat cu circa 5 ani în urmă, nefiind condamnaţi printr-o hotărâre judecătorească definitivă, ei beneficiază de prevederile legii mai favorabile, respectiv Ordonanţa de urgenţă a Guvernului României nr. 32/1997, în vigoare pe perioada sus-menţionată, astfel cum dispun prevederile art. 12 şi 13 C. pen.

Prin urmare, este legală soluţia tribunalului prin care, între altele, reformând în parte în latura penală hotărârea primei instanţe, a dispus achitarea coinculpaţilor în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) comb. cu art. 10 lit. b) C. pr. pen. pentru infracţiunea de bancrută frauduloasă prev. de art. 276 din Legea nr. 31/1990 (Secţia penală a Curţii de apel Ploieşti, decizia nr. 720 din 21 iulie1998. În acelaşi sens decizia penală nr. 917 din 24 septembrie 1998).

CONTENCIOSUL FISCAL, APLICAREA RETROACTIVĂ A UNEI LEGI FISCALE, AUTORITATE DE LUCRU JUDECAT

Asupra pretinsei încălcări a articolului 1 din Protocolul nr. 1, într-o cauză, Curtea Europeană a Drepturilor Omului observă, în primul rând, că nu se contestă faptul că, în baza Deciziei definitive din 27 martie 2001, reclamanţii aveau împotriva statului o creanţă suficient de clar stabilită pentru a fi exigibilă. De altfel, Ministerul Apărării le-a plătit sumele în discuţie, de care s-au putut bucura până la Decizia Curţii Supreme de Justiţie din 30 ianuarie 2002, care a dispus rambursarea lor. Această decizie a constituit, aşadar, o ingerinţă în exercitarea de către reclamanţi a dreptului lor de creanţă şi, prin aceasta, în dreptul lor la respectarea bunurilor.

În ceea ce priveşte regula aplicabilă în lumina art. 1 din Protocolul nr. 1, Curtea reaminteşte că acest articol conţine 3 norme distincte: prima, care se exprimă în prima frază a primului alineat şi care are un caracter general, enunţă principiul respectării proprietăţii; cea de-a doua, ce figurează în cea de-a doua frază a aceluiaşi alineat, vizează privarea de proprietate şi o supune anumitor condiţii; cât despre a treia, menţionată în cel de-al doilea alineat, recunoaşte puterea statelor contractante de a reglementa utilizarea bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor sau a altor contribuţii sau a amenzilor.

Curtea constată că reclamanţii se plâng de privarea de drepturile lor de creanţă, în sensul celei de-a doua fraze a primului alineat al art. 1. Este adevărat că o ingerinţă în exercitarea drepturilor de creanţă împotriva statului se poate analiza într-o asemenea privare de proprietate (Pressos Compania Naviera S.A. şi alţii împotriva Belgiei, Hotărârea din 20 noiembrie 1995, seria A nr. 332, p. 22, § 34). Totuşi, fiind vorba de un impozit de achitat, demersul cel mai natural constă în examinarea capetelor de cerere din punctul de vedere al utilizării bunurilor în interesul general „pentru a asigura plata impozitelor”, care ţine de regula enunţată în cel de-al doilea alineat al art. 1 (National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society şi Yorkshire Building Society împotriva Regatului Unit, Hotărârea din 23 octombrie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-VII, p. 2.353, § 79).

Cu toate acestea, cele 3 reguli mai sus-menţionate nu sunt „distincte”, în sensul că nu au nicio legătură una cu cealaltă: cea de-a doua şi cea de-a treia se referă la cazuri speciale de încălcare a dreptului la respectarea bunurilor şi, prin urmare, trebuie interpretate în lumina principiului general enunţat în prima regulă (vezi, printre multe altele, Gasus Dosier – und Fordertechnik GmbH împotriva Olandei, Hotărârea din 23 februarie 1995, seria A nr. 306 B, pp. 46-47, § 55).

Curtea reaminteşte că art. 1 din Protocolul nr. 1 prevede, înainte de toate şi în primul rând, că o ingerinţă a autorităţii publice în exercitarea dreptului la respectarea bunurilor trebuie să fie legală. Cel de-al doilea alineat recunoaşte dreptul statelor de a reglementa utilizarea bunurilor, adoptând „legi”. În exercitarea puterii sale de control, Curtea are competenţa, chiar dacă limitată, de a verifica respectarea dreptului intern (vezi, de exemplu, Hakansson şi Sturesson vs Suedia, Hotărârea din 21 februarie 1990, seria A nr. 171-A, p. 16, § 47).

În cauză, ea constată că poziţiile părţilor sunt divergente. Guvernul apreciază că prevederile Ordonanţei nr. 73/1999, astfel cum au fost ele interpretate de către Curtea Supremă de Justiţie, au constituit baza legală a ingerinţei. Cât despre reclamanţi, aceştia pretind că interpretarea făcută de instanţa supremă a fost eronată.

Curtea observă că reclamanţii au prezentat argumente identice celor formulate în faţa Curţii Supreme de Justiţie, care le-a înlăturat în Decizia sa din 30 ianuarie 2002. Referitor la acest lucru, Curtea relevă că interpretarea şi aplicarea legislaţiei interne revine în primul rând autorităţilor interne, în special instanţelor (vezi, mutatis mutandis, Garcia Ruiz vs Spania [MC], nr. 30.544/96, § 28, CEDO 1999-I).

Având în vedere decizia Curţii Supreme de Justiţie mai sus-menţionată, prin care s-a concluzionat în sensul că prevederile art. 31 din Legea nr. 138/1999 şi ale art. 7 din Ordonanţa nr. 7/1998, referitoare la scutirea de impozit a ajutoarelor în discuţie, erau abrogate, Curtea apreciază că ingerinţa era prevăzută de lege – în speţă Ordonanţa nr. 73/1999 –, aşa cum prevede art. 1 din Protocolul nr. 1.

De asemenea, Curtea trebuie să analizeze dacă s-a menţinut un „just echilibru” între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. Preocuparea de a instaura acest echilibru se reflectă în structura întregului articol 1, inclusiv în cel de-al doilea alineat; în consecinţă, trebuie să existe un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi scopul urmărit (vezi Hotărârea Building Societies, § 80).

Mai mult, pentru a stabili dacă această cerinţă este îndeplinită sau nu, este recunoscut faptul că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere (vezi, printre multe altele, Gasus Dosier, § 60).

Drept pentru care, Curtea observă că, în prezenta cauză, reclamanţii au fost obligaţi la restituirea creanţelor încasate în deplină legalitate în baza unei decizii definitive şi care se bucura de autoritate de lucru judecat.

În această privinţă, trebuie reamintit faptul că preeminenţa dreptului, unul dintre principiile fundamentale ale unei societăţi democratice, este inerentă tuturor articolelor din Convenţie (Broniowski vs Polonia [MC], nr. 31.443/96, § 147, CEDO 2004-V). Ea presupune respectarea principiului siguranţei raporturilor juridice şi în special a hotărârilor judecătoreşti care se bucură de autoritate de lucru judecat. Niciuna dintre părţi nu este abilitată să solicite supervizarea unei hotărâri definitive şi executorii în unicul scop de a obţine o reexaminare a cauzei şi o nouă hotărâre în privinţa sa (vezi, de exemplu, Sovtransavto Holding vs Ucraina, nr. 48.553/99, § 72, CEDO 2002-VII, şi Riabykh vs Rusia, nr. 52.854/99, § 52, CEDO 2003-IX). Dacă nu ar fi fost aşa, readucerea în discuţie a hotărârilor definitive ar fi creat un climat general de nesiguranţă juridică, diminuând încrederea publicului în sistemul judiciar şi, prin urmare, în statul de drept.

Desigur, aplicarea retroactivă a unei legi fiscale nu este interzisă ca atare prin art. 1 din Protocolul nr. 1 (vezi Di Belmonte (nr. 2) şi M.A. şi alţii). Totuşi, Curtea relevă că în cauză nu este vorba de aplicarea retroactivă a unei legi fiscale, ci de anularea unei decizii definitive care se bucură de autoritate de lucru judecat şi care stabilise în favoarea reclamanţilor creanţe împotriva statului.

Având în vedere faptul că intervenţia procurorului general după terminarea procedurii – la care nu participase – a condus la anularea integrală a acestor creanţe, Curtea apreciază că o încălcare atât de radicală a drepturilor celor interesaţi a rupt, în defavoarea lor, justul echilibru ce trebuie păstrat între protecţia proprietăţii şi cerinţele interesului general (vezi, mutatis mutandis, S.A. Dangeville împotriva Franţei, nr. 36.677/97, § 61, CEDO 2002-III, şi Kliafas şi alţii împotriva Greciei, nr. 66.810/01, § 30, 8 iulie 2004).

În ciuda marii puteri de apreciere de care beneficiază statul în materie fiscală, exercitarea acesteia, în circumstanţele cauzei, a adus prejudicii principiilor siguranţei raporturilor juridice şi preeminenţei dreptului.

Prin urmare, Curtea Europeană a Drepturilor Omului decide că a avut loc încălcarea art. 1 din Protocolul nr. 1 (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a III-a, Hotărârea din 23 februarie 2006 în cauza Stere şi alţii vs România, Cererea nr. 25.632/02, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 600 din 30 august 2007).

CITAREA ÎN PROCES. CALITATEA PROCESUALĂ A ASIGURĂTORULUI

Potrivit art. 54 alin. (4) din Legea nr. 136/1995, legea privind asigurările şi reasigurările în România[9], în cazul stabilirii despăgubirii prin hotărâre judecătorească, asiguraţii sunt obligaţi să se apere în proces. Citarea în proces a asigurătorului este obligatorie.

În practică s-a ridicat problema poziţiei asigurătorului şi a limitelor răspunderii sale în procesul penal.

Potrivit art. 24 alin. final C. pr. pen., persoana chemată în procesul penal să răspundă, potrivit legii civile, pentru pagubele provocate prin fapta învinuitului sau inculpatului se numeşte parte responsabilă civilmente.

În asigurarea de răspundere civilă, asigurătorul este obligat să plătească o despăgubire pentru prejudiciul de care asiguratul răspunde în baza legii faţă de terţele persoane păgubite. Asigurătorul poate fi chemat în judecată de persoanele păgubite în limita obligaţiilor ce-i revin acestuia din contractul de asigurare.

Citarea în proces a asigurătorului, în cadrul asigurării obligatorii de răspundere civilă pentru pagube produse prin accidente de autovehicule este obligatorie (art. 54 alin. final, teza a II-a din Legea nr. 136/1995).

Drepturile persoanelor păgubite prin producerea accidentelor de autovehicule se exercită împotriva celor răspunzători de producerea pagubei. Aceste drepturi se pot exercita şi direct împotriva asigurătorului de răspundere civilă (în limitele obligaţiei acestuia – art. 57 din Legea nr. 136/1995).

Concluzia care se impune este aceea că asigurătorul are calitatea procesuală legală (penală şi civilă) de parte responsabilă civilmente (evident în procesul penal, şi evident în limitele contractului de asigurare; natura juridică poate fi aceea de fideiusiune legală)[10].

În acest sens, Curtea Supremă de Justiţie, Secţia penală, a statuat că pentru soluţionarea acţiunii civile în procesul penal privind un accident de circulaţie cauzator de daune este obligatorie introducerea în cauză ca parte responsabilă civilmente a societăţii de asigurări[11].

În doctrină s-au ridicat diferite semne de întrebare[12], pornindu-se de la rezistenţa societăţilor de asigurare, care, potrivit legii, nu au a răspunde întotdeauna şi/sau nu pentru întreaga despăgubire solicitată[13].

Răspunsul nostru este mai nuanţat.

Potrivit art. 57 din Legea asigurărilor, drepturile persoanelor păgubite prin producerea accidentelor de autovehicule se exercită împotriva celor răspunzători de producerea pagubei. Aceste drepturi se pot exercita şi direct împotriva asigurătorului de răspundere civilă, în limitele obligaţiei acestuia, stabilită în prezentul capitol, cu citarea obligatorie a celui răspunzător de producerea pagubei, la solicitarea asiguratului.

Drepturile persoanelor păgubite prin accidente produse de autovehiculele deţinute de persoane asigurate în străinătate se exercită împotriva asigurătorului prin Biroul asigurătorilor de autovehicule din România, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 48 alin. (2).

Chiar anterior Legii nr. 136/1995, existenţa unui drept propriu la indemnitatea de asigurare a fost recunoscut pe plan juridic[14].

Dar ceea ce se observă foarte uşor este prezenţa a două modalităţi absolut distincte:

a) exercitarea unui drept al persoanelor păgubite împotriva celor răspunzători de producerea pagubei şi

b) exercitarea directă a acţiunii împotriva asigurătorului de răspundere civilă (în limitele legii[15]).

În primul caz, societatea de asigurare – citată, în mod obligatoriu, conform art. 54 din Legea asigurărilor – are calitatea de parte responsabilă civilmente şi răspunde în solitar cu autorul accidentului. Răspunderea sa se bazează pe ideea de fideiusiune legală, cu toate caracteristicile acesteia.

Procesul penal, ca activitate complexă, progresivă şi coordonată, se desfăşoară prin intervenţia unor organe şi persoane ce sunt îndatorate sau interesate să îi asigure soluţionarea.

Aceşti intervenienţi sunt participanţi sau subiecte în procesul penal şi se caracterizează prin aceea că au capacitate juridică de a acţiona în vederea soluţionării litigiului.

Aceste persoane fie că răspund pentru faptele lor, fie că urmăresc realizarea unor drepturi ce izvorăsc din săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, se numesc părţile în procesul penal, şi îşi realizează (exercită) drepturile personal sau prin substituţi procesuali[16].

În procesul civil, în afara subiecţilor raportului juridic de drept substanţial, titulari ai drepturilor şi obligaţiilor care formează conţinutul unui raport juridic dedus în faţa instanţei judecătoreşti, părţi ale procesului, în sens restrâns[17], intervin alături şi persoane ce nu sunt titulare ale drepturilor şi obligaţiilor ce formează conţinutul juridic al dreptului substanţial. Ele nu au calitatea de subiecţi ai raporturilor juridice de drept substanţial, dobândind totuşi din punct de vedere procesual anumite drepturi şi obligaţii (accepţiunea procesuală a noţiunii de parte).

În această accepţiune poate dobândi calitatea de parte, orice persoană care afirmă un interes propriu[18].

Intervenţia determină lărgirea cadrului procesual cu privire la părţi; dobândind calitatea de parte, poziţia sa procesuală este determinată de caracterul dreptului la acţiune al dreptului său (al intereselor sale).

Ne aflăm deci în prezenţa unui principiu general conform căruia terţii pot interveni în orice proces atunci când drepturile lor sunt ameninţate sau contestate, condiţia fiind a unui interes ocrotit de lege, dispoziţiile procesuale care limitează accesul unei persoane fiind strict limitat.

Odată ce a dobândit calitatea de parte, intervenientul se bucură de toate drepturile procesuale acordate de legislaţia noastră părţilor principale. Pe bună dreptate, se arată uneori în doctrină că intervenientul principal este un veritabil reclamant[19] sau, în alţi termeni, că oricare dintre poziţiile pe care o persoană le poate avea în cursul unui proces nu sunt altceva decât o variantă a situaţiilor de reclamant sau de pârât[20] (tertium non datur).

În cazul procesului penal îşi va găsi aplicare, fără nicio limitare, orice prevedere civilă în materie, bineînţeles, în măsura în care legea procesual penală nu dispune altfel.

În acest caz, acţiunea civilă, sub aspect procesual, rămâne o instituţie de drept procesual civil şi devine şi o instituţie de drept procesual penal atunci când acţiunea priveşte o vătămare care a fost cauzată printr-o faptă prevăzută de legea penală (şi este dedusă în faţa organelor judiciare penale)[21].

Chemarea în judecată[22] va putea fi făcută atât de reclamant – victima accidentului – parte civilă în procesul penal, cât şi ca o chemare în garanţie, de către autorul accidentului de „aceleaşi drepturi”.

Asigurătorul va avea toate drepturile garanţiei şi anume, arătarea titularului dreptului, limitări ale răspunderii, întinderea fracţionată a indemnizaţiei de asigurare beneficiul discuţiunii, arătarea culpei exclusive a unei persoane etc. Asiguratul are interesul a fi prezent pentru ca hotărârea să reflecte un cuantum exact al întinderii despăgubirilor, iar autorul are interesul ca hotărârea să fie opozabilă[23] societăţii de asigurare.

Dar titularul acţiunii, terţul lezat are un drept propriu la indemnitatea de asigurare, pe care însăşi legea i-l atribuie prin realizarea riscului, constituind nu o garanţie procesuală juridică, ci un drept la reparaţiune ex lege.

Fundamentul şi natura juridică acestui drept propriu apreciem că reprezintă o stipulaţie pentru altul[24].

În doctrină s-au vehiculat argumentele novaţiei, delegării şi cesiunii de creanţă[25].

În acest caz apreciem că este vorba de o răspundere proprie apropiată unei cesiuni de datorie, prin stabilirea unei obligaţii în locul cedentului faţă de creditorul cedat. Spre deosebire de o stipulaţie, „Notificarea” este dată de lege, fiind generică.

Stipulaţia pentru altul ar putea, de asemenea, să dea naştere la obligaţia unui nou debitor, care s-ar obliga faţă de creditorul aleatoriu, viitor, dar primul debitor nu este liberat prin efectul stipulaţiei (de exemplu peste limitele asigurării sau pentru culpă comună sau exclusivă, caz în care riscul de acoperit nu s-a produs).

Prin stipulaţia pentru altul se pot crea drepturi în favoarea terţilor, dar nu se poate dispune de drepturile lor.

Aceasta înseamnă că societatea de asigurare va fi întotdeauna citată, întotdeauna ca parte responsabilă civilmente, dar natura juridică a dreptului reclamantului este pur protestativă.

Este dreptul său de a uza de o simplă chemare în garanţie pentru a obţine obligaţia în penal de dezdăunare deplină (nu limitată). Deci, întotdeauna interesul terţului lezat este acela de a-l cita pe asigurător alături de autorul infracţiunii şi nu în locul acestuia. Chiar dacă este mai sigură dezdăunarea, ea nu este întotdeauna completă.

Regula relativităţii efectului obligatoriu al contractului nu este imperativă şi deci derogarea adusă prin lege sau prin convenţie este posibilă atât timp cât nu se creează în sarcina nimănui o obligaţie la care ar fi ţinută fără voia sa[26].

În consecință, persoana responsabilă civilmente ca intervenient într-un proces penal are poziţia proprie fundamentată uneori pe ideea de fideiusiune printr-o chemare în judecată, în garanţie în cazul răspunderii solidare sau pe ideea stipulaţiei pentru altul[27] fără legătură cu ideea de garanţie.

Amintim că art. 447 Cod comercial a fost abrogat prin art. 70 al Legii nr. 136/1995 cu tot titlul XIII, cartea I.

De fapt, dispoziţiile acestui titlu (art. 442-477) fuseseră deja înlocuite, de mult, prin Legea pentru constituirea şi funcţionarea întreprinderilor private de asigurare şi reasigurarea contractului de asigurare din 7 iulie 1930[28], modificată la 9 aprilie 1931, la 1 mai 1932 şi la 10 aprilie 1936.

ASIGURAREA OBLIGATORIE A LOCUINȚELOR

Asigurarea obligatorie a locuințelor se poate încheia până la 15 iulie 2011.

Ministerul de Interne precizează că termenul limită de încheiere a polițelor obligatorii de asigurare a locuințelor „este 15 iulie 2011”.

MAI precizează miercuri, într-un comunicat remis redacției Ziare.com, că, în conformitate cu prevederile art. 35 din Legea nr. 260/2008, „obligativitatea încheierii asigurărilor de locuințe decurge de la un an de la începerea emiterii polițelor.” Întrucât polițele de asigurare obligatorie a locuințelor au început să fie emise în 15 iulie 2010, termenul limită de încheiere a acestora, conform art. 35 din Legea nr. 260/2008, „este 15 iulie 2011”.

După această data, primarii vor putea amenda proprietarii de locuințe care nu au încheiat asigurarea obligatorie[29].

În Capitolul VI – Dispoziţii finale din Legea nr. 260/2008 privind asigurarea obligatorie a locuinţelor împotriva cutremurelor, alunecărilor de teren şi inundaţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 10 noiembrie 2008 (textul actualizat include modificările aduse prin Legea nr. 248/2010 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 844 din 16 decembrie 2010), art. 35 arată că „Pentru primul an, proprietarii de construcţii cu destinaţia de locuinţă sunt obligaţi să încheie contracte de asigurare obligatorie a locuinţelor până la expirarea unei perioade de un an de la data împlinirii termenului prevăzut la art. 3 alin. (1).”

Articolul 3 alin. (1) din aceeași lege arată că „Începând cu data la care se împlinesc 90 de zile de la data adoptării normelor de către Ministerul Administraţiei şi Internelor şi Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, emise în aplicarea prezentei legi, persoanele fizice şi juridice sunt obligate să îşi asigure împotriva dezastrelor naturale, în condiţiile prezentei legi, toate construcţiile cu destinaţia de locuinţă, din mediul urban sau rural, aflate în proprietatea acestora şi înregistrate în evidenţele organelor fiscale. ”

Alineatul (1) este reprodus astfel cum a fost modificat prin punctul 3 din Legea nr. 248/2010 începând cu 19 decembrie 2010.

Comisia de Supraveghere a Asigurărilor a adoptat Norma din 18 decembrie 2008 privind autorizarea asigurătorilor pentru încheierea asigurării obligatorii a locuinţelor împotriva cutremurelor, alunecărilor de teren sau inundaţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 3 din 5 ianuarie 2009, iar ulterior, Norma din 28 mai 2009 privind constatarea, evaluarea şi lichidarea daunelor la asigurarea obligatorie a locuinţelor împotriva cutremurelor, alunecărilor de teren sau inundaţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 369 din 2 iunie 2009 (adoptate prin Ordin nr. 23/2008, respectiv Ordin nr. 7/2009, Ordin nr. 19/2009).

Potrivit art. 40, Normele metodologice de aplicare a prezentei legi se aprobau prin hotărâre a Guvernului, la propunerea C.S.A., în termen de 90 de zile de la data publicării prezentei legi în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Această dispoziție a fost modificată prin articolul 1 din Legea nr. 248/2010 în data de 19 decembrie 2010.

Legea nr. 248/2010 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 260/2008 privind asigurarea obligatorie a locuinţelor împotriva cutremurelor, alunecărilor de teren sau inundaţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 844 din 16 decembrie 2010 arată la pct. 22: „Articolul 40 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„ art. 40. – Normele de aplicare a prezentei legi se adoptă de către Ministerul Administraţiei şi Internelor şi C.S.A. şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.”

Ne întrebăm:

normele CSA nu sunt norme adoptate de către Ministerul Administraţiei şi Internelor şi Comisia de Supraveghere a Asigurărilor. Trebuie adoptate noi reglementări, care intră în vigoare prin publicare în Monitorul Oficial al României, Partea I, dar norme care nu pot adăuga la lege.
ziare. com citează eronat comunicatul MAI, care ar face trimitere greșit la art. 35 din lege, care ar trimite la art. 3 alin. (1) din lege, dar care nu face vorbire de „un an de la începerea emiterii polițelor”, nici conform textului inițial, nici textului modificat.
probabil, Ministerul Administraţiei şi Internelor şi C.S.A. au adoptat /vor adopta Normele de aplicare a prezentei legi. Acest lucru îl va comunica MAI și către Ziare.com, și sub această formă (că s-a adoptat o normă).
probabil normele au stabilit un alt termen, propter legem, și care ar fi 15 iulie 2011.

Ceva ne scapă, și noi vrem să știm cum e corect! Am vrea un răspuns autorizat. Sincer, chiar ne simțim jigniți că nu pricepem!

APROBAREA REGULAMENTULUI DE ORGANIZARE ŞI FUNCŢIONARE A DIRECŢIEI GENERALE ANTICORUPŢIE

Ministrul Administraţiei şi Internelor a emis Ordinul nr. 275 din 20 decembrie 2010 privind aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a Direcţiei Generale Anticorupţie, ordin publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 23 din 11 ianuarie 2011.

Ordinul este dat în conformitate cu dispoziţiile:

– art. 10 alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 30/2007 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Administraţiei şi Internelor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 15/2008, cu modificările şi completările ulterioare;

– art. 201 Cod de procedură penală, republicat, cu modificările şi completările ulterioare;

– Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 120/2005 privind operaţionalizarea Direcţiei Generale Anticorupţie din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 383/2005;

– Hotărârii Guvernului nr. 416/2007 privind structura organizatorică şi efectivele Ministerului Administraţiei şi Internelor, cu modificările şi completările ulterioare.

Direcţia Generală Anticorupţie îşi desfăşoară activitatea în baza prevederilor art. 10 alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 30/2007 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Administraţiei şi Internelor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 15/2008, cu modificările şi completările ulterioare, ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 120/2005 privind operaţionalizarea Direcţiei Generale Anticorupţie din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, aprobată cu modificări prin Legea nr. 383/2005, şi ale Hotărârii Guvernului nr. 416/2007 privind structura organizatorică şi efectivele Ministerului Administraţiei şi Internelor, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit art. 2,) Direcţia generală are competenţă materială specială ce vizează infracţiunile de corupţie prevăzute de Codul penal şi de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, denumite în continuare fapte de corupţie, săvârşite de personalul Ministerului Administraţiei şi Internelor.

Activitatea direcţiei generale se desfăşoară în conformitate cu prevederile Constituţiei României, legilor, tratatelor şi convenţiilor internaţionale, ale hotărârilor Guvernului, ordinelor şi instrucţiunilor ministrului administraţiei şi internelor, astfel încât să nu lezeze în vreun fel drepturile şi libertăţile omului, să asigure deplina neutralitate faţă de orice ingerinţă sau interes, să promoveze obiectivitatea, realitatea, legalitatea şi deplina responsabilitate în acţiunile sale (art. 3 din regulament).

Direcţia generală este structura de poliţie judiciară a Ministerului Administraţiei şi Internelor specializată pentru prevenirea şi combaterea corupţiei în rândul personalului propriu.

În baza art. 201 Cod de procedură penală, urmărirea penală se efectuează de către procurori şi de către organele de cercetare penală.

Organele de cercetare penală sunt:

a) organele de cercetare ale poliţiei judiciare;

b) organele de cercetare speciale.

Ca organe de cercetare ale poliţiei judiciare funcţionează lucrători specializaţi din Ministerul Administraţiei şi Internelor, desemnaţi nominal de ministrul administraţiei şi internelor, cu avizul conform al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, şi îşi desfăşoară activitatea sub autoritatea procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Retragerea avizului conform al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie conduce la încetarea calităţii de lucrător în cadrul poliţiei judiciare. Când legea specială prevede o procedură diferită de desemnare şi funcţionare a organelor de poliţie judiciară, se aplică dispoziţiile legii speciale.

Litera a) a fost modificată prin Legea nr. 281/2003, iar alin. (3) a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă nr. 60/2006.

Potrivit art. 209 Cod de procedură penală, procurorul supraveghează urmărirea penală; în exercitarea acestei atribuţii procurorii conduc şi controlează nemijlocit activitatea de cercetare penală a poliţiei judiciare şi a altor organe de cercetare speciale.

Textul a fost modificat prin Legea nr. 281/2003.

Urmărirea penală se efectuează, în mod obligatoriu, de către procuror, în cazul infracţiunilor prevăzute la art. 155-173, art. 174-177, art. 179, art. 189 alin. (3)-(6), art. 190, art. 191, art. 211 alin. (3), art. 212, art. 236, art. 239, art. 239¹, art. 250, art. 252, art. 253¹-255, art. 257, art. 265-268, art. 273-276, art. 279¹, art. 280, art. 280¹, art. 302², art. 317, art. 323 şi art. 356-361 Cod penal, în cazurile prevăzute în art. 27 pct. 1 lit. b)-e), art. 28¹ pct. 1 lit. b), b¹)-b³) şi pct. 5, art. 28² pct. 1 lit. b) şi art. 29 pct. 1, precum şi în cazul altor infracţiuni date prin lege în competenţa sa.

Textul a fost modificat prin Legea nr. 202/2010.

MIJLOACELE DE PROBĂ OBŢINUTE ÎN MOD ILEGAL

Potrivit dispozițiilor art. 64 alin. ultim Cod de procedură penală, mijloacele de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal, iar, în conformitate cu dispozițiile art. 66 Cod de procedură penală, învinuitul sau inculpatul beneficiază de prezumţia de nevinovăţie şi nu este obligat să-şi dovedească nevinovăţia şi, respectiv; în cazul când există probe de vinovăţie, învinuitul sau inculpatul are dreptul să probeze lipsa lor de temeinicie.

În cele ce urmează înțelegem să încercăm a ne pronunța asupra procedurii de urmat și asupra efectelor nerespectării regulilor în această materie.

Secţiunea V¹din capitolul II Mijloace de probă al Titlului III „Probele şi mijloacele de probă” a fost modificată prin Legea nr. 281/2003 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006).

Procedura interceptărilor instituie un control judecătoresc asupra tuturor înregistrărilor, indiferent de momentul procesual la care se execută, cu respectarea tuturor garanţiilor procesuale.

Distrugerea înregistrărilor este reglementată numai referitor la informaţiile care nu au fost folosite ca mijloace de probă într-o anume cauză determinată. Dispoziţiile legale se întregesc cu acelea privind actele premergătoare şi, în consecinţă, distrugerea înregistrărilor trebuie să urmeze o procedură principial identică, deşi, evident, nu avea de ce să fie dezvoltată legislativ întrucât dispoziţiile art. 224 Cod de procedură penală sunt mai mult decât suficiente.

Întrucât în activitatea practică pot să apară situaţii în care interceptările s-au autorizat ca acte premergătoare, iar finalizarea se soldează cu o soluţie de neîncepere a urmăririi penale, în cele ce urmează vom încerca să demonstrăm că soluţia distrugerii nu poate fi diferită după cum ne-am situa într-un moment procesual sau altul.

În desfăşurarea procesului penal trebuie să se asigure aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, precum şi cu privire la persoana făptuitorului. Actele necesare desfăşurării procesului penal se îndeplinesc din oficiu, afară de cazul când prin lege se dispune altfel.

Organele de urmărire penală şi instanţele de judecată sunt obligate să aibă rol activ în desfăşurarea procesului penal.

Organul de urmărire penală este obligat să strângă probele necesare pentru aflarea adevărului şi pentru lămurirea cauzei sub toate aspectele, în vederea justei soluţionări a acesteia. Organul de urmărire adună probele atât în favoarea, cât şi în defavoarea învinuitului sau inculpatului.

Îndatoririle prevăzute în alineatul precedent se îndeplinesc chiar dacă învinuitul sau inculpatul recunoaşte fapta.

Organul de urmărire penală este obligat să explice învinuitului sau inculpatului, precum şi celorlalte părţi drepturile lor procesuale.

Organul de urmărire penală este, de asemenea, obligat să strângă date cu privire la împrejurările care au determinat, înlesnit sau favorizat săvârşirea infracţiunii, precum şi orice alte date de natură să servească la soluţionarea cauzei (art. 202 C. pr. pen.).

Urmărirea penală are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, la identificarea făptuitorilor şi la stabilirea răspunderii acestora, pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată (cf. art. 200 C. pr. pen.).

Strângerea probelor necesare este atât operaţiunea materială de adunare a oricăror elemente de fapt ce capătă, în drept, valoarea de probe, cât şi operaţiunea logică de examinare a acestora, pentru a constata dacă sunt suficiente unui judecător (sau dacă mai este necesar, pentru a obţine un adevăr judiciar, formal, să se adune şi alte probe)[30].

Identificarea făptuitorului este operaţiunea logică prin care volumul datelor adunate are drept scop conturarea datelor necesare pentru cunoaşterea făptuitorului, atât ca persoană fizică, cât şi ca identitate, raţionament urmat de determinarea vinovăţiei, a responsabilităţii penale în scopul aprecierii asupra dispoziţiei de trimitere în judecată.

Între aceste două momente se înscrie activitatea laborioasă a organului de cercetare penală care pleacă de la o situaţie de fapt şi ajung la o persoană.

Pentru a realiza aceste sarcini impuse de obiectul urmăririi penale astfel delimitat, alături de administrarea probelor, organele judiciare pot lua măsuri de constrângere cu caracter real, dar şi personal, uneori aceste măsuri având caracter obligatoriu[31]. Actele de urmărire efectuate (atât actele procesuale, cât şi cele procedurale) sunt consemnate în înscrisuri procesuale constatatoare, măsuri care trebuie să aibă, potrivit legii, o anumită formă şi un anumit conţinut.

Începerea urmăririi penale are loc indiferent dacă în actul de sesizare se indică sau nu cine este făptuitorul şi indiferent dacă acesta este cunoscut sau nu[32].

Urmărirea penală începe in rem întrucât pentru declanşarea cercetărilor nu este necesară cunoaşterea făptuitorului. Imediat cu acesta devine cunoscut în sensul formării convingerii că el este infractorul – trebuie pusă în mişcare acţiunea penală.

În consecinţă, organele de urmărire penală sunt obligate să desfăşoare – potrivit calităţilor lor profesionale – orice activitate, orice mijloace legale pentru descoperirea făptuitorului şi determinarea faptei, indiferent de mediu, persoana, locaţii etc.

Este evident că orice asemenea activităţi afectează drepturile şi libertăţile altor persoane, dar aceste restrângeri ale acestora sunt prevăzute ca obligaţie legală a organelor judiciare pentru că se impun pentru desfăşurarea instrucţiei penale [cf. art. 53 alin. (1) din Constituţie].

Liberul acces la justiţie presupune accesul la mijloacele procedurale prin care justiţia se înfăptuieşte[33]. Ceea ce se urmăreşte prin reglementarea fazei urmăririi penale este necesitatea asigurării unui sistem omogen de garanţii procesuale, izvorând din interesul general al societăţii şi al persoanelor vătămate prin infracţiune, al restabilirii situaţiei anterioare, al dezdăunării victimei, dar şi din ideea garantării drepturilor omului şi din prezumţia de nevinovăţie, pentru a nu limita libertatea nici unei persoane şi a nu supune rigorilor legii penale nicio persoană nevinovată.

Urmărirea nu este secretă, ci fără publicitatea specifică judecăţii; nu poate fi secret ceea ce ştiu toţi martorii, experţii, interpreţii cauzei, toate persoanele chemate ca martori asistenţi, persoanele care asistă la cercetări locale sau la percheziţii şi în fine toţi apărătorii[34].

Dreptul la un proces echitabil presupune, de la naşterea unui raport de drept penal, ca orice parte să aibă posibilitatea rezonabilă de a-şi expune cauza sa tribunalului în condiţii care să nu o dezavantajeze faţă de partea adversă[35].

Potrivit art. 12 alin. (1) din Legea privind liberul acces la informaţiile de interes public (Legea nr. 544/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 663 din 23 octombrie 2001) se exceptează de la accesul liber al cetăţenilor, prevăzut la art. 1 din lege, printre altele, informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale sau disciplinare, dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare, precum şi informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces.

Răspunderea pentru aplicarea măsurilor de protejare a informaţiilor revine persoanelor şi autorităţilor publice care deţin astfel de informaţii, precum şi instituţiilor publice abilitate prin lege să asigure securitatea informaţiilor.

Trebuie să subliniem că informaţiile cu privire la datele personale ale cetăţeanului pot deveni informaţii de interes public în măsura în care afectează capacitatea de exercitare a unei funcţii publice.

Cum dreptul la un proces echitabil este un principiu fundamental, apreciem că, în baza prezumţiei de nevinovăţie, nu este indicat a se face publice date sau informaţii care ar aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces.

De aceea, regula art. 21 alin. (2) din Constituţie, potrivit căreia nicio lege nu poate îngrădi accesul la justiţie, are ca semnificaţie faptul ca legiuitorul nu poate exclude de la exerciţiul drepturilor procesuale pe care le-a instituit nici o categorie sau grup social.

În instituirea regulilor de acces al justiţiabililor la aceste drepturi, legiuitorul este ţinut de respectul principiului egalităţii cetăţenilor în fața legii şi a autorităţilor publice, prevăzut de art. 16 alin. (1) din Constituţie. De aceea nu este contrar acestui principiu instituirea unor reguli speciale, inclusiv în ceea ce priveşte căile de atac, cât timp ele asigură egalitatea juridică a cetăţenilor în utilizarea lor.

Principiul egalităţii în fața legii presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite. De aceea el nu exclude ci, dimpotrivă, presupune soluţii diferite pentru situaţii diferite.

În consecinţă, un tratament diferit nu poate fi doar expresia aprecierii exclusive a legiuitorului, ci trebuie sa se justifice raţional, în respectul principiului egalităţii cetăţenilor în fata legii şi a autorităţilor publice (Curtea Constituţională, decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, decizia nr. 92/1996, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 297/1996, decizia nr. 16/1999, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 136/1999 şi nr. 69/1994). Procurorul unei anume cauze nu are cum şi de ce să aibă acces la informaţii secrete referitor la acea cauză.

Serviciile şi organele specializate în culegerea şi prelucrarea informaţiilor pot pune la dispoziţie Direcţiei Naţionale Anticorupţie datele şi informaţiile deţinute în legătură cu săvârşirea infracţiunilor privitoare la corupţie, poate chiar, în situaţii grave, sub formă clasificată.

Primind informaţia pe cale administrativă, procurorul-şef este obligat să verifice şi să stabilească caracterul penal al sesizării.

Procurorul dosarului este obligat să strângă probe, ataşând orice material cauzei, spre cunoştinţa părţilor. Informaţiile pe care le obţine personal vor fi redate prin proces-verbal.

Un dosar penal nu are cum să conţină informaţii clasificate. Dacă, prin absurd, o informaţie clasificată secret de stat ori secret de serviciu ajunge ca atare la cunoştinţa unui procuror într-un anume caz, el este obligat nici să nu o aducă în discuţia părţilor, nici să nu se prevaleze de ea în cadrul procedurii judiciare, în acest caz primând interesul pentru protecţia siguranţei naţionale şi apărarea ţării. De altfel, în cadrul Direcţiei Naţionale Anticorupţie funcţionează o structură specializată în evidenţa, prelucrarea, procesarea, păstrarea, manipularea, multiplicarea, transmiterea, distrugerea şi arhivarea informaţiilor clasificate.

Procurorul unei cauze este obligat, repetăm, să pună în discuţie părţilor orice alte date sau indicii care pot forma o convingere judiciară.

În vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală şi instanţa de judecată sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele, prin probe.

Potrivit art. 63 C. pr. pen., constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.

Mijloacele de probă prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă sunt: declaraţiile învinuitului sau ale inculpatului, declaraţiile părţii vătămate, ale părţii civile şi ale părţii responsabile civilmente, declaraţiile martorilor, înscrisurile, înregistrările audio sau video, fotografiile, mijloacele materiale de probă, constatările tehnico-ştiinţifice, constatările medico-legale şi expertizele (art. 64 C. pr. pen.).

Înscrisurile pot servi ca mijloace de probă, dacă în conţinutul lor se arată fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului.

Atragem atenţia că, potrivit art. 89¹ C. pr. pen., formularele în care urmează a se consemna orice declaraţie, în faza de urmărire penală, vor fi în prealabil înregistrate şi înseriate, ca formulare cu regim special, iar după completare vor fi introduse în dosarul cauzei.

Interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanţei, la cererea scrisă a procurorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, acesta argumentând că există date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului, adică atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

Autorizaţia se dă de către preşedintele instanţei căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, în camera de consiliu. Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate în cazul infracţiunilor contra siguranţei naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie ori al unor alte infracţiuni grave care nu pot fi descoperite sau ai căror făptuitori nu pot fi identificaţi prin alte mijloace ori în cazul infracţiunilor care se săvârşesc prin mijloace de comunicare telefonică sau prin alte mijloace de telecomunicaţii.

Autorizarea interceptării şi a înregistrării convorbirilor sau comunicărilor se face prin încheiere motivată, care va cuprinde:

indiciile concrete şi
faptele care justifică măsura;
motivele pentru care măsura este indispensabilă aflării adevărului;
persoana supravegheată,
mijlocul de comunicare sau
locul supus supravegherii;
perioada pentru care este autorizată interceptarea şi înregistrarea.

În baza art. 91²C. pr. pen., procurorul procedează personal la interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe sau poate dispune ca acestea să fie efectuate de organul de cercetare penală.

Persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic – de exemplu, printr-o prestare de servicii, prin împrumutul tehnicii etc. – la interceptări şi înregistrări sunt obligate să păstreze secretul operaţiunii efectuate, încălcarea acestei obligaţii fiind pedepsită potrivit Codului penal.

Textul legii impune ca instanţa să dispună, până la terminarea urmăririi penale, aducerea la cunoştinţă, în scris, persoanelor ale căror convorbiri sau comunicări au fost interceptate şi înregistrate, datele la care s-au efectuat acestea. Acest lucru trebuie făcut imediat, la momentul în care nu mai afectează desfăşurarea anchetei penale, dar nu mai târziu de momentul terminării urmăririi penale.

În adresa de înaintare către procuror a autorizaţiei de interceptare, uneori judecătorul poate să amintească organului de urmărire penală obligaţia de a aduce la cunoştinţă datele care rezultă din punerea în executare a autorizaţiei până la terminarea urmăririi penale.

Desfăşurându-şi activitatea judiciară, potrivit legii, procurorul întocmeşte un proces-verbal în care se menţionează:

autorizaţia dată de instanţă pentru efectuarea acestora,
numărul sau numerele posturilor telefonice între care s-au purtat convorbirile,
numele persoanelor care le-au purtat, dacă sunt cunoscute,
data şi ora fiecărei convorbiri în parte,
numărul de ordine al benzii magnetice sau al oricărui alt tip de suport pe care se face imprimarea,
efectuarea interceptărilor şi înregistrărilor pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări.

Aceeaşi procedură trebuie aplicată şi în cazul interceptărilor şi înregistrărilor dispuse cu titlu provizoriu.

Mijloacele de probă obţinute în mod ilegal, obţinute prin procedee interzise, fără autorizaţie, neredate, părţi nescrise, neataşate, necertificate, neverificate, necontrasemnate, contrasemnate de alte persoane, cu utilizarea unui interpret neautorizat, netraduse corect, neataşate, nesigilate, declarate neinteresante, obţinute provizoriu şi nedistruse etc. nu pot fi folosite în procesul penal, iar înregistrarea convorbirilor dintre avocat şi justiţiabil nu poate fi folosită ca mijloc de probă.

Numai aceste înregistrări, cu toată procedura descrisă mai sus, pot fi folosite în cursul urmăririi penale, la luarea măsurilor preventive, în anchetă, la prezentarea materialului de urmărire penală etc.

În consecinţă, ordinea operaţiilor în succesiunea lor temporală este:

– acumularea de date, indicii despre săvârşirea unei infracţiuni,

– începerea urmăririi penale in rem sau, respectiv, direct in personam,

– solicitarea autorizării sau a confirmării interceptării provizorii,

– înregistrarea,

– certificarea pentru autentificare,

– ascultarea procurorului şi a părţilor,

– hotărârea instanţei asupra pertinenţei informaţiilor şi

– încheierea unui proces-verbal în acest sens.

Folosirea informaţiilor în procesul penal. Strângerea probelor necesare este atât operaţiunea materială de adunare a oricăror elemente de fapt ce capătă – în drept – valoarea de probe, cât şi operaţiunea logică de examinare a acestora, pentru a constata dacă sunt suficiente unui judecător (sau dacă mai este necesar, pentru a obţine un adevăr judiciar, formal, să se adune şi alte probe)[36].

Între aceste două momente se înscrie activitatea laborioasă a organului de cercetare penală care pleacă de la situaţie de fapt şi ajunge la o persoană.

Pentru a realiza aceste sarcini impuse de obiectul urmăririi penale astfel delimitat, alături de administrarea probelor, organele judiciare pot lua măsuri de constrângere cu caracter real, dar şi personal, uneori aceste măsuri având caracter obligatoriu[37]. Actele de urmărire efectuate sunt consemnate în înscrisuri procesuale constatatoare, măsuri care trebuie să aibă, potrivit legii, o anumită formă şi un anumit conţinut.

Începerea urmăririi penale are loc indiferent dacă în actul de sesizare se indică sau nu cine este făptuitorul şi indiferent dacă acesta este cunoscut sau nu[38].

Urmărirea penală începe in rem întrucât pentru declanşarea cercetărilor nu este necesară cunoaşterea făptuitorului. Imediat cum acesta devine cunoscut în sensul formării convingerii că el este infractorul – trebuie pusă în mişcare acţiunea penală.

Metodologia înregistrărilor convorbirilor. În adresa scrisă de solicitate a autorizaţiei, procurorul competent trebuie să justifice necesitatea cererii, arătând:

existenţa datelor sau a indiciilor privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni,
datele sau indiciile temeinice existente la dosar,
gravitatea faptelor determinate,
faptul că legea dispune că urmărirea penală se face din oficiu,
necesitatea stringentă a utilizării acestui mijloc tehnic,
riscul nedescoperirii infracţiunii prin alte mijloace,
utilitatea, în concret, a recurgerii la această probă (necesitatea dovedirii existenţei unei infracţiuni, identificarea făptuitorului, cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei),
faptul că alte mijloace de investigare nu sunt suficiente aflării adevărului,
arătarea mijloacelor şi limitelor în care ar putea fi întrebuinţate aparatele de supraveghere,
obiectul măsurilor de supraveghere,
indicarea altor persoane care sunt în comunicare permanentă cu suspectul,
genul de informaţie ce se solicită a fi înregistrată, faptul ce se urmăreşte a se demonstra,
cerinţele precise ale limitelor exercitării înregistrărilor, cadrul, locaţia, persoanele, posturile etc.,
măsura în care datele noi astfel obţinute ar contribui la aflarea adevărului, şi anexând:

– copii ale actelor aflate la dosar până în acest moment,

– rezumate sau extrase ale actelor existente,

– orice alte elemente informative relevante aflate la dispoziţia sa, de natură a forma convingerea, motivaţia judecătorului asupra legalităţii autorizării.

Nu este necesară enumerarea cazurilor în care este admisă interceptarea. Credem că este suficientă indicarea persoanelor sau a faptelor de natură penală supuse atenţiei. Nu constituie o interceptare ilegală simpla consemnare rezumată a unor date auzite de un poliţist asupra unei conversaţii purtate în prezenţa persoanelor în cauză, fără artificii sau stratageme.

Valoarea probatorie a transcripţiilor (procesului-verbal) este foarte scăzută, trebuind înlăturată în lipsa altor probe legale. În esenţă, doar procesul-verbal este utilizabil judiciar. Mijloacele de probă se prezintă de către procurorul competent părţilor, care pot ridica obiecţii, formula sugestii sau solicita expertizarea tehnică. Pentru a înlătura orice eventuale suspiciuni, expertiza poate fi cerută şi de către procuror, din oficiu.

Detenţia şi utilizarea ulterioară a informaţiilor aflate la dosarul cauzei este în afara cadrului legal, în sensul art. 8 CEDO.

La încetarea oricăror acţiuni, indiferent de rezultatele obţinute, se informează întotdeauna partea interesată despre activităţile ce o privesc.

Numărul autorizaţiilor eliberate, numărul persoanelor şi al cauzelor constituie informaţie de interes public.

Apreciem că sunt interzise ascultările unor categorii obligate la secret profesional (experţi, contabili, medici, avocaţi etc.) în măsura în care urmărirea penală nu îi priveşte chiar pe aceştia, întrucât nicio raţiune nu permite excluderea activităţii profesionale sau comerciale din sfera noţiunii de viaţă privată.

O înregistrare „originală” poate avea o valoare reală, de necontestat, doar prin intermediul unei expertize de autentificare. În principiu, un raport prin care o înregistrare audio sau video să fie declarată ca fiind reală, autentică, nu se poate formula de către niciun expert[39]. Dar un expert poate afirma, dacă constată acesta, s-a umblat pe material.

Modalităţile şi condiţiile de efectuare a înregistrărilor sunt aplicabile şi în cazul oricărei alte înregistrări a convorbirilor pe bandă magnetică, punerii sub supraveghere sau interceptării comunicaţiilor, oricăror supravegheri electronice autorizate conform legii, în situaţiile de competenţa materială, specială sau personală a procurorului, precum şi în caz de ameninţări la adresa siguranţei naţionale sau în alte cazuri prevăzute de lege. Reglementările se aplică oricăror telecomunicaţii, deci şi internetului.

În asemenea situaţii dispoziţiile normative respective vor completa normele procedural penale.

Procedura înregistrărilor nu trebuie în niciun caz să lezeze drepturile şi libertăţile fundamentale, viaţa particulară, onoarea sau reputaţia, bunul renume al persoanelor fizice sau juridice ori să reprezinte îngrădiri abuzive ale acestor drepturi. Dacă prin acestea s-a adus o vătămare intereselor sale legitime, orice persoană poate face plângere împotriva măsurilor şi actelor îndeplinite.

Orice element judiciar trebuie să aparţină unui dosar penal neputând fi străin părţilor. Dosarul de urmărire penală rămâne confidenţial până în momentul rechizitoriului, putând fi utilizat doar de părţi, potrivit propriilor interese. În actualul cadru legislativ, dreptul de apărare este garantat învinuitului, inculpatului şi celorlalte părţi în tot cursul procesului penal, organele judiciare fiind obligate să asigure părţilor deplina exercitare a drepturilor procesuale în condiţiile prevăzute de lege.

Este de dorit, în actualul stadiu al evoluţiei societăţii româneşti, să se înţeleagă necesitatea existenţei unui control din partea puterii judecătoreşti. Numai un judecător – magistrat independent şi imparţial – reprezintă o garanţie potrivită şi suficientă contra abuzurilor. Fără controlul unui magistrat independent, pe de o parte există îndoieli asupra respectării secretului relaţiilor interumane, pe de alta aducându-se prejudicii evidente dreptului de apărare[40].

Publicitatea informaţiilor privind procedurile judiciare şi asigurarea unui proces echitabil. Prezumţia de nevinovăţie. Liberul acces la justiţie presupune accesul la mijloacele procedurale prin care justiţia se înfăptuieşte (Curtea Constituţională, decizia nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, decizia nr. 92/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 297/1996, decizia nr. 16/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 136/1999 şi nr. 69/1994).

Ceea ce se urmăreşte prin reglementarea fazei urmăririi penale este necesitatea asigurării unui sistem omogen de garanţii procesuale, izvorând din interesul general al societăţii şi al persoanelor vătămate prin infracţiune, al restabilirii situaţiei anterioare, al dezdăunării victimei, dar şi din ideea garantării drepturilor omului şi din prezumţia de nevinovăţie, pentru a nu limita libertatea niciunei persoane şi a nu supune rigorilor legii penale nicio persoană nevinovată.

Orice persoană care se află în curs de urmărire penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea demnităţii umane. Supunerea acesteia la tortură sau la tratamente cu cruzime, inumane ori degradante este pedepsită prin lege.

Potrivit art. 6 Cod de procedură penală, dreptul de apărare este garantat învinuitului, inculpatului şi celorlalte părţi în tot cursul procesului penal, plecându-se de la ideea că orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăţiei sale printr-o hotărâre penală definitivă.

În cursul procesului penal, organele judiciare sunt obligate să asigure părţilor deplina exercitare a drepturilor procesuale în condiţiile prevăzute de lege şi să administreze probele necesare în apărare. Organele judiciare au obligaţia să-l încunoştinţeze, de îndată şi mai înainte de a-l audia, pe învinuit sau pe inculpat despre fapta pentru care este cercetat, încadrarea juridică a acesteia şi să-i asigure posibilitatea pregătirii şi exercitării apărării.

Procurorii au obligaţia de a nu dezvălui sau folosi pentru alte scopuri decât cele legate direct de exercitarea profesiei informaţiile pe care le-au obţinut în această calitate.

În cazul în care, potrivit legii, lucrările au un caracter confidenţial, procurorii sunt obligaţi – sub sancţiune disciplinară – să păstreze materialele respective în incinta parchetului şi să nu permită consultarea lor decât în cadrul prevăzut de lege şi de regulament(Consiliul Superior al Magistraturii, Plenul, Hotărârea nr. 328 din 24 august 2005, pentru aprobarea Codului deontologic al judecătorilor şi procurorilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 815 din 8 septembrie 2005, articolul 15).

Urmărirea nu este secretă, ci confidenţială, fără publicitatea specifică judecăţii; nu poate fi secret ceea ce ştiu toţi martorii, experţii, interpreţii cauzei, toate persoanele chemate ca martori asistenţi, persoanele care asistă la cercetări locale sau la percheziţii şi în fine toţi apărătorii.

De aceea apreciem că, mai înainte de publicarea informaţiei privind un anume făptuitor este necesară îndeplinirea paşilor privind încunoştinţarea aceleiaşi persoane despre faptul că asupra sa (a început să) se desfăşoară o activitate de cercetare penală; de asemenea, este necesară încunoştinţarea despre fapta pentru care este cercetat, chiar încadrarea juridică a acesteia.

Credem că nu este permisă informarea opiniei publice prin comentarea faptei în sine mai înainte de a se fi terminat urmărirea penală, respectiv acordarea de detalii privind modul concret de săvârşire a unui infracţiuni.

Dreptul la un proces echitabil presupune, de la naşterea unui raport de drept penal, ca orice parte să aibă posibilitatea rezonabilă de a-şi expune cauza sa tribunalului în condiţii care să nu o dezavantajeze faţă de partea adversă[41].

Totodată, alin. (3) al art. 224 Cod de procedură penală prevede că „Procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă”. Rezultă deci că în acest moment, cu excepţia procesului-verbal menţionat în textul citat, nu pot fi efectuate acte care să constituie mijloace de probă în sensul prevederilor art. 64 Cod de procedură penală şi care să vizeze o anumită persoană, bănuită ca fiind autorul infracţiunii, întrucât noţiunea de „acuzat” priveşte persoana căreia i se impută, formal şi explicit sau implicit, prin efectuarea unor acte de urmărire penală îndreptate împotriva sa, săvârşirea unei infracţiuni (CEDO, Deweer, 27 februarie 1980, § 48; Foti, 10 decembrie 1982; Oztürk, 21 februarie 1984; Brozicek, 18 decembrie 1989. Punerea sub acuzare reprezintă comunicarea oficială adresată unei persoane a învinuirii de a fi săvârşit o infracţiune – cu consecinţe importante asupra situaţiei persoanei suspecte (Bursuc, hotărârea din 12 octombrie 2004, § 115; Reinhardt, Slimane – Kaid, hotărârea din 31 martie 1998, § 93).

Potrivit regulilor procedurii penale române, asemenea acte se efectuează doar în cursul procesului penal, în condiţiile asigurării exercitării dreptului la apărare prevăzut la art. 24 din Constituţie (Curtea Constituţională, decizia nr. 210 din 26 octombrie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 110 din 5 martie 2001).

Începerea urmăririi penale se dispune in personam imediat ce există suficiente date ce duc la determinarea autorului infracţiunii.

Pe de altă parte, potrivit art. 15 alin. (1) din Legea privind liberul acces la informaţiile de interes public (Legea nr. 544/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 663 din 23 octombrie 2001) accesul mijloacelor de informare în masă la informaţiile de interes public este garantat.

Potrivit prevederilor art. 5 din Legea nr. 544/2001, privind liberul acces la informaţiile de interes public, fiecare autoritate sau instituţie publică are obligaţia să comunice din oficiu următoarele informaţii de interes public:

a) actele normative care reglementează organizarea şi funcţionarea autorităţii sau instituţiei publice;

b) structura organizatorică, atribuţiile departamentelor, programul de funcţionare, programul de audienţe al autorităţii sau instituţiei publice;

c) numele şi prenumele persoanelor din conducerea autorităţii sau a instituţiei publice şi ale funcţionarului responsabil cu difuzarea informaţiilor publice;

d) coordonatele de contact ale autorităţii sau instituţiei publice, respectiv: denumirea, sediul, numerele de telefon, fax, adresa de e-mail şi adresa paginii de Internet;

e) sursele financiare, bugetul şi bilanţul contabil;

f) programele şi strategiile proprii;

g) lista cuprinzând documentele de interes public;

h) lista cuprinzând categoriile de documente produse şi/sau gestionate, potrivit legii;

i) modalităţile de contestare a deciziei autorităţii sau a instituţiei publice în situaţia în care persoana se consideră vătămată în privinţa dreptului de acces la informaţiile de interes public solicitate.

Prin Hotărârea nr. 123 din 7 februarie 2002 au fost aprobate Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, în care se arată că pentru organizarea şi asigurarea accesului liber şi neîngrădit al oricărei persoane la informaţiile de interes public autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia de a organiza compartimente specializate de informare şi relaţii publice sau de a desemna persoane cu atribuţii în acest domeniu.

Compartimentele specializate de informare şi relaţii publice pot fi organizate, în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice centrale ori locale, ca birouri, servicii, direcţii sau direcţii generale, în subordinea conducătorului autorităţii sau instituţiei publice respective, care, în funcţie de situaţie, poate dispune coordonarea acestora de către o altă persoană din conducerea autorităţii sau instituţiei publice respective.

Atribuţiile, organizarea şi funcţionarea compartimentelor de informare şi relaţii publice se stabilesc, în baza legii şi a dispoziţiilor prezentelor norme metodologice, prin regulamentul de organizare şi funcţionare a autorităţii sau a instituţiei publice respective (art. 3).

În cadrul compartimentelor de informare şi relaţii publice ale instituţiilor şi autorităţilor publice activitatea de informare publică directă a persoanelor şi cea de informare a presei se pot organiza distinct (art. 5).

Fiecare autoritate sau instituţie publică va stabili, în funcţie de specificul propriu al activităţilor, numărul de persoane necesar pentru îndeplinirea în bune condiţii a atribuţiilor care revin autorităţii/instituţiei pe linia informării şi relaţiilor publice (art. 7).

Prin informaţie de interes public se înţelege orice informaţie care priveşte activităţile sau rezultă din activităţile unei autorităţi publice sau instituţii publice, indiferent de suportul ori de forma sau de modul de exprimare a informaţiei.

În schimb, prin informaţie cu privire la datele personale se înţelege orice informaţie privind o persoană fizică identificată sau identificabilă. Din interpretarea art. 6 § 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului rezultă că un câmp de aplicare acoperă atât persoanele fizice, cât şi cele juridice.

Dar articolul 6 § 2 al convenţiei nu poate fi invocat spre a împiedica autorităţile să informeze publicul cu privire la anchetele penale în curs; textul impune însă ca ele să procedeze cu toată grija şi rezerva comandate de respectarea prezumţiei de nevinovăţie:

„Freedom of expression, guaranteed by Article 10 (art. 10) of the Convention, includes the freedom to receive and impart information. Article 6 para. 2 (art. 6-2) cannot therefore prevent the authorities from informing the public about criminal investigations in progress, but it requires that they do so with all the discretion and circumspection necessary if the presumption of innocence is to be respected.” – CEDO, Allenet de Ribemont v. France, 10/02/1995, § 38. O sinteză în V. Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, ed. a 5-a, 2005, IRDO, pp. 316-318.

De aceea, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea privind liberul acces la informaţiile de interes public, se exceptează de la accesul liber al cetăţenilor, prevăzut la art. 1 din lege, printre altele, informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale (sau disciplinare), dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare, precum şi informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora nu aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces. Comunicarea trebuie să nu reprezinte în fapt o declaraţie de vinovăţie care ar incita publicul să creadă în aceasta, să nu prejudicieze aprecierea faptelor de către judecătorii competenţi.

De asemenea, informaţiile cu privire la datele personale ale cetăţeanului pot deveni informaţii de interes public numai în măsura în care nu afectează capacitatea de exercitare a unei funcţii publice, imaginea unei persoane fizice sau juridice. Referitor la încheierea operaţiunilor de prelucrare, art. 6 din Legea nr. 677/2001, pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 790 din 12 decembrie 2001 (modificată prin Legea nr. 102/2005 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 391 din 9 mai 2005), dispune că, la încheierea acestora, dacă persoana vizată nu şi-a dat în mod expres şi neechivoc consimţământul pentru o altă destinaţie sau pentru o prelucrare ulterioară, datele cu caracter personal vor fi:

a) distruse;

b) transferate unui alt operator, cu condiţia ca operatorul iniţial să garanteze faptul că prelucrările ulterioare au scopuri similare celor în care s-a făcut prelucrarea iniţială;

c) transformate în date anonime şi stocate exclusiv în scopuri statistice, de cercetare istorică sau ştiinţifică.

În cazul operaţiunilor de prelucrare, operatorul poate stoca datele cu caracter personal pe perioada necesară realizării scopurilor concrete urmărite, cu condiţia asigurării unor măsuri corespunzătoare de protejare a acestora, după care va proceda la distrugerea lor dacă nu sunt aplicabile prevederile legale privind păstrarea arhivelor.

Denumirea marginală a art. 10 din lege este „Prelucrarea datelor cu caracter personal referitoare la fapte penale sau contravenţii”. Prelucrarea datelor cu caracter personal referitoare la săvârşirea de infracţiuni de către persoana vizată ori la condamnări penale, măsuri de siguranţă sau sancţiuni administrative ori contravenţionale, aplicate persoanei vizate, poate fi efectuată numai de către sau sub controlul autorităţilor publice, în limitele puterilor ce le sunt conferite prin lege şi în condiţiile stabilite de legile speciale care reglementează aceste materii (alin. 1). Autoritatea de supraveghere poate stabili şi alte cazuri în care se poate efectua prelucrarea datelor prevăzute la alin. (1), numai cu condiţia instituirii unor garanţii adecvate pentru respectarea drepturilor persoanelor vizate. Un registru complet al condamnărilor penale poate fi ţinut numai sub controlul unei autorităţi publice, în limitele puterilor ce îi sunt conferite prin lege (alin. 3).

Acte premergătoare. Probe. Din analiza art. 224 alin. (3) C. pr. pen. anterior, rezultă deci că în această „fază”, cu excepţia procesului-verbal, menţionat în textul citat, nu pot fi efectuate alte acte care să constituie mijloace de probă în sensul art. 64 C. pr. pen. şi care să vizeze o anumită persoană, bănuită ca fiind autorul infracţiunii.

Curtea Constituţională constată că, în esenţă, autorii excepţiei de neconstituţionalitate critică dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi ale art. 172 alin. (1) C. pr. pen., întrucât acestea limitează exerciţiul dreptului la apărare al învinuitului şi al inculpatului, asigurându-l doar pe parcursul procesului penal, iar nu şi în faza premergătoare procesului, deşi, în temeiul art. 24 din acelaşi cod, organul de urmărire penală efectuează numeroase acte de cercetare anterior declanşării procesului penal. Se susţine că organul de urmărire penală nu este obligat să încunoştinţeze persoana cercetată în legătură cu actele premergătoare şi nici să asigure acesteia exercitarea dreptului la apărare şi asistarea apărătorului la efectuarea acestor acte. În consecinţă, se apreciază că aceste texte C. pr. pen. contravin art. 24 din Constituţie şi art. 6 pct. 3 lit. a)-d) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

În legătură cu susţinerea potrivit căreia dispoziţiile legale criticate încalcă prevederile art. 24 din Constituţie, Curtea Constituţională constată că, dimpotrivă, atât art. 6 alin. (1), cât şi art. 172 alin. (1) C. pr. pen. transpun în norme procedurale, pentru inculpat, învinuit şi celelalte părţi ale procesului penal, pe tot parcursul acestuia, principiul constituţional al dreptului la apărare, precum şi dreptul acestora de a fi asistaţi de apărător.

Curtea constată, de asemenea, că, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) C. pr. pen., „Procesul penal se desfăşoară atât în cursul urmăririi penale, cât şi în cursul judecăţii, potrivit dispoziţiilor prevăzute de lege”. Art. 224 C. pr. pen. reglementează posibilitatea efectuării unor acte premergătoare începerii procesului penal. „Faza” actelor premergătoare nu este parte componentă a procesului penal şi într-adevăr pentru această fază nu este reglementată asigurarea exercitării dreptului la apărare. Este de observat însă că, potrivit prevederilor art. 224 alin. (1) C. pr. pen., actele premergătoare se efectuează „în vederea începerii urmăririi penale”.

Începerea urmăririi penale se dispune, de principiu, in rem, atunci când există date cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, astfel cum prevede art. 228 alin. (1) C. pr. pen., potrivit căruia „Organul de urmărire penală sesizat în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b¹).” Începerea urmăririi penale se dispune in personam numai dacă în acelaşi timp există suficiente date şi cu privire la persoana autorului infracţiunii.

Asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 6 C. pr. pen., prin raportare la art. 24 din Constituţie, Curtea Constituţională s-a mai pronunţat prin decizia nr. 141 din 5 octombrie 1999 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 585 din 30 noiembrie 1999), Prin această decizie, respingând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea a reţinut că „garantarea dreptului la apărare nu se poate asigura în afara procesului penal, înainte de începerea urmăririi penale, când făptuitorul nu are calitatea procesuală de învinuit sau inculpat. […] Efectuarea de către organele de urmărire penală a unor acte premergătoare, anterior începerii urmăririi penale, în vederea strângerii datelor necesare declanşării procesului penal, nu reprezintă momentul începerii procesului penal şi se efectuează tocmai pentru a se constata dacă sunt sau nu temeiuri pentru începerea procesului penal”. S-a mai reţinut că, deşi „în conformitate cu prevederile art. 224 C. pr. pen., procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă, dreptul la apărare al învinuitului nu poate fi considerat ca fiind încălcat, pentru că acesta are posibilitatea de a-l combate cu alt mijloc de probă”.

De asemenea, referitor la încălcarea prevederilor art. 6 pct. 3 lit. a)-d) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, Curtea reţine că art. 6 pct. 3 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale reglementează drepturile acuzatului. În sensul acestui articol, noţiunea „acuzat” priveşte persoana căreia i se impută, formal şi explicit sau implicit, prin efectuarea unor acte de urmărire penală îndreptate împotriva sa, săvârşirea unei infracţiuni. Ca atare, potrivit regulilor procedurii penale române, asemenea acte se efectuează doar în cursul procesului penal, în condiţiile asigurării exercitării dreptului la apărare prevăzut la art. 24 din Constituţie[42].

Acte procesuale. Acte premergătoare. Posibilitatea administrării unor proceduri restrângătoare de drepturi (cum ar fi percheziţia, înregistrarea unor convorbiri/imagini, reţinerea corespondenţei etc.) înainte de începerea urmăririi penale sau chiar în afara cauzelor penale, în cadrul unor solicitări „de altă natură” (?!) decât cea penală.

Actele procesuale sunt definite, în doctrină, ca fiind manifestări de voinţă prin care organele judiciare şi părţile din proces dispun, în limitele drepturilor lor, cu privire la desfăşurarea procesului penal.

Actele procedurale sunt mijloacele prin intermediul cărora se aduc la îndeplinire sarcinile ce decurg din actele şi măsurile procesuale. Ele relevă modul în care trebuie să se îndeplinească dispoziţia cuprinsă în actul procesual.

Fiecare act procesual este realizat prin intermediul unui anumit act procedural. Potrivit art. 224 C. pr. pen., în vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare. După cum se arată în alineatul 3 al articolului 224 C. pr. pen., procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.

Opiniile exprimate în doctrină cu privire la natura juridică a actelor premergătoare converg, în esenţă, în a sublinia poziţia atipică, exterioară, a acestora faţă de procesul penal, actele nefiind acte de urmărire penală.

În legislaţiile străine, procedura pregătitoare judecăţii cuprinde, ca structură tipică, deschiderea procedurii, ancheta preliminară, instrucţia sau ancheta – ca forme diferite ale procedurii pregătitoare – actele legate de îndeplinirea acestei proceduri (ceea ce poate însemna începerea sau neînceperea urmăririi penale). Procedura pregătitoare se deschide din momentul în care organul competent este informat într-o măsură demnă de încredere despre săvârşirea unei infracţiuni. Dacă infracţiunile nu sunt încă conturate temeinic, ele pot fi verificate cu ajutorul diverselor acte neprocesuale, precum ascultarea de persoane, culegerea de probe, cererea de a efectua un control de către organele abilitate, cererea de clarificare a datelor, de alte organe oficiale etc.

Dintre toate codurile de procedură ale fostelor state socialiste, numai Codul de procedură penală român prevede că procesele-verbale ale actelor preliminare (de verificare şi pregătitoare, consemnând investigaţii premergătoare) pot constitui mijloace de probă.

Ceea ce se urmăreşte prin reglementarea fazei urmăririi penale este necesitatea asigurării unui sistem omogen de garanţii procesuale, izvorând din interesul general al societăţii şi al persoanelor vătămate prin infracţiune, al restabilirii situaţiei anterioare, al dezdăunării victimei, dar şi din ideea garantării drepturilor omului şi din prezumţia de nevinovăţie, pentru a nu limita libertatea nici unei persoane şi a nu supune rigorilor legii penale nici o persoană nevinovată.

Plecându-se de la litera legii, în doctrină s-a arătat că, în baza art. 224 C. pr. pen., pot fi efectuate verificări, ascultate persoane, pot fi efectuate chiar percheziţii sau cercetări la faţa locului (?!). Astfel, procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare ar deveni proces-verbal sau raport de constatare medico-legal, de exemplu[43]. În acest fel, fără a fi pornit procesul penal, pe cale ocolitoare, sunt îndeplinite acte procesuale. Apreciem că nu se poate întocmi un proces-verbal de percheziţie sub forma unui proces-verbal de constatare a efectuării unor acte „în vederea începerii urmăririi penale”, cele două acte fiind diferite.

Nu ne putem opri totuşi să arătăm că libertatea individuală este o valoare fundamentală într-un stat de drept, că exerciţiul acestei libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi – în cazul nostru, adică al organelor judiciare – numai dacă se impune pentru desfăşurarea (nu începerea) unei instrucţiunii penale, adică a unei urmăriri penale, şi că, în cele din urmă, restrângerea libertăţii trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o.

Întrucât actele premergătoare se consemnează în procese-verbale, care numai ele pot constitui mijloc de probă (cf. art. 224 alin. final C. pr. pen.), chiar dacă sunt efectuate şi de alte organe de stat (în condiţiile art. 224 modificat), înregistrările fiind ele însele întotdeauna mijloace de probă, autorizarea nu se dă decât în faza de urmărire penală (începută), şi niciodată sub forma actelor premergătoare. Cele de mai sus nu exclud, evident, o sesizare din oficiu ca punct de plecare în începerea urmăririi penale; dar abia după sesizare (în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 C. pr. pen.), organul de urmărire penală dispune, prin rezoluţie, începerea urmăririi penale, şi numai atunci când din cuprinsul actului de sesizare (să zicem din oficiu) sau – alt caz – din cuprinsul actelor premergătoare efectuate, nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10 C. pr. pen. [cu excepţia celui de la lit. b¹)].

Arătăm că nimic din cele expuse mai sus nu se referă la procedura specială de urmărire şi judecare a unor infracţiuni flagrante (conform art. 465-479 C. pr. pen. sau Legii nr. 83/1992 privind procedura urgentă de urmărire şi judecare pentru unele infracţiuni de corupţie, publicată în publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 173/1992); şi în acel caz, procesul-verbal de constatare a infracţiunii este altul decât un proces-verbal de percheziţie – întocmit în alte condiţii, în alţi termeni, şi având cu totul alte reguli de garantare a drepturilor şi libertăţilor fundamentale strict delimitate prin lege.

Organul de urmărire penală sesizat în cadrul procedurii flagrante întocmeşte un proces-verbal, în care consemnează cele constatate cu privire la fapta săvârşită, precum şi declaraţiile învinuitului. Procesul-verbal se citeşte învinuitului şi se semnează de organul de urmărire şi de învinuit. Vrem să arătăm, deci, că urmărirea penală este începută. Ca atare, nici în cazul procedurii speciale (ce derogă deci de la art. 228 C. pr. pen.) a infracţiunii flagrante, percheziţia (ce urmează) nu se poate efectua ca act premergător.

Niciun organ al statului, aflat în exercitarea atribuţiilor sale legale, nu poate pretinde unei persoane să facă declaraţii fără ca, mai înainte, să aducă la cunoştinţă acelei persoane, într-o modalitate adecvată împrejurărilor concrete, că, în baza art. 24 alin. (1) din Constituţie, are dreptul la asistenţă juridică din partea unui avocat ales. Declaraţia ce s-ar da fără ca această condiţie să fie îndeplinită nu poate fi utilizată – direct ori indirect – împotriva persoanei care a fost lipsită de exerciţiul dreptului la apărare.

Enunţurile de principiu imediat anterioare pot cunoaşte, desigur, circumstanţieri, ca urmare a aplicării prevederilor art. 53 din Constituţie, ce permit legiuitorului să procedeze la restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi, inclusiv a dreptului la apărare consacrat în termeni generali de dispoziţiile constituţionale ale art. 24 alin. (1). Asemenea restrângeri se pot, însă, realiza: numai prin lege; numai pentru scopurile limitativ enumerate de alin. (1) al art. 53 din Constituţie; numai dacă sunt proporţionale cu situaţia care le-a determinat; şi numai dacă nu ating însăşi existenţa dreptului constituţional la apărare.

Legislaţia statelor cu tradiţie democrată consacră – în forme specifice – un asemenea sistem, de garantare generală a dreptului la apărare, inclusiv prin utilizarea prerogativei asistării persoanei de către avocat.

Astfel, de exemplu, în Statele Unite ale Americii, prin decizia pronunţată în anul 1966 în cazul Miranda vs Arizona, Curtea Supremă federală a stabilit, printre altele, că persoanele au dreptul la apărare pe parcursul întregii etape a actelor premergătoare. Organele statului nu pot folosi declaraţiile date de persoane fără respectarea anumitor garanţii procesuale, printre care se află şi dreptul la apărare prin avocat. În situaţia în care o persoană nu beneficiază de asistenţa unui avocat, organele de stat trebuie să dovedească faptul că acea persoană a fost informată anterior oricărei întrebări că are dreptul la asistenţa unui avocat, astfel încât acea persoană a renunţat la dreptul său la apărare în deplină cunoştinţă de cauză. Atunci când suspectul solicită să se consulte cu un apărător calificat înainte de a face orice declaraţie, acestuia nu i se poate pune nicio întrebare. Simplul fapt că suspectul a răspuns la unele întrebări sau că a făcut în mod voluntar unele declaraţii nu determină concluzia că acesta a renunţat la dreptul său de a nu răspunde la întrebările ulterioare. El poate decide în orice moment să se consulte cu un avocat şi numai după aceea să continue să răspundă. În vederea pronunţării deciziei în cazul Miranda vs Arizona, Curtea Supremă a Statelor Unite ale Americii a luat în considerare şi unele aspecte care reieşeau din manualele de poliţie, referitoare la procedura de anchetă. Astfel, aceste metode, care vizau presiuni de ordin psihologic asupra individului anchetat, recomandau interogarea acestuia singur şi înlăturarea oricărui sprijin din exterior. De asemenea, ofiţerii de poliţie erau instruiţi să recurgă la practica interogatoriului fără pauză, la stratageme constând în acordarea de sfaturi juridice intenţionat eronate şi alte asemenea metode care profitau de izolarea şi nesiguranţa suspectului interogat.

În consecinţă, dispoziţiile art. 224 Cod de procedură penală ar încălca prevederile art. 24 alin. (1) din Constituţie („Dreptul la apărare este garantat”), dacă ar permite ca în faza actelor premergătoare să se ia declaraţii ori să se efectueze expertize fără ca persoanei care face declaraţia sau la care s-ar referi expertiza să i se fi adus la cunoştinţă că are dreptul la asistenţă prin avocat ales, iar acea declaraţie sau expertiză să poată fi constatată în procesul-verbal prevăzut în alin. final al art. 224, în vederea folosirii acestuia în procesul penal ca mijloc de probă împotriva persoanei care a făcut declaraţia în aceste condiţii sau, după caz, împotriva persoanei la care se referă expertiza efectuată în aceste condiţii[44].

Referitor la caracterul contradictoriu al urmăririi penale, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, a statuat (în cauza Lamy vs Belgia hotărârea din Cameră din 30 martie 1989, în V. Berger, 121) că accesul inculpatului era indispensabil în acest stadiu crucial al procedurii, în care instanţa trebuie să decidă prelungirea sau încetarea detenţiei. În timp de procurorul regelui avea cunoştinţă de întregul dosar, procedura urmată nu i-a oferit petiţionarului posibilitatea de a combate motivele invocate pentru a justifica detenţia. În lipsa garantării egalităţii armelor, această procedură nu a fost cu adevărat contradictorie. S-au violat deci prevederile art. 5 § 4 Curtea Europeană a Drepturilor Omului (În timpul primelor treizeci de zile ale detenţiei, avocatul nu a putut să ia cunoştinţă de elementele dosarului şi deci să respingă în mod util declaraţiile sau consideraţiile pe care Ministerul Public le baza pe anumite probe de la dosar.)

Comunicarea pieselor dosarului este obligatorie în măsura în care presupune un proces echitabil şi în contradictorialitate.

Petiţionarul poate solicitat motivat, furnizarea (unor piese din dosar).

Accesul liber la dosarul complet al instanţei reprezintă o suficientă garanţie a unui proces echitabil, în contradictoriu (CEDO, Bendenoun vs Franţa, hotărârea din Cameră din 24 februarie 1994).

Un acuzat nu pierde beneficiul dreptului la apărare prin simplul fapt al absenţei la dezbateri. O descurajare a absenţei nu poate reprezenta chiar o suprimare a dreptului la avocat, aceasta apărând ca disproporţionată în fond sau prin dreptul de a formula recurs în numele acuzatului (CEDO, Cameră, hotărârea din 23 noiembrie 1993, Poitrimol vs Franţa).

Caracterul echitabil al procedurii se aplică şi jurisdicţiei constituţionale. art. 6 § 1 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului este aplicabil procedurilor în faţa tribunalului constituţional (spaniol), deşi sarcina acestuia nu este de a statua asupra drepturilor sau intereselor individului, ci de a veghea la respectarea Constituţiei de către puterile în stat, datorită strânsei legături între procedurile principale şi excepţiile de neconstituţionalitate (CEDO, Plen, hotărârea din 23 iunie 1993, Ruiz Mateos vs Spania).

Exigenţa egalităţii armelor, în sensul unui echilibru just între părţi, implică obligaţia de a oferi fiecărei părţi o posibilitate rezonabilă de a-şi prezenta cauza – inclusiv probele – în condiţii care să nu o plaseze într-o situaţie de dezavantaj net în comparaţie cu adversarul său.

Obligaţia de a veghea în fiecare caz la respectarea condiţiilor unui proces echitabil revine autorităţilor naţionale (CEDO, Cameră, hotărârea din 27 octombrie 1993, Dombo Beheer B.V. vs Olanda).

Un proces echitabil nu implică necesarmente existenţa mai multor grade de judecate a unor căi de atac, inclusiv exercitarea acestora de către toate părţile din proces (Curtea Constituţională, decizia nr. 73/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 255/1996; nr. 70/1993, 74/1994, 85/1994, 44/1996).

Publicarea unor date confidenţiale nu reprezintă infracţiunea de (complicitate) tăinuire la violarea secretului profesional dacă nu sunt încălcate obligaţiile păstrării secretului fiscal (CEDO, nota de informaţii nr. 2 din ianuarie 1999).

Textele româneşti prevăd şi garantează dreptul la apărare al învinuitului sau al inculpatului în tot cursul procesului penal, precum şi obligaţia organelor judiciare de a-l încunoştinţa pe acesta despre fapta pentru care este învinuit, încadrarea juridică a acesteia şi de a-i asigura posibilitatea pregătirii şi exercitării apărării. Orice parte are dreptul de a fi asistată de apărător în tot cursul procesului. În plus, organele judiciare au obligaţia să încunoştinţeze pe învinuit sau pe inculpat, înainte de a i se lua prima declaraţie, despre dreptul de a fi asistat de un apărător, consemnându-se aceasta în procesul-verbal de ascultare. În condiţiile şi în cazurile prevăzute de lege, organele judiciare sunt obligate să ia măsuri pentru asigurarea asistenţei judiciare a învinuitului sau a inculpatului, dacă acesta nu are apărător ales.

Prin alin. (1) al art. 171 Cod de procedură penală, text legal de asemenea criticat, este prevăzut din nou dreptul învinuitului sau al inculpatului de a fi asistat de apărător în tot cursul urmăririi penale sau al judecăţii, precum şi obligaţia organelor judiciare de a-i aduce la cunoştinţă acest drept.

De asemenea, textele legale criticate sunt în concordanţă şi cu prevederile pct. 3 al art. 14 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, potrivit cărora orice persoană acuzată de comiterea unei infracţiuni are dreptul la garanţiile procesuale enumerate şi menţionate, printre care: acela de a fi informată despre natura şi motivele acuzaţiei ce i se aduce, de a avea asistenţa unui apărător ales de ea, dacă nu are apărător să fie informată despre dreptul de a-l avea sau de a i se atribui un apărător din oficiu ori de câte ori interesul justiţiei o cere sau dacă ea nu are mijloace pentru a-l remunera.

Prin urmare, este evident că prin dispoziţiile legale criticate nu se aduce nicio atingere dreptului la apărare garantat de Constituţia României prin prevederile art. 24 alin. (2), interpretate şi aplicate în concordanţă cu Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, conform art. 20 alin. (1) din legea fundamentală, ci, dimpotrivă, prin aceste dispoziţii se înscrie în Codul de procedură penală dreptul la apărare şi obligaţia organelor judiciare de a-l respecta şi de a asigura exercitarea efectivă a acestui drept (decizia nr. 141 din 5 octombrie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 585 din 30 noiembrie 1999).

Curtea Constituţională consideră că garantarea dreptului la apărare nu se poate asigura în afara procesului penal, înainte de începerea urmăririi penale, când făptuitorul nu are calitatea procesuală de învinuit sau de inculpat, astfel cum se susţine de către autorii excepţiei, care confundă începerea procesului penal cu efectuarea unor acte premergătoare acestuia.

Momentul în care începe urmărirea penală constituie începutul procesului penal, cu excepţia proceselor penale în care plângerea penală declanşează procesul penal şi în care nu există faza urmăririi penale. Efectuarea de către organele de urmărire penală a unor acte premergătoare, anterior începerii urmăririi penale, în vederea strângerii datelor necesare declanşării procesului, nu reprezintă momentul începerii procesului penal şi se efectuează tocmai pentru a se constata dacă sunt sau nu temeiuri pentru începerea procesului penal.

Potrivit prevederilor constituţionale interpretate şi aplicate în concordanţă cu Pactul internaţional invocat, dreptul la apărare nu poate fi garantat, în afara unei acuzaţii, a unei învinuiri şi, respectiv, a unui proces început şi aflat în curs de desfăşurare. Chiar dacă, în conformitate cu prevederile art. 224 Cod de procedură penală, procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă, dreptul la apărare al învinuitului nu poate fi considerat ca fiind încălcat, pentru că acesta are posibilitatea de a-l combate cu alt mijloc de probă.

Atât art. 6 alin. (1), cât şi art. 172 alin. (1) Cod de procedură penală transpun în norme procedurale, pentru inculpat, învinuit şi celelalte părţi ale procesului penal, pe tot parcursul acestuia, principiul constituţional al dreptului la apărare, precum şi dreptul acestora de a fi asistaţi de apărător.

Pentru comparaţie, în legislaţia suedeză referitoare la accesul publicului la dosarele oficiale, toate dosarele jurisdicţiilor sunt publice. Dar acest drept nu suplineşte obligaţia audierii penale în cazul confirmării în apel a condamnării, lipsind o apreciere directă a declaraţiilor părţilor (CEDO, Ekbatani vs Suedia, plenul Curţii, hotărârea din 26 mai 1988, în V. Berger, p. 235).

Într-o societate democratică existenţa unui Serviciu de informaţii, poate fi legitimă, dar puterea de a supraveghea în secret pe cetăţeni este intolerabilă, potrivit CEDO, decât dacă este strict necesară salvgardării instituţiilor democratice.

Ingerinţa executivului în drepturile unui individ trebuie supusă unui control eficace care trebuie în mod normal asigurat, cel puţin în ultimă instanţă, puterii judiciare, când acesta oferă cele mai bune garanţii de independenţă, imparţialitate şi de procedură regulată.

Instanţa de care face vorbire art. 13 CEDO nu trebuie să fie neapărat, în toate cazurile una judiciară în sens strict, fiind suficientă existenţa unui mecanism obiectiv de control atât timp cât măsurile de supraveghere rămân secrete. Calea de recurs trebuie să fie însă deschisă individului atunci când datele sunt divulgate (CEDO, Klass ş.a. vs Germania, din 6 septembrie 1978).

Legislaţia elveţiană prevede, în mod expres, distrugerea datelor ce nu sunt necesare, a remarcat Curtea Europeană a Drepturilor Omului[45].

Legislaţia franceză prevede în articolul 100-6 Cod de procedură penală că înregistrările sunt distruse, prin diligenţa procurorului, la expirarea termenului de prescripţie a acţiunii publice (Code de procedure penale, Dalloz, 2006). Este monopolul judecătorului (de instrucţie) procedura interceptărilor. Nicio dispoziţie legală nu autorizează poliţia judiciară de a proceda la ascultări în cadrul unei anchete preliminare – Hotărârea camerei criminale a curţii de casaţie din 13 iunie 1989, în „Bulletin des arrets de la chambre criminelle” nr. 254). Prevederea este judicioasă întrucât soluţiile de neîncepere a urmăririi penale nu sunt nici provizorii, dar nici definitive. Ca atare, apreciem modificările materiei aduse prin noul Cod de procedură penală român.

În consecință:

– orice interceptare se efectuează numai cu autorizarea motivată a unui judecător,

– instanţa va aduce la cunoştinţa tuturor persoanelor ale căror convorbiri au fost cel puţin interceptate datele la care s-au efectuat acestea.

Soluţia de neîncepere a urmăririi penale arată că niciun fel de informaţii „nu au fost folosite” în vreo cauză. Cum instanţa dispune prin încheiere distrugerea înregistrărilor care nu au fost folosite în cauză, tot instanţa va fi cea care va proceda la distrugerea înregistrărilor, în baza art. 91³ alin. (6) Cod de procedură penală.

Într-o altă soluţie, este posibil şi ca procurorul, prin rezoluţia de neîncepere a urmăririi penale, să dispună distrugerea înregistrărilor, fără a se mai cere autorizaţia instanţei.

De principiu, în toate cazurile, este de datoria instanţei, respectiv a procurorului, de a face cunoscut persoanelor despre care se face vorbire în articolul 91²alin.final C. pr. pen. despre activitatea de restrângere a libertăţilor.

Prin Legea nr. 141/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996, în Codul de procedură penală, Capitolul II, după Secţiunea V se introduce Secţiunea V1, denumită „Înregistrările audio sau video”. Legea nr. 356/2006 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006) a modificat art. 91¹, alin. 2-4 din art. 91², a introdus un alin. (5) la același articol, a modificat art. 91³, art. 91⁴, art. 91⁶.

Secţiunea V¹ Cod de procedură penală cuprinde art. 92, intitulat Organele care efectuează interceptarea şi înregistrarea care, la alin. (1) impune că procurorul procedează personal la interceptările şi înregistrările prevăzute în art. 91¹ sau poate dispune ca acestea să fie efectuate de organul de cercetare penală. Persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic la interceptări şi înregistrări sunt obligate să păstreze secretul operaţiunii efectuate, încălcarea acestei obligaţii fiind pedepsită potrivit Codului penal.

Rezultă astfel că, in terminis, legea procesual penală instituie – drept garanţii exprese pentru realitatea, autenticitatea şi originalitatea interceptărilor şi înregistrărilor ca acestea să fie efectuate personal de procuror sau de organul de cercetare penală delegat expres de procuror în acest scop.

Aici operează principiul latin Aut Caesar aut nihil, în sensul că abilitarea/dreptul procesual de a efectua interceptări şi înregistrări aparţine numai procurorului sau organului de cercetare penală delegat de procuror şi nimănui altcineva.

În conformitate cu dispozițiile art. 91 Cod de procedură penală, este obligatoriu ca în cuprinsul oricărui act de procedură să fie indicate, între altele:

a) data şi locul unde este încheiat, ora la care a început şi ora la care s-a terminat încheierea procesului-verbal;

b) numele, prenumele şi calitatea celui care îl încheie;

Pentru aceste motive, se impune a se constata că legea procesuală impune ca interceptările şi înregistrările de convorbiri sau comunicări să fie efectuate numai de procuror sau de organul de cercetare penală delegat de procuror şi de nimeni altcineva, iar îndeplinirea obligaţiei prevăzută de art. 91² Cod de procedură penală trebuie dovedită prin procesul-verbal prevăzut de art. 91 Cod de procedură penală. În diverse cauze se constată că pentru niciuna dintre interceptările şi înregistrările prezentate de organul de cercetare penală nu există dovada efectuării acestora în conformitate cu prevederi exprese, explicite şi imperative ale Codului de procedură penală.

În această situaţie, se impune – ca urmare – constatarea incidenţei dispozițiilor art. 64 alin. ultim Cod de procedură penală, care interzic utilizarea în procesul penal a probelor care au fost obţinute ilegal.

Pe cale de consecinţă, cât timp art. 64 Cod de procedură penală nu face nicio distincţie, utilizarea mijloacelor de probă nelegale este interzisă în orice proces penal, inclusiv în cauzele având ca obiect cereri incidente sau accesorii.

Sub aspectul eventualităţii efectuării interceptărilor şi înregistrărilor de convorbiri, comunicări sau imagini de către S.R.I., instituţie care ar fi abilitată în acest sens, printr-o hotărâre strict secretă a C.S.A.T., învederăm numeroasele hotărâri de condamnare a României de către CEDO (de exemplu, Rotaru vs România, Dumitru Popescu nr. 2 vs România) în care s-a stabilit că legea de funcţionare a S.R.I. (lege preconstituţională) încalcă drepturile şi libertăţile fundamentale prevăzute în Convenţia europeană.

Articolele 8, 9, 10 şi 11 din Convenţie şi articolul 2 al Protocolului nr. 4 au în comun aceeaşi structură. Primul paragraf al acestor articole garantează anumite drepturi şi anumite libertăţi specifice, în timp ce al doilea paragraf al aceloraşi articole (sau în cazul Articolului 2 al Protocolului nr. 4, § trei) indică ambele directive generale şi motivele pe care o Înaltă Parte Contractantă le poate invoca pentru a restrânge aplicarea acestor drepturi şi libertăţi. Această structură permite menţinerea echilibrului între drepturile individului şi interesele generale ale societăţii democratice în ansamblul lor, atunci când acestea pot intra în conflict (Klass şi alţii vs Republica Federativă Germania, 1978, vezi și Vade-mecum de la Convention européenne des Droits de l’Homme, 3e édition, ISBN 92-871-5747-2).

Inspirându-se din linia adoptată în cauzele de principiu Klass şi Malone, Curtea a stabilit o încălcare a articolului 8 pe motivul că regimul legal sau reglementar aplicabil interceptărilor telefonice nu răspundea normelor de legalitate impuse de Convenţie (a se vedea, de exemplu, Huvig vs Franţa, 1990; Kruslin vs Franţa, 1990; Valenzuela Contreras vs Spania, 1998; Khan vs Regatul Unit, 2000; Prado Bugallo vs Spania, 2003; M.M. vs Olanda, 2003; Armstrong vs Regatul Unit, 2002 şi Hewitson vs Regatul Unit, 2003); amplasarea telefonului nu are incidenţă în aplicabilitatea art. 8 (Kopp vs Elveţia, 1998 şi Amann vs Suedia, 2000): articolul 8 se aplică, de asemenea, localurilor profesionale precum birourilor de avocaţi; Lambert vs Franţa (1998); articolul 8 se aplică, de asemenea, apelurilor telefonice efectuate pe o linie care aparţine unui terţ; şi Halford vs Regatul Unit, 1997); Articolul 8 se aplică, de asemenea, lucrătorilor serviciului poliţiei care fac apelurile lor prin reţeaua de telecomunicaţii a comisariatului; Curtea a mai stabilit că principiile cu privire la interceptări se aplică, de asemenea, interceptării altor tipuri de mesaje schimbate cu ajutorul tehnologiilor de telecomunicaţie, în special radioemiţătoare personale (Taylor-Sabori vs Regatul Unit, 2002). În ceea ce priveşte utilizarea informaţiilor private obţinute de către autorităţi, Curtea a stabilit o încălcare a art. 8 într-o cauză în care aceste informaţii, cu toate că au fost obţinute prin metode legitime, au fost în consecinţă aduse în domeniul public fără controlul adecvat al respectării vieţii private a interesatului (Craxi vs Italia, nr. 2, 2003): autorităţile nu au controlat nici accesul presei la transcripţia apelurilor telefonice private, nici nu au respectat exigenţele legale în materie de determinare a materialelor – obţinute în rezultatul interceptărilor telefonice – care puteau fi citite public la proces; şi Peck vs Regatul Unit (2003): dezvăluirea publică a imaginilor de televiziune în circuit închis, care permiteau identificarea unei persoane cu perturbări mintale). Anchetele penale pot, după cum s-a văzut, să facă loc cererilor cu anumite plângeri specifice sub aspectul art. 8. Curtea a stabilit o încălcare a acestei prevederi într-o cauză în care poliţia a recurs la mijloace de supraveghere secretă pentru a înregistra vocile persoanelor care răspundeau la întrebările anchetatorilor, au păstrat înregistrările în scopul unei analize complementare şi au utilizat acea analiză la proces, totul fără a anunţa interesaţii de acţiunile întreprinse pe parcursul instrucţiunii (P.G. şi J.H. vs Regatul Unit, 2001). Acelaşi lucru l-a făcut într-o cauză în care poliţia, după ce a dat instrucţiuni unui informator, l-a introdus pe acesta în celula reclamanţilor şi a plasat un dispozitiv de înregistrare audio şi video în acea celulă, în camera de vizită a poliţiei, precum şi pe un codeţinut, înainte de a utiliza informaţiile astfel obţinute la proces (Allan vs Regatul Unit, 2002). Judecătorii de la Strasbourg au stabilit, de asemenea, o încălcare a art. 8 dintr-o cauză în care o persoană privată a recurs la o interceptare clandestină a unei conversaţii telefonice cu ajutorul unui poliţist de rang înalt (A. vs Franţa, 1993). Cauzele Gaskin vs Regatul Unit (1989) şi M.G. vs Regatul Unit (2002) se referă la incapacitatea statului de a răspunde efectiv la cererile formulate de către reclamanţi pentru a avea acces la dosarul lor – deţinut de serviciile sociale – şi să garanteze posibilitatea de a contesta un eventual răspuns de acces în faţa unui organ independent. Curtea a stabilit existenţa unei încălcări a art. 8 în cele două cauze. (Odièvre vs Franţa, 2003; vezi și Vade-mecum de la Convention européenne des Droits de l’Homme, 3e édition, ISBN 92-871-5747-2).

În Hotărârea din 4 mai 2000, pronunțată în cauza Rotaru c. României, cu privire la respectarea exigenţelor art. 8, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat:

1. Cu privire la existenţa unei încălcări (§§ 45 și 46)

În opinia Guvernului trei condiţii trebuie îndeplinite cumulativ pentru a exista o încălcare a dreptului la respectarea vieţii private:

– înregistrarea să intereseze persoana în discuţie;

– informaţiile să fi fost folosite;

– imposibilitatea persoanei respective de a le contesta.

În ceea ce priveşte pretinsa imposibilitate de a contesta informaţiile, Guvernul susţine că, dimpotrivă, reclamantul are posibilitatea de a contesta datele care contravin realităţii, dar că el nu a folosit căi de atac adecvate.

Curtea reaminteşte că atât înregistrarea de către o autoritate publică a unor date privind viaţa privată a unui individ, cât şi folosirea lor şi refuzul de a acorda posibilitatea ca acestea să fie contestate constituie o încălcare a dreptului la respectarea vieţii private, garantat de art. 8 alin. (1) din convenţie (hotărârile Leander vs Suedia, §22, 48, Kopp vs Suedia din 25 martie 1998, Culegere 1998-II, p. 540, § 53, şi Amann vs Suedia, §§ 69 şi 80).

2. Justificarea încălcării

Principala problemă care se pune este aceea de a şti dacă încălcarea astfel constatată se poate justifica din punct de vedere al art. 8 alin. (2) din convenţie. Reglementând o excepţie la un drept garantat de convenţie, acest alineat este de strictă interpretare. Recunoscând că într-o societate democratică existenţa unor servicii de informaţii se poate dovedi legitimă, Curtea reaminteşte că supravegherea secretă a persoanelor nu este acceptată de convenţie decât ca o măsură strict necesară pentru apărarea instituţiilor democratice (Hotărârea Klass şi alţii vs Germania, § 42).

Pentru a răspunde exigenţelor art. 8 din convenţie, o astfel de ingerinţă trebuie să fie „prevăzută de lege”, să urmărească unul dintre scopurile legitime menţionate la alin. (2) şi, în plus, să fie necesară într-o societate democratică pentru atingerea scopului respectiv (§ 48).

Guvernul a considerat că măsurile în discuţie erau prevăzute de lege. Datele au fost folosite de S.R.I. în cadrul unei proceduri reglementate de Decretul-lege nr. 118/1990, care dă posibilitatea persoanelor persecutate de regimul comunist să primească despăgubiri. Conform art. 11 din actul normativ menţionat, nu se acordă despăgubiri persoanelor care au avut o activitate fascistă (§ 49).

Comisia a considerat că dreptul intern nu definea cu suficientă precizie condiţiile în care S.R.I. putea să arhiveze, să comunice şi să folosească informaţii referitoare la viaţa privată a reclamantului (§ 50).

Curtea reaminteşte jurisprudenţa sa constantă, conform căreia „prevăzut de lege” înseamnă nu doar o anume bază legală în dreptul intern, dar şi calitatea legii în cauză: astfel, aceasta trebuie să fie accesibilă persoanei şi previzibilă (a se vedea Hotărârea Amann vs Elveţia, § 50).

În cauza de faţă Curtea constată că art. 6 din Decretul-lege nr. 118/1990, invocat de Guvern ca temei al măsurii incriminate, permite oricărei persoane să facă dovada că răspunde cerinţelor necesare în vederea recunoaşterii anumitor drepturi, fie prin documente oficiale eliberate de autorităţile competente, fie prin orice element cu valoare de probă. Nu există totuşi o anumită reglementare cu privire la modalitatea în care poate fi obţinută o astfel de probă şi nici nu se acordă competenţe Serviciului Român de Informaţii de a culege, păstra şi comunica date privind viaţa privată (§ 53).

Curtea trebuie deci să verifice dacă Legea nr. 14/1992 cu privire la organizarea şi funcţionarea S.R.I., invocată de altfel şi de Guvern, poate constitui fundamentul legal al acestor măsuri. Cu privire la acest aspect se constată că legea menţionată autorizează S.R.I. să culeagă, să arhiveze şi să folosească informaţii care vizează securitatea naţională, motiv pentru care Curtea are dubii cu privire la relevanţa pentru securitatea naţională a datelor deţinute despre reclamant. Cu toate acestea, reaminteşte că în primul rând autorităţile naţionale şi mai ales instanţele sunt chemate să interpreteze şi să aplice dreptul intern (Hotărârea Kopp vs Elveţia, p. 541, § 59) şi constată că prin Hotărârea din 25 noiembrie 1997 Curtea de Apel Bucureşti a confirmat legalitatea deţinerii de către S.R.I. a datelor respective, în calitate de depozitar al arhivelor fostelor organe de siguranţă.

Acesta este motivul pentru care Curtea concluzionează că arhivarea unor date cu privire la viaţa privată a reclamantului are temei legal în dreptul intern.

Curtea apreciază că şi cerinţa accesibilităţii legii a fost îndeplinită, din moment ce Legea nr. 14/1992 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 3 martie 1992 (§ 54).

În ceea ce priveşte cerinţa previzibilităţii legii, Curtea reaminteşte că o normă este „previzibilă” numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie, poate apela la consultanţă de specialitate – să îşi corecteze conduita. Curtea a subliniat importanţa acestui concept mai ales atunci când este vorba despre o supraveghere secretă (Hotărârea Malone vs Regatul Unit din 2 august 1984, reluată în Hotărârea Amann vs Elveţia, § 56):

„Curtea reaminteşte că sintagma «prevăzută de lege» nu se referă doar la dreptul intern, ci vizează şi calitatea «legii»; prin această expresie se înţelege compatibilitatea legii cu principiul preeminenţei dreptului, menţionat explicit în preambulul convenţiei (…). Înseamnă – şi aceasta reiese din obiectul şi din scopul articolului 8 – că dreptul intern trebuie să ofere o anume protecţie împotriva încălcărilor arbitrare ale drepturilor garantate de § 1 (…). Or, pericolul arbitrarului apare cu o deosebită claritate atunci când o autoritate îşi exercită în secret atribuţiile (…).

(…) Deoarece aplicarea unei măsuri secrete de supraveghere a convorbirilor telefonice nu poate fi cenzurată de persoana vizată sau de public, «legea» contravine principiului preeminenţei dreptului atunci când marja de apreciere acordată executivului, nu este limitată. Prin urmare, legea trebuie să definească suficient de clar limitele marjei de apreciere acordate executivului, dar şi modalităţile de exercitare, având în vedere scopul legitim al măsurii în discuţie, pentru a oferi persoanei protecţie adecvată împotriva arbitrarului.”

Pentru a se determina „calitatea” dispoziţiilor legale invocate în cauză, trebuie analizat în ce măsură dreptul intern stabileşte cu suficientă precizie condiţiile în care S.R.I. poate să arhiveze şi să folosească informaţii referitoare la viaţa privată a reclamantului (§ 56).

Curtea constată că art. 8 din Legea nr. 14/1992 prevede că pot fi culese, înregistrate şi arhivate în dosare secrete informaţii vizând siguranţa naţională.

Totuşi nicio reglementare internă nu prevede limite ce urmează să fie respectate în exercitarea acestei competenţe. Astfel, dreptul intern nu defineşte genul de informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane susceptibile să facă obiectul măsurilor de supraveghere, precum strângerea şi arhivarea datelor, nici împrejurările în care pot fi luate aceste măsuri şi nici procedura care trebuie urmată. De asemenea, legea nu stabileşte limite cu privire la vechimea informaţiilor deţinute şi la durata păstrării lor.

Articolul 45 dispune că S.R.I. va prelua în păstrare şi folosire arhivele care au aparţinut fostelor organe de informaţii care au avut competenţe pe teritoriul României şi permite consultarea documentelor S.R.I. cu aprobarea directorului.

Curtea observă că acest articol nu include nici o dispoziţie explicită şi detaliată cu privire la persoanele autorizate să consulte dosarele, natura dosarelor, procedura care trebuie urmată şi modul în care pot fi utilizate informaţiile astfel obţinute.

Curtea observă, de asemenea, că, deşi art. 2 din Legea nr. 14/1992 împuterniceşte autorităţile competente să autorizeze acele măsuri necesare în vederea prevenirii şi contracarării ameninţărilor la siguranţa naţională, motivul unor astfel de ingerinţe nu este suficient de precis definit (§ 58).

Curtea trebuie, de asemenea, să verifice dacă există garanţii adecvate şi suficiente împotriva abuzurilor, deoarece un sistem de supraveghere secretă destinat să protejeze siguranţa naţională, motivat de ideea apărării democraţiei, creează riscul de a o submina sau chiar de a o distruge (Hotărârea Klass şi alţii vs Germaniei §§ 49-50).

Pentru a fi compatibil cu exigenţele art. 8, un sistem de supraveghere secretă trebuie să conţină garanţii stabilite de lege, aplicabile atunci când activitatea structurilor abilitate să supravegheze este controlată. Procedurile de control trebuie să respecte cât se poate de fidel valorile unei societăţi democratice, în special principiul preeminenţei dreptului, la care se referă în mod expres preambulul convenţiei. Aceasta înseamnă că orice ingerinţă a executivului în exercitarea drepturilor unei persoane va fi supusă unui control eficient, asigurat – cel puţin şi în ultimă instanţă – de către puterea judecătorească, care oferă cele mai largi garanţii de independenţă, imparţialitate şi procedură (Hotărârea Klass şi alţii vs Germania, pp. 25-26, § 55).

În cauza de faţă Curtea reţine că sistemul românesc de strângere şi de arhivare a informaţiilor nu furnizează astfel de garanţii, deoarece Legea nr. 14/1992 nu prevede nicio procedură de control în timpul aplicării măsurii sau după ce aceasta a încetat.

Prin urmare, Curtea constată că dreptul intern nu indică cu suficientă claritate limitele şi modalităţile de exercitare a marjei de apreciere acordate autorităţilor (§ 60). Deţinerea şi folosirea de către S.R.I. a unor informaţii privind viaţa privată a reclamantului nu erau măsuri „prevăzute de lege”, ceea ce este suficient pentru a se constata o încălcare a art. 8. Această încălcare dispensează Curtea de sarcina de a examina legitimitatea scopului urmărit prin măsurile dispuse şi dacă acestea erau „necesare într-o societate democratică”.

În consecinţă, statuează Curtea Europeană a Drepturilor Omului, a existat o încălcare a art. 8 (§ 63 din hotărâre, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001[46]).

Mai mult, în hotărârea Dumitru Popescu nr. 2 vs România s-a statuat expres că interceptările şi înregistrările efectuate în baza Legii siguranţei naţionale sunt contrare drepturilor garantate de Convenţie.

La Cour relève que le grief du requérant porte, d’une part, sur la méconnaissance des dispositions légales nationales en matière d’écoutes téléphoniques faute d’une autorisation du procureur délivrée à son nom et, d’autre part, sur l’inexistence d’une base légale suffisante en droit roumain pour procéder à des écoutes téléphoniques en l’absence d’une loi offrant suffisamment de garanties contre l’arbitraire. Les communications téléphoniques se trouvant comprises dans les notions de „vie privée” et de „correspondance” au sens de l’article 8 § 1 précité, leur interception, la mémorisation des données ainsi obtenues et leur éventuelle utilisation dans le cadre des poursuites pénales dirigés contre le requérant s’analysent en une «ingérence d’une autorité publique» dans l’exercice du droit que lui garantissait l’article 8 (voir, parmi d’autres, les arrêts Malone vs RoyaumeUni du 2 août 1984, série A no 82, p. 30, § 64 ; Kruslin vs France et Huvig vs France du 24 avril 1990, série A no 176-A et 176-B, p. 20, § 26, et p. 52, § 25, Halford vs Royaume-Uni du 25 juin 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-III, pp. 1016–1017, § 48; Aalmoes et 112 autres vs les Pays-Bas (déc.), no 16269/02, 25 novembre 2004).

Il convient de rappeler à cet égard que l’expression «prévue par la loi» impose non seulement le respect du droit interne, mais concerne aussi la qualité de la loi, qui doit être compatible avec le principe de la prééminence du droit (Halford, précité, § 49; Aalmoes et 112 autres, précitée; Khan vs Royaume-Uni, no 35394/97, § 26, CEDO 2000-V). Dans le contexte de la surveillance secrète exercée par les autorités publiques, le droit interne doit offrir une protection contre l’ingérence arbitraire dans l’exercice du droit d’un individu au regard de l’article 8. En outre, la loi doit user de termes assez clairs pour indiquer aux individus de manière suffisante en quelles circonstances et sous quelles conditions elle habilite les autorités publiques à prendre pareilles mesures secrètes (Malone, précité, § 67; Weber et Saravia vs Allemagne (déc.), no 54934/00, § 93, CEDO 2006-…). Si l’on ne peut jamais, quel que soit le système, écarter complètement l’éventualité de l’action irrégulière d’un fonctionnaire malhonnête, négligent ou trop zélé, ce sont la probabilité d’une telle action et les garanties fournies pour se protéger contre elle qui importent aux fins du contrôle de la Cour en l’espèce (Klass précité, § 59; Aalmoes et 112 autres, précitée).

1. Quant au fondement légal de l’ingérence

En l’espèce, s’il n’est pas contesté qu’il y a eu ingérence dans le droit du requérant au respect de la vie privée, les parties ne s’accordent pas quant à sa base légale : selon le requérant, il s’agirait de la loi no 14/1992 régissant l’organisation du service roumain de renseignements, que la Cour a déjà jugée incompatible avec l’article 8 § 2 dans l’affaire Rotaru vs Roumanie ([GC], no 28341/95, §§ 61-63, CEDO 2000-V), alors que, selon le Gouvernement, il s’agirait plutôt de la loi no 51/1991 sur la sûreté nationale (§ 62).

La Cour admet, à l’instar du Gouvernement, que les constats qu’elle a formulés dans l’affaire Rotaru, citée par le requérant, ne sont pas directement applicables à l’espèce. En effet, l’objet du litige porté devant la Cour dans ladite affaire ne concernait pas les mesures de surveillance secrète autorisées par le parquet en vertu de la loi no 51/1991 sur la sûreté nationale, mais la conservation et l’utilisation par le service roumain de renseignements de données recueillies par les anciens organes de sûreté de l’Etat concernant la vie privée de M. Rotaru, ainsi que l’impossibilité pour ce dernier de les réfuter (Rotaru, précité, §§ 61-63).

Il convient néanmoins de constater que l’infraction de contrebande de cigarettes dont le requérant était soupçonné n’est pas citée à l’article 3 de la loi no 51/1991 parmi les actes qui constituent des menaces à l’égard de la sûreté nationale, lesquelles auraient justifié, de l’avis du Gouvernement, l’interception de ses communications: la loi en cause se réfère expressément à l’infraction de contrebande de matériaux explosifs ou radioactifs, mais non à la contrebande de cigarettes (paragraphe 41 ci-dessus). Seule une lecture large de l’article 3 de la loi no 51/1991 permettrait de considérer cette disposition comme un fondement légal de l’ingérence, si l’on envisage les circonstances dans lesquelles la contrebande de cigarettes a eu lieu, à savoir sur un aéroport militaire, ce qui aurait pu en effet affecter la capacité de défense du pays (§ 41).

A supposer donc que l’ingérence dans la vie privée du requérant ait un tel fondement en droit interne, encore faut-il, pour qu’elle n’emporte pas violation de l’article 8, que les conditions prévues dans la loi nationale pour autoriser les écoutes téléphoniques par les services spéciaux aient été respectées et, en ce cas, qu’il y ait dans la loi suffisamment de garanties pour éviter que les autorités ne puissent prendre des mesures arbitraires portant atteinte au droit du requérant au respect de la vie privée. La Cour se penchera donc sur chacune de ces exigences (§ 65).

2. Sur l’observation des exigences prévues par la loi en matière d’interception des communications téléphoniques

Il ne ressort pas clairement des pièces du dossier si une autorisation a été délivrée par le procureur pour permettre spécifiquement l’écoute des communications du requérant, comme l’exige expressément l’article 13 de la loi no 51/1991, ou si les interceptions litigieuses ont été réalisées par hasard dans le cadre des écoutes qui avaient été autorisées quant aux communications d’une personne d’origine arabe, J.A.A. Selon les observations initiales du Gouvernement, il s’agirait plutôt de cette dernière hypothèse, à laquelle souscrit le requérant en contestant toutefois qu’il y ait eu une autorisation qui l’aurait visé personnellement. Cette thèse semble contredite par la motivation des arrêts de la cour militaire et de la Cour suprême de justice, qui indiquent qu’il y aurait eu, dans le dossier du tribunal, un mandat délivré par le parquet près la Cour suprême de justice autorisant l’interception des communications de M. Popescu (paragraphes 35 et 38 ci-dessus). Par ailleurs, le Gouvernement se réfère également, dans ses observations complémentaires, à un mandat d’interception que le procureur aurait délivré à une date ultérieure aux premières interceptions des communications du requérant, et qui l’aurait cette fois visé personnellement (paragraphe 51 in fine ci-dessus).

Quoi qu’il en soit, l’existence ou l’inexistence d’une telle autorisation n’est pas un élément décisif car, à supposer même qu’il y en ait eu une et que les exigences du droit interne loi en matière d’interception des communications téléphoniques aient donc été respectées, il reste à examiner si la loi elle-même – dans sa rédaction à l’époque des faits – était susceptible de prémunir le requérant contre l’arbitraire des autorités en prévoyant des garanties suffisantes dans un domaine aussi sensible que le droit au respect de la vie privée (§ 67).

3. Sur les garanties prévues par la loi pour assurer le degré minimal de protection voulu par la prééminence du droit dans une société démocratique

La Cour admet – à l’instar du Gouvernement – que la présente affaire présente des similitudes avec l’affaire Klass vs Allemagne (arrêt du 6 septembre 1978, série A no 28) dans la mesure où l’ingérence dans le droit au respect de la vie privée du requérant visait également la sauvegarde de la sûreté nationale. En la matière, la Cour a admis que l’existence de dispositions législatives accordant des pouvoirs de surveillance secrète de la correspondance et des télécommunications pouvait, devant une situation exceptionnelle, se révéler nécessaire dans une société démocratique, et que les législateurs nationaux jouissaient d’un certain pouvoir discrétionnaire, qui n’est pas illimité pour autant (Klass, § 49 in fine).

Il reste que, si l’affaire Klass précitée a donné lieu à un constat de non-violation de l’article 8 au motif que la loi allemande sur la sûreté nationale (la «G10») contenait des garanties adéquates et suffisantes pour prémunir les individus contre d’éventuels abus des autorités (voir aussi, dans le même sens, Weber et Saravia précitée, § 137), la Cour n’est pas persuadée que tel est aussi le cas en la présente espèce. En effet, l’examen minutieux des exigences de la législation roumaine applicable et des obstacles de fait potentiellement rencontrés par toute personne s’estimant lésée par une mesure d’interception de ses communications relève des insuffisances incompatibles avec le degré minimal de protection voulu par la prééminence du droit dans une société démocratique. (§ 69).

a) Manque d’indépendance des autorités compétentes pour autoriser l’ingérence

Force est de constater tout d’abord qu’en cas de menace pour la sûreté nationale, les communications téléphoniques pouvaient être interceptées, en vertu de l’article 13 de la loi no 51/1991, par les services spéciaux du service roumain de renseignements pour une durée de six mois sur simple autorisation du procureur (paragraphe 41 ci-dessous). Il était loisible à ce dernier, sur demande des services spéciaux, de proroger ensuite la durée des écoutes pour des délais de trois mois consécutifs, sans qu’aucune limite temporelle ne soit prévue par la loi (voir, a contrario, les arrêts Klass, §§ 51-52, Prado Bugallo vs Espagne, no 58496/00, § 29, 18 février 2003, et Valenzuela Contreras vs Espagne, Recueil 1998-V, § 60).

Il s’agissait là assurément de mesures portant gravement atteinte au droit au respect de la vie privée des particuliers, et laissées à la discrétion du procureur. Or, la Cour a déjà jugé que les procureurs roumains, agissant en qualité de magistrats du ministère public, ne remplissaient pas l’exigence d’indépendance à l’égard de l’exécutif (Vasilescu vs Roumanie, arrêt du 22 mai 1998, Recueil 1998-III, p. 1075, §§ 40, 41, Pantea vs Roumanie, no 33343/96, §§ 238-239, CEDO 2003-VI).

b) Absence de tout contrôle a priori des autorisations du procureur

La Cour a d’ores et déjà constaté que les décisions du procureur ne pouvaient pas, à l’époque, être attaquées devant un organe juridictionnel indépendant et impartial, la seule voie de recours prévue par la loi contre pareilles décisions étant la contestation devant le procureur hiérarchiquement supérieur (voir, mutatis mutandis, Rupa vs Roumanie (déc.), 14 décembre 2004, no 58478/00).

L’autorisation du procureur de procéder à l’interception des communications n’était donc susceptible, à l’époque des faits, d’aucun contrôle a priori de la part d’un juge ou d’une autre autorité indépendante, que ce soit un contrôle d’office ou à la demande de l’intéressé ; il ressort d’une lecture des dispositions nationales applicables que les personnes qui faisaient l’objet d’interceptions de leurs communications n’en étaient d’ailleurs à aucun moment informées, et la loi ne prévoyait aucune possibilité d’introduire un recours devant un tribunal (voir, a contrario, Kruslin précité, § 34).

c) Absence de tout contrôle a posteriori du bien-fondé de l’interception par une autorité indépendante et impartiale

Une personne dont les communications avaient été mises sur écoute et qui se serait vu renvoyer en jugement en raison de faits révélés par ce moyen ne pouvait pas non plus bénéficier d’un contrôle a posteriori du bien-fondé de l’interception de ses communications de la part d’une autorité judiciaire indépendante et impartiale (§ 74).

L’ARTICLE 91^1-5 DU CPP N’OBLIGEAIT NI LES SERVICES SECRETS NI LE PROCUREUR À VERSER AU DOSSIER D’INSTRUCTION DU TRIBUNAL SAISI D’UNE ACCUSATION PÉNALE LA DOCUMENTATION SUR LE FONDEMENT DE LAQUELLE ILS S’ÉTAIENT APPUYÉS LORSQU’ILS AVAIENT RESPECTIVEMENT SOLLICITÉ ET AUTORISÉ L’INTERCEPTION DES COMMUNICATIONS, COMME L’A D’AILLEURS EXPRESSÉMENT INDIQUÉ LE REQUÉRANT DANS SON EXCEPTION D’INCONSTITUTIONNALITÉ DE L’ARTICLE 91^1-5 DU CPP (PARAGRAPHE 22 CI-DESSUS).

Or, ces lacunes de la loi semblent avoir abouti, en l’espèce, à l’impossibilité pour les tribunaux saisis de l’accusation pénale portée contre le requérant de vérifier le bien-fondé de l’autorisation donnée par le parquet; ces tribunaux se sont ainsi bornés à contrôler le respect des conditions de forme quant aux interceptions proprement dites, aux comptes rendus et aux transcriptions des communications interceptées (paragraphes 28, 29, 35 et 38 ci-dessus).

De l’avis de la Cour, la simple possibilité pour un particulier – prévue par l’article 16 in fine de la loi no 51/1991 – de saisir les commissions de la défense et de l’ordre public des deux chambres du Parlement national ne saurait suppléer à l’absence de tout contrôle a priori ou a posteriori des écoutes par une autorité judiciaire indépendante et impartiale. Tel qu’il était régi par la loi, le contrôle du pouvoir législatif semblait plutôt théorique et, en tout cas, dépourvu d’effet pratique pour l’individu, dans la mesure où une personne mise sur écoute n’était pas censée prendre connaissance de l’existence de telles mesures secrètes à son égard. De plus, la loi ne prévoyait aucune sanction ou mesure que les commissions parlementaires auraient été compétentes de prendre en cas de méconnaissance de la loi par les autorités ayant réalisé ou autorisé les interceptions (voir, a contrario, Klass précité, §§ 53 et 55).

d) Manque de garanties concernant la sauvegarde du caractère intact et complet des enregistrements et leur destruction

La loi n’obligeait pas le procureur à préciser dans l’autorisation les numéros de téléphone mis sur écoute ni ne prévoyait de garanties pour sauvegarder le caractère intact et complet des enregistrements (mutatis mutandis, Prado Bugallo précité, § 30 in fine; Kruslin précité, § 35). En l’espèce, il est indéniable que le parquet a versé au dossier du tribunal des transcriptions fragmentaires des conversations téléphoniques du requérant mises sur écoute (paragraphes 29 et 35 ci-dessus). Cela n’est pas, en soi, incompatible avec les exigences du l’article 8. La Cour peut admettre que, dans certaines circonstances, il soit excessif, ne serait-ce que d’un point de vue pratique, de transcrire et de verser au dossier d’instruction d’une affaire la totalité des conversations interceptées à partir d’un poste téléphonique. Cela pourrait certes aller à l’encontre d’autres droits, tel, par exemple, le droit au respect de la vie privée d’autres personnes qui ont passé des appels à partir du poste mis sous écoute. Si tel est le cas, l’intéressé doit néanmoins se voir offrir la possibilité d’écouter les enregistrements ou de contester leur véracité, d’où la nécessité de les garder intacts jusqu’à la fin du procès pénal, et, plus généralement, de verser au dossier d’instruction les pièces qui lui semblent pertinentes pour la défense de ses intérêts. La Cour y reviendra plus loin (§ 78).

La loi ne contenait pas non plus de précisions concernant les circonstances dans lesquelles les informations obtenues par écoutes téléphoniques pouvaient être détruites (mutatis mutandis, Amann vs Suisse [GC], no 27798/95, § 78, CEDO 2000-II ; voir, a contrario, Klass précité, § 52).

e) Manque d’indépendance de l’autorité qui aurait pu attester la réalité et la fiabilité des enregistrements

Il ressort de la motivation du jugement avant dire droit du tribunal militaire de Bucarest du 5 février 1999 (paragraphe 21 ci-dessus) que la seule autorité nationale qui aurait pu attester la réalité et la fiabilité des enregistrements en procédant à une comparaison des voix était le service roumain de renseignements, à savoir l’autorité même qui était chargée d’intercepter les communications, de les mettre par écrit et de certifier leur authenticité, autorité dont l’indépendance et l’impartialité pouvaient, de ce fait, être mises en doute (voir, mutatis mutandis, Hugh Jordan vs Royaume-Uni, no 24746/94, §§ 106, 4 mai 2001; McKerr vs Royaume-Uni, no 28883/95, § 112, CEDO 2001-III; Ögur vs Turquie, [GC] no 21954/93, CEDO 1999-III, §§ 91-92).

Il s’agissait là d’un obstacle de fait assurément susceptible de dissuader – à l’instar d’un obstacle de droit – les personnes qui auraient souhaité alléguer d’éventuels abus des autorités. A cet égard, la Cour considère que, dès lors qu’il y a un doute sur la réalité ou la fiabilité d’un enregistrement, il devrait y avoir une possibilité claire et effective de le faire expertiser par un centre public ou privé indépendant de celui qui a effectué les écoutes (§ 81).

4. Le nouveau cadre législatif

La Cour relève que le Code de procédure pénale comporte désormais de nombreuses garanties en matière d’interception et de transcription des communications, d’archivage des données pertinentes et de destruction de celles qui ne le sont pas ; en attestent les lois nos 281/2003 et 356/2006 sur la modification du CPP qui exigent que les opérations d’interception et d’enregistrement des communications effectuées par téléphone ou par un autre moyen électronique soient réalisées en vertu d’une autorisation motivée rendue par un juge (paragraphes 45-46 ci-dessus).

Il ressort de plus des observations complémentaires du Gouvernement que le contrôle de la fiabilité des enregistrements est désormais l’apanage de l’Institut national d’expertise criminalistique, qui agit sous l’autorité du ministère de la Justice et dont les experts ont désormais la qualité de „fonctionnaires publics „et sont complètement indépendants des autorités compétentes pour intercepter ou transcrire les communications mises sur écoute (paragraphe 54 ci-dessus).84. Il reste que ces changements législatifs, qu’il convient de saluer, sont largement postérieurs aux faits dénoncés par le requérant. Par ailleurs, force est de constater qu’en dépit des amendements apportés au CPP par les lois nos 281/2003 et 356/2006, des mesures de surveillance dans des cas d’atteinte présumée à la sûreté nationale SEMBLENT POUVOIR ÊTRE ORDONNÉES AUJOURD’HUI ENCORE PAR LE PARQUET SELON LA PROCÉDURE PRÉVUE À L’ARTICLE 13 DE LA LOI NO 51/1991, LAQUELLE N’A PAS ÉTÉ ABROGÉE À CE JOUR. EN ATTESTE LA RÉCENTE DÉCISION DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE PUBLIÉE AU JOURNAL OFFICIEL DU 16 JANVIER 2007, PAR LAQUELLE LE JUGE CONSTITUTIONNEL, SAISI PAR UN TRIBUNAL INTERNE QUI ALLÉGUAIT PRÉCISÉMENT L’INCONSTITUTIONNALITÉ DE L’ARTICLE 13 AU MOTIF QUE CELUI-CI PERMETTAIT D’ÉLUDER LES GARANTIES PRÉVUES PAR LE CPP EN MATIÈRE D’INTERCEPTION DES COMMUNICATIONS, INVOQUA LE CARACTÈRE SPÉCIAL DE LA LOI NO 51/1991 POUR JUSTIFIER SON APPLICATION À DES FAITS POSTÉRIEURS À L’ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA NOUVELLE PROCÉDURE PRÉVUE PAR LE CPP (PARAGRAPHE 42 CI-DESSUS).

5. Conclusion

A la lumière des circonstances de l’espèce, la Cour considère que le requérant n’a pas joui du degré minimal de protection contre l’arbitraire voulu par l’article 8 de la Convention.

Partant, il y a eu violation de cette disposition (§ 86, CEDO, Troisième Section, Affaire Dumitru Popescu vs Roumanie No 2, Requête no 71525/01, Arrêt 26 avril 2007)

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar admite de principiu că interceptările şi înregistrările efectuate de S.R.I. ar fi reale, autentice sau originale, urmează a se constata că, în acest caz, S.R.I. a fost şi a rămas, exclusiv, instituţia chemată să dea concurs tehnic la interceptări şi înregistrări, iar specialiştii S.R.I. sunt tocmai acele persoane chemate să dea concurs tehnic la interceptări şi înregistrări, a căror obligaţie este aceea de păstrare a secretului profesional şi nimic mai mult.

Cât priveşte persoanele sau personalul chemat să dea concurs tehnic la interceptări sau înregistrări, legea procesual penală şi legea specială[47] interzic ca acestora să li se poată delega sau aceştia să-şi însuşească atribuţii de organ de urmărire penală.

Pentru aceste considerente, se impune constatarea că interceptările şi înregistrările prevăzute de art. 91¹-91⁶ Cod de procedură penală nu pot fi efectuate decât de procuror sau de un ofiţer de poliţie judiciară delegat expres de procuror.

Deoarece în cauză nu există:

(i) dovada delegării de către procuror a efectuării interceptărilor şi înregistrărilor de către un ofiţer de poliţie judiciară;

(ii) dovada efectuării de către organul de cercetare penală delegat de procuror a interceptărilor şi înregistrărilor în conformitate cu dispozițiilor art. 91² Cod de procedură penală, se impune constatarea că interceptările şi înregistrările care nu au fost efectuate de organul de cercetare penală din dispoziţia procurorului nu puteau fi efectuate decât de, astfel cum expres prevede norma procesual penală.

Urmează a se constata că ne aflăm în prezenţa unui caz de participare obligatorie a procurorului potrivit legii, situaţie în care este incidentă nulitatea absolută prevăzută expres de art. 197 alin. (2) fraza II-a, nulitate care nu poate fi înlăturată sau acoperită în nici un mod.

Pentru aceste motive, se impune a se constata că – şi sub acest aspect – interceptările şi înregistrările efectuate în cauză sunt lovite de nulitatea absolută, care nu poate fi înlăturată sau acoperită în niciun mod.

Singura situaţie în care ar fi putut fi înlăturară nulitatea absolută a interceptărilor şi înregistrărilor cauzei era aceea în care interceptările sau/şi înregistrările ar fi fost efectuate de un ofiţer de poliţie judiciară din dispoziţia expresă a procurorului.

Printre dispozițiile alin. (3) şi alin. ultim ale art. 91³ Cod de procedură penală, intitulat Certificarea înregistrărilor, sunt impuse și condiţii de regularitate a interceptărilor şi înregistrărilor utilizate ca probe în procesul penal, condiţii care constituie o parte din garanţiile de loialitate a urmăririi penale:

La procesul-verbal se ataşează, în plic sigilat, o copie a suportului care conţine înregistrarea convorbirii. Suportul original se păstrează la sediul parchetului, în locuri speciale, în plic sigilat, şi va fi pus la dispoziţia instanţei, la solicitarea acesteia. După sesizarea instanţei, copia suportului care conţine înregistrarea convorbirii şi copii de pe procesele-verbale se păstrează la grefa instanţei, în locuri speciale, în plic sigilat, la dispoziţia exclusivă a judecătorului sau completului învestit cu soluţionarea cauzei.

Dacă în cauză instanţa a pronunţat o hotărâre de condamnare, achitare sau încetare a procesului penal, rămasă definitivă, suportul original şi copia acestuia se arhivează odată cu dosarul cauzei la sediul instanţei, în locuri speciale, în plic sigilat, cu asigurarea confidenţialităţii. După arhivare, suportul pe care sunt imprimate convorbirile înregistrate poate fi consultat sau copiat numai în condiţiile prevăzute în art. 91² alin. (5), cu încuviinţarea prealabilă a preşedintelui instanţei.

Se constată că legea procesual penală, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 356/2006, impune – drept garanţie pentru asigurarea realităţii şi autenticităţii interceptărilor şi înregistrărilor – ţinerea la dispoziţia instanţei a suportului original al interceptărilor şi înregistrărilor prezentate de organul de urmărire penală.

Se constată că legea procesuală, in terminis, cunoaşte şi face distincţie între două noţiuni (instituţii) juridice:

(i) suportul original;

(ii) copia suportului original.

Din punct de vedere istoric, cerinţa suportului original a comportat nuanţări, până la modificarea Codului de procedură penală intervenită prin Legea nr. 356/2006 fiind mai degrabă o condiţie de tehnică a operaţiunilor de interceptare şi înregistrare.

Odată cu modificarea legii procesual penale prin Legea nr. 356/2006, cerinţa suportului original a devenit o cerinţă/condiţie expresă de legalitate, devenind o instituţie juridică de sine stătătoare.

Pe de altă parte, textul art. 91³ Cod de procedură penală prevede, clar şi explicit, că instanţei i se transmite o copie a suportului original, consecinţa fiind aceea că ceea ce se află în posesia instanţei nu este altceva decât ceea ce legea prevede în mod explicit, adică o copie, iar nu un original.

Formularea inexactă a legii creează suspiciuni inerente. Astfel, s-a arătat că, ”din considerente ce ne scapă, care ţin de manipularea frauduloasă a probelor în scopul inducerii în eroare a instanţelor”, parchetul refuză să pună la dispoziţia părţilor, a instanţelor şi a experţilor suporturile originale ale interceptărilor şi înregistrărilor, finalitatea urmărită fiind:

– ascunderea deţinerii de către D.N.A. a echipamentelor de interceptare, înregistrare şi prelucrare a înregistrărilor (echipamente deţinute potrivit art. 15¹ din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002);

– ascunderea denaturării interceptărilor şi înregistrărilor (prin metoda colajelor) în scopul punerii în operă a înscenărilor judiciare.

În acest sens, trimitem (cu titlu de exemplu) la cauzele Dolenchi şi David vs D.N.A. şi Bolocan vs D.N.A., cauze în care parchetul ar fi refuzat să pună la dispoziţia instanţelor originalele suporturilor înregistrărilor invocate de organul de urmărire penală[48].

Pe cale de consecinţă, inexistenţa suporturilor originale ale interceptărilor şi înregistrărilor invocate ca probe de D.N.A. şi refuzul permiterii accesului părţilor şi instanţelor la suporturile originale, cât timp cerinţa existenţei suporturilor originale constituie o condiţie legală imperativă de valabilitate a interceptărilor sau/şi înregistrărilor prezentate ca probe, determină nulitatea absolută a interceptărilor şi înregistrărilor şi sub acest aspect.

În acest sens, învederăm hotărârile CEDO în multiple cauze, ultima dintre acestea fiind cauza Natunen vs Finlanda.

Procurorii nu aveau cum să pună la dispoziție originalele, căci acestea nu pot exista.

Noul cod arată că interceptarea convorbirilor şi comunicărilor constituie tehnici speciale de supraveghere sau cercetare, și nu probe sau mijloace de probă. Consemnarea activităţilor de supraveghere tehnică este reglementată în art. 143: Procurorul sau organul de cercetare penală întocmeşte un proces-verbal pentru fiecare activitate de supraveghere tehnică, în care sunt consemnate rezultatele activităţilor efectuate care privesc fapta ce formează obiectul cercetării sau contribuie la identificarea ori localizarea persoanelor, datele de identificare ale suportului care conţine rezultatul activităţilor de supraveghere tehnică, numele persoanelor la care se referă, dacă sunt cunoscute, sau alte date de identificare, precum şi, după caz, data şi ora la care a început activitatea de supraveghere şi data şi ora la care s-a încheiat.

La procesul-verbal se ataşează, în plic sigilat, o copie a suportului care conţine rezultatul activităţilor de supraveghere tehnică. Suportul sau o copie certificată a acestuia se păstrează la sediul parchetului, în locuri speciale, în plic sigilat şi va fi pus la dispoziţia instanţei, la solicitarea acesteia. După sesizarea instanţei, copia suportului care conţine activităţile de supraveghere tehnică şi copii de pe procesele-verbale se păstrează la grefa instanţei, în locuri speciale, în plic sigilat, la dispoziţia exclusivă a judecătorului sau completului învestit cu soluţionarea cauzei.

Convorbirile sau comunicările interceptate şi înregistrate, care privesc fapta ce formează obiectul cercetării sau contribuie la identificarea ori localizarea persoanelor, sunt redate de către procuror sau organul de cercetare penală într-un proces-verbal în care se menţionează mandatul emis pentru efectuarea acestora, numerele posturilor telefonice, datele de identificare ale sistemelor informatice sau ale punctelor de acces, numele persoanelor ce au efectuat comunicările, dacă sunt cunoscute, data şi ora fiecărei convorbiri sau comunicări. Procesul-verbal este certificat pentru autenticitate de către procuror.

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 780 din 21 noiembrie 2008 a fost publicată Legea nr. 298/2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice.

În scopul prevenirii şi contracarării ameninţărilor la adresa securităţii naţionale, organele de stat cu atribuţii în acest domeniu pot avea acces, în condiţiile stabilite prin actele normative ce reglementează activitatea de realizare a securităţii naţionale, la datele reţinute de furnizorii de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice (Un sistem secret de supraveghere, având drept scop apărarea siguranţei naţionale, creează riscul de a pune în pericol sau chiar de a distruge democraţia pe motiv că o apără (CEDO, Leander vs Suedia, hotărârea din 26 martie 1987. Klass ş.a. vs Germania, hotărârea din 6 septembrie 1978. Chahal vs U.K., hotărârea din 15 noiembrie 1996. Tinnely & sons ltd. şi McElduff ş.a. vs U.K., hotărârea din 10 iulie 1998. Rotaru vs România, hotărârea din 29 martie 2000, în publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001).

Legea română nu permite organelor judecătoreşti să se pronunţe asupra deţinerii şi utilizării fişierelor de securitate de către S.R.I.

Legea nu enunţă cu suficientă precizie condiţiile în care S.R.I. are dreptul de a-şi exercita atributele sale şi nu oferă unui justiţiabil o cale efectivă de recurs în faţa unei autorităţi naţionale.

Chiar dacă această culegere de date este mult anterioară în timp, lipsa unei căi de atac efective afectează dreptul la viaţă privată. Oricum, în speţă, memorizarea de date şi utilizarea sunt ulterioare CEDO.

Legea nr. 14/1992 autoriza S.R.I. de a culege, memoriza şi utiliza numai informaţii atingând securitatea naţională.

Legea nu fixează nicio limită a respectării acestui prerogativ. Legea nu fixează genul de informaţii şi nici categoriile de persoane ce fac obiectul culegerii de date şi nici limite de vechime.

Articolul 45 a legii nu include nicio dispoziţie explicită şi detaliată asupra persoanelor autorizate să consulte dosarele, natura acestora, procedura de urmat şi destinaţia ce se poate da informaţiilor.

Sistemul românesc de colectare şi schimbare a informaţiilor nu oferă o garanţie a unui control judiciar, cel puţin într-o ultimă fază.

Dreptul intern nu indică cu suficientă claritate întinderea şi modalităţile de exercitare a puterii de apreciere din partea autorităţilor în acest domeniu.

În speţă, detenţia şi utilizarea de către S.R.I. de informaţii asupra vieţii private (asupra trecutului său eronat apreciat ca legionar şi comunicat unei instanţe în aplicarea Decretului-lege nr. 118/1990) nu este „prevăzută de către lege” în sensul art. 8 CEDO.

Formularea vagă a legii împiedică însăşi Curtea Europeană a Drepturilor Omului de a controla legitimitatea scopului urmărit fără măsurile ordonate, şi dacă acesta era – presupunând un scop legitim, necesară într-o societate democratică.

Existenţa art. 54 alin. (2) D.31/54 care dă dreptul celui ce a suferit o atingere a unor drepturi personale nepatrimoniale să obţină îndeplinirea oricărei măsuri pentru restabilirea acestora nu echivalează cu existenţa unei căi de ataca în baza art. 13 CEDO, a unui recurs permiţând oricui de a se prevala de dreptul şi libertăţile convenţiei, aşa cum sunt consacrate.

Instanţa de care face vorbire art. 13 nu poate fi, neapărat, în toate cazurile, o instituţie judiciară, în sens strict, fiind necesară existenţa unui mecanism obiectiv de control atât timp cât măsurile de supraveghere român secrete. Calea de recurs trebuie să fie deschisă individului atunci când datele sunt divulgate.

În baza art. 6 § 1 CEDO, CAB era competentă să acorde despăgubiri morale şi rambursarea cheltuielilor de judecată pentru a nu se aduce atingere dreptului la un proces echitabil (Rotaru vs România, hotărârea din 29 martie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001).

Legislaţia în cauză are un scop legitim, acela de a proteja securitatea naţională şi de a asigura apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor. Supravegherea secretă este necesară, dar măsurile trebuiesc luate cu existenţa unor garanţii potrivite şi suficiente contra abuzurilor. Este de dorit, în principiu, ca acest control să fie încredinţat unui judecător (suficient de independent) (plen, hotărârea din 6 septembrie 1978, Klass ş.a. vs Germania).

Această dispoziţie nu are nicio legătură cu procedura penală. Nicio raţiune nu permite excluderea activităţii profesionale sau comerciale din sfera noţiunii de viaţă privată (CEDO, Niemietz vs Germania, hotărârea din 16 decembrie 1992. Rotaru vs România, hotărârea din 29 martie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001).

Articolul 15 alineatul (1) din Directiva 2002/58/CE stabileşte condiţiile în temeiul cărora statele membre pot limita domeniul de aplicare al drepturilor şi obligaţiilor prevăzute la articolul 5, articolul 6, articolul 8 alineatele (1), (2), (3) şi (4) şi articolul 9 din această directivă. Orice astfel de restricţie este necesară, adecvată şi proporţionată în cadrul unei societăţi democratice pentru scopuri specifice ordinii publice, de exemplu: garantarea siguranţei naţionale (de exemplu, siguranţa statului), apărare, siguranţă publică sau prevenirea, cercetarea, detectarea şi urmărirea penală a infracţiunilor sau a utilizării neautorizate a sistemelor de comunicaţii electronice (Puterea de a supraveghea cetăţenii este tolerată în măsura strict necesară apărării instituţiilor democratice – CEDO, Klass, ş.a. vs Germania, 1978; idem Curtea Constituţională, decizia nr. 21/2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159 din 17 aprilie 2000; decizia nr. 57/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 182/2002).

În temeiul articolului 8 din Convenţia Europeană pentru protecţia drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului (CEDO), oricine are dreptul la respectarea vieţii sale private şi a corespondenţei sale. Autorităţile publice pot interveni în exercitarea acestui drept numai în conformitate cu legea şi în cazul în care este necesar, într-o societate democratică, inter alia, în interesele siguranţei naţionale sau ale siguranţei publice, în vederea prevenirii dezordinii sau criminalităţii sau în vederea protecţiei drepturilor şi libertăţilor celorlalţi:

art. 8 sancţionează înregistrarea, folosirea şi refuzul dreptului de contestare (Leander vs Suedia; Koop vs Suedia; Amann vs Elveţia).

Condiţiile supravegherii:

– prevăzută de lege = în dreptul intern, precisă + calitatea legii (compatibilitatea legii cu proeminenţa dreptului, ca protecţie contra arbitrariului);

– prevăzută de lege = accesibilă + previzibilă (= precisă, permiţând corectarea conduitei) (CEDO, Malone vs UK,1984, Amann vs Elveţia);

– pericolul arbitrariului – apare atunci când atribuţiile autorităţii se exercită în secret (CEDO, Rotaru vs România, § 55) principiul preeminenţei este încălca;

– imposibilitatea cenzurării;

– nelimitată marja acordată executivului.

CEDO, Rotaru vs România:

– S.R.I. nu are competenţa de a culege, păstra şi comunica date privind viaţa privată, ci pentru securitatea naţională.

– Dreptul român nu defineşte genul de informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane sau obiectul măsurilor de supraveghere.

Deoarece păstrarea datelor s-a dovedit a fi un instrument de investigare atât de necesar şi eficace pentru aplicarea legii în mai multe state membre şi, în special, în ceea ce priveşte problemele grave, cum sunt criminalitatea organizată şi terorismul, este necesară asigurarea că datele păstrate sunt puse la dispoziţia autorităţile de aplicare a legii pentru o anumită perioadă, sub rezerva condiţiilor prevăzute de prezenta directivă. Adoptarea unui instrument de păstrare a datelor care să respecte cerinţele art. 8 din CEDO este, prin urmare, o măsură necesară.

Pe de altă parte, se subliniază dreptul oricărei persoane care a suferit un prejudiciu ca urmare a unei operaţiuni ilegale de prelucrare sau a oricărui act incompatibil cu dispoziţiile de drept intern adoptate în temeiul Directivei 95/46/CE de a primi compensaţii care derivă din art. 23 al respectivei directive se aplică, de asemenea, în legătură cu prelucrarea ilegală a oricăror date cu caracter personal, în temeiul prezentei directive (O persoană poate, în anumite condiţii, să pretindă că a fost victimă a unei încălcări, generată de simpla existenţă a unor măsuri secrete sau a unei legislaţii ce permite, astfel de măsuri chiar dacă acestea nu i-au fost efectiv aplicate (CEDO, Klass ş.a. vs Germania, hotărârea din 6 septembrie 1978, Rotaru vs România, hotărârea din 29 martie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001; vezi și „Revista de drept penal comercial”, la adresa: www.mateut-budusan.ro).

Sunt respectate, astfel, drepturile fundamentale şi principiile recunoscute în special de Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene. În special, directiva, împreună cu Directiva 2002/58/CE, urmăreşte să asigure respectarea deplină a drepturilor fundamentale ale cetăţenilor la respectarea vieţii private şi a comunicaţiilor şi la protecţia datelor cu caracter personal ale acestora, consacrate în articolele 7 şi 8 din cartă.

Potrivit dispozițiilor art. 91⁶ Cod de procedură penală, intitulat Verificarea mijloacelor de probă, este prevăzut, ca o garanţie împotriva alterării şi denaturării probelor (interceptări şi înregistrări), că mijloacele de probă prevăzute în această secţiune pot fi supuse expertizei tehnice la cererea procurorului, a părţilor sau din oficiu.

În consecinţă, orice înregistrare judiciară trebuie autorizată motivat. Valoarea probatorie a transcripţiilor (procesului-verbal) este foarte scăzută, trebuind înlăturată în lipsa altor probe legale. Înregistrările informative, fără scop judiciar nu îl privesc pe magistrat; un cadru legislativ este absolut necesar, sub sancţiune penală (art. 195, 192 sau 194, 196 C. pen.[49]).

În consecință, România este în mare deficit prin neasigurarea garanțiilor cerute de Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Este și de datoria serviciilor speciale de a își amenaja propria lege. Orice probă trebuie să fie legal obținută, plecând de la informațiile, uneori clasificate, aduse toate probele trebuie depuse la dosar. În procesul penal, pentru judecător nu are relevanță ORNISS.

Cel puțin, inexistenţa suporturilor originale ale interceptărilor şi înregistrărilor invocate ca probe de procuror şi refuzul permiterii accesului părţilor şi instanţelor la suporturile originale, cât timp cerinţa existenţei suporturilor originale constituie o condiţie legală imperativă de valabilitate a interceptărilor sau/şi înregistrărilor prezentate ca probe, determină nulitatea absolută a interceptărilor şi înregistrărilor şi sub acest aspect (cel puțin prin încălcarea dispozițiilor relative la participarea procurorului).

Într-o cauză penală, expertul INEC a declarat că materialul scris suferă de redare în rezumat a unor înregistrări. Acesta a declarat ca „originale sunt numai înregistrarile de pe (din) server, de aceea pentru a stabili dacă înregistrarile sunt autentice, este necesar accesul la originalele aflate pe server”[50].

Expertul desemnat de instanţă a precizat că nu poate confirma dacă înregistrările sunt autentice, din simplul motiv că SRI nu-i permite accesul la aparatele de înregistrare.

Părerea noastră este că și înregistrările de pe (din) server, sunt tot copii, în materialitatea lor. De fapt nu există original, în materialitatea lui, în substanță. Formularea legii penale este greșită. Legea penală ar trebui să prevadă că prima descărcare de pe server, autentificată prin semnătură electronică poate fi folosită ca probă. O asemenea subliniere ar fi fost mai mult decât suficientă.

După cum am arătat, în actuala reglementare, chiar dacă s-ar aplica semnătura electronică, tot o copie confirmată se cheamă că ar fi. Este drept că ar fi copie pe care nu s-ar mai putea interveni ulterior. Legea ar trebui să admită o asemenea probă drept copie certificată.

Nu are de ce să ne deranjeze interceptări venind din partea unor instituții de specialitate, făcute în cadrul unor proceduri legale, pericolul nu vine de aici, ci de la folosirea neautorizată de informații în scopuri personale, extrapolitice, de șantaj, de exemplu.

Sesizat pe luju.ro, asemenea afirmații au căpătat drept comentarii:

CG , 27 septembrie 2011 07:10 +1

“Exemplul afacerii Watergate nu este concludent, raportul inaintat judecatorului J. J. Sirica, la 31 mai 1974, credem ca a aratat o stergere de 18 minute pe baza textului, nu a suportului” nu este un citat din C. Grigoras, Expertiza inregistrarilor audio, in „Dreptul” nr. 1 /2003, 164. Comisia de 6 experti independenti a indicat fara echivoc o stergere de aprox. 18min 30 sec existenta pe banda magnetica, nu pe transcriere !

Raportat la expertiza amintită mai sus: un expert poate arăta că s-a umblat pe un sonor, dar nimeni nu poate spune când nu s-a intervenit.

CONDIȚIILE ARESTĂRII PREVENTIVE. CEDO ȘI INSTANȚELE NAȚIONALE

În jurisprudenţa sa, Curtea a dezvoltat patru motive fundamentale pentru a justifica arestarea preventivă a unui acuzat suspectat că ar fi comis o infracţiune:

PERICOLUL CA ACUZATUL SĂ FUGĂ (Stogmuller vs Austriei, hotărârea din 10 noiembrie 1969, seria A nr. 9, § 15);
riscul ca acuzatul, odată repus în libertate, SĂ ÎMPIEDICE ADMINISTRAREA JUSTIŢIEI (Wemhoff vs Germaniei, hotărârea din 27 iunie 1968, seria A nr. 7, § 14),
SĂ COMITĂ NOI INFRACŢIUNI (Matzenetter vs Austriei, hotărârea din 10 noiembrie 1969, seria A nr. 10, § 9) sau
SĂ TULBURE ORDINEA PUBLICĂ [Letellier vs Franţei, hotărârea din 26 iunie 1991, seria A nr. 207, § 51, şi Hendriks vs Olandei (dec.), nr. 43.701/04, 5 iulie 2007 Calmanovici § 93 ].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului reaminteşte că termenii „regulamentar” şi „conform căilor legale” fac trimitere esenţialmente la legislaţia naţională şi consacră obligaţia de a respecta normele de fond şi de procedură ale acesteia. În plus, art. 5 § 1 impune conformitatea oricărei privări de libertate cu scopul acestui articol: să protejeze individul împotriva arbitrarului (Amuur vs Franţa, hotărârea din 25 iunie 1996, Culegere de hotărâri şi decizii 1996-III, § 50; Scott vs Spania, Hotărârea din 18 decembrie 1996, Culegere 1996-VI, § 56, Assenov, § 139). Deşi incumbă în primul rând autorităţilor naţionale, şi mai ales tribunalelor, interpretarea şi aplicarea dreptului intern, totuşi, ţinând cont că în articolul 5 § 1 nerespectarea dreptului intern reprezintă încălcarea Convenţiei, Curtea poate şi trebuie să exercite un anumit control pentru a urmări dacă dreptul intern a fost respectat. (Douiyeb vs Olanda [GC], nr. 31464/96, § 45).

Obiectul art. 5 § 3, ce formează un întreg cu § 1 lit. c) din acelaşi articol [Lawless vs Irlanda (nr. 3), hotărârea din 1 iulie 1961, seria A nr. 3, p. 52 § 14], constă în a oferi persoanelor lipsite de libertate o garanţie specială: o procedură judiciară al cărei scop este să se asigure că nimeni nu este lipsit de libertatea sa în mod arbitrar (Schiesser vs Elveţia, hotărârea din 4 decembrie 1979, seria A nr. 34, p. 13, § 30). Curtea a arătat în mai multe rânduri că art. 5 § 3 din Convenţie oferă persoanelor arestate sau deţinute cu motivarea că sunt bănuite că ar fi comis o infracţiune penală garanţii împotriva lipsirii arbitrare sau nejustificate de libertate (Assenov şi alţii vs Bulgaria din 28 octombrie 1998, Culegere 1998-VIII, p. 3298, § 146). art. 5 § 3 are în esenţă ca obiect să impună punerea în libertate în momentul în care detenţia încetează a mai fi rezonabilă.

Curtea reaminteşte că nu se poate supune unei evaluări abstracte caracterul rezonabil al duratei unei detenţii (Patsouria vs Georgia, nr. 30.779/04, § 62, 6 noiembrie 2007). În această privinţă, art. 5 § 3 din Convenţie nu poate fi interpretat în sensul că ar autoriza în mod necondiţionat o arestare preventivă, în măsura în care aceasta nu depăşeşte o anumită durată. Orice menţinere în arest preventiv a unui acuzat, chiar şi pentru o scurtă durată, trebuie justificată în mod convingător de către autorităţi (Chichkov vs Bulgaria, nr. 38.822/97, § 66, CEDO 2003-I, şi Musuc vs Moldova, nr. 42.440/06, § 41, 6 noiembrie 2007).

O hotărâre motivată a instanţelor interne în materie dovedeşte că părţile au fost ascultate în mod efectiv. Ea îi permite părţii interesate să facă apel şi îi dă instanţei de apel posibilitatea de a analiza hotărârea respectivă din perspectiva motivelor astfel invocate. Numai oferind motivele pe care se bazează o hotărâre se poate permite un control public al administrării justiţiei (Suominen vs Finlanda, nr. 37.801/97, § 37, 1 iulie 2003). Pe de altă parte, argumentele pro şi contra punerii în libertate nu trebuie să fie „generale şi abstracte” (Smirnova vs Rusiei, nr. 46.133/99 şi 48.183/99, § 63, CEDO 2003-IX).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului observă că noţiunea de „împiedicare a bunei desfăşurări a urmăririi penale” este diferită de cea de „pericol pentru ordinea publică”, deoarece ea este enunţată la art. 148 lit. d) C. pr. pen. român, şi nu la art. 148 lit. h), care a constituit temeiul legal al menţinerii părţii interesate în arest preventiv.

Curtea apreciază că, prin aceea că nu au prezentat fapte concrete în ceea ce priveşte riscurile antrenate în caz de punere în libertate a părţii interesate şi prin faptul că nu au ţinut cont de măsurile alternative, precum şi prin faptul că au ales să se sprijine în principal pe gravitatea faptelor comise şi să nu analizeze individual situaţia reclamantului, autorităţile nu au oferit motive „relevante şi suficiente” pentru a justifica necesitatea de a-l menţine în arest preventiv în perioada în discuţie (CEDH, hotărârea din 1 iulie 2008 în Cauza Calmanovici vs România, Cererea nr. 42.250/02).

Obiectul art. 5 § 3, ce formează un întreg cu § 1 lit. c) din acelaşi articol [Lawless vs Irlanda (nr. 3), hotărârea din 1 iulie 1961, seria A nr. 3, p. 52 § 14], constă în a oferi persoanelor lipsite de libertate o garanţie specială: o procedură judiciară al cărei scop este să se asigure că nimeni nu este lipsit de libertatea sa în mod arbitrar (Schiesser vs Elveţiei, hotărârea din 4 decembrie 1979, seria A nr. 34, p. 13, § 30). Curtea a arătat în mai multe rânduri că art. 5 § 3 din Convenţie oferă persoanelor arestate sau deţinute cu motivarea că sunt bănuite că ar fi comis o infracţiune penală garanţii împotriva lipsirii arbitrare sau nejustificate de libertate (vezi, printre altele, hotărârea Assenov şi alţii vs Bulgaria din 28 octombrie 1998, Culegere 1998-VIII, p. 3298, § 146). art. 5 § 3 are în esenţă ca obiect să impună punerea în libertate în momentul în care detenţia încetează a mai fi rezonabilă.

În consecință, să reținem, cel puțin, că menţinerea în detenţie nu trebuie folosită pentru a anticipa aplicarea unei pedepse privative de libertate sprijinindu-se în mod esenţial şi abstract pe gravitatea faptelor comise.

Cum e în alte părți. În Cauza N.C. vs Italia, hotărârea din 18 decembrie 2002 analizează condiţiile de aplicare a unei măsuri de precauţiune (misura cautelare) în cadrul procedurii penale italiene.

Condiţiile de aplicare a unei măsuri de precauţiune (misura cautelare) în cadrul procedurii penale sunt numeroase în baza articolului 272 şi următoarele Cod de procedură penală italiană.

Existenţa unor „grave indicii de culpabilitate”

În termenii articolului 273 § 1 din C. pr. pen, „nimic nu poate face obiectul unei măsuri de precauţiune dacă nu există grave indicii de culpabilitate (gravi indizi di colpevolezza)”. Aceste indicii trebuie să privească o infracţiune pedepsită cu închisoarea pe viaţă sau a unei detenţii mai mare de trei ani.

Curtea de Casaţie a precizat că prin „grave indicii de culpabilitate” trebuie să se înţeleagă orice element în sarcină, care fără să fie de natură să demonstreze dincolo de orice bănuială rezonabilă responsabilitatea suspectului, permite totodată de a se presupune că o astfel de responsabilitate s-ar putea stabili ulterior, ceea ce creează, în stadiul instrumentării cauzei, o probabilitate de culpabilitate sporită.

Indiciile trebuie să constituie un puternic indiciu de culpabilitate [consistente fumus di colpevolezza] care nu este în sine de respins de existenţa unei alte explicaţii posibile de verificat la proces).

Exigenţele precauţiunii: riscul recidivei. Articolul 274 Cod de procedură penală italiană expune circumstanţele care justifică adoptarea unei măsuri de precauţiune. Existenţa cel puţin a uneia din aceste circumstanţe, care se adaugă la „grave indicii de culpabilitate” menţionate în articolul 273 § 1, constituie o condiţie sine qua non pentru a lua o măsură privativă de libertate.

Articolul 274 dispune în special că măsuri de precauţiune pot fi ordonate pentru a împiedica un obstacol în cursul justiţiei [art. 274 lit. a)], în caz de pericol de fugă [art. 274 lit. b)] şi pentru a preveni infracţiunile penale [art. 274 lit. c)].

În termenii art. 274 lit. c), aplicate în cazul reclamantului se ordonă măsuri de precauţiune „atunci când, pentru modalităţile specifice şi circumstanţele faptelor şi ţinând seama de personalitatea suspectului sau a acuzatului, aşa cum ele reies din comportamentele sale, din actele sale sau din cazierul judiciar, există un pericol concret ca cel implicat să comită delicte grave recurgând la arme de foc sau alte mijloace de violenţă împotriva persoanelor, sau delicte împotriva ordinii constituţionale, sau delicte în legătură cu crima organizată sau delicte de acelaşi tip care îi sunt reproşate”.

Curtea de Casaţie italiană a precizat că exigenţele legate de protecţia colectivităţii trebuie analizate în lumina unui pericol specific a infracţiunilor care au fost comise; fiind vorba de un pronostic cu caracter de prezumpţie, judecătorul trebuie să dea o explicaţie concretă şi precisă a criteriilor adoptate, fără să poată, în ipoteza în care mai multe persoane sunt bănuite, să se limiteze la consideraţii de ordin general.

Judecătorul nu trebuie nici atât să ia în considerare gravitatea ipotetică a infracţiunii, dar trebuie să examineze circumstanţele specifice ale faptei în cauză în cadrul procedurii şi punând în lumină periculozitatea suspectului ; pentru a motiva decizia sa, judecătorul trebuie să se bazeze pe fapte concrete şi nu pe criterii generale şi/sau în mod automat.

Pe de altă parte, faptul că o persoană are cazier judiciar imaculat nu demonstrează în mod necesar absenţa pericolului social, deoarece aceasta din urmă poate fi reţinută, aşa cum prevede în mod expres articolul 274 litera c) Cod de procedură penală italiană, având în vedere comportamentul sau actele suspectului.

În sfârşit, conform Curţii de Casaţie riscul de recidivă nu este exclus de circumstanţa că suspectul a demisionat sau de orice altă manieră a încetat să-şi exercite funcţiile în cadrul cărora a abuzat de puterile sale publice ; într-adevăr, legea se mărgineşte a pune ca o condiţie probabilitatea că se va comite o infracţiune de aceeaşi natură ca cea pentru care s-au deschis investigaţiile şi nu există comiterea aceleiaşi infracţiuni (CEDH, cauza N.C. vs Italia, (Cererea nr. 24952/94), hotărârea din 18 decembrie 2002, §§ 30-37).

Măsurile preventive au menirea să preîntâmpine sau să înlăture situaţii de pericol pentru procesul penal care tind să împiedice aflarea adevărului şi justa soluţionare a unei cauze penale.

Convenţia europeană a drepturilor omului prin dispoziţiile art. 5 statuează că „nici o persoană nu poate fi lipsită de libertatea sa”, exceptând anumite situaţii, printre care şi ipoteza arestării preventive (§ 1). O persoană poate fi arestată atunci când există motive verosimile de a bănui că a săvârşit o infracţiune sau când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a o împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă după săvârşirea acesteia [§ 1 lit. c)].

Receptând dispoziţiile acestui document de referinţă în domeniul apărării drepturilor omului, Constituţia României proclamă în art. 23 alin. (1) inviolabilitatea persoanei, iar în art. 49 alin. (1) stabileşte circumstanţele în care exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns: apărarea siguranţei naţionale, apărarea ordinii publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor, desfăşurarea instrucţiei penale etc. În raport de textul art. 23 alin. (2), potrivit căruia arestarea unei persoane este permisă numai în cazurile şi cu procedura prevăzute de lege, mai trebuie precizat că circumstanţele concrete în care se poate dispune arestarea sunt cele stabilite de Legea de procedură penală.

Referitor la aspectul în discuţie, în jurisprudență şi în doctrină, s-a decis că pericolul pentru ordinea publică nu se identifică cu pericolul social al faptei penale[51], pericolul pentru ordinea publică la care se referă art. 148 lit. h) C. pr. pen. are un sens mai larg decât acela de peicol social al faptei penale[52], ordinea publică trebuie înţeleasă şi ca o reacţie a colectivităţii faţă de anumite stări de lucruri negative, reacţie care ar produce perturbaţii la nivelul disciplinei publice, a respectului faţă de lege, stimulând temerea colectivă că împotriva unor fapte periculoase organele judiciare nu reacţionează eficient[53].

Legea română nu defineşte noţiunea de ordine publică.

Prin calitatea sa, opinia publică a perceput fapta ca deosebit de gravă, fiind de natură să afecteze imaginea locală a justiţiei. În acest caz, lăsarea în libertate ar prezenta pericol pentru ordinea publică tocmai datorită perpetuării imaginii negative asupra actului de justiţie (Curtea de Apel Timişoara, decizia penală nr. 167 din 22 februarie 2001, din programul Lex expert al Companiei de informatică Neamţ).

Într-o cauză, deşi instanţa de apel a reţinut corect starea de fapt şi vinovăţia inculpatului, apreciind că acesta, contrar atribuţiilor de serviciu pe care le avea în calitate de profesor, a acceptat să primească suma de 200.000 de lei de la eleva sa pentru a o promova, în mod greşit a dispus aplicarea faţă de acesta a prevederilor art. 18¹ C. pen.

Instanţa trebuia să constate că fapta, în raport cu relaţiile sociale lezate de impactul produs mai ales asupra prestigiului instituţiei în care inculpatul îşi desfăşura activitatea, prezintă pericol social accentuat şi să dispună condamnarea inculpatului (Decizia nr. 3563 din 22 septembrie 2000 în „Pro lege” nr. 4/2001, p. 124).

În ceea ce priveşte condiţia ca lăsarea în libertate a inculpatului să prezinte un pericol pentru ordinea publică, prevăzută în art. 148 lit. h) C. pr. pen., este, desigur, adevărat că pericolul pentru ordinea publică nu se confundă cu pericolul social ca trăsătură esenţială a infracţiunii; aceasta nu înseamnă însă, că în aprecierea pericolului pentru ordinea publică trebuie făcută abstracţie de gravitatea faptei. Sub acest aspect, existenţa pericolului public poate rezulta, între altele, şi din însuşi pericolul social al infracţiunii de care este învinuit inculpatul, de reacţia publică la comiterea unei astfel de infracţiuni, de posibilitatea comiterii, chiar, a unor fapte asemănătoare de către alte persoane, în lipsa unei reacţii ferme faţă de cei bănuiţi ca autori ai unor astfel de fapte.

Prin urmare, la stabilirea pericolului public nu se pot avea în vedere numai date ce sunt legate de persoana inculpatului, cum se susţine, ci şi date referitoare la faptă, nu de puţine ori acestea din urmă fiind de natură a crea în opinia publică un sentiment de insecuritate, credinţa că justiţia, cei care concurează la înfăptuirea ei, nu acţionează îndeajuns împotriva infracţionalităţii (Decizia nr. 1435 din 15 martie 2002).

Numai în urma analizei detaliate a relatărilor succesive ale denunţătorului, comparativ cu susţinerile făcute de inculpată în apărarea sa, precum şi cu datele ce rezultă din celelalte acte ale dosarului, s-a ajuns la concluzia că materialul probator adunat nu justifică presupunerea săvârşirii faptei imputate (C. 9, decizia nr. 102 din 19 iunie 2003).

De asemenea, Înalta Curte, în raport şi de prevederile art. 5 § 1 lit. c) din CEDO ratificată prin Legea nr. 30/1994, care stipulează că se exceptează de la dreptul de a nu putea fi lipsit de libertate şi cel care a fost arestat sau reţinut în vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare competente sau când există motive verosimile de a bănui că a săvârşit o infracţiune ori când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a-l împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă după săvârşirea acesteia”, constată, cu referire expresă la excepţia reprezentată de arestarea preventivă, că s-a stipulat, printre altele, că privarea de libertate trebuie să se realizeze numai în formele legale şi după procedura prevăzută de legislaţia fiecărui stat, conform convenţiei, respectiv cu respectarea procedurii prevăzută de legea procesual penală, prin raportare şi la dispoziţiile constituţionale. Rezultă, aşadar, că dispunerea măsurii arestării preventive şi menţinerea acesteia trebuie să se facă cu respectarea dispoziţiilor generale, înscrise în legea procesual penală, fiind subordonate dovedirii interesului superior pe care îl deservesc (Decizia nr. 1104 din 22 martie 2010).

O instanță a dispus condamnarea inculpatului, hotărârea de condamnare, chiar nedefinitivă – constituind un temei suficient pentru a se constata că menţinerea detenţiei provizorii este licită, respectându-se, astfel, atât dispoziţiile cuprinse în legea internă, cât şi prevederile CEDO. În acelaşi sens, Înalta Curte reţine că, hotărârea de condamnare nedefinitivă nu alternează nici prezumţia de nevinovăţie şi nici dreptul inculpatului de a fi judecat într-un termen rezonabil, limitarea libertăţii acestuia, încadrându-se în limitele legii (Decizia nr. 132 din 18 ianuarie 2010).

Măsura arestării preventive se justifică în continuare, fără a încălca prezumţia de nevinovăţie de care se bucură inculpatul până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, deoarece a fost luată pe baza presupunerii rezonabile, în sensul comiterii unei infracţiuni şi nu tinde să reprezinte o executare anticipată a pedepsei, durata nedepăşind, la acest moment procesual, caracterul rezonabil, având în vedere complexitatea cauzei și faptul că până în prezent a fost pronunţată o hotărâre în cauză. Nu în ultimul rând s-a avut în vedere vătămarea adusă relaţiilor sociale, precum şi limitele de pedeapsă prevăzute de lege, astfel că, instanţa, constatând legală și temeinică măsura arestării preventive luată faţă de inculpat, a dispus menţinerea acesteia (Decizia nr. 1537 din 20 aprilie 2010).

Fapta dedusă judecăţii (viol calificat), prin modalitatea comiterii şi urmările ei păstrându-şi pericolul social concret, cât şi temerea că în stare de libertate, inculpatul ar putea comite şi alte infracţiuni de acelaşi gen. În acelaşi timp, sunt suficiente indicii ce conduc la presupunerea rezonabilă că inculpatul a comis infracţiunea dedusă judecăţii (Decizia nr. 133 din 18 ianuarie 2010).

Dacă temeiurile avute în vedere la luarea măsurii arestării preventive a inculpatului nu s-au schimbat și impun în continuare privarea de libertate a acestuia, apreciind că lăsarea în libertate ar prezenta pericol concret pentru ordinea publică, de natură să aducă atingere desfăşurării procesului penal, în raport de natura şi gravitatea infracţiunii săvârşite, de modalitatea de săvârşire, de circumstanţele reale în care a fost produsă, de recrudescenta acestui gen de fapte, de starea de pericol şi de urmările sociale produse prin însăşi natura faptei (Decizia nr. 1533 din 20 aprilie 2010).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat cu valoare de principiu, ca, în cursul desfăşurării procesului penal, învinuitul sau inculpatul trebuie să se afle în stare de libertate şi numai în cazuri deosebite, ca de exemplu atunci când persoana făptuitorului prezintă un pericol grav (C. c. Italia), acuzatul să se afle în stare de deţinere, fără ca privarea de libertate să apară ca o anticipare a pedepsei închisorii (L. c. Franţa).

Conform jurisprudenţei CEDO, pericolul concret pentru ordinea publică este înţeles ca o „reacţie colectivă faţă de infracţiunea săvârşită”, care, prin rezonanţa ei, afectează echilibrul social firesc, creează o stare de indignare şi dezaprobare, de temere şi insecuritate socială, stimulează temerea că justiţia nu acţionează suficient de ferm împotriva unor manifestări infracţionale de accentuat pericol social şi poate încuraja alte persoane să comită fapte asemănătoare. Curtea de la Strasbourg a statuat cu valoare de principiu că, o dată cu trecerea timpului, autorităţile naţionale au obligaţia pozitivă să indice în concret elemente care să legitimeze starea de arest, respectiv în fiecare caz a interesului public.

Instanţa naţională are obligaţia să verifice dacă nu este posibil să se recurgă la alte măsuri prin care să se asigure buna desfăşurare a procesului (V. vs Serbia, K. vs Polonia, – se arată în ICCJ, Decizia nr. 1345 din 8 aprilie 2010).

Lăsarea în libertate a inculpatului prezintă un pericol concret pentru ordinea publică care ar înregistra negativ sentimentul de nesiguranţă socială, de neîncredere în organele judiciare care nu asigură protecţia comunităţii împotriva persoanelor trimise în judecată pentru infracţiuni de violenţă extremă (Decizia nr. 1329 din 7 aprilie 2010).

Este semnificativ de relevat şi că sumele de bani au fost retrase prin carduri contrafăcute din conturi emise de instituţii bancare din străinătate, în special Italia, ceea ce evocă posibilul caracter transnaţional al actelor infracţionale.

Gradul de pericol social al faptelor nu se confundă cu pericolul concret pentru ordinea publică ce ar rezulta din lăsarea în libertate a inculpaţilor însă nici nu este exclus, regăsindu-se în acesta din urmă, alături de alte date circumstanţiale, dintre care sunt de evidenţiat cele privind rezonanţa în colectivitate a unor astfel de fapte, amplificată de frecvenţa acestora şi posibilitatea repetării lor, susţinută de multitudinea datelor descoperite la percheziţii.

Toate aceste date definitorii pentru pericolul pentru ordinea publică se completează cu starea de nelinişte şi sentimentul de insecuritate şi injustiţie resimţit de comunitate în cazul lăsării în libertate a inculpaţilor.

Faţă de complexitatea cauzei, conduita procesuală a inculpaţilor şi probele a căror administrare a fost cerută în apărare, durata arestării preventive este rezonabilă, inculpaţii fiind lipsiţi de libertate în prezent şi în baza condamnării pronunţate (Decizia nr. 1798 din 5 mai 2010).

Este adevărat că pericolul pentru ordinea publică prevăzut de art. 148 lit. f) C. pr. pen. nu se confundă cu pericolul social ca trăsătură esenţială a infracţiunii. Aceasta nu înseamnă însă că, în aprecierea pericolului pentru ordinea publică trebuie făcută abstracţie de gravitatea faptei. Sub acest aspect, existenta pericolului public poate rezulta, între altele, şi din însuşi pericolul social al infracţiunilor imputate apelantului – inculpat, de reacţia publică la comiterea faptei, de posibilitatea săvârşirii, chiar a unor fapte asemănătoare de către alte persoane, în lipsa unei reacţii ferme faţă de cei bănuiţi ca autori ai unor astfel de fapte. La stabilirea pericolului pentru ordinea publică, se au în vedere nu doar datele referitoare la persoana inculpatului ci şi împrejurările comiterii faptei pentru care acesta a fost trimis în judecată, gradul ridicat de pericol social al acesteia, iar lăsarea lui libertate este de natură să creeze un sentiment de insecuritate la nivelul comunităţii.

Faţă de aceste împrejurări, curtea, consideră că nicio altă măsură preventivă nu este suficientă. Un argument în plus în susţinerea acestei opinii îl constituie condamnarea inculpatului la pedeapsa închisorii de către prima instanţă (Decizia nr. 411 din 3 februarie 2010).

Jurisprudența a subliniat faptul că pericolul pentru ordinea publică nu se prezumă, nu trebuie dovedit, ci demonstrat. Ca atare, numai criteriul referitor la pericolul social concret sau generic al infracţiunii săvârşite de inculpat nu constituie un temei pentru luarea sau, după caz, menţinerea arestării preventive (Decizia nr. 921 din 16 august 1990, publicată în D.C.S.J. 1990, și în „Dreptul” nr. 12/1991, p. 94).

Lăsarea în libertate a inculpaţilor „ar prezenta un pericol concret pentru ordinea publică, pericol ce reiese din circumstanţele reale ale comiterii faptelor – perioada lungă de timp în care se reţine că s-ar fi desfăşurat activitatea, cantitatea deosebit de mare de ţigări de contrabandă, amploarea operaţiunilor privind activitatea de contrabandă exercitată de inculpaţi, numărul mare de persoane implicate printre care se numără şi poliţişti de frontieră; s-a mai apreciat că pericolul social rezultă şi din amploarea pe care au luat-o astfel de operaţiuni de contrabandă în zonă, existând o percepţie la nivelul opiniei publice, în sensul că este cunoscut faptul că în mod frecvent se practică activităţi de contrabandă pe linia de frontieră respectivă. Faţă de natura şi amploarea infracţiunilor comise, ca şi faţă de atragerea în componenţa grupului – prin corupţie – a unor cadre din poliţia de frontieră, se impune pentru buna desfăşurare a procesului penal şi pentru a înlătura orice suspiciuni cu privire la influenţarea în vreun mod a aflării adevărului în cazul menţinerea stării de arest a inculpaţilor (Decizia nr. 104 din 15 ianuarie 2010).

Înalta Curte de Casație și Justiție, în raport şi de prevederile art. 5 § 1 lit. c) din CEDO ratificată prin Legea nr. 30/1994, care stipulează că se exceptează de la dreptul de a nu putea fi lipsit de libertate şi cel care a fost arestat sau reţinut în vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare competente sau când există motive verosimile de a bănui că a săvârşit o infracţiune ori când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a-l împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă după săvârşirea acesteia”, constată, cu referire expresă la excepţia reprezentată de arestarea preventivă că s-a stipulat, printre altele, că privarea de libertate trebuie să se realizeze numai în formele legale şi după procedura prevăzută de legislaţia fiecărui stat, conform convenţiei, respectiv cu respectarea procedurii prevăzută de legea procesual penală internă, prin raportare şi la dispoziţiile constituţionale. Rezultă, aşadar, că dispunerea măsurii arestării preventive şi menţinerea acesteia trebuie să se facă cu respectarea dispoziţiilor generale, înscrise în legea procesual penală, fiind subordonate dovedirii interesului superior pe care îl deservesc (Decizia nr. 1100 din 22 martie 2010).

Instanța apreciază că infracţiunea reţinută în sarcina inculpatului prin gravitatea deosebită şi prin reacţia publicului, tulbură nu numai ordinea publică, dar şi normele mediului social ocrotit de valorile sale fundamentale, datorită faptului că generează o stare de primejdie pentru raporturile sociale, pentru normala lor desfăşurare şi dezvoltare în interesul societăţii însăşi, creând o stare de nelinişte capabilă să justifice menţinerea arestării preventive, fiind îndeplinite astfel şi prevederile art. 5 § 1 lit. c) şi § 3 din Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Decizia nr. 14 din 6 ianuarie 2010).

Arestarea s-a dispus în baza art. 148 alin. (1) lit. f) teza a II-a C. pen., avându-se în vedere că pedeapsa prevăzută de lege pentru această infracţiune este mai mare de 4 ani şi rezultă că lăsarea în libertate a inculpaţilor prezintă pericol concret pentru ordinea publică, raportat la extinderea fenomenului infracţional în acest domeniu, amplificarea şi diversificarea criminalităţii asociate, consumului de droguri, creşterea numărului de consumatori de droguri, cantitatea de droguri care a făcut obiectul faptelor, contribuţia fiecărui inculpat, dar şi circumstanţele personale ale inculpatului (Decizia nr. 1004 din 16 martie 2010).

Curtea are în vedere natura şi gravitatea faptelor pentru care sunt cercetaţi inculpaţii, împrejurările şi modalitatea în care se presupune că au acţionat – 3 persoane împreună, cu premeditare, prin folosirea unui pistol cu electroşocuri pentru a paraliza victima, urmată de sugrumarea acesteia cu centura de siguranţă a autoturismului şi rotirea capului de mai multe ori pentru a fi siguri că a decedat, în scopul deposedării acesteia de sumele de bani pe care le avea asupra ei (victima fiind factor poştal) – aspecte ce pun în evidenţă potenţialul criminogen ridicat al inculpaţilor şi lipsa respectului faţă de valorile sociale apărate de lege.

Fapte de natura celor de care sunt acuzaţi inculpaţii presupun o puternică rezonanţă socială negativă, o stare de indignare, de dezaprobare publică, iar judecarea inculpaţilor în stare de libertate ar crea un sentiment de insecuritate în rândul opiniei publice, cu urmări nefaste asupra încrederii şi stabilităţii de care trebuie să se bucure mediul social.

Menţinerea măsurii arestării preventive se justifică şi din perspectiva jurisprudenţei CEDO care, în aplicarea dispoziţiilor art. 5 § 3 din Convenţia europeană a drepturilor şi libertăţilor fundamentale, a arătat că motivele pentru a menţine o persoană arestată în detenţie preventive sunt „suficiente şi pertinente” atunci când interesul public al menţinerii ordinii în cauză trece înaintea dreptului persoanei de a fi judecată în libertate, în condiţiile în care ordinea publică rămâne realmente ameninţată raportat la persoana în cauză şi la natura infracţiunii, care produce o anumită tulburare socială (Decizia nr. 943 din 11 martie 2010).

O analiză succintă a pericolului concret pentru ordinea publică demonstrează că, în cauză, acesta nu este unul abstract, nici prezumat şi nici redat doar de pedeapsa care sancţionează faptele presupus a fi comise de inculpaţi, ci rezidă în gravitatea acestor fapte de corupţie şi violenţă, de numărul făptuitorilor care şi-au adus contribuţia într-o formă sau alta la comiterea lor, de modalitatea în care au fost concepute şi executate şi, nu în ultimul rând, de calitatea unora din persoanele implicate.

În asemenea situaţie, jurisprudenţa CEDO (cauza Letellier vs Franței) a statuat că privarea de libertate va continua să fie legitimă dacă ordinea publică va continua să fie ameninţată de reacţia comunităţii faţă de gravitatea şi pericolul unor infracţiuni, astfel percepute de membrii comunităţii. Şi desigur, în situaţia de fapt dată se impune o reacţie a autorităţilor judiciare pentru o corectă înfăptuire a justiţiei (Decizia nr. 206 din 21 ianuarie 2010).

Atunci când instanţa constată că temeiurile care au determinat arestarea impun în continuare privarea de libertate sau că există temeiuri noi care justifică privarea de libertate, instanţa dispune, prin încheiere motivată, menţinerea măsurii arestării preventive. Înalta Curte de Casație și Justiție reţine că acesta rezultă din probele administrate care confirmă faptul că inculpatul este o persoană violentă, dar şi din cazierul judiciar care atestă că acesta a fost condamnat anterior, de trei ori, pentru săvârşirea unor infracţiuni de violenţă. Chiar dacă s-a împlinit termenul de reabilitare, condamnările anterioare, pentru acelaşi gen de fapte, configurează o tendinţă de violentă a inculpatului şi, pe cale de consecinţă, faptul că acesta prezintă un pericol concret pentru ordinea publică (Decizia nr. 1030 din 17 martie 2010).

În practica CEDO, s-a stabilit că menţinerea detenţiei este justificată atunci când se face dovada că asupra procesului penal planează cel puţin unul dintre următoarele pericole care trebuie apreciate in concreto pentru fiecare caz în parte: pericolul de săvârşire a unei noi infracţiuni, pericolul de distrugere a probelor, riscul presiunii asupra martorilor, pericolul de dispariţie a inculpatului sau pericolul de a fi tulburată ordinea publică. Într-o cauză, din examinarea lucrărilor şi actelor dosarului, rezultă, într-adevăr, că în raport de natura şi gradul deosebit de ridicat de pericol social al faptei de trafic de droguri de mare risc, săvârşită în stare de recidivă postexecutorie şi postcondamnatorie (Decizia nr. 1272 din 1 aprilie 2010).

Condiţiile cumulative prevăzute în art. 148 alin. (1) lit. h) sunt îndeplinite, deoarece fapta imputată inculpatei (trafic de influenţă implicând reprezentanţi ai Ministerului Public), recunoscută constant de aceasta, constituie o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 2 ani, iar modalitatea în care s-a comis fapta şi natura relaţiilor socio-profesionale afectate impun concluzia că lăsarea inculpatei în libertate generează o stare de insecuritate socială, prezentând un pericol pentru ordinea publică (Completul de 9 judecători, decizia nr. 8 din 11 ianuarie 2002).

Existând deci indicii temeinice că inculpatul a săvârşit infracţiunea de luare de mită pentru care legea prevede pedeapsa închisorii mai mare de 2 ani, cât şi dovezi că a încercat să zădărnicească aflarea adevărului, prin influenţarea unor martori, revocarea măsurii arestării preventive nu se justifică (Decizia nr. 1170 din 6 martie 2003).

NELEGALITATEA ASCULTĂRILOR CONVORBIRILOR TELEFONICE, OFIŢERII DE POLIŢIE JUDICIARĂ, EFECTUAREA DE ACTE DE CERCETARE PENALĂ

Actele de cercetare ale ofiţerilor de poliţie judiciară se efectuează în numele procurorului şi numai după dispoziţia scrisă a acestuia.

Curtea Constituțională a respins o excepţie de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 91¹, art. 91² alin. (2) şi art. 91⁵ Cod de procedură penală, precum şi a dispoziţiilor art. 10 alin. (4) teza a doua din Ordonanţa de urgenţă a guvernului nr. 43/2002 privind Direcţia Naţională Anticorupţie.

Cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 968 din 30 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 854 din 12 decembrie 2007, Curtea Constituţională a respins ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 10 alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 43/2002, reţinând în esenţă că ofiţerii de poliţie judiciară îşi desfăşoară activitatea sub directa conducere, supraveghere şi control al procurorului, ceea ce dă expresie prevederilor art. 131 alin. (3) din Constituţie, potrivit cărora parchetele conduc şi supraveghează activitatea de cercetare penală a poliţiei judiciare, în condiţiile legii. De asemenea, „susţinerile autorilor excepţiei, în sensul că aceste dispoziţii ar crea discriminări între inculpaţii din cauzele instrumentate de Direcţia Naţională Anticorupţie şi cei din alte cauze, în care urmărirea penală este efectuată în mod obligatoriu de către procuror, sunt neîntemeiate, deoarece, potrivit art. 13 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 43/2002 şi Codului de procedură penală, cu ale căror dispoziţii se completează această ordonanţă, urmărirea penală se efectuează de către procuror, nefiind deci în prezenţa unei încălcări a principiului egalităţii în faţa legii, consacrat de prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţie.

Faptul că, în anumite cazuri, ofiţerii de poliţie judiciară ai Direcţiei Naţionale Anticorupţie efectuează acte de cercetare penală nu echivalează cu o încălcare a garanţiilor dreptului la un proces echitabil, prevăzut de dispoziţiile art. 21 din Legea fundamentală, întrucât, pe de-o parte, această poliţie judiciară a fost creată în scopul efectuării cu celeritate şi în mod temeinic a activităţilor de descoperire şi de urmărire a infracţiunilor de corupţie, iar, pe de altă parte, actele de cercetare ale acestor ofiţeri se efectuează în numele procurorului şi numai după dispoziţia scrisă a acestuia.”

Pentru aceleaşi argumente Curtea a reţinut că nu sunt afectate nici prevederile art. 124 alin. (2) din Constituţie potrivit cărora justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi.

În ceea ce priveşte critica referitoare la dispoziţiile Cod de procedură penală, Curtea constată că şi acestea au fost supuse controlului său prin raportare la critici similare. Astfel cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 962 din 25 iunie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 13 august 2009, şi Deciziei nr. 410 din 10 aprilie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 338 din 1 mai 2008, au fost respinse ca nefondate excepţii similare, reţinându-se în esenţă că interceptările şi înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excedează competenţei Curţii Constituţionale, întrucât, potrivit alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, „Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată [… ]”.

De asemenea, Curtea a mai statuat că „nu poate fi primită nici susţinerea potrivit căreia dispoziţiile legale criticate contravin prevederilor constituţionale ale art. 28 şi 53, deoarece înseşi textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenţei nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucţiei penale. Astfel, societăţile democratice sunt ameninţate de un fenomen infracţional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea ameninţări şi de a supraveghea elementele subversive ce acţionează pe teritoriul lor. Aşa fiind, asemenea dispoziţii legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securităţii naţionale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârşirii de infracţiuni”.

Totodată, Curtea a arătat că anumite aspecte invocate într-o cauză ori alta referitoare la modul de aplicare a dispoziţiilor legale criticate nu constituie o problemă de constituţionalitate, sens în care a reţinut că „nu se poate admite însă ideea înfrângerii prezumţiei de constituţionalitate ca urmare a aplicării unor dispoziţii legale în contradicţie cu legea ori cu principiile fundamentale”. De asemenea, Curtea a statuat că „actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise şi bine determinate a altor instituţii şi care au ca scop verificarea şi completarea informaţiilor deţinute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanţiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigaţiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existenţa certă a unei urmăriri penale începute”. În acest sens, Curtea reţine că măsurile procesuale reprezintă totalitatea mijloacelor de constrângere (măsuri de prevenţie, de ocrotire şi siguranţă, asigurătorii, ce privesc restituirea lucrurilor ori restabilirea situaţiei anterioare) prin care organul judiciar asigură îndeplinirea de către părţi şi celelalte persoane care participă la proces a obligaţiilor lor procesuale şi garantează executarea pedepsei şi repararea pagubei produse prin infracţiune.

„[…] De altfel, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, aşa cum se prevede în alin. (1) al art. 91¹ Cod de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută, potrivit art. 221 şi 228 Cod de procedură penală, atât in personam, cât şi in rem.”

Deoarece până în prezent nu au intervenit elemente noi de natură să determine schimbarea acestei jurisprudenţe, considerentele deciziilor mai sus menţionate îşi păstrează valabilitatea şi în cauza de faţă.

Curtea mai constată că însăşi instanţa europeană a validat prevederile legale contestate prin cauza Dumitru Popescu vs România din 26 aprilie 2007. Astfel, după ce a reţinut existenţa unei încălcări a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislaţia în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr. 281/2003 şi Legea nr. 356/2006) există numeroase garanţii în materie de interceptare şi de transcriere a comunicaţiilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nepertinente. Aşa fiind, dispoziţiile art. 91¹, art. 91² alin. (2) şi art. 91⁵ Cod de procedură penală oferă protecţie împotriva amestecului arbitrar în exercitarea dreptului la viaţă privată al persoanei, legea folosind termeni cu un înţeles univoc (Curtea Constituțională, decizia nr. 1556 din 17 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 887 din 18 decembrie 2009).

Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor NU sunt mijloace de probă.

Prin interceptarea convorbirilor sau comunicărilor se înţelege interceptarea, accesul, monitorizarea, colectarea sau înregistrarea convorbirilor ori comunicărilor efectuate prin telefon, sistem informatic sau prin orice alt mijloc de comunicare, precum şi înregistrarea datelor de trafic ce indică sursa, destinaţia, data, ora, dimensiunea, durata ori tipul comunicării efectuate prin telefon, sistem informatic sau prin orice alt mijloc de comunicare [art. 138 alin. (2) noul Cod de procedură penală].

Potrivit art. 138 alin. (1) noul Cod de procedură penală, constituie tehnici speciale de supraveghere sau cercetare următoarele:

a) interceptarea convorbirilor şi comunicărilor;

b) accesul la un sistem informatic;

c) supravegherea video, audio sau prin fotografiere;

d) localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice;

e) obţinerea listei convorbirilor telefonice;

f) reţinerea, predarea sau percheziţionarea trimiterilor poştale;

g) solicitarea şi obţinerea, potrivit legii, a datelor referitoare la tranzacţiile financiare, precum şi a datelor financiare ale unei persoane;

h) utilizarea investigatorilor sub acoperire;

i) constatarea unei infracţiuni de corupţie sau a încheierii unei convenţii;

j) livrarea supravegheată;

k) identificarea abonatului, proprietarului sau utilizatorului unui sistem de telecomunicaţii sau a unui punct de acces la un computer.

Serviciul Român de Informaţii este autorizat să deţină şi să folosească mijloace adecvate pentru obţinerea, verificarea, prelucrarea şi stocarea informaţiilor privitoare la siguranţa naţională, în condiţiile legii.

Potrivit art. 2 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului Român de Informaţii (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 3 martie 1992, modificată prin Legea nr. 181/1998, Ordonanţa de urgenţă nr. 72/2002 și prin Ordonanţa de urgenţă nr. 52/2003), S.R.I. organizează şi execută activităţi pentru culegerea, verificarea şi valorificarea informaţiilor necesare cunoaşterii, prevenirii şi contracarării oricăror acţiuni care constituie, potrivit legii, ameninţări la adresa siguranţei naţionale a României.

„În situaţiile care constituie ameninţări la adresa siguranţei naţionale a României, Serviciul Român de Informaţii, prin cadre stabilite în acest scop, solicită procurorului eliberarea mandatului prevăzut de art. 13 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României pentru desfăşurarea activităţilor autorizate de acesta.” (Articolul 10)

Pe de altă parte, art. 3 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României definește ameninţările la adresa siguranţei naţionale a României, ca fiind:

a) planurile şi acţiunile care vizează suprimarea sau ştirbirea suveranităţii, unităţii, independenţei sau indivizibilităţii statului român;

b) acţiunile care au ca scop, direct sau indirect, provocarea de război contra ţării sau de război civil, înlesnirea ocupaţiei militare străine (…);

c) trădarea prin ajutarea inamicului;

d) acţiunile armate sau orice alte acţiuni violente care urmăresc slăbirea puterii de stat;

e) spionajul, transmiterea secretelor de stat unei puteri sau organizaţii străine ori agenţilor acestora, procurarea ori deţinerea ilegală de documente sau date secrete de stat, în vederea transmiterii lor unei puteri sau organizaţii străine (…);

f) subminarea, sabotajul sau orice alte acţiuni care au ca scop înlăturarea prin forţă a instituţiilor democratice ale statului ori care aduc atingere gravă drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor români sau pot aduce atingere capacităţii de apărare ori altor asemenea interese ale ţării, precum şi actele de distrugere, degradare (…) a structurilor necesare bunei desfăşurări a vieţii social-economice sau apărării naţionale;

g) acţiunile prin care se atentează la viaţa, integritatea fizică sau sănătatea persoanelor care îndeplinesc funcţii importante în stat (…);

h) iniţierea, organizarea, săvârşirea sau sprijinirea în orice mod a acţiunilor totalitariste sau extremiste de sorginte comunistă, fascistă, (…) rasiste, separatiste (…);

i) actele teroriste, precum şi iniţierea sau sprijinirea în orice mod a oricăror activităţi (…);

j) atentatele contra unei colectivităţi (…);

k) sustragerea de armament, muniţie, materii explozive sau radioactive, toxice sau biologice din unităţile autorizate să le deţină, contrabanda cu acestea (…) precum şi portul de armament sau muniţie, fără drept, dacă prin acestea se pune în pericol siguranţa naţională;

l) iniţierea sau constituirea de organizaţii (…) în scopul desfăşurării vreuneia din activităţile enumerate la lit. a)-k), precum şi desfăşurarea în secret de asemenea activităţi de către organizaţii sau grupări constituite potrivit legii.”

Activitatea de informaţii pentru realizarea siguranţei naţionale se execută de Serviciul Român de Informaţii, organul de stat specializat în materia informaţiilor din interiorul ţării (…)

Potrivit art. 13, situaţiile prevăzute de art. 3 constituie temei legal pentru a se solicita procurorului, în cazuri justificate, cu respectarea prevederilor Codului de procedură penală, autorizarea efectuării unor acte, în scopul culegerii de informaţii, constând în: interceptarea comunicaţiilor (…)

Actul de autorizare se emite la cererea organelor cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale, de către procurori anume desemnaţi de procurorul general al României. (…) procurorul (…) emite un mandat care trebuie să conţină: aprobarea pentru categoriile de comunicaţii care pot fi interceptate, categoriile de informaţii, documente sau obiecte care pot fi obţinute; identitatea persoanei, dacă este cunoscută, ale cărei comunicaţii trebuie interceptate ori care se află în posesia datelor informaţiilor, documentelor sau obiectelor ce trebuie obţinute; (…) descrierea generală a locului în care urmează a fi executat mandatul; durata de valabilitate a mandatului.

Durata de valabilitate a mandatului nu poate depăşi 6 luni. În cazuri întemeiate, procurorul general poate prelungi, la cerere, durata mandatului, fără a se putea depăşi, de fiecare dată, 3 luni.

Orice cetăţean care se consideră vătămat în mod nejustificat prin activităţile care fac obiectul mandatului (procurorului) se poate adresa cu plângere procurorului anume desemnat, ierarhic superior procurorului care a emis mandatul.

În Cauza Dumitru Popescu vs României (nr. 2) (Cererea nr. 71.525/01), hotărârea din 26 aprilie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 830 din 5 decembrie 2007, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a III-a, constată faptul că plângerea reclamantului se referă, pe de o parte, la încălcarea prevederilor legale din dreptul naţional în materia interceptărilor telefonice, în absenţa unei autorizaţii eliberate de procuror pe numele său, iar pe de altă parte vizează inexistenţa unei baze legale cuprinzătoare în dreptul român, pentru a se putea proceda la ascultarea convorbirilor telefonice, în absenţa unei legi care să ofere suficiente garanţii împotriva arbitrarului. Convorbirile telefonice ce intră în noţiunile de „viaţă privată” şi „corespondenţă” în sensul art. 8 § 1, interceptarea lor, memorarea datelor astfel obţinute şi eventuala lor utilizare în cadrul urmăririi penale îndreptate împotriva reclamantului se analizează drept o „ingerinţă a unei autorităţi publice” în exercitarea dreptului garantat de art. 8 (a se vedea, printre altele, hotărârile Malone vs Regatul Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin vs Franţa şi Huvig vs Franţa din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford vs Regatul Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1016-1017, § 48; Aalmoes şi alţi vs Olanda, decizia nr. 16.269/02, 25 noiembrie 2004).

În această privinţă, trebuie reamintit faptul că expresia “prevăzută de lege” impune nu numai respectarea dreptului intern, ci se referă şi la calitatea legii, care trebuie să fie compatibilă cu principiul preeminenţei dreptului (Halford, § 49; Aalmoes şi alţi 112,; Khan vs Regatul Unit, nr. 35.394/97, § 26, CEDO 2000-V). În contextul supravegherii secrete exercitate de autorităţile publice, dreptul intern trebuie să ofere o protecţie împotriva intervenţiei arbitrarului în exercitarea dreptului unui individ prin raportare la art. 8. În plus, legea trebuie să folosească termeni suficient de clari pentru a le indica persoanelor, de o manieră satisfăcătoare, circumstanţele şi condiţiile în care abilitează autorităţile publice să ia astfel de măsuri secrete (Malone, § 67; Weber şi Saravia vs Germania (dec.), nr. 54.934/00, § 93, CEDO 2006-…). Dacă, indiferent care ar fi sistemul, nu se poate înlătura niciodată complet eventualitatea unei acţiuni nelegitime a unui funcţionar de rea-credinţă, neglijent sau prea zelos, elementele care contează în vederea exercitării controlului Curţii în cauză sunt probabilitatea unei asemenea acţiuni şi garanţiile oferite pentru a se proteja împotriva acesteia (Klass, § 59; Aalmoes şi alţi 112).

Referitor la temeiul legal al ingerinţei, în speţă, dacă nu se contestă faptul că a avut loc o ingerinţă în dreptul reclamantului la respectarea vieţii private, părţile nu sunt de acord în ceea ce priveşte temeiul său legal: potrivit reclamantului, ar fi vorba de dispoziţiile Legii nr. 14/1992 privind organizarea Serviciului Român de Informaţii, considerată deja de Curte ca fiind incompatibilă cu art. 8 § 2 din Convenţie în Cauza Rotaru c. României ([MC], nr. 28.341/95, §§ 61-63, CEDO 2000-V), în timp ce, în opinia Guvernului, ar fi vorba de Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională (Dumitru Popescu, § 62).

Curtea admite – după exemplul Guvernului – că prezenta cauză prezintă similitudini cu Cauza Klass vs Germaniei (Hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28), în măsura în care ingerinţa în dreptul la respectarea vieţii private a reclamantului viza şi apărarea siguranţei naţionale. În această materie, Curtea a admis că existenţa unor dispoziţii legale atribuind competenţe de supraveghere secretă a corespondenţei şi a telecomunicaţiilor, putea, într-o situaţie excepţională, să se dovedească necesară într-o societate democratică şi că legiuitorul naţional se bucura de o anumită putere discreţionară, care nu era însă nelimitată (Klass, § 49 in fine). (Dumitru Popescu, § 68).

Este adevărat că, în timp ce cauza Klass a oferit prilejul constatării neîncălcării art. 8, motivat de faptul că legea germană privind siguranţa naţională (Legea „G10”) cuprindea garanţii adecvate şi suficiente pentru a proteja indivizii de eventualele abuzuri ale autorităţilor (a se vedea, în acelaşi sens, şi Weber şi Saravia, § 137), Curtea nu este convinsă că în cauza de faţă este vorba de aceeaşi situaţie. Într-adevăr, analiza detaliată a cerinţelor legislaţiei române aplicabile şi a impedimentelor de fapt eventual întâlnite de orice persoană care se consideră lezată de o măsură de interceptare a comunicaţiilor sale reliefează absenţa unor garanţii adecvate, situaţie care este incompatibilă cu gradul minim de protecţie impus de preeminenţa dreptului într-o societate democratică (Dumitru Popescu, § 69).

Rezultă că aceste modificări legislative, pe care trebuie să le remarcăm, sunt mult ulterioare faptelor denunţate de reclamant. Mai mult, trebuie constatat că, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală prin Legile nr. 281/2003 şi 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potenţiale ameninţări la adresa siguranţei naţionale par să poată fi dispuse în prezent şi de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Acest lucru este confirmat de recenta decizie a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 16 ianuarie 2007, prin care judecătorul constituţional, sesizat de o instanţă naţională ce susţinea tocmai neconstituţionalitatea art. 13, motivat de faptul că acesta permitea eludarea garanţiilor prevăzute de Codul de procedură penală în materie de interceptare a comunicaţiilor, a invocat caracterul special al Legii nr. 51/1991, pentru a justifica aplicarea sa în cazul unor fapte ulterioare intrării în vigoare a noii proceduri prevăzute de Cod de procedură penală (Dumitru Popescu, § 84).

În lumina circumstanţelor speţei, Curtea consideră că reclamantul nu s-a bucurat de gradul minim de protecţie împotriva arbitrarului, impus de art. 8 din Convenţie (Dumitru Popescu, § 85).

Curtea reliefează că nelegalitatea ascultărilor convorbirilor telefonice invocată de reclamant în faţa judecătorilor naţionali se raportează exclusiv la încălcarea prevederilor naţionale legale, ca urmare a lipsei autorizaţiei parchetului care să-l vizeze personal pe reclamant şi a transcrierii integrale a convorbirilor interceptate de serviciile speciale. Reclamantul nu a negat niciodată conţinutul înregistrărilor în litigiu şi nici nu le-a contestat autenticitatea, nici în faţa instanţelor naţionale (a se vedea, per a contrario, Schenk, § 47) şi nici măcar în faţa Curţii. Dacă ar fi acţionat astfel, s-ar fi putut pune o întrebare distinctă din perspectiva art. 6 sau 13 din Convenţie, în măsura în care, aşa cum reiese din motivarea Încheierii de şedinţă a Tribunalului Militar Teritorial Bucureşti din data de 5 februarie 1999, singura autoritate naţională care ar fi putut atesta realitatea şi fiabilitatea înregistrărilor era chiar cea însărcinată să intercepteze convorbirile, să le redea în scris şi să le certifice autenticitatea şi ale cărei independenţă şi imparţialitate puteau fi puse la îndoială din acest motiv (mutatis mutandis, Rotaru, §§ 67-73; Schenk, § 77; Khan, § 38). (Dumitru Popescu, § 109).

INTERCEPTAREA ŞI ÎNREGISTRAREA CONVORBIRILOR SAU COMUNICĂRILOR EFECTUATE PRIN TELEFON SAU PRIN ORICE MIJLOC ELECTRONIC DE COMUNICARE

Prin Încheierea din 28 aprilie 2009, pronunţată în Dosarul nr. 2.910/83/2006, Curtea de Apel Oradea – Secţia penală şi pentru cauze cu minori a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 91¹, art. 91² alin. (2) şi art. 91⁵ Cod de procedură penală, a dispoziţiilor art. 10 alin. (4) teza a doua din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 43/2002 privind Direcţia Naţională Anticorupţie, precum şi a dispoziţiilor art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, excepţie ridicată în dosarul nr. 2.910/83/2006 al Curţii de Apel Oradea – Secţia penală şi pentru cauze cu minori.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul acesteia susţine că prevederile art. 91¹, art. 91² alin. (2) şi art. 91⁵ Cod de procedură penală afectează dispoziţiile constituţionale ale art. 28, raportat la art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi ale art. 53 şi art. 21 alin. (3), coroborat cu art. 6 din aceeaşi convenţie, deoarece procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală ar putea dispune interceptarea audiovideo înainte de începerea urmăririi penale, respectiv înainte de declanşarea procesului penal sau înainte de săvârşirea unei infracţiuni.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că dispoziţiile Cod de procedură penală referitoare la interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicare au mai fost supuse controlului său, prin raportare la critici similare. Astfel, prin Decizia nr. 1.556 din 17 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 887 din 18 decembrie 2009, Curtea Constituţională a respins ca nefondată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 91¹, art. 91² alin. (2) şi art. 91⁵ Cod de procedură penală. Cu acel prilej a statuat că interceptările şi înregistrările audio sau video sunt însoțite de suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării.

De asemenea, Curtea a mai statuat că „nu poate fi primită nici susţinerea potrivit căreia dispoziţiile legale criticate contravin prevederilor constituţionale ale art. 28 şi 53, deoarece înseşi textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenţei nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucţiei penale. Astfel, societăţile democratice sunt ameninţate de un fenomen infracţional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea ameninţări şi de a supraveghea elementele subversive ce acţionează pe teritoriul lor. Aşa fiind, asemenea dispoziţii legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securităţii naţionale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârşirii de infracţiuni”.

Curtea Constituţională arată că însăşi instanţa europeană a validat prevederile legale contestate prin Cauza Dumitru Popescu vs România din 26 aprilie 2007. Astfel, după ce a reţinut existenţa unei încălcări a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislaţia în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr. 281/2003 privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală şi a unor legi speciale şi Legea nr. 356/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi) există numeroase garanţii în materie de interceptare şi de transcriere a comunicaţiilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nepertinente. Aşa fiind, dispoziţiile legale criticate oferă protecţie împotriva amestecului arbitrar în exercitarea dreptului la viaţă privată al persoanei, legea folosind termeni cu un înţeles univoc.

În ceea ce priveşte critica referitoare la dispoziţiile Cod de procedură penală, prin Decizia nr. 1.556/2009, Curtea constată că acestea au fost deja supuse controlului său prin raportare la critici similare. Astfel cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 962 din 25 iunie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 13 august 2009, şi Deciziei nr. 410 din 10 aprilie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 338 din 1 mai 2008, au fost respinse ca nefondate excepţii similare, reţinându-se în esenţă că interceptările şi înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excedează competenţei Curţii Constituţionale, întrucât, potrivit alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, „Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată [… ]”.

De asemenea, Curtea a statuat că „actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise şi bine determinate a altor instituţii şi care au ca scop verificarea şi completarea informaţiilor deţinute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanţiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigaţiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existenţa certă a unei urmăriri penale începute” (subl. ns.). În acest sens, Curtea reţine că măsurile procesuale reprezintă totalitatea mijloacelor de constrângere (măsuri de prevenţie, de ocrotire şi siguranţă, asigurătorii, ce privesc restituirea lucrurilor ori restabilirea situaţiei anterioare) prin care organul judiciar asigură îndeplinirea de către părţi şi celelalte persoane care participă la proces a obligaţiilor lor procesuale şi garantează executarea pedepsei şi repararea pagubei produse prin infracţiune.

„De altfel, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, aşa cum se prevede în alin. (1) al art. 91¹ Cod de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută, potrivit art. 221 şi 228 Cod de procedură penală, atât in personam, cât şi in rem.”

Cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 410 din 10 aprilie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 338 din 1 mai 2008, a respins ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 91¹ Cod de procedură penală, reţinând, în esenţă, că interceptările şi înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării.

De asemenea, nu poate fi primită nici susţinerea potrivit căreia dispoziţiile legale criticate contravin prevederilor constituţionale ale art. 28 şi 53, deoarece înseşi textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenţei nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucţiei penale. Astfel, societăţile democratice sunt ameninţate de un fenomen infracţional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea ameninţări şi de a supraveghea elementele subversive ce acţionează pe teritoriul lor. Aşa fiind, asemenea dispoziţii legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securităţii naţionale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârşirii de infracţiuni.

Distinct de considerentele Deciziei nr. 962/2009, Curtea mai constată că dispoziţiile legale criticate nu permit, aşa cum în mod eronat susţine autorul excepţiei, administrarea mijloacelor de probă în afara procesului penal, adică în faza actelor premergătoare. Dacă ar fi aşa, în mod evident o astfel de instrumentare poate fi cenzurată în faţa instanţelor de judecată. Nu se poate admite însă ideea înfrângerii prezumţiei de constituţionalitate ca urmare a aplicării unor dispoziţii legale în contradicţie cu legea ori cu principiile fundamentale.

Actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise şi bine determinate a altor instituţii şi care au ca scop verificarea şi completarea informaţiilor deţinute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanţiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigaţiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existenţa certă a unei urmăriri penale începute.

De altfel, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, aşa cum se prevede în alin. (1) al art. 91¹ Cod de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută, potrivit art. 221 şi 228 Cod de procedură penală, atât in personam, cât şi in rem. În plus, textul stabileşte în termeni fără echivoc că înregistrarea audio sau video se dispune dacă sunt date privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni, prin această a doua alternativă înţelegându-se evident şi situaţiile ce intră în sfera actelor de punere în executare a hotărârii de a săvârşi infracţiunea în acord cu art. 20 Cod penal referitor la tentativă, şi nu în sfera unor simple acte de pregătire.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, prin Decizia nr. 410/2008, Curtea constată că susţinerile autorului excepţiei în ce priveşte lipsa garanţiilor procedurale privind respectarea dreptului la un proces echitabil nu sunt întemeiate. De asemenea, este neîntemeiată şi susţinerea privind imposibilitatea inculpatului de a lua cunoştinţă despre conţinutul interceptărilor efectuate şi, eventual, de a se apăra demonstrând că înregistrările şi interceptările sunt nejustificate ori neîntemeiate, deoarece, potrivit dispoziţiilor art. 91³ alin. (4) Cod de procedură penală, la prezentarea materialului de urmărire penală, procurorul este obligat să prezinte învinuitului sau inculpatului procesele-verbale în care sunt redate convorbirile înregistrare şi să asigure, la cerere, ascultarea acestora. De asemenea, potrivit art. 91⁶ alin. (1) din acelaşi cod, mijloacele de probă referitoare la interceptările şi înregistrările audio sau video pot fi supuse expertizei tehnice la cererea procurorului, a părţilor interesate sau din oficiu de către instanţa de judecată. Iată că legislaţia procedurală penală română asigură controlul prin justiţie şi în acest domeniu, judecătorul având datoria să examineze valabilitatea acestora sub toate aspectele legalităţii şi temeiniciei autorizării şi efectuării înregistrărilor.

În acest sens s-a pronunţat şi Curtea de la Strasbourg în speţa Coban (Asim Babuscum) vs Spania din 6 mai 2003, când reclamantul invoca nulitatea înregistrărilor convorbirilor sale telefonice, întrucât nu îndeplineau condiţiile de legalitate şi proporţionalitate. După ce a reamintit faptul că admisibilitatea probelor este o problemă ce ţine de reglementările naţionale şi că revine jurisdicţiilor naţionale să aprecieze elementele care le sunt prezentate, instanţa europeană a stabilit că respectiva condamnare penală a intervenit în urma unei proceduri contradictorii pe baza probelor discutate de părţi. Reclamantul a avut posibilitatea de a interoga martorii audiaţi şi de a contracara depoziţiile care îi erau defavorabile. De asemenea, în privinţa înregistrărilor convorbirilor telefonice, s-a constat că instanţele naţionale au confirmat legalitatea strângerii acestor probe, iar reclamantul ar fi putut face observaţii în faţa judecătorului cu privire la aceste înregistrări, care nu au constituit, de altfel, singurul mijloc de probă invocat de acuzare. În acelaşi context, şi în cauza Klimentyev vs Rusia din 16 noiembrie 2006, Curtea de la Strasbourg a statuat că, pentru a asigura dreptul la un proces echitabil, este esenţial ca toate probele să fie prezentate de faţă cu acuzatul, în cadrul unei audieri publice, pentru a se putea oferi contraargumente. Acest lucru nu înseamnă totuşi că declaraţiile martorilor trebuie făcute în faţa tribunalului pentru a fi admise ca mijloace de probă. Utilizarea declaraţiilor din faza de instrucţie penală a cazului nu încalcă, în principiu, articolul 6 § 3 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, atât timp cât se respectă dreptul la apărare. De regulă, acest drept impune ca acuzatul să aibă ocazia de a pune întrebări martorului care depune mărturie împotriva sa, fie atunci când face aceste declaraţii, fie într-un stadiu ulterior al procedurilor.

În plus, întorcându-ne la analiza Deciziei nr. 173/2010, Curtea Constituţională arată că însăşi instanţa europeană a validat prevederile legale contestate prin Cauza Dumitru Popescu vs România din 26 aprilie 2007 (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a III-a, Hotărârea din 26 aprilie 2007, Cererea nr. 71.525/01), publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 830 din 5 decembrie 2007). Astfel, după ce a reţinut existenţa unei încălcări a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislaţia în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr. 281/2003 privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală şi a unor legi speciale şi Legea nr. 356/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi) există numeroase garanţii în materie de interceptare şi de transcriere a comunicaţiilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nepertinente. Aşa fiind, dispoziţiile legale criticate oferă protecţie împotriva amestecului arbitrar în exercitarea dreptului la viaţă privată al persoanei, legea folosind termeni cu un înţeles univoc.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată faptul că plângerea reclamantului se referă, pe de o parte, la încălcarea prevederilor legale din dreptul naţional în materia interceptărilor telefonice, în absenţa unei autorizaţii eliberate de procuror pe numele său, iar pe de altă parte vizează inexistenţa unei baze legale cuprinzătoare în dreptul român, pentru a se putea proceda la ascultarea convorbirilor telefonice, în absenţa unei legi care să ofere suficiente garanţii împotriva arbitrarului. Convorbirile telefonice ce intră în noţiunile de „viaţă privată” şi „corespondenţă” în sensul art. 8 § 1, interceptarea lor, memorarea datelor astfel obţinute şi eventuala lor utilizare în cadrul urmăririi penale îndreptate împotriva reclamantului se analizează drept o „ingerinţă a unei autorităţi publice” în exercitarea dreptului garantat de art. 8 (a se vedea, printre altele, hotărârile Malone vs Regatul Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin vs Franţa şi Huvig vs Franţa din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford vs Regatul Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1016-1017, § 48; Aalmoes şi alţi vs Olanda (dec.), nr. 16.269/02, 25 noiembrie 2004).

În această privinţă, trebuie reamintit faptul că expresia „prevăzută de lege” impune nu numai respectarea dreptului intern, ci se referă şi la calitatea legii, care trebuie să fie compatibilă cu principiul preeminenţei dreptului (Halford, § 49; Aalmoes şi alţi 112; Khan vs Regatul Unit, nr. 35.394/97, § 26, CEDO 2000-V). În contextul supravegherii secrete exercitate de autorităţile publice, dreptul intern trebuie să ofere o protecţie împotriva intervenţiei arbitrarului în exercitarea dreptului unui individ prin raportare la art. 8. În plus, legea trebuie să folosească termeni suficient de clari pentru a le indica persoanelor, de o manieră satisfăcătoare, circumstanţele şi condiţiile în care abilitează autorităţile publice să ia astfel de măsuri secrete (Malone, § 67; Weber şi Saravia vs Germania (dec.), nr. 54.934/00, § 93, CEDO 2006…). Dacă, indiferent care ar fi sistemul, nu se poate înlătura niciodată complet eventualitatea unei acţiuni nelegitime a unui funcţionar de rea-credinţă, neglijent sau prea zelos, elementele care contează în vederea exercitării controlului Curţii în cauză sunt probabilitatea unei asemenea acţiuni şi garanţiile oferite pentru a se proteja împotriva acesteia (Klass, § 59; Aalmoes şi alţi).

1. Referitor la temeiul legal al ingerinţei

În cauza Dumitru Popescu vs România, dacă nu se contestă faptul că a avut loc o ingerinţă în dreptul reclamantului la respectarea vieţii private, părţile nu sunt de acord în ceea ce priveşte temeiul său legal: potrivit reclamantului, ar fi vorba de dispoziţiile Legii nr. 14/1992 privind organizarea Serviciului Român de Informaţii, considerată deja de Curte ca fiind incompatibilă cu art. 8 § 2 din Convenţie în cauza Rotaru vs România ([MC], nr. 28.341/95, §§ 61-63, CEDO 2000-V), în timp ce, în opinia Guvernului, ar fi vorba de Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională.

Curtea admite, potrivit exemplului Guvernului, că acele constatări pe care le-a formulat în cauza Rotaru, citată de reclamant, nu sunt direct aplicabile în cauza de faţă. Într-adevăr, obiectul litigiului prezentat Curţii în cauza respectivă nu se referea la măsuri de supraveghere secretă autorizate de parchet în temeiul Legii nr. 51/1991 privind siguranţa naţională, ci la păstrarea şi utilizarea de către Serviciul Român de Informaţii a datelor obţinute de fostele organe de securitate ale statului, referitoare la viaţa privată a domnului Rotaru, precum şi la imposibilitatea acestuia de a le combate (Rotaru, §§ 61-63).

Totuşi, trebuie constatat faptul că infracţiunea de contrabandă cu ţigări, de comiterea căreia era suspectat reclamantul, nu este enumerată în art. 3 din Legea nr. 51/1991 printre acţiunile ce constituie ameninţări la adresa siguranţei naţionale, care ar fi justificat, în opinia Guvernului, interceptarea comunicaţiilor sale: legea în cauză se referă în mod expres la infracţiunea de contrabandă cu materiale explozive sau radioactive, şi nu la contrabanda cu ţigări (§ 41). Numai o interpretare extensivă a art. 3 din Legea nr. 51/1991 ar permite considerarea acestei dispoziţii drept un temei legal al ingerinţei, dacă sunt avute în vedere circumstanţele în care a avut loc contrabanda cu ţigări, şi anume pe un aeroport militar, ceea ce ar fi putut afecta, într-adevăr, capacitatea de apărare a ţării.

Presupunând că ingerinţa în viaţa privată a reclamantului ar fi avut un astfel de temei în dreptul intern, pentru ca aceasta să nu ducă la încălcarea art. 8, este necesar să fi fost respectate condiţiile prevăzute de legea naţională pentru autorizarea ascultărilor telefonice de către serviciile speciale şi, în acest caz, să fi existat în lege suficiente garanţii pentru ca autorităţile să nu poată lua măsuri arbitrare care să aducă atingere dreptului reclamantului la respectarea vieţii private.

2. Asupra respectării cerinţelor prevăzute de lege în materia interceptării convorbirilor telefonice

Din probele administrate la dosar nu reiese în mod clar dacă procurorul a emis o autorizaţie pentru a permite explicit ascultarea convorbirilor reclamantului, aşa cum prevede în mod expres art. 13 din Legea nr. 51/1991, sau dacă interceptările în litigiu au fost efectuate din întâmplare în cadrul interceptărilor ce au fost autorizate pentru convorbirile unei persoane de origine arabă, J.A.A. Potrivit observaţiilor iniţiale ale Guvernului, ar fi vorba mai degrabă de această ultimă ipoteză, la care subscrie reclamantul, contestând că ar fi existat o autorizaţie care să-l vizeze personal. Acest argument pare să fie contrazis de motivarea deciziilor Curţii Militare de Apel şi Curţii Supreme de Justiţie, care indică faptul că ar fi existat, în dosarul instanţei, un mandat emis de Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, ce autoriza interceptarea convorbirilor domnului Popescu (§§ 35 şi 38). Pe de altă parte, Guvernul se referă, de asemenea, în observaţiile sale complementare, la un mandat de interceptare pe care procurorul l-ar fi emis la o dată ulterioară primelor interceptări ale convorbirilor reclamantului şi care l-ar fi vizat personal de această dată (§ 51 in fine).

În orice caz, existenţa sau inexistenţa unei astfel de autorizaţii nu constituie un element decisiv deoarece, presupunând chiar că aceasta ar fi existat şi că cerinţele dreptului intern în materie de interceptare a convorbirilor telefonice ar fi fost respectate, rămâne de analizat dacă legea însăşi – în redactarea de la data faptelor – era susceptibilă să-l protejeze pe reclamant împotriva arbitrarului autorităţilor, prevăzând garanţii suficiente într-un domeniu atât de sensibil cum este dreptul la respectarea vieţii private.

3. Asupra garanţiilor prevăzute de lege pentru asigurarea gradului minim de protecţie impus de preeminenţa dreptului într-o societate democratică

Curtea admite – după exemplul Guvernului – că prezenta cauză prezintă similitudini cu Cauza Klass vs Germania (Hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28), în măsura în care ingerinţa în dreptul la respectarea vieţii private a reclamantului viza şi apărarea siguranţei naţionale. În această materie, Curtea a admis că existenţa unor dispoziţii legale atribuind competenţe de supraveghere secretă a corespondenţei şi a telecomunicaţiilor, putea, într-o situaţie excepţională, să se dovedească necesară într-o societate democratică şi că legiuitorul naţional se bucura de o anumită putere discreţionară, care nu era însă nelimitată (Klass, § 49 in fine).

Este adevărat că, în timp ce cauza Klass a oferit prilejul constatării neîncălcării art. 8, motivat de faptul că legea germană privind siguranţa naţională (Legea „G10”) cuprindea garanţii adecvate şi suficiente pentru a proteja indivizii de eventualele abuzuri ale autorităţilor (a se vedea, în acelaşi sens, şi Weber şi Saravia, § 137), Curtea nu este convinsă că în cauza de faţă este vorba de aceeaşi situaţie. Într-adevăr, analiza detaliată a cerinţelor legislaţiei române aplicabile şi a impedimentelor de fapt eventual întâlnite de orice persoană care se consideră lezată de o măsură de interceptare a comunicaţiilor sale reliefează absenţa unor garanţii adecvate, situaţie care este incompatibilă cu gradul minim de protecţie impus de preeminenţa dreptului într-o societate democratică.

a) Lipsa de independenţă a autorităţilor competente să autorizeze ingerinţa

Pentru început, trebuie constatat că, în caz de ameninţare la adresa siguranţei naţionale, convorbirile telefonice puteau fi interceptate, în temeiul art. 13 din Legea nr. 51/1991, de către serviciile speciale ale Serviciului Român de Informaţii pentru o durată de 6 luni, cu simpla autorizare a procurorului (§41). Acesta avea dreptul, la cererea serviciilor speciale, să prelungească ulterior durata interceptărilor pentru termene de câte 3 luni, consecutiv, fără ca legea să prevadă vreo limită temporală (a se vedea, per a contrario, hotărârile Klass, §§ 51-52, Prado Bugallo vs Spania, nr. 58.496/00, § 29, 18 februarie 2003, şi Valenzuela Contreras vs Spania, Culegerea 1998-V, § 60).

În acest caz era vorba, în mod cert, de măsuri ce încalcă grav dreptul la respectarea vieţii private a particularilor, lăsate la discreţia procurorului. Or, Curtea a statuat deja că procurorii români, acţionând în calitate de magistraţi ai ministerului public, nu îndeplineau cerinţa de a fi independenţi faţă de puterea executivă (Vasilescu vs România, hotărârea din 22 mai 1998, Culegerea 1998 III, p. 1075, §§ 40, 41, Pantea vs România, nr. 33.343/96, §§ 238-239, CEDO 2003-VI).

b) Lipsa oricărui control a priori al autorizaţiilor date de procuror

Curtea a constatat deja că deciziile procurorului nu puteau fi atacate, la data faptelor, în faţa unui organ jurisdicţional independent şi imparţial, singura cale de recurs prevăzută de lege împotriva unor astfel de decizii fiind contestaţia în faţa procurorului ierarhic superior (a se vedea, mutatis mutandis, Rupa vs România (dec.), 14 decembrie 2004, nr. 58.478/00).

Autorizaţia procurorului de a proceda la interceptarea convorbirilor nu era, aşadar, susceptibilă, la data faptelor, de vreun control a priori din partea unui judecător sau a unei autorităţi independente, fie că era vorba de un control din oficiu sau la cererea părţii în cauză; din lectura dispoziţiilor naţionale în vigoare reiese faptul că persoanele ce făceau obiectul interceptărilor propriilor convorbiri nu erau, de altfel, informate în niciun moment cu privire la acest aspect, iar legea nu prevedea nicio posibilitate de a introduce un recurs în faţa unei instanţe (a se vedea, per a contrario, Kruslin, § 34).

c) Lipsa oricărui control a posteriori al temeiniciei interceptării din partea unei autorităţi independente şi imparţiale

O persoană ale cărei convorbiri au fost puse sub ascultare şi care a fost trimisă în judecată ca urmare a faptelor dezvăluite prin acest mijloc nu putea să beneficieze nici de un control a posteriori al temeiniciei interceptării convorbirilor sale din partea unei autorităţi judiciare independente şi imparţiale.

Articolul 91^1-5Cod de procedură penală nu obliga nici serviciile secrete, nici procurorul să depună la dosarul instanţei sesizate cu o acuzaţie penală documentaţia pe care acestea s-au bazat atunci când au solicitat şi, respectiv, au autorizat interceptarea convorbirilor, aşa cum a arătat în mod expres reclamantul în excepţia sa de neconstituţionalitate a art. 91^1-5 Cod de procedură penală (§ 22).

Or, aceste lacune ale legii par să fi condus, în speţă, la o imposibilitate pentru instanţele sesizate cu acuzaţia penală îndreptată împotriva reclamantului de a verifica temeinicia autorizaţiei emise de parchet; astfel, aceste instanţe s-au limitat la a controla respectarea condiţiilor de formă în ceea ce priveşte interceptările propriu-zise, procesele-verbale şi transcrierile convorbirilor interceptate (§§ 28, 29, 35 şi 38).

În opinia Curţii, simpla posibilitate pentru un particular – prevăzută de art. 16 in fine din Legea nr. 51/1991 – de a sesiza comisiile pentru apărare şi ordine publică ale celor două camere ale Parlamentului naţional nu ar putea compensa lipsa oricărui control a priori sau a posteriori al interceptărilor de către o autoritate judiciară independentă şi imparţială. Aşa cum era reglementat de lege, controlul exercitat de puterea legislativă părea mai degrabă teoretic şi, în orice caz, lipsit de efect practic pentru individ, în măsura în care o persoană pusă sub ascultare nu era încunoştinţată de existenţa unor astfel de măsuri secrete în privinţa sa. Mai mult, legea nu prevedea nicio sancţiune sau măsură pe care comisiile parlamentare ar fi putut să le ia în caz de încălcare a legii de către autorităţile ce au efectuat sau au autorizat interceptările (a se vedea, per a contrario, Klass, §§ 53 şi 55).

d) Lipsa garanţiilor referitoare la păstrarea caracterului intact şi complet al înregistrărilor şi distrugerea acestora

Legea nu obliga procurorul să precizeze în autorizaţie numerele de telefon puse sub ascultare, nici nu prevedea garanţii pentru a păstra caracterul intact şi complet al înregistrărilor (mutatis mutandis, Prado Bugallo, § 30 in fine; Kruslin, § 35). În speţă, este de necontestat faptul că parchetul a depus la dosarul instanţei unele transcrieri fragmentare ale conversaţiilor telefonice ale reclamantului puse sub ascultare (§§ 29 şi 35). Acest aspect nu este, prin el însuşi, incompatibil cu cerinţele art. 8. Curtea poate admite că în anumite cazuri ar fi excesiv, fie chiar şi numai din punct de vedere practic, să se transcrie şi să se depună la dosarul unei cauze toate conversaţiile interceptate de la un post telefonic. Desigur, acest lucru ar putea încălca alte drepturi, cum ar fi, de exemplu, dreptul la respectarea vieţii private a altor persoane care au efectuat apeluri de la postul pus sub ascultare. În acest caz, persoanei interesate trebuie să i se ofere posibilitatea de a asculta înregistrările sau de a le contesta veridicitatea, de unde rezultă necesitatea de a le păstra intacte până la sfârşitul procesului penal şi, de o manieră mai generală, de a depune la dosarul de urmărire penală probe pe care le apreciază pertinente pentru apărarea intereselor sale.

Legea nu cuprindea nici precizări referitoare la circumstanţele în care informaţiile obţinute prin intermediul ascultărilor telefonice puteau fi distruse (mutatis mutandis, Amann vs Elveţiei [MC], nr. 27.798/95, § 78, CEDO 2000-II; a se vedea, per a contrario, § 52).

e) Lipsa de independenţă a autorităţii care ar fi putut certifica realitatea şi fiabilitatea înregistrărilor

Din motivarea încheierii de şedinţă a Tribunalului Militar Teritorial Bucureşti din 5 februarie 1999 (§ 21) reiese că singura autoritate naţională care ar fi putut să certifice realitatea şi fiabilitatea înregistrărilor, procedând la o comparare a vocilor, era Serviciul Român de Informaţii, adică tocmai autoritatea care era însărcinată să intercepteze convorbirile, să le transcrie şi să le certifice autenticitatea, autoritate a cărei independenţă şi imparţialitate puteau, din acest motiv, să fie puse la îndoială (a se vedea, mutatis mutandis, Hugh Jordan vs Regatul Unit, nr. 24.746/94, §§ 106, 4 mai 2001; McKerr vs Regatul Unit, nr. 28.883/95, § 112, CEDO 2001 III; Ogur vs Turcia, [MC] nr. 21.954/93, CEDO 1999-III, §§ 91-92).

Era vorba de un obstacol de fapt susceptibil de a descuraja – după exemplul unui obstacol de drept – persoanele care ar fi dorit să reclame eventuale abuzuri ale autorităţilor. În acest sens, Curtea consideră că, din moment ce există o îndoială în ceea ce priveşte realitatea sau fiabilitatea unei înregistrări, ar trebui să existe o posibilitate clară şi efectivă ca aceasta să fie supusă unei expertize efectuate de un centru public ori privat independent de cel care a efectuat ascultările.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că, în prezent, Codul de procedură penală român cuprinde numeroase garanţii în materie de interceptare şi transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nerelevante; acest lucru este certificat de Legile nr. 281/2003 şi nr. 356/2006 privind modificarea Codului de procedură penală, care impun ca operaţiunile de interceptare şi înregistrare a comunicaţiilor efectuate prin telefon sau prin orice alt mijloc electronic să fie realizate în baza unei autorizaţii motivate, dată de un judecător (§§ 45-46).

De asemenea, din observaţiile complementare ale Guvernului reiese că, de acum înainte, controlul fiabilităţii înregistrărilor este de competenţa Institutului Naţional de Expertiză Criminalistică, care acţionează sub autoritatea Ministerului Justiţiei şi ai cărui experţi au calitatea de funcţionar public, fiind complet independenţi faţă de autorităţile competente cu interceptarea sau transcrierea convorbirilor puse sub ascultare (§54). Rezultă că aceste modificări legislative sunt mult ulterioare faptelor denunţate de reclamant.

Mai mult, trebuie constatat că, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală prin Legile nr. 281/2003 şi 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potenţiale ameninţări la adresa siguranţei naţionale par să poată fi dispuse în prezent şi de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Acest lucru este confirmat de recenta decizie a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 16 ianuarie 2007, prin care judecătorul constituţional, sesizat de o instanţă naţională ce susţinea tocmai neconstituţionalitatea art. 13, motivat de faptul că acesta permitea eludarea garanţiilor prevăzute de Codul de procedură penală în materie de interceptare a comunicaţiilor, a invocat caracterul special al Legii nr. 51/1991, pentru a justifica aplicarea sa în cazul unor fapte ulterioare intrării în vigoare a noii proceduri prevăzute de Codul de procedură penală (§ 42).

Referitor la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 10, art. 11 alin. (1) lit. d), art. 13 şi 15 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României şi art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 16 ianuarie 2007, în Decizia nr. 766 din 7 noiembrie 2006, Curtea Constituţională respinge excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 10, art. 11 alin. (1) lit. d), art. 13 şi 15 din Legea nr. 51/1991 şi ale art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002, excepţie ridicată în Dosarul nr. 28.733/2/2005 (2.827/M/2005) al Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a II-a penală şi pentru cauze cu minori şi familie.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 10 şi 11 din Legea nr. 51/1991 s-a mai pronunţat prin Decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 183 din 3 martie 2004. Referitor la celelalte dispoziţii legale atacate, Curtea reţine că în examinarea excepţiei este necesar să se ia în considerare prevederile art. 31 alin. (3) din Constituţie, în conformitate cu care dreptul la informaţie nu trebuie să prejudicieze securitatea naţională, şi prevederile art. 53 alin. (1) din Legea fundamentală, care stabilesc că exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns dacă se impune, între altele, pentru apărarea securităţii naţionale.

În raport cu aceste prevederi din Constituţie, Curtea constată că nu pot fi primite susţinerile autorilor excepţiei şi nici opinia instanţei de judecată şi punctul de vedere al Guvernului, în sensul admiterii excepţiei. De altfel, în ce priveşte punctul de vedere al Guvernului, Curtea Constituţională observă că sunt evidenţiate imperfecţiuni şi omisiuni de reglementare, a căror remediere nu intră în competenţa Curţii.

Curtea nu poate reţine existenţa unei discriminări în aplicarea legii rezultând din faptul că în cazul autorilor excepţiei de neconstituţionalitate au fost obţinute probe prin interceptarea unor convorbiri telefonice în condiţiile Legii nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României, în timp ce în alte cazuri interceptarea convorbirilor telefonice în scopul obţinerii de probe judiciare are loc pe baza prevederilor Codului de procedură penală. Justificarea diferenţei de reglementare a mijloacelor de obţinere a probelor rezidă în obiectul special al Legii nr. 51/1991 şi nu încalcă în niciun fel prevederile Constituţiei.

Probele administrate – indiferent de procedura legală urmată – vor fi evaluate uniform de instanţa de judecată, cu respectarea contradictorialităţii şi a tuturor celorlalte garanţii prevăzute de Codul de procedură penală. Faptul că o probă a fost obţinută de organul de urmărire penală în condiţiile prevăzute de Legea nr. 51/1991 nu îl împiedică pe judecător să constate, când este cazul, că această probă este neconcludentă întrucât nu corespunde realităţii sau nu face dovada faptului ori a împrejurării în legătură cu care a fost administrată. Nu există o ierarhie a probelor în funcţie de procedura legală după care au fost administrate, astfel că judecătorul are obligaţia să examineze şi să aprecieze toate probele cu aceeaşi măsură şi după aceleaşi criterii.

În aceeaşi ordine de idei, Curtea reţine că examinarea excepţiei în lumina Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu este de natură să conducă la altă consecință, deoarece convenţia nu tratează regimul probelor, admisibilitatea acestora fiind reglementată de dreptul intern.

Nu poate fi reţinută nici obiecţia că instanţa de judecată nu are acces la cunoaşterea mandatului de interceptare a convorbirilor telefonice emis de procuror, Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate prevăzând procedura de urmat în acest scop. Eventualele dificultăţi care pot apărea în această privinţă ţin de aplicarea legii, şi nu de constituţionalitatea ei, iar rezolvarea nu intră în competenţa Curţii Constituţionale. În orice caz, accesul dificil la mandatul de interceptare a convorbirilor telefonice emis în scopul şi după regulile cuprinse în Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României nu poate fi apreciat ca o împiedicare a instanţei şi a părţilor de a cunoaşte, dezbate şi evalua înseşi probele administrate, care sunt depuse de către organul de urmărire penală la dosar.

Văzând prevederile art. 31 alin. (3) şi ale art. 53 alin. (1) din Constituţia României, citate mai sus, Curtea reţine că nu se poate cere legiuitorului să admită accesul nerestricţionat la conţinutul unor mandate de interceptare a convorbirilor telefonice emise în scopul combaterii faptelor de ameninţare la adresa siguranţei naţionale prevăzute de art. 3 din Legea nr. 51/1991, fără riscul de a prejudicia grav securitatea naţională.

Nu se poate reţine nici neconstituţionalitatea prevederilor legale atacate care atribuie procurorului competenţa de a emite mandate de interceptare a convorbirilor telefonice în condiţiile Legii nr. 51/1991, întrucât acestea sunt dispoziţii de procedură, pe care legiuitorul este liber să le adopte în baza art. 126 alin. (2) din Constituţie, iar, pe de altă parte, nicio altă normă constituţională nu împiedică stabilirea unei asemenea competenţe în sarcina procurorului, care, potrivit art. 131 şi art. 132 din Legea fundamentală, este magistrat independent, reprezentând interesele generale ale societăţii şi desfăşurându-şi activitatea pe baza principiilor imparţialităţii şi legalităţii.

Nu se poate reţine neconstituţionalitatea art. 15 din Legea nr. 51/1991, care prevede un caz excepţional de efectuare de interceptări ale convorbirilor telefonice fără autorizaţie – pe o perioadă de 48 de ore -, reglementarea având suport în dispoziţiile art. 53 din Constituţie.

În sfârşit, Curtea Constituţională constată că, prin prevederile art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002, nu se încalcă principiul separaţiei puterilor în stat, deoarece declasificarea informaţiilor secrete de stat este, prin natura sa, o activitate administrativă, de resortul Guvernului, şi nu o activitate judiciară. (De asemenea, prin Decizia nr. 462 din 04/12/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 63 din 26 ianuarie 2004, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 45 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului Român de Informaţii şi ale art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin hotărârea din 29 martie 2000, pronunţată în cauza Rotaru împotriva României (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001) a decis, cu 16 voturi contra 1, că a existat o încălcare a art. 8 din convenţie.

Curtea constată că art. 8 din Legea nr. 14/1992 prevede că pot fi culese, înregistrate şi arhivate în dosare secrete informaţii vizând siguranţa naţională.Totuşi nici o reglementare internă nu prevede limite ce urmează să fie respectate în exercitarea acestei competenţe. Astfel, dreptul intern nu defineşte genul de informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane susceptibile să facă obiectul măsurilor de supraveghere, precum strângerea şi arhivarea datelor, nici împrejurările în care pot fi luate aceste măsuri şi nici procedura care trebuie urmată. De asemenea, legea nu stabileşte limite cu privire la vechimea informaţiilor deţinute şi la durata păstrării lor.

Curtea observă, de asemenea, că, deşi art. 2 din Legea nr. 14/1992 împuterniceşte autorităţile competente să autorizeze acele măsuri necesare în vederea prevenirii şi contracarării ameninţărilor la siguranţa naţională, motivul unor astfel de ingerinţe nu este suficient de precis definit.

Curtea, de asemenea, a verificat dacă există garanţii adecvate şi suficiente împotriva abuzurilor, deoarece un sistem de supraveghere secretă destinat să protejeze siguranţa naţională, motivat de ideea apărării democraţiei, creează riscul de a o submina sau chiar de a o distruge (Hotărârea Klass şi alţii vs Germania, §§ 49 – 50).

În cauza de faţă Curtea reţine că sistemul românesc de strângere şi de arhivare a informaţiilor nu furnizează astfel de garanţii, deoarece Legea nr. 14/1992 nu prevede nici o procedură de control în timpul aplicării măsurii sau după ce aceasta a încetat.

Prin urmare, Curtea constată că dreptul intern nu indică cu suficientă claritate limitele şi modalităţile de exercitare a marjei de apreciere acordate autorităţilor.

Prin urmare, deţinerea şi folosirea de către S.R.I. a unor informaţii privind viaţa privată a reclamantului nu erau măsuri „prevăzute de lege”, ceea ce este suficient pentru a se constata o încălcare a art. 8. Această încălcare dispensează Curtea de sarcina de a examina legitimitatea scopului urmărit prin măsurile dispuse şi dacă acestea erau „necesare într-o societate democratică”.

Curtea constată deci că a existat o încălcare a art. 8.

În consecință, în lumina circumstanţelor Cauzei Dumitru Popescu vs România, Curtea Europeană a Drepturilor Omului consideră că deși Codul de procedură penală cuprinde numeroase garanţii în materie de interceptare şi transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nerelevante, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală prin Legile nr. 281/2003 şi 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potenţiale ameninţări la adresa siguranţei naţionale par să poată fi dispuse în prezent şi de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Neexistând un gradul minim de protecţie împotriva arbitrarului,, oricând există pericolul condamnării României relativ la încălcarea art. 8 din Convenţie (§§ 85-86 din Hotărârea din 26 aprilie 2007, raportat la Decizia nr. 766 / 2006 a Curții Constituţionale, Hotărârea din 29 martie 2000, pronunţată în cauza Rotaru vs România).

REŢINEREA DATELOR GENERATE SAU PRELUCRATE DE FURNIZORII DE SERVICII DE COMUNICAŢII ELECTRONICE DESTINATE PUBLICULUI SAU DE REŢELE PUBLICE DE COMUNICAŢII, PRELUCRAREA DATELOR CU CARACTER PERSONAL ŞI PROTECŢIA VIEŢII PRIVATE ÎN SECTORUL COMUNICAŢIILOR ELECTRONICE

Prin decizia nr. 1258 din 08/10/2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 798 din 23 noiembrie 2009, Curtea Constituţională admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Comisariatul pentru Societatea Civilă în Dosarul nr. 2.971/3/2009 al Tribunalului Bucureşti – Secţia comercială şi constată că dispoziţiile Legii nr. 298/2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice sunt neconstituţionale.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie, potrivit încheierii de sesizare a Curţii, “prevederile Legii nr. 298/2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice”, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 780 din 21 noiembrie 2008. Deşi autorul excepţiei critică Legea nr. 298/2008 în ansamblul său, totuşi individualizează prevederile art. 1 şi ale art. 15 din aceasta, al căror conţinut este următorul:

– art. 1. – „(1) Prezenta lege stabileşte obligaţia furnizorilor de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice de a reţine anumite date generate sau prelucrate în cadrul activităţii lor de furnizare a serviciilor de comunicaţii electronice, pentru punerea acestora la dispoziţia autorităţilor competente în scopul utilizării în cadrul activităţilor de cercetare, de descoperire şi de urmărire a infracţiunilor grave.

(2) Prezenta lege se aplică datelor de trafic şi de localizare a persoanelor fizice şi juridice, precum şi datelor conexe necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat.

(3) Prezenta lege nu se aplică în ceea ce priveşte conţinutul comunicării sau informaţiile consultate în timpul utilizării unei reţele de comunicaţii electronice.

(4) Punerea în aplicare a prevederilor prezentei legi se face cu respectarea prevederilor Legii nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi ale Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice, cu completările ulterioare”;

– art. 15. – „Furnizorii de reţele publice de comunicaţii şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului au obligaţia ca, la solicitarea autorităţilor competente, în baza autorizaţiei emise potrivit dispoziţiilor art. 16, să transmită acestora de îndată datele reţinute potrivit prezentei legi, cu excepţia cazurilor de forţă majoră.”

În opinia autorului excepţiei de neconstituţionalitate, sunt încălcate prevederile art. 25 – Libera circulaţie, art. 26 – Viaţa intimă, familială şi privată, art. 28 – Secretul corespondenţei şi ale art. 30 – Libertatea de exprimare din Constituţie.

Analizând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională constată următoarele:

Obiecţiile autorului excepţiei referitoare la neconstituţionalitatea Legii nr. 298/2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice privesc anumite deficienţe ale actului normativ examinat, de natură să aducă atingere exercitării dreptului la liberă circulaţie, dreptului la viaţă intimă, privată şi de familie şi să afecteze secretul corespondenţei şi libertatea de exprimare. Aceasta deoarece legea menţionată autorizează reţinerea datelor necesare determinării datei, orei şi duratei unei convorbiri telefonice sau comunicaţii electronice, identificării tipului de apel telefonic, a echipamentului, a locaţiei echipamentului destinat comunicării, fără însă a defini în mod expres ce se înţelege prin “date conexe” necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat, date ce sunt de asemenea prelucrate de furnizorii serviciilor de comunicaţii şi telecomunicaţii.

Drepturile pretins a fi încălcate în opinia autorului excepţiei sunt drepturi personale nepatrimoniale, complexe, elementul comun al acestora constând în spaţiul intim de exercitare la nivelul fiecărei persoane. Dreptul la respectarea vieţii private şi de familie beneficiază de recunoaştere unanimă şi protecţie internaţională, astfel cum rezultă din art. 12 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului, din art. 17 al Pactului internaţional privitor la drepturile civile şi politice, din art. 8 al Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi din art. 26 al Constituţiei României. Dreptul la respectarea vieţii intime implică în mod necesar şi secretul corespondenţei, fie că această componentă este expres menţionată în cuprinsul aceluiaşi text al art. 8 din Convenţie, fie că este reglementată distinct, cum este cazul art. 28 din Constituţie. Corespondenţa exprimă legăturile pe care o persoană le poate stabili în diverse moduri de comunicare cu ceilalţi membri ai societăţii, astfel că include atât convorbirile telefonice, cât şi comunicaţiile electronice.

Aceste drepturi, inclusiv libertatea de exprimare consacrată expres de art. 30 din Constituţie şi de art. 10 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, deşi sunt indisolubil legate de existenţa umană, orice persoană având dreptul de a le exercita nestingherit, nu sunt totuşi drepturi absolute, ci sunt condiţionale.

Legea nr. 298/2008, reglementând obligaţia furnizorilor de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii de a reţine anumite date generate sau prelucrate în cadrul activităţii lor, exprimă voinţa legiuitorului în sensul impunerii unor limite cu privire la exercitarea dreptului la viaţă intimă, a libertăţii de exprimare şi, în special, a dreptului la corespondenţă, sub aspectele arătate mai sus. Legea nr. 298/2008 transpune în planul legislaţiei naţionale Directiva 2006/24/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 15 martie 2006 privind păstrarea datelor generate sau prelucrate în legătură cu furnizarea serviciilor de comunicaţii electronice accesibile publicului sau de reţele de comunicaţii publice şi de modificare a Directivei 2002/58/CE. Regimul juridic al unui astfel de act comunitar impune obligativitatea sa pentru statele membre ale Uniunii Europene în privinţa soluţiei juridice reglementate, nu şi în ceea ce priveşte modalităţile concrete prin care se ajunge la acest rezultat, statele beneficiind de o marjă largă de apreciere, în scopul adaptării acestora la specificul legislaţiei şi realităţilor naţionale.

Nici prevederile Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, nici Constituţia României nu interzic consacrarea legislativă a ingerinţei autorităţilor statului în exercitarea drepturilor menţionate, însă intervenţia statală trebuie să respecte reguli stricte, expres menţionate atât în art. 8 din Convenţie, cât şi, respectiv, în art. 53 din Legea fundamentală. Astfel, măsurile legislative de natură să afecteze exercitarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale trebuie să îndeplinească un scop legitim, constând în protejarea siguranţei naţionale, a siguranţei publice, apărarea ordinii publice, prevenirea faptelor penale, precum şi protejarea drepturilor şi intereselor altor persoane, să fie necesare într-o societate democratică, să fie proporţionale cu situaţia care le-a determinat, să fie aplicate în mod nediscriminatoriu şi să nu aducă atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.

În plus, în conformitate cu principiile de limitare exprimate în jurisprudenţa în materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului, de exemplu: Cauza Klass şi alţii c. Germaniei, 1978, sau Cauza Dumitru Popescu c. României, 2007, actul normativ care reglementează măsuri de natură să producă ingerinţe în exercitarea dreptului la viaţă privată şi de familie, la corespondenţă şi libertăţii de exprimare trebuie să conţină garanţii adecvate şi suficiente pentru a proteja persoana de eventualul arbitrar al autorităţilor statale.

Curtea Constituţională recunoaşte posibilitatea legiuitorului de a limita exerciţiul unor drepturi sau libertăţi fundamentale, precum şi necesitatea reglementării unor modalităţi care să ofere organelor cu atribuţii specifice în activitatea de cercetare penală instrumente eficiente şi adecvate pentru prevenirea şi descoperirea infracţiunilor de terorism, în special, precum şi a infracţiunilor grave. Legislaţia română reglementează, în Codul de procedură penală, modalităţile în care autorităţile publice pot interveni în exercitarea drepturilor la viaţă intimă, la corespondenţă şi liberă exprimare, cu respectarea tuturor garanţiilor pe care această ingerinţă le impune. Prin Decizia nr. 962 din 25 iunie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 13 august 2009, Curtea Constituţională a reţinut că prevederile art. 911 Cod de procedură penală, care reglementează condiţiile şi cazurile de interceptare şi înregistrare a convorbirilor sau comunicaţiilor efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicare sunt constituţionale, acestea fiind justificate, într-o societate democratică ameninţată de un fenomen infracţional din ce în ce mai complex, de necesitatea asigurării securităţii naţionale, apărării ordinii publice ori a prevenirii săvârşirii de infracţiuni.

Curtea Constituţională constată că Legea nr. 298/2008, astfel cum este redactată, este de natură să afecteze, chiar şi pe cale indirectă, exerciţiul drepturilor sau al libertăţilor fundamentale, în speţă al dreptului la viaţă intimă, privată şi de familie, dreptul la secretul corespondenţei şi libertatea de exprimare, într-o manieră ce nu corespunde cerinţelor stabilite de art. 53 din Constituţia României.

Astfel, Legea nr. 298/2008 instituie furnizorilor de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii obligaţia de a stoca pentru o perioadă de 6 luni datele de trafic şi de localizare a persoanelor fizice şi juridice. Acestea reprezintă, potrivit art. 3 din lege, datele necesare „pentru urmărirea şi identificarea” sursei, destinaţiei, datei, orei şi duratei unei comunicări, tipului de comunicare, a echipamentului de comunicaţie sau a dispozitivelor folosite de utilizator, a locaţiei echipamentului de comunicaţii mobile. art. 1 alin. (2) din lege include în categoria datelor de trafic şi localizare a persoanelor fizice şi juridice şi „datele conexe necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat”, fără însă a defini în mod expres ce se înţelege prin „date conexe” necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat.

Curtea Constituţională consideră că lipsa unei reglementări legale precise, care să determine cu exactitate sfera acelor date necesare identificării persoanelor fizice sau juridice utilizatoare, deschide posibilitatea unor abuzuri în activitatea de reţinere, prelucrare şi utilizare a datelor stocate de furnizorii serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii. Limitarea exerciţiului dreptului la viaţă intimă şi la secretul corespondenţei şi a libertăţii de exprimare, de asemenea, trebuie să aibă loc într-o manieră clară, previzibilă şi lipsită de echivoc, astfel încât să fie îndepărtată, pe cât posibil, eventualitatea arbitrarului sau a abuzului autorităţilor în acest domeniu. Destinatarii normei juridice reprezintă, în acest caz, totalitatea persoanelor fizice şi juridice în calitatea lor de utilizatori ai serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, deci o sferă largă, cuprinzătoare de subiecte de drept, membri ai societăţii civile. Or, aceştia trebuie să aibă o reprezentare clară a normelor juridice aplicabile, astfel încât să îşi adapteze conduita şi să prevadă consecinţele ce decurg din nerespectarea acestora. În acest sens este şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care, de exemplu, în Cauza Rotaru împotriva României, 2000, a statuat că „o normă este «previzibilă» numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie, poate apela la consultanţă de specialitate – să îşi corecteze conduita”, iar în Cauza Sunday Times contra Regatului Unit, 1979, a decis că ”[… ] cetăţeanul trebuie să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea dintr-un act determinat”. Pe scurt, legea trebuie să fie, în acelaşi timp, accesibilă şi previzibilă. Aceeaşi practică jurisprudenţială o are şi Curtea Constituţională, relevantă fiind în acest sens Decizia nr. 189 din 2 martie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 307 din 5 aprilie 2006.

De asemenea, Curtea Constituţională observă aceeaşi manieră ambiguă de redactare, neconformă cu normele de tehnică legislativă, în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 298/2008, potrivit cărora, „În scopul prevenirii şi contracarării ameninţărilor la adresa securităţii naţionale, organele de stat cu atribuţii în acest domeniu pot avea acces, în condiţiile stabilite prin actele normative ce reglementează activitatea de realizare a securităţii naţionale, la datele reţinute de furnizorii de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice”. Legiuitorul nu defineşte ce se înţelege prin „ameninţări la adresa securităţii naţionale”, astfel că, în lipsa unor criterii precise de delimitare, diverse acţiuni, informaţii sau activităţi obişnuite, de rutină, ale persoanelor fizice şi juridice pot fi apreciate, în mod arbitrar şi abuziv, ca având natura unor astfel de ameninţări. Destinatarii legii pot fi incluşi în categoria persoanelor suspecte fără a cunoaşte acest lucru şi fără a putea preveni, prin conduita lor, consecinţa aplicării rigorilor legii. Totodată, utilizarea sintagmei „pot avea” induce ideea că datele la care se referă Legea nr. 298/2008 nu sunt reţinute în scopul exclusiv al utilizării acestora numai de către organele statului cu atribuţii specifice în protejarea securităţii naţionale şi a ordinii publice, ci şi de alte persoane sau entităţi, din moment ce acestea „pot”, şi nu „au”, acces la aceste date, în condiţiile legii.

Respectarea normelor de tehnică legislativă, în cadrul complexului de reguli specifice activităţii de legiferare, reprezintă un factor determinant în transpunerea voinţei legiuitorului, astfel încât actul normativ adoptat să îndeplinească şi prin modalitatea de redactare toate exigenţele impuse de necesitatea respectării drepturilor fundamentale ale omului. Fără a se erija în legislator pozitiv, Curtea Constituţională observă că reglementarea cât mai exactă a domeniului de aplicare a Legii nr. 298/2008 este cu atât mai necesară având în vedere, în special, natura complexă a drepturilor supuse limitării, precum şi consecinţele pe care un eventual abuz al autorităţilor publice le-ar avea asupra vieţii intime a destinatarilor săi, astfel cum aceasta este percepută la nivelul subiectiv al fiecărui individ.

Dincolo de acest aspect, Curtea Constituţională constată că Legea nr. 298/2008, în ansamblul ei, instituie o regulă în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal, şi anume aceea a reţinerii acestora în mod continuu, pe o perioadă de 6 luni de la momentul interceptării lor. Obligaţia furnizorilor de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii are un caracter continuu. Or, în materia drepturilor personale, cum sunt dreptul la viaţă intimă şi libertatea de exprimare, precum şi a prelucrării datelor cu caracter personal, regula unanim recunoscută este aceea a garantării şi respectării acestora, respectiv a confidenţialităţii, statul având, în acest sens, obligaţii majoritar negative, de abţinere, prin care să fie evitată, pe cât posibil, ingerinţa sa în exerciţiul dreptului sau al libertăţii. În acest scop au fost adoptate Directiva 2002/58/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 12 iulie 2002 privind prelucrarea datelor personale şi protejarea confidenţialităţii în sectorul comunicaţiilor publice, Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, precum şi Legea nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice. Excepţiile sunt permise limitativ, în condiţiile expres prevăzute de Constituţie şi actele juridice internaţionale aplicabile în domeniu. Legea nr. 298/2008 reprezintă o astfel de excepţie, după cum o arată însuşi titlul acesteia.

Obligaţia de reţinere a datelor reglementată de Legea nr. 298/2008 cu titlu de excepţie sau derogare de la principiul protejării datelor cu caracter personal şi al confidenţialităţii lor, prin natura, întinderea şi domeniul ei de aplicare, goleşte însă de conţinut acest principiu, astfel cum era garantat prin Legea nr. 677/2001 şi Legea nr. 506/2004. Or, este unanim recunoscut în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, de exemplu Cauza Prinţul Hans-Adam II de Lichtenstein împotriva Germaniei, 2001, că statele membre semnatare ale Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi-au asumat obligaţii de natură să asigure ca drepturile garantate de Convenţie să fie concrete şi efective, nu teoretice şi iluzorii, măsurile legislative adoptate urmărind apărarea efectivă a drepturilor. Obligaţia legală care impune reţinerea în mod continuu a datelor cu caracter personal transformă însă excepţia de la principiul protejării efective a dreptului la viaţă intimă şi liberă exprimare în regulă absolută. Dreptul apare ca fiind reglementat într-o manieră negativă, latura sa pozitivă pierzând caracterul predominant.

În acest context, Curtea constată că dispoziţiile art. 911 Cod de procedură penală respectă caracterul de excepţie al interceptărilor şi înregistrărilor audio sau video, acestea fiind permise în anumite condiţii stricte, de la momentul obţinerii autorizaţiei motivate a judecătorului, pentru o perioadă limitată de timp şi care nu poate depăşi, în total, pentru aceeaşi persoană şi aceeaşi faptă, 120 de zile. În schimb, Legea nr. 298/2008 instituie ca regulă ceea ce Codul de procedură penală reglementează cu titlu de excepţie strictă şi obligă la reţinerea datelor în mod permanent, pentru o perioadă de 6 luni de la momentul interceptării lor, acestea putând fi utilizate, cu autorizarea motivată a judecătorului, pentru o perioadă de timp din trecut, şi nu din viitor, care va urma. Aşadar, reglementarea unei obligaţii pozitive care priveşte limitarea în mod necontenit a exerciţiului dreptului la viaţă intimă şi la secretul corespondenţei face să dispară însăşi esenţa dreptului, prin îndepărtarea garanţiilor privind exercitarea acestuia. Persoanele fizice şi juridice, utilizatori în masă ai serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, sunt supuse în permanenţă acestei ingerinţe în exerciţiul drepturilor lor intime la corespondenţă şi liberă exprimare, fără a exista posibilitatea unor manifestări libere, necenzurate, decât sub forma comunicării directe, fiind excluse mijloacele de comunicare principale folosite în prezent.

Într-o logică firească a analizei de faţă se impune şi examinarea în cauză a respectării principiului proporţionalităţii, o altă cerinţă imperativă necesar a fi respectată în cazurile de restrângere a exerciţiului unor drepturi sau libertăţi fundamentale, prevăzută expres de art. 53 alin. (2) din Constituţie. Acest principiu impune ca măsura de restrângere să fie în acord cu situaţia care a determinat aplicarea ei şi, totodată, să înceteze o dată cu dispariţia cauzei determinante.

De pildă, dispoziţiile art. 911 Cod de procedură penală respectă pe deplin exigenţele principiului proporţionalităţii, atât în privinţa întinderii măsurii de limitare a dreptului, cât şi sub aspectul încetării ei imediat ce au dispărut cauzele determinante. În schimb, Legea nr. 298/2008 impune obligaţia reţinerii datelor în mod continuu, de la momentul intrării în vigoare, respectiv al aplicării sale (şi anume 20 ianuarie 2009, respectiv 15 martie 2009 în privinţa datelor de trafic de localizare corespunzătoare serviciilor de acces la internet, poştă electronică şi telefonie prin internet), fără a se avea în vedere necesitatea încetării măsurii de limitare odată cu dispariţia cauzei ce a determinat luarea acestei măsuri. Ingerinţa asupra exercitării libere a dreptului are loc neîncetat şi independent de producerea unui anumit fapt justificator, a unei cauze determinante şi numai în scopul prevenţiei penale ori al descoperii – ulterior săvârşirii lor – a unor infracţiuni grave.

Un alt aspect ce duce la restrângerea nejustificată a dreptului la intimitate al persoanei este acela potrivit căruia Legea nr. 298/2008 are ca efect identificarea nu numai a persoanei care transmite un mesaj, o informaţie, prin orice mijloc de comunicare, dar, astfel cum rezultă din cuprinsul art. 4, şi a destinatarului acelei informaţii. Persoana apelată este astfel expusă sub aspectul reţinerii datelor ce ţin de viaţa sa privată, independent de un act sau o manifestare proprie de voinţă, ci numai în funcţie de comportamentul unei alte persoane – a apelantului -, ale cărei acţiuni nu i le poate cenzura pentru a se proteja împotriva relei sale credinţe sau a intenţiei de şantaj, hărţuire etc. Deşi este un subiect pasiv în relaţia de intercomunicare, persoana apelată poate deveni, fără voinţa sa, suspectă din perspectiva rigorilor sub care autorităţile statului îşi desfăşoară activitatea de cercetare penală. Or, din acest punct de vedere, ingerinţa în viaţa intimă a persoanei, reglementată de Legea nr. 298/2008, apare ca fiind excesivă.

Curtea Constituţională subliniază că nu utilizarea justificată, în condiţiile reglementate de Legea nr. 298/2008, este cea care, în sine, prejudiciază într-un mod neacceptabil exercitarea dreptului la viaţă intimă sau libertatea de exprimare, ci obligaţia legală cu caracter continuu, general aplicabilă, de stocare a datelor. Această operaţiune priveşte în egală măsură pe toţi destinatarii legii, indiferent dacă au săvârşit sau nu fapte penale sau dacă sunt sau nu subiectul unor anchete penale, ceea ce este de natură să răstoarne prezumţia de nevinovăţie şi să transforme a priori toţi utilizatorii serviciilor de comunicaţii electronice sau de reţele publice de comunicaţii în persoane susceptibile de săvârşirea unor infracţiuni de terorism sau a unor infracţiuni grave. Or, Legea nr. 298/2008, deşi utilizează noţiuni şi proceduri specifice dreptului penal, are o largă aplicabilitate – practic, asupra tuturor persoanelor fizice şi juridice utilizatoare ale serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, astfel că nu poate fi considerată ca fiind conformă prevederilor din Constituţie şi din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale referitoare la garantarea drepturilor la viaţă intimă, la secretul corespondenţei şi la liberă exprimare.

Curtea Constituţională constată că, deşi Legea nr. 298/2008 se referă la date cu un caracter predominant tehnic, acestea sunt reţinute cu scopul furnizării informaţiilor cu privire la persoană şi viaţa sa privată. Chiar dacă, potrivit art. 1 alin. (3) din lege, aceasta nu se aplică şi conţinutului comunicării sau informaţiilor consultate în timpul utilizării unei reţele de comunicaţii electronice, celelalte date reţinute, având ca scop identificarea apelantului şi a apelatului, respectiv a utilizatorului şi a destinatarului unei informaţii comunicate pe cale electronică, a sursei, destinaţiei, datei, orei şi duratei unei comunicări, a tipului de comunicare, a echipamentului de comunicaţie sau a dispozitivelor folosite de utilizator, a locaţiei echipamentului de comunicaţii mobile, precum şi a altor “date conexe” – nedefinite în lege -, sunt de natură să prejudicieze, să stingherească manifestarea liberă a dreptului la comunicare sau la exprimare. Reţinerea acestor date în mod continuu, în privinţa oricărui utilizator de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, reglementată ca obligaţie a furnizorilor de la care nu se pot abate fără a fi supuşi sancţiunilor prevăzute de art. 18 din Legea nr. 298/2008, reprezintă o operaţiune suficientă să genereze în conştiinţa persoanelor bănuiala legitimă cu privire la respectarea intimităţii lor şi săvârşirea unor abuzuri. Garanţiile legale privind utilizarea în concret a datelor reţinute – referitoare la excluderea conţinutului ca obiect al stocării datelor, la autorizarea motivată şi prealabilă a preşedintelui instanţei competente să judece fapta pentru care s-a început urmărirea penală, în condiţiile prevăzute de art. 16 din lege şi cu aplicarea sancţiunilor reglementate la art. 18 şi 19 din aceasta – nu sunt suficiente şi adecvate, astfel încât să îndepărteze teama că drepturile personale, de natură intimă, nu sunt violate, astfel încât manifestarea acestora să aibă loc într-o manieră acceptabilă.

După cum s-a arătat mai sus, Curtea Constituţională nu neagă scopul în sine avut în vedere de legiuitor la adoptarea Legii nr. 298/2008, în sensul că este imperios necesară asigurarea unor mijloace legale adecvate şi eficiente, compatibile cu procesul continuu de modernizare şi tehnologizare a mijloacelor de comunicare, astfel încât fenomenul infracţional să poată fi controlat şi contracarat. Tocmai de aceea, drepturile individuale nu pot fi exercitate în absurdum, ci pot constitui obiectul unor restrângeri care sunt justificate în funcţie de scopul urmărit. Limitarea exerciţiului unor drepturi personale în considerarea unor drepturi colective şi interese publice, ce vizează siguranţa naţională, ordinea publică sau prevenţia penală, a constituit în permanenţă o operaţiune sensibilă sub aspectul reglementării, astfel încât să fie menţinut un just echilibru între interesele şi drepturile individuale, pe de o parte, şi cele ale societăţii, pe de altă parte. Nu este mai puţin adevărat, astfel cum a remarcat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza Klass şi alţii împotriva Germaniei, 1978, că luarea unor măsuri de supraveghere, fără garanţii adecvate şi suficiente, poate duce la „distrugerea democraţiei sub pretextul apărării ei”.

În concluzie, având în vedere, în esenţă, sfera largă de aplicabilitate a Legii nr. 298/2008, raportat la caracterul continuu al obligaţiei de reţinere a datelor de trafic şi localizare a persoanelor fizice şi juridice în calitate de utilizatori ai serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi a altor „date conexe” necesare identificării acestora, Curtea Constituţională constată, pentru motivele mai sus arătate, că legea examinată este neconstituţională în ansamblul ei, chiar dacă autorul excepţiei individualizează, în special, dispoziţiile art. 1 şi 15 din aceasta.

ACTE DE CONSTATARE

Potrivit art. 214 C. pr. pen. anterior, sunt obligate să procedeze la luarea de declaraţii de la făptuitor şi de la martorii care au fost de faţă la săvârşirea unei infracţiuni şi să întocmească proces-verbal despre împrejurările concrete ale săvârşirii acesteia organele inspecţiilor de stat, alte organe de stat, precum şi cele ale unităţilor la care se referă art. 145 C. pen., pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează potrivit legii.

Aceste organe au dreptul să reţină corpurile delicte, să procedeze la evaluarea pagubelor, precum şi să efectueze orice alte acte, când legea prevede aceasta.

Actele încheiate se înaintează procurorului în cel mult 3 zile de la descoperirea faptei care constituie infracţiune, afară de cazul când legea dispune altfel.

În caz de infracţiuni flagrante, aceleaşi organe au obligaţia să înainteze deîndată procurorului pe făptuitor, împreună cu lucrările efectuate şi cu mijloacele materiale de probă.

Procesele-verbale încheiate de aceste organe constituie mijloace de probă.

S-a susţinut că dispoziţiile legale sunt neconstituţionale, întrucât determină receptarea în procesul penal a rezultatelor unor anchete administrative, care, prin natura lor, derogă de la regulile specifice procesului penal; or, se impune ca acuzarea să argumenteze învinuirea fără a recurge la probele obţinute prin constrângere sau presiune, contrar voinţei acuzatului. Astfel, procesele-verbale nu ar trebui să constituie mijloace de probă, ci, eventual, pot fi folosite în vederea sesizării organelor de urmărire penală, invocându-se în acest sens şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în materie, şi anume cauzele Funke împotriva Franţei, 1993, Fayed împotriva Regatului Unit, 1994, Saunders împotriva Regatului Unit, 1996. Prevederile legale menţionate încalcă dispoziţiile constituţionale ale art. 21alin. (3) referitoare la dreptul părţilor la un proces echitabil, art. 124alin. (2) şi (3) referitoare la imparţialitatea şi independenţa justiţiei, art. 11 referitoare la dreptul internaţional şi dreptul intern, art. 20 referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului, raportat la art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale referitor la dreptul la un proces echitabil. În acest sens, se arată că precizarea în cuprinsulalin. (2) al art. 90 din C. pr. pen., care condiţionează excepţia de prevederea „legii”, nu reprezintă o garanţie suficientă pentru asigurarea unui proces echitabil, ci, dimpotrivă, nu face decât să alimenteze inechităţile în domeniul penal, autorizând un amestec inadmisibil al procedurilor administrative în procedurile penale. Procedurile administrative de control care precedă întocmirea proceselor-verbale şi a actelor de constatare semnalate de art. 90alin. (2) C. pr. pen. nu satisfac exigenţele procedurale impuse de dreptul la un proces echitabil, deoarece textul în discuţie conferă acestor acte vocaţia de a fi folosite ulterior ca mijloace de probă în procesul penal (cu privire la faptele şi împrejurările de fapt constatate, precum şi cu privire la explicaţiile persoanelor la care se referă şi a martorilor asistenţi), fără a fi respectate cerinţele referitoare la egalitatea de arme, contradictorialitatea, obligarea de motivare a actelor judiciare, comunicarea probelor, posibilitatea exercitării căilor de atac, publicitatea, independenţa şi imparţialitatea autorităţilor justiţiei, respectarea prezumţiei de nevinovăţie şi garantarea exercitării drepturilor apărării. Prin urmare, aceste acte nu ar putea fi convertite în mijloace de probă în procesul penal fără să se aducă atingere dreptului la un proces echitabil, pentru că provin de la organe de stat din afara celor judiciare, de regulă de natură administrativă. Aşa fiind, independenţa şi imparţialitatea justiţiei sunt puse în pericol, deoarece s-a creat posibilitatea ca judecătorii să-şi poată întemeia soluţia de condamnare pe acte întocmite în afara procesului penal. S-a arătat că, astfel, se permite ca probele care stau la baza soluţionării unei cauze penale să fie obţinute de alte organe decât cele judiciare penale. Prin urmare, se legitimează un amestec al actelor şi procedurilor administrative în activitatea organelor judiciare penale, prevederile părţii finale ale art. 90alin. 2 C. pr. pen. neoferind o garanţie suficientă în sens contrar.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate ridicată, Curtea constată că dispoziţiile criticate au mai fost supuse controlului instanţei de contencios constituţional, prin raportare la aceleaşi prevederi invocate şi în prezenta cauză şi cu motivări similare. În acest sens sunt, de exemplu, Decizia nr. 793 din 27 septembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 710 din 22 octombrie 2007, Decizia nr. 524 din 27 iunie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006, şi Decizia nr. 331 din 28 iunie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 675 din 28 iulie 2005, prin care Curtea, pentru considerentele reţinute, a respins ca neîntemeiate excepţiile de neconstituţionalitate invocate (Decizia nr. 1.160 din 11 decembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 14 din 8 ianuarie 2008, Decizia nr. 850 din 9 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 774 din 15 noiembrie 2007, Decizia nr. 247 din 20 martie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 292 din 3 mai 2007, Decizia nr. 509 din 15 iunie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 597 din 11 iulie 2006).

Astfel, prin Decizia nr. 524 din 27 iunie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006, şi prin Decizia nr. 331/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 675 din 28 iulie 2005, Curtea a respins ca neîntemeiate excepţiile de neconstituţionalitate ce vizau dispoziţiile art. 90 alin. (2) şi ale art. 214 alin. (5) C. pr. pen., statuând în esenţă că nu contravin dreptului părţilor la un proces echitabil, întrucât procesele-verbale încheiate de alte organe decât cele de urmărire penală sau instanţa de judecată pot fi combătute cu orice alte probe propuse de părţi, în condiţiile art. 67 alin. (1) C. pr. pen. De asemenea, Curtea a statuat că dispoziţiile legale criticate nu aduc atingere unicităţii şi imparţialităţii justiţiei şi nici independenţei judecătorilor, întrucât instanţa judecătorească este cea care apreciază asupra concludenţei şi utilităţii probelor, iar cu ocazia deliberării, tot instanţa de judecată este cea care face aprecierea definitivă a probelor care, în conformitate cu dispoziţiile art. 63 alin. (2) teza întâi Cod de procedură penală, nu au valoare mai dinainte stabilită (Curtea Constituţională, Decizia nr. 793 din 27 septembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 710 din 22 octombrie 2007).

Curtea Constituțională reţine că asupra constituţionalităţii dispoziţiilor criticate s-a mai pronunţat, de exemplu, prin Decizia nr. 509/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 597 din 11 iulie 2006, constatând netemeinicia criticilor formulate. Cu acel prilej, Curtea a reţinut că dispoziţiile criticate nu contravin dreptului părţilor la un proces echitabil, întrucât procesele-verbale încheiate de alte organe decât cele de urmărire penală sau instanţa de judecată pot fi combătute cu orice alte probe propuse de părţi, în condiţiile art. 67 alin. (1) C. pr. pen. De asemenea, Curtea a statuat că dispoziţiile legale criticate nu aduc atingere unicităţii şi imparţialităţii justiţiei şi nici independenţei judecătorilor, întrucât instanţa judecătorească este cea care apreciază asupra concludenţei şi utilităţii probelor, iar, cu ocazia deliberării, tot instanţa de judecată este cea care face aprecierea definitivă a probelor care, în conformitate cu dispoziţiile art. 63alin. (2) teza întâi C. pr. pen., nu au valoare mai dinainte stabilită.

Pentru aceleaşi motive, Curtea a reţinut că nici dispoziţiile art. 214 C. pr. pen. nu contravin prevederilor constituţionale invocate (Curtea Constituţională, decizia nr. 48 din 31 ianuarie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 161 din 3 martie 2008).

Prin Decizia nr. 331 din 28 iunie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 675 din 28 iulie 2005, şi prin Decizia nr. 524 din 27 iunie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006, Curtea a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 90 alin. (2) şi ale art. 214 alin. (5) C. pr. pen. Cu acele prilejuri, Curtea a constatat că „împotriva înscrisurilor menţionate de textele Cod de procedură penală enunţate se poate formula contestaţie ce se soluţionează atât pe cale administrativă de către organul competent, cât şi de către o instanţă de judecată independentă şi imparţială, instituită de lege, iar persoana ce se consideră lezată în drepturile sale beneficiază de două grade de jurisdicţie. De asemenea, în procesul deliberării, judecătorul verifică şi evaluează materialul probator şi îşi fundamentează soluţia pe întregul probatoriu administrat în cauză, prin coroborarea şi aprecierea probelor, şi nu prin raportarea exclusivă la procesele-verbale şi actele de constatare întocmite de alte organe cu competenţă specială. Aşadar, judecata se desfăşoară de către o instanţă independentă şi imparţială, în condiţii de publicitate, oralitate şi contradictorialitate, iar judecătorul îşi fundamentează soluţia pe întregul probatoriu administrat, verificând, evaluând şi coroborând probele, astfel că informaţiile culese imediat după săvârşirea faptei reclamate, în măsura obţinerii lor legale, nu pot crea în mod concret riscul unui abuz de procedură.” (Curtea Constituţională, Decizia nr. 995 din 8 iulie 2010, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 6 alin. (1) şi 4, art. 70 alin. (2), art. 90 alin. (2), art. 171 alin. (1), art. 214 alin. (5) şi art. 224 alin. (1) şi 3 C. pr. pen., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 594 din 23 august 2010).

Decizia primului-ministru nr. 381/2005 privind organizarea şi funcţionarea Departamentului pentru lupta antifraudă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 557 din 29 iunie 2005, a fost abrogată prin Decizia primului-ministru nr. 205/2007 privind organizarea şi funcţionarea Departamentului pentru lupta antifraudă – DLAF, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511 din 31 iulie 2007. La rândul ei, aceasta este abrogată prin noua Lege nr. 61 din 10 mai 2011 privind organizarea şi funcţionarea Departamentului pentru lupta antifraudă – DLAF, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 331 din 12 mai 2011.

Potrivit art. 1 din lege, Departamentul pentru lupta antifraudă se organizează ca structură cu personalitate juridică în cadrul aparatului de lucru al Guvernului, – noua formă de organizare a Cancelariei Primului-Ministru – în coordonarea primului-ministru, finanţată de la bugetul de stat prin bugetul Secretariatului General al Guvernului.

Departamentul asigură, sprijină şi coordonează, după caz, îndeplinirea obligaţiilor ce revin României privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, în conformitate cu prevederile art. 325 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene și este instituţia de contact cu Oficiul European de Luptă Antifraudă din cadrul Comisiei Europene.

În îndeplinirea atribuţiilor ce îi revin, potrivit legii, Departamentul acţionează pe bază de autonomie funcţională şi decizională, independent de alte autorităţi şi instituţii publice.

Departamentul îndeplineşte următoarele funcţii:

a) funcţia de coordonare a luptei antifraudă, în scopul asigurării unei protecţii efective şi echivalente a intereselor financiare ale Uniunii Europene în România;

b) funcţia de control, în scopul identificării de nereguli, fraude şi alte activităţi ilicite ce aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene în România;

c) funcţia de reglementare, prin care se asigură elaborarea cadrului normativ şi instituţional necesar pentru asigurarea protecţiei intereselor financiare ale Uniunii Europene în România;

d) funcţia de reprezentare, prin care se asigură participarea României în cadrul comitetelor consultative, grupurilor de lucru şi al reţelelor de comunicare sau schimb de informaţii, în materia protecţiei intereselor financiare ale Uniunii Europene.

În realizarea funcţiilor sale, Departamentul îndeplineşte următoarele atribuţii principale:

asigură şi facilitează cooperarea între instituţiile naţionale implicate în protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene în România, între acestea şi Oficiul European de Luptă Antifraudă – OLAF şi autorităţile publice relevante din celelalte state membre ale Uniunii Europene sau din state beneficiare de asistenţă financiară din partea Uniunii Europene;
efectuează sau coordonează acţiuni de control în vederea identificării neregulilor, fraudelor şi altor activităţi ilicite în legătură cu gestionarea, obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a celor de cofinanţare aferente, precum şi a oricăror altor fonduri ce intră în sfera intereselor financiare ale Uniunii Europene, inclusiv a împrumuturilor şi garanţiilor acordate de Banca Europeană de Investiţii;
efectuează sau coordonează acţiuni de control în vederea identificării neregulilor, fraudelor şi altor activităţi ilicite ce aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene în România prin diminuarea ilegală a resurselor proprii;
soluţionează cererile de asistenţă administrativă, în calitate de unitate centrală, conform acordurilor de cooperare internaţională, având ca obiect protejarea intereselor financiare ale Uniunii Europene la care România este parte;
asigură, coordonează şi monitorizează raportarea neregulilor între instituţiile naţionale şi Comisia Europeană în conformitate cu prevederile legislaţiei europene.

Așa cum era înscris și în reglementarea anterioară, Departamentul are calitatea de organ de constatare, în sensul art. 214 Cod de procedură penală, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, în privinţa aspectelor de natură infracţională care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene în România.

Credem că OLAF are calitatea de organ de constatare în baza art. 214 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., ca alt organ de stat, și nu în baza art. 214 alin. (1) lit. b), ca organ de control, și nici ca organ de conducere.

Departamentul poate, la solicitarea procurorului, să efectueze controale cu privire la respectarea dispoziţiilor legale în materia protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene (art. 10 alin. 2).

În sistemul procedural român, organele de constatare sunt obligate să procedeze la încheierea anumitor acte, legat de anume împrejurări concrete ale săvârșirii unei infracțiuni, potrivit art. 214 C. pr. pen. procurorul neavând cum să se interpună între un act administrativ de control al OLAF și un act de urmărire penală. Actele încheiate de OLAF, în calitate de organ de constatare, potrivit art. 214 alin. (3) C. pr. pen. trebuie înaintate procurorului în cel mult 3 zile de la descoperirea faptei ce constituie infracțiune, afară de cazul când legea ar dispune altfel. Altfel, un anume organ al statului s-ar transforma în organ de cercetare penală.

În exercitarea funcţiei de control, Departamentul efectuează investigaţii administrative, controale la faţa locului, analize şi verificări documentare.

În cadrul desfăşurării acţiunilor de control, toate instituţiile şi autorităţile publice, operatorii economici cu capital de stat sau privat, orice altă entitate, precum şi persoanele fizice sunt obligate să permită reprezentanţilor Departamentului accesul în sedii, pe terenuri, în mijloace de transport sau în alte spaţii folosite în scopuri economice; Departamentul solicită tuturor instituţiilor şi autorităţilor publice, operatorilor economici cu capital de stat sau privat, oricăror altor entităţi, precum şi persoanelor fizice documentele şi informaţiile necesare întocmirii actului de control. În cazul existenţei unei imposibilităţi temporare motivate în furnizarea acestora, persoanele prevăzute au obligaţia ca în termen de 10 zile de la primirea solicitării să dea curs acesteia; reprezentanţii Departamentului procedează la luarea de declaraţii de la orice persoană care poate furniza date şi informaţii cu privire la posibile nereguli, fraude sau alte activităţi ce aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene.

Departamentul întocmeşte acte de control care pot constitui mijloace de probă, în condiţiile Codului de procedură penală, republicat, cu modificările şi completările ulterioare.

Alineatul (4) al art. 11 din lege stipulează că actele de control întocmite de Departament nu sunt acte sau operaţiuni administrative în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice; sunt asimilate actelor administrative, în sensul Legii contenciosului administrativ, nr. 554 din 2 decembrie 2004, şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice; prin legi speciale pot fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative supuse competenţei instanţelor de contencios administrativ.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 554/2004, nu pot fi atacate în contenciosul administrativ:

a) actele administrative ale autorităţilor publice care privesc raporturile acestora cu Parlamentul;

b) actele de comandament cu caracter militar.

Nu pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ actele administrative pentru modificarea sau desfiinţarea cărora se prevede, prin lege organică, o altă procedură judiciară.

Actele administrative emise pentru aplicarea regimului stării de război, al stării de asediu sau al celei de urgenţă, cele care privesc apărarea şi securitatea naţională ori cele emise pentru restabilirea ordinii publice, precum şi pentru înlăturarea consecinţelor calamităţilor naturale, epidemiilor şi epizootiilor pot fi atacate numai pentru exces de putere.

Sintagma „cele care privesc apărarea şi securitatea naţională” din alin. (3) a fost declarată neconstituţională prin Decizia Curții Constituționale nr. 302/2011.

Curtea Constituțională a arătat că, din punct de vedere constituţional, art. 126 alin. (6) este singurul sediu al materiei cu privire la actele administrative exceptate de la controlul judecătoresc, iar textul art. 5 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, chiar lege organică fiind, nu poate să prevadă şi alte excepţii, fără ca prin aceasta să încalce textul constituţional indicat, ale cărui dispoziţii sunt limitative şi imperative.

Curtea constată că dispoziţiile constituţionale menţionate trebuie interpretate restrictiv în baza regulii exceptio est strictissimae interpretationis, orice altă excepţie de la controlul judecătoresc al actelor administrative reprezentând o adăugare la Constituţie, nepermisă de caracterul suprem al acesteia şi de preeminenţa sa în raport cu ansamblul legislaţiei infracționale, aşa cum reiese din art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală.

Termenul “exces de putere”, utilizat în cuprinsul textului de lege criticat, are drept semnificaţie, potrivit art. 2 alin. (1) lit. n) din lege, „exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor”.

Aşa fiind, întrucât actele administrative privind apărarea şi securitatea naţională, cu excepţia excesului de putere, la care se referă textul care face obiectul excepţiei de neconstituţionalitate, nu se regăsesc printre excepţiile prevăzute în mod expres de art. 126 alin. (6) din Constituţie, rezultă că acestea trebuie să fie susceptibile de a fi supuse controlului judecătoresc.

Faţă de considerentele învederate mai sus, Curtea constată că sintagma „cele care privesc apărarea şi securitatea naţională” din art. 5 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 este neconstituţională – Decizia nr. 302 din 1 martie 2011 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 7 alin. (4), art. 17 lit. f), art. 20 şi art. 28 alin. (1) din Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate, precum şi ale art. 5 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 316 din 9 mai 2011. Curtea s-a pronunţat în reglementarea anterioară a Legii contenciosului administrativ, constatând, prin Decizia nr. 293 din 1 iulie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 702 din 4 august 2004, că art. 2 lit. a) teza a treia partea întâi din Legea nr. 29/1990, potrivit căruia actele administrative referitoare la siguranţa internă şi externă a statului sunt exceptate de la controlul judecătoresc, este contrar dispoziţiilor art. 126 alin. (6) teza întâi din Constituţie.

Ca atare, părerea noastră este că alin. (4) al art. 11 din lege se referă numai la acele acte administrative care ajung în fața unor organe judiciare constituind mijloace de probă [conform alin. (5) al art. 214 C. pr. pen.], în cadrul unei proceduri aflate în curs, doar la acestea făcând referire excepția.

Potrivit art. 12, în scopul clarificării unor aspecte ce fac obiectul unei acţiuni de control, Departamentul poate solicita organelor de control financiar-fiscal, organelor de specialitate ale administraţiei publice centrale sau instituţiilor publice din subordinea Guvernului ori a ministerelor cu competenţe în materie de control administrativ specializat să efectueze verificări şi controale în domeniul lor de activitate.

La cererea Departamentului, organele de poliţie, jandarmerie sau alţi agenţi ai forţei publice sunt obligaţi să acorde sprijin echipei de control în exercitarea atribuţiilor ce îi revin.

În cazul identificării de nereguli privind obţinerea sau utilizarea fondurilor europene, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, Departamentul transmite actul de control autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor pentru îndeplinirea obligaţiilor ce le revin în materia raportării neregulilor şi recuperării financiare, conform legii.

În cazul constatării unor elemente de natură infracţională, în baza art. 16, Departamentul sesizează parchetul competent să efectueze urmărirea penală şi transmite actul de control în vederea recuperării prejudiciului şi tragerii la răspundere penală a persoanelor vinovate.

Subliniem că în noul Cod de procedură penală din 1 iulie 2010 (Legea nr. 135/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010), ori de câte ori există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, sunt obligate să întocmească un proces-verbal despre împrejurările constatate:

a) organele inspecţiilor de stat, ale altor organe de stat, cât şi ale autorităţilor publice, instituţiilor publice sau ale altor persoane juridice de drept public, pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează, potrivit legii;

b) organele de control şi cele de conducere ale autorităţilor administraţiei publice, ale altor autorităţi publice, instituţii publice sau ale altor persoane juridice de drept public, pentru infracţiunile săvârşite în legătură cu serviciul de către cei aflaţi în subordinea ori sub controlul lor;

c) organele de ordine publică şi siguranţă naţională, pentru infracţiunile constatate în timpul exercitării atribuţiilor prevăzute de lege.

Aceste organe prevăzute au obligaţia să ia măsuri de conservare a locului săvârşirii infracţiunii şi de ridicare sau conservare a mijloacelor materiale de probă. În cazul infracţiunilor flagrante, aceleaşi organe au dreptul de a face percheziţii corporale sau ale vehiculelor, de a-l prinde pe făptuitor şi de a-l prezenta de îndată organelor de urmărire penală.

Când făptuitorul sau persoanele prezente la locul constatării au de făcut obiecţii ori precizări sau au de dat explicaţii cu privire la cele consemnate în procesul-verbal, organul de constatare are obligaţia de a le consemna în procesul-verbal.

Actele încheiate împreună cu mijloacele materiale de probă se înaintează, de îndată, organelor de urmărire penală.

Procedurile administrative de control nu sunt proceduri judiciare, procesul-verbal încheiat în conformitate cu prevederilealin. (1) constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală şi nu poate fi supus controlului pe calea contenciosului administrativ [Actele încheiate de unele organe de constatare – art. 61 alin. (5) noul Cod de procedură penală].

În esenţă, Curtea de la Strasbourg a decis că utilizarea mijloacelor de probă obţinute prin constrângere în cadrul procedurilor administrative de control aduce atingere caracterului echitabil al procedurii penale ulterioare, prin încălcarea dreptului de a nu contribui la propria incriminare. În acest fel, Curtea delimitează obţinerea mijloacelor de probă în procedurile administrative de folosirea lor ulterioară în procedurile penale. Concluzionează că, în ipoteza înscrisurilor menţionate la art. 90 alin. (2) C. pr. pen., singura consecinţă admisibilă, în raport de principiul echităţii procesului penal, este aceea a furnizării de informaţii organelor de urmărire penală, acestea neputând fi convertite în mijloace de probă fără să aducă atingere dreptului la un proces echitabil şi fără a pune în pericol independenţa şi imparţialitatea justiţiei (Curtea Constituţională, decizia nr. 1.621 din 3 decembrie 2009 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 90 alin. 2 şi ale art. 214 alin. (5) Cod de procedură penală, precum şi ale art. XIII din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 190/2005 pentru realizarea unor măsuri necesare în procesul de integrare europeană, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 12 din 8 ianuarie 2010).

Este locul să pomenim despre valoarea actelor întocmite de Oficiul Concurenţei sau de Consiliul Concurenţei.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 24 din 30 ianuarie 1991, modificată prin Legea nr. 298/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 3 din 12 iunie 2001), constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 25.000.000 lei la 50.000.000 lei:

a) folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;

b) punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului;

c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;

d) divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente;

e) divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial;

f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice;

g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

Oficiul Concurenţei are puterile de investigaţie prevăzute la art. 39 – 46 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Potrivit art. 39 (abrogat prin Ordonanța de Urgență nr. 75/2010), în cazul infracţiunii prevăzute la art. 63alin. (1) din Legea concurenţei, personalul desemnat în condiţiilealin. (1) putea efectua numai actele stabilite prin art. 214 Cod de procedură penală.

La primirea unei plângeri privind o practică anticoncurenţială, Consiliul Concurenţei examinează dacă aceasta prezintă suficient temei de fapt şi de drept pentru a justifica dispunerea pornirii unei investigaţii.

De câte ori dispune pornirea unei investigaţii, preşedintele Consiliului Concurenţei desemnează un raportor, responsabil pentru întocmirea raportului asupra investigaţiei, comunicarea lui părţilor în cauză, primirea observaţiilor şi prezentarea raportului în Plenul Consiliului Concurenţei, dacă este cazul.

Dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene. Dreptul de acces la dosar nu se extinde nici asupra corespondenţei dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană sau autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondenţa este inclusă în dosarul Consiliului Concurenţei.

Documentele, datele şi informaţiile din dosarul cauzei care sunt confidenţiale nu sunt accesibile pentru consultare ori obţinere de copii sau extrase decât prin decizie a preşedintelui Consiliului Concurenţei. Decizia preşedintelui Consiliului Concurenţei poate fi atacată la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ, în termen de 15 zile de la comunicarea către părţile interesate. Hotărârea Curţii de apel este supusă recursului, care poate fi declarat în termen de 5 zile de la comunicare. Instanţele vor proceda la judecarea cauzei de urgenţă şi cu precădere.

Atacarea deciziei preşedintelui Consiliului Concurenţei suspendă procedura în faţa autorităţii de concurenţă până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, potrivit prevederiloralin. (4).

Nicio dispoziţie din prezenta lege nu interzice dreptul Consiliului Concurenţei de a dezvălui şi utiliza informaţiile necesare pentru a dovedi o încălcare a art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

În cazul unei proceduri de investigaţie, având ca obiect o concentrare economică, dispoziţiile prezentului articol referitoare la consultarea dosarului sunt aplicabile asociaţilor şi directorilor executivi ai entităţilor participante la concentrare, în măsura în care aceştia justifică în cauză un interes legitim.

Consiliul Concurenţei, în cazul investigaţiilor declanşate poate decide, după caz:

a) să ordone încetarea practicilor anticoncurenţiale constatate;

b) să dispună măsuri interimare;

c) să accepte angajamente;

d) să aplice întreprinderilor sau asociaţiilor de întreprinderi amenzi în condiţiile prevăzute la cap. VI;

e) să formuleze recomandări, să impună părţilor condiţii sau alte obligaţii.

În cazul investigaţiilor şi deciziilor adoptate potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) lit. a) şi b), cu privire la o posibilă încălcare a art. 15, atunci când operaţiunea de concentrare economică investigată nu este notificată, Consiliul Concurenţei va analiza şi va decide, în acest context, şi cu privire la compatibilitatea operaţiunii cu un mediu concurenţial normal (art. 45 din Legea concurenței).

Reglementarea din art. 301 C. pen. concordă cu acordurile internaţionale la care ţara noastră a aderat, referitoare la stabilirea regulilor privind lealitatea de conduită între comercianţi. Reglementarea distinctă a acordării mărcilor de fabrică, de comerţ sau de servicii, prin care sunt sancţionate contrafacerile are în vedere, ca lege specială, uzurparea mărcilor[54]. De aceea, organul de cercetare trebuie să determine cu exactitate subiectul activ al infracţiunilor, Legea nr. 11/1991 sancţionând doar pe comercianţi, în sensul efectuării de fapte de comerţ de către persoane având comerţul ca o profesie obişnuită (patron sau manager salariat). Celorlalte persoane, care nu sunt comercianţi, dar fac acte de vânzare-cumpărare li se va aplica textul Codului penal.

Este de remarcat, totodată, că infracţiunea din Legea nr. 11/1991 se săvârşeşte numai între comercianţi, prin definiţie trebuind determinată comiterea unui act de concurenţă neloială şi nu încălcarea altor norme.

Mai subliniem că ceea ce este esenţial este dovedirea menţiunilor false, de natură a induce în eroare şi care constau, în materialitatea lor, în orice indicaţii de natură a face să se creadă că mărfurile s-au produs în alt loc decât cel real.

Atragem atenţia că dacă un nume a devenit generic şi indică în comerţ numai natura lui (detergent, de exemplu), fapta constituie totuşi infracţiune dacă această denumire este însoţită de o menţiune care putea face să se creadă că are o origine anume.

Puterea de „anchetă” pentru „investigarea” faptelor este o anchetă pur administrativă, cu foarte puţină relevanţă penală. De fapt, aceste organisme, şi altele asemenea[55] au un rol pozitiv prin aceea că au posibilitatea (şi obligaţia) de a asigura conservarea urmelor infracţionale, a corpurilor delicte şi a mijloacelor de probă ce pot servi organului de urmărire penală.

În consecință, (1) în sistemul procedural român, organele de constatare sunt obligate să procedeze la încheierea anumitor acte, legat de anume împrejurări concrete ale săvârșirii unei infracțiuni, potrivit art. 214 C. pr. pen., procurorul neavând cum să se interpună între un act administrativ de control al OLAF și un act de urmărire penală. Actele încheiate de OLAF, în calitate de organ de constatare, potrivit art. 214 alin. (3) Cod de procedură penală, trebuie înaintate procurorului în cel mult 3 zile de la descoperirea faptei ce constituie infracțiune, afară de cazul când legea ar dispune altfel. Altfel, un anume organ al statului s-ar transforma în organ de cercetare penală. Și (2) pot fi atacate pe calea contenciosului administrativ actele administrative pentru modificarea sau desfiinţarea cărora nu se prevede, prin lege organică, o procedură judiciară.

În noua reglementare procedurală, ca acte premergătoare se vorbeşte doar în art. 306 C. pr. pen. (ca date şi informaţii) şi în art. 294¹ ( ca verificări prealabile).

DAUNE MORALE, REPARAŢIE SUFICIENTĂ

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că nu este cazul să acorde o reparaţie pentru prejudiciul material, deşi cel de-al doilea reclamant a plătit daune-interese doamnei R.M.: or, Curtea ia în considerare sumele plătite de un reclamant părţii adverse în temeiul hotărârilor judecătoreşti şi în mod normal condamnă statul pârât să le ramburseze atunci când legătura de cauzalitate este stabilită (a se vedea, de exemplu, Nikula vs Finlanda, Cererea nr. 31.611/96, § 63, CEDO 2002-II).

Curtea a apreciat, de asemenea, în ceea ce priveşte daunele morale, că faptul că a constatat o încălcare a Convenţiei constituie o reparaţie suficientă. Este adevărat că ea a ajuns frecvent, deşi nu întotdeauna, la această consecință (a se vedea, de exemplu, Nilsen şi Johnsen vs Norvegia [GC], Cererea nr. 23.118/96, § 56, CEDO 1999-VIII – dar în sens invers Hotărârea Nikula vs Finlanda, § 65), în vreme ce în cauzele privind durata procedurii ea acordă în mod sistematic reclamanţilor sume cu titlu de daune morale, datorită “anxietăţii” sau “angoasei” cauzate de o durată nerezonabilă a procedurii. Se ridică semne de întrebare cu privire la această severitate în cazul încălcării unui drept material şi cu privire la această generozitate în caz de încălcare procedurală (a se vedea în acest sens, de exemplu, opiniile separate în cauza Di Mauro vs Italia [GC], Cererea nr. 34.256/96, CEDO 1999-V). Se poate observa, de asemenea, că, în prezenta cauză, reclamanţii, condamnaţi la pedeapsa închisorii, au încercat cu certitudine sentimente de anxietate sau chiar angoasă, cel puţin până la graţiere, care, în plus, nu a înlăturat pedepsele accesorii.

Pe scurt, reclamanţii n-au obţinut decât o satisfacţie platonică sau o victorie à la Pyrrhus (după cum preferăm o imagine desprinsă din filosofia ateniană sau din regatul Epir lui). Aceasta mi se pare, indiferent de comportamentul lor, oarecum excesiv: încă o dată, un reclamant care pierde toate procesele în faţa instanţelor interne obţine, practic în toate cazurile, sume deloc neglijabile în temeiul art. 41, chiar dacă a avut o atitudine dilatorie sau a acţionat cu rea-credinţă. Consider că aceasta reprezintă, în sine, o justificare (chiar dacă izolată!) a dezacordului cu pct. 2 şi 3 din dispozitiv (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea din 17 decembrie 2004, în cauza Cumpănă şi Mazăre vs România, Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 501 din 14 iunie, opinia parţial dizidentă a domnului Costa, Cererea nr. 33.348/96).

RECUPERATORI. LIMITE LEGALE

Senatul a adoptat un proiect legislativ menit să reglementează activitatea societăţilor ce recuperează debite. În momentul de faţă, există puține reglementări specifice, cum ar fi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 64 din 29 iunie 2005 pentru accelerarea procedurilor de recuperare a sumelor de bani datorate Agenţiei Domeniilor Statului de către partenerii contractuali, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 574 din 4 iulie 2005, aprobată prin Legea nr. 368/2005, modificată prin Legea nr. 94/2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 350 din 27 mai 2010.

În general, recuperatorii trebuie să se supună mandatului dat de client, nu pot abuza, nu pot şantaja şi trebuie să respecte legea privind protecţia datelor personale. Altfel pot cădea sub incidenţa legilor penale.

Societăţile de recuperare a creanţelor se ocupă în general de partea administrativă: notificarea clienţilor, contactarea telefonică, negocierea termenelor de plată şi urmărirea încasării[56].

Multe societăţi declară că se ocupă şi de strângerea de informaţii cu privire la debitor şi situaţia economică şi financiară a acestuia, identificarea şi investigarea proprietăţilor debitorului, evaluarea bunurilor deţinute, identificarea sediului, a asociaţilor şi administratorilor, a domiciliului acestora etc. Dacă debitorul este persoană fizică, acestea sunt la limita legii, conform Legii nr. 677/2001 privind protecţia datelor personale. Colectorul nu are dreptul să publice liste cu numele debitorilor şi nici să dea informaţii despre datorii altor persoane.

Referitor la transmiterea de notificări, discuţii telefonice şi directe cu debitorul se pune problema cât de departe poate să meargă un colector cu negocierile. Poate acesta să contacteze debitorii oricând, oriunde, la orice oră? S-au întâlnit situaţii în care au fost contactaţi până şi colegii de serviciu ai acestora, ceea ce poate aduce prejudicii dreptului la propria imagine a debitorului, iar acesta poate cere despăgubiri[57]. Evident, nu se poate abuza de niciun drept, însă la ora actuală, neexistând dispoziţii specifice care să sancţioneze expres acest aspect, funcţionează dispoziţiile de drept comun referitoare la abuzul de drept.

Recuperatorul este un mandatar al creditorului şi în acţiunile sale nu poate depăşi limitele impuse de mandat. Nu credem că este necesară stipularea expresă a unei remunerații[58]. Aceste limite se regăsesc însă şi în contractul cu debitorul, care ar putea să prevadă modul de utilizare a datelor sale personale de către bancă, modalităţile de notificare a plăţii şi felul concret în care se poate exercita.

Contractul stabileşte limitele negocierii (diminuări de penalităţi/dobânzi, reeşalonări şi alte tipuri de condiţii). De aceea, aceste aspecte trebuie negociate cu banca sau cu un alt creditor încă de la început. Dacă recuperatorul trece la ameninţări, poate intra sub incidenţa legii penale (art. 210 Cod penal) referitoare la ameninţare: „Fapta de a ameninţa o persoană cu săvârşirea unei infracţiuni sau a unei fapte păgubitoare îndreptate împotriva ei, a soţului ori a unei rude apropiate, dacă este de natură să o alarmeze, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la un an sau cu zile-amendă”.

Credem că abuzul recuperatorului poate fi mai aproape de șantajul incriminat în art. 194 Cod penal: constrângerea unei persoane, prin violenţă sau ameninţare, să dea, să facă, să nu facă sau să sufere ceva, dacă fapta este comisă spre a dobândi în mod injust un folos, pentru sine sau pentru altul, și care se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Când constrângerea constă în ameninţarea cu darea în vileag a unei fapte reale sau imaginare, compromiţătoare pentru persoana ameninţată, pentru soţul acesteia sau pentru o rudă apropiată, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani.

Noul Cod penal incriminează șantajul în art. 207, ca fiind constrângerea unei persoane să dea, să facă, să nu facă sau să sufere ceva, în scopul de a dobândi în mod injust un folos nepatrimonial, pentru sine ori pentru altul, și care se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează ameninţarea cu darea în vileag a unei fapte reale sau imaginare, compromiţătoare pentru persoana ameninţată ori pentru un membru de familie al acesteia, în scopul de a dobândi în mod injust un folos nepatrimonial.

Dacă aceste fapte au fost săvârșite în scopul de a dobândi în mod injust un folos patrimonial, pentru sine sau pentru altul, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani.

Pe lângă amenințare avem o condiție în plus, alarmare și un scop determinat.

Problema este dacă folosul este injust sau nu. În acest sens, textul este foarte clar: în scopul de a dobândi în mod injust un folos[59]. Formula condițională se menține și în noul cod.

Un șantaj deosebit avem în Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000. Articolul 13¹, introdus prin art. I pct. 8 din Legea nr. 161/2003 spune că infracţiunea de şantaj, prevăzută la art. 194 Cod penal, în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1 din această lege, se pedepseşte cu închisoare de la 7 la 12 ani. Persoanele sunt cele:

a) care exercită o funcţie publică, indiferent de modul în care au fost învestite, în cadrul autorităţilor publice sau instituţiilor publice;

b) care îndeplinesc, permanent sau temporar, potrivit legii, o funcţie sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, în cadrul serviciilor publice, regiilor autonome, societăţilor comerciale, companiilor naţionale, societăţilor naţionale, unităţilor cooperatiste sau al altor agenţi economici;

c) care exercită atribuţii de control, potrivit legii;

d) care acordă asistenţă specializată unităţilor prevăzute la lit. a) şi b), în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa;

e) care, indiferent de calitatea lor, realizează, controlează sau acordă asistenţă specializată, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, cu privire la: operaţiuni care antrenează circulaţia de capital, operaţiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operaţiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare şi cele asimilate acestora, tranzacţii comerciale interne şi internaţionale;

f) care deţin o funcţie de conducere într-un partid sau într-o formaţiune politică, într-un sindicat, într-o organizaţie patronală ori într-o asociaţie fără scop lucrativ sau fundaţie;

g) alte persoane fizice decât cele prevăzute la lit. a) a-f), în condiţiile prevăzute de lege.

Credem că acest șantaj se referă atât la subiecții activi, cât și la cei pasivi.

Directiva 87/102/CEE a Consiliului din 22 decembrie 1986 de apropiere a actelor cu putere de lege și a actelor administrative ale statelor membre privind creditul de consum stabilește norme la nivel comunitar privind contractele de credit pentru consum.

S-au evidențiat diferențe substanțiale între legile diferitelor state membre în domeniul creditelor pentru persoane fizice, în general, și al creditelor de consum, în special. O analiză a legilor naționale care transpun Directiva 87/102/CEE arată că statele membre utilizează diverse mecanisme de protecție a consumatorului, pe lângă cele prevăzute în Directiva 87/ 102/CEE, datorită situațiilor juridice sau economice diferite la nivel național.

În ultimii ani tipurile de credite oferite consumatorilor și folosite de către aceștia au evoluat în mod considerabil. Au apărut noi instrumente de credit și utilizarea acestora continuă să se dezvolte. Prin urmare era necesară modificarea dispozițiilor existente și extinderea domeniului lor de aplicare, după caz. Ca atare, a fost adoptată Directiva 2008/48/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori și de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului.

Ordonanţă de urgenţă nr. 50 din 9 iunie 2010 privind contractele de credit pentru consumatori, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 389 din 11 iunie 2010, având în vedere transpunerea şi implementarea în legislaţia naţională a Directivei 2008/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori.

Adoptarea ordonanţei de urgenţă se impune pentru a permite creditorilor să îndeplinească obligaţiile prevăzute în actul normativ european, astfel încât să fie atins obiectivul de creare a pieţei interne comunitare, care impune asigurarea unui cadru de reglementare unitar la nivelul Uniunii Europene.

În preambulul actului normativ se arată că s-a ținut cont de faptul că în lipsa unei reglementări imediate a contractelor de credit pentru consumatori aceştia nu ar putea beneficia de drepturile prevăzute de actul normativ european şi că s-ar crea o denaturare a concurenţei.

Proiectul de lege reglementează activitatea agenţiilor de colectare a debitelor, a departamentelor interne specializate folosite de un creditor. Procedura de colectare a debitelor are ca scop legiferarea activităţii de colectare a debitelor, precum şi instituirea unor proceduri de control care să asigure protecţia debitorilor persoane fizice. Astfel, un colector de debite nu poate utiliza niciun fel de tehnici care să hărţuiască, oprime sau să abuzeze debitorul, cum ar fi: mediatizarea vânzării debitului cu scopul de a constrânge la plata acestuia; telefonarea în mod insistent, cu scopul de a irita, abuza sau hărţui persoana contactată; efectuarea de apeluri telefonice fără un scop precis şi important pentru interlocutor etc.

În mai multe ţări europene – Franţa, Belgia, Olanda – există legi specifice pentru societăţile de recuperare, asociaţii profesionale și coduri deontologice în practicarea acestei meserii.

EROARE GRAVĂ DE FAPT

Instanţa verifică hotărârea atacată pe baza lucrărilor şi materialului din dosarul cauzei şi a oricăror înscrisuri noi, prezentate la instanţa de recurs.

Cu ocazia judecării recursului, instanţa este obligată să procedeze la ascultarea inculpatului prezent, potrivit dispoziţiilor cuprinse în Partea specială, titlul II, capitolul II, atunci când acesta nu a fost ascultat la instanţele de fond şi apel, precum şi atunci când aceste instanţe nu au pronunţat împotriva inculpatului o hotărâre de condamnare[60].

Instanţa este obligată să se pronunţe asupra tuturor motivelor de recurs invocate de procuror şi de părţi (art. 385¹⁴ Cod de procedură penală anterior[61]).

Instanţa, judecând recursul, pronunţă una din următoarele soluţii:

1. respinge recursul, menţinând hotărârea atacată:

a) dacă recursul este tardiv sau inadmisibil;

b) dacă recursul este nefondat;

2. admite recursul, casând hotărârea atacată şi:

a) menţine hotărârea primei instanţe, când apelul a fost greşit admis;

b) achită pe inculpat sau dispune încetarea procesului penal în cazurile prevăzute în art. 11;

c) dispune rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost casată, în cazurile prevăzute în art. 385⁹ alin. (1) pct. 3-5, pct. 6 teza a doua, pct. 7-10 şi pct. 21, şi rejudecarea de către instanţa competentă, în cazul prevăzut în art. 385⁹ alin. (1) pct. 1.

(Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dacă admite recursul, când este necesară administrarea de probe, dispune rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost casată);

d) dispune rejudecarea de către instanţa de recurs în cazurile prevăzute în art. 385⁹ alin. (1) pct. 11-20, precum şi în cazul prevăzut în art. 385⁶ alin. (3) (art. 385¹⁵ Cod de procedură penală[62]).

Codul de procedură penală, Legea nr. 29 din 1968 (Codul de procedură penală a fost publicat în Buletinul Oficial al Republicii Socialiste România, Partea I, nr. 145-146 din 12 noiembrie 1968 și republicat în temeiul art. III din Legea nr. 7/1973, publicată în Buletinul Oficial al Republicii Socialiste România, Partea I, nr. 49 din 6 aprilie 1973) prevedea că hotărârile sunt supuse casării, printre altele, când s-a comis o eroare gravă de fapt.

Articolul I din Legea nr. 356/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006 dispunea la pct. 186, că la articolul 385⁹, punctul 18 va avea următorul cuprins: „când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare”.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, constituită în Secţii Unite, s-a întrunit pentru a examina recursul în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, privind incidenţa art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală anterior[63] în ipoteza particulară a recurării hotărârilor pronunţate în apel pentru motivul greşitei aplicări a art. 18¹ Cod penal[64] sau, dimpotrivă, al neaplicării acestei dispoziţii.

Reprezentanta procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a susţinut recursul în interesul legii, punând concluzii pentru admiterea acestuia în sensul de a se stabili că problema aplicării sau nu a dispoziţiilor art. 18¹ alin. (1) Cod penal anterior poate fi analizată în recurs.

În activitatea de judecată a instanţelor s-a ivit practică neunitară în aprecierea incidenţei cazului de casare prevăzut la art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală în situaţia când se invocă greşita aplicare a dispoziţiilor art. 18¹ Cod penal referitoare la fapta care nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni.

Astfel, unele instanţe s-au pronunţat în sensul că, prin modul în care a fost reglementat, cazul de casare prevăzut în art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală anterior poate fi invocat numai dacă eroarea gravă de fapt comisă a determinat reţinerea unei situaţii de fapt infirmate de probe în punctele ei esenţiale, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare, iar nu şi atunci când se invocă încălcarea prevederilor art. 18¹ Cod penal ca urmare a aprecierii necorespunzătoare a gradului de pericol social al faptei.

S-a argumentat că posibilitatea primei instanţe şi a celei de apel de a aprecia gradul de pericol social al faptei, pentru a se stabili dacă aceasta constituie sau nu infracţiune, scapă controlului în casare al instanţei de recurs, deoarece o asemenea situaţie, privind stricta aplicare a prevederilor art. 18¹ Cod penal, excedează reglementării date în cuprinsul art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală, prin care este limitată examinarea hotărârii supuse controlului judiciar numai sub aspectul comiterii unei eventuale erori grave în reţinerea faptelor, în măsura în care au avut drept consecinţă adoptarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare.

Alte instanţe, dimpotrivă, s-au pronunţat în sensul că dispoziţiile art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală sunt incidente şi în cazul verificării în recurs de către instanţa de control judiciar a modului în care s-au aplicat prevederile art. 18¹ Cod penal în legătură cu aprecierea gradului de pericol social al faptelor în raport cu susceptibilitatea lor de a fi considerate infracţiuni.

Aceste din urmă instanţe au interpretat şi aplicat corect dispoziţiile legii.

Prin conţinutul de ansamblu dat art. 385⁹ alin. (1) Cod de procedură penală, motivelor de casare ce se pot invoca în recurs li s-a imprimat un predominant caracter de drept, determinând, de regulă, desfiinţarea hotărârilor atunci când se constată greşita aplicare a dispoziţiilor legii, cazurile de apreciere necorespunzătoare a probelor şi faptelor fiind restrânse la două, enunţate limitativ la pct. 14 şi 18 din cadrul aceluiaşi alineat.

În acest sens, în reglementarea alineatului menţionat s-a prevăzut la pct. 14 că hotărârile sunt supuse casării nu numai în cazul când s-au stabilit pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege, ci şi atunci „când s-au aplicat pedepse greşit individualizate în raport cu prevederile art. 72 Cod penal”, iar la pct. 18, că există caz de casare „când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare”.

În raport cu acest conţinut al reglementării ce i s-a dat de legiuitor, cazul de casare prevăzut în art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală presupune o eroare în stabilirea faptelor, care să fie atât de gravă încât să aibă drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite, de achitare sau de condamnare.

Acest caz de casare presupune o evidentă stabilire eronată a faptelor în existenţa sau inexistenţa lor, în natura lor ori în împrejurările în care au fost comise, fie prin neluarea în considerare a probelor care le confirmau, fie prin denaturarea conţinutului acestora, cu condiţia să fi influenţat soluţia adoptată.

Prin eroare de fapt se înţelege o greşită examinare a probelor administrate în cauză, în sensul că la dosar există o anumită probă, când în realitate aceasta nu există, sau atunci când se consideră că un anumit act, un anumit raport de expertiză ar demonstra existenţa unei împrejurări, când în realitate din acest mijloc de probă reiese contrariul.

Eroarea gravă de fapt presupune deci reţinerea unei împrejurări esenţiale fără ca probele administrate să o susţină sau o nereţinere a unei astfel de împrejurări esenţiale, deşi probele administrate o confirmau, ambele ipoteze fiind rezultatul denaturării grave a probelor.

Tocmai de aceea cenzura instanţei de control judiciar, ca instanţă de recurs, trebuie să urmărească atenta şi completa verificare a întregului material probator din dosar, pentru ca eroarea de fapt sesizată să nu fie doar aparentă sau ca împrejurarea considerată esenţială lămuririi cauzei să fie neverificabilă.

Or, eventualele constatări privind gradul de pericol social al unei anumite fapte pot fi consecinţa unor aprecieri determinate de raţionamente bazate pe erori esenţiale în reţinerea faptelor şi a împrejurărilor în care au fost comise ori care privesc persoana făptuitorului.

Cum astfel de erori se pot răsfrânge grav asupra justei reţineri a faptelor şi a gradului de pericol social al făptuitorului, cu consecinţa aplicării unui tratament penal inadecvat, trebuie să se aibă în vedere că însuşi scopul procesului penal, ca şi principiile aflării adevărului şi al rolului activ, astfel cum sunt reglementate în art. 1, 3 şi 4 Cod de procedură penală, impun stabilirea realităţii în totalitatea sa, cu toate detaliile, având relevanţă în justa determinare a gradului de pericol social în accepţiunea prevederilor art. 18¹ Cod penal.

Evident, numai pe baza aprecierii corecte şi complete a materialului probator necesar pot fi descoperite faptele şi împrejurările cu reală semnificaţie pentru evaluarea gradului de pericol social în raport cu elementele la care se referă dispoziţiile art. 18¹ alin. (1) şi (2) Cod penal.

De aceea, excluderea posibilităţii instanţei de recurs de a-şi exercita cenzura şi asupra modului în care instanţele ierarhic inferioare au apreciat conţinutul probelor în raport cu elementele ce pot duce la constatarea lipsei vădite de importanţă a unei anumite încălcări a legii, de natură a-i conferi lipsa pericolului social al unei infracţiuni, sau, dimpotrivă, la evidenţierea gradului de pericol social, cu consecinţa neaplicabilităţii dispoziţiilor art. 18¹ Cod penal, ar echivala cu lipsirea de conţinut a cazului de casare prevăzut în art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală, putând conduce astfel la denaturarea substanţială a scopului procesului penal şi la nesocotirea principiilor sale de bază.

Ca urmare, nu trebuie să prevaleze formalismul în interpretarea dispoziţiilor ce guvernează procesul penal, care ar putea echivala cu acceptarea producerii de erori grave, doar pentru a se asigura o aparentă separare a situaţiilor de fapt de cele specifice de drept. Înfăptuirea interesului superior al justiţiei, acela de aflare a adevărului, şi impunerea respectului cuvenit legii fac necesar ca, în cadrul temeiului de casare înscris în art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală, să se examineze şi întregul ansamblu de împrejurări de ordin obiectiv sau subiectiv ce trebuie să stea la baza aprecierii incidenţei prevederilor art. 18¹ Cod penal în raport cu cazul concret judecat.

În consecinţă, recursul în interesul legii, fiind fondat, urmează a fi admis şi a se stabili că dispoziţiile art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 Cod de procedură penală se interpretează în sensul că ele sunt incidente şi în ipoteza atacării cu recurs a hotărârilor pronunţate în apel, atunci când se invocă greşita aplicare a prevederilor art. 18¹ Cod penal sau, dimpotrivă, neaplicarea acestor prevederi ale legii (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţiile Unite – Decizia nr. 8 din 9 februarie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 694 din 15 octombrie 2009, Dosar nr. 37/2008).

Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Laurenţa Creţu în dosarul nr. 2.043/2006 al Tribunalului Timiş – Secţia penală.

Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepţiei ca inadmisibilă, întrucât se critică o omisiune de reglementare care nu poate face obiectul controlului de constituţionalitate.

Prin Încheierea din 21 iunie 2006, pronunţată în dosarul nr. 2.043/2006, Tribunalul Timiş – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Laurenţa Creţu.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorii acesteia susţin că dispoziţiile legale criticate sunt neconstituţionale, deoarece Codul de procedură penală a lăsat în afara reglementării eroarea instanţelor de recurs, iar eroarea gravă de fapt şi excesul de putere nu compensează absenţa unei legi privind erorile judiciare.

Tribunalul Timiş – Secţia penală apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este nefondată.

Guvernul consideră că excepţia de neconstituţionalitate este inadmisibilă, întrucât autorul excepţiei nu a precizat vreun motiv de ordin juridic care să justifice critica de neconstituţionalitate, limitându-se numai la menţionarea articolelor din Constituţie.

Avocatul Poporului consideră că excepţia de neconstituţionalitate este nefondată, deoarece cele două cazuri de casare prevăzute la art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală asigură judecarea cauzei în mod echitabil de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, iar părţile se pot prevala de toate garanţiile procesuale care condiţionează într-o societate democratică procesul echitabil. În plus, dispoziţiile legale criticate sunt conforme cu art. 129 din Constituţie, care atribuie exclusiv legiuitorului dreptul de a stabili cazurile exercitării căilor de atac, fără a contraveni regulilor constituţionale privind înfăptuirea justiţiei.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, cu denumirea marginală Cazurile în care se poate face recurs. Ulterior sesizării Curţii Constituţionale, prin Încheierea din 21 iunie 2006, dispoziţiile art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 au fost modificate şi completate prin Legea nr. 356/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006. În prezent, textele de lege criticate au următorul cuprins: „Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri: […]

18. când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare;

19. când judecătorii de fond au comis un exces de putere, în sensul că au trecut în domeniul altei puteri constituite în stat;”.

Autorii excepţiei de neconstituţionalitate susţin că prin dispoziţiile legale criticate sunt încălcate prevederile constituţionale ale art. 52 alin. (3) referitoare la dreptul persoanei vătămate de a fi despăgubită patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare, ale art. 124 referitoare la înfăptuirea justiţiei, ale art. 1 alin. (3) şi (5) referitoare la statul de drept şi la obligativitatea respectării Constituţiei şi a legilor, ale art. 20 referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului şi ale art. 21 alin. (1), (2) şi (3) referitoare la dreptul oricărei persoane de a avea acces liber la justiţie, precum şi la dreptul părţilor la un proces echitabil, cu trimitere la dispoziţiile art. 6, 14 şi 17 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la dreptul la un proces echitabil, la interzicerea discriminării şi la interzicerea abuzului de drept.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că, în realitate, autorul excepţiei nu formulează critici de neconstituţionalitate, ci consideră că prevederile art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală nu sunt de natură să asigure repararea erorilor judiciare comise de instanţele de recurs. Rezultă aşadar că se critică o omisiune de reglementare.

Curtea s-a mai pronunţat asupra unor excepţii de neconstituţionalitate ce vizau omisiuni de reglementare, statuând în mod constant că jurisdicţia constituţională nu se poate substitui legiuitorului pentru adăugarea unor noi prevederi celor instituite şi, de aceea, critica de neconstituţionalitate prin omisiune este inadmisibilă. Altminteri, un astfel de control ar reprezenta o ingerinţă în sfera atribuţiilor Parlamentului, care, potrivit art. 58 alin. (1) teza a doua din Constituţie, este unica autoritate legiuitoare a ţării (Curtea Constituţională, Decizia nr. 788 din 7 noiembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.009 din 19 decembrie 2006).

Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Daniel Creţu în Dosarul nr. 9.534/2004 al Tribunalului Timiş – Secţia penală.

Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ca inadmisibilă, deoarece autorii excepţiei nu critică contrarietatea textelor legale cu dispoziţii ale Constituţiei, ci redactarea eliptică a acestora.

Prin Încheierea din 8 martie 2006, pronunţată în dosarul nr. 9.534/2004, Tribunalul Timiş – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Daniel Creţu în dosarul de mai sus având ca obiect soluţionarea unui recurs în materie penală.

Tribunalul Timiş – Secţia penală opinează că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată, deoarece Curtea Constituţională hotărăşte asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti privind neconstituţionalitatea legilor sau ordonanţelor în vigoare, controlul neputând privi omisiuni legislative.

Potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi exprima punctele de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.

Guvernul apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată, deoarece dispoziţiile legale criticate nu creează nici un fel de discriminări între cetăţeni, ci instituie un tratament juridic egal pentru toate persoanele aflate în aceeaşi situaţie, părţile având acces neîngrădit la justiţie în vederea apărării drepturilor, libertăţilor şi intereselor lor legitime. De asemenea, posibilitatea exercitării recursului numai în anumite cazuri, strict şi limitativ prevăzute de legiuitor, este determinată de necesitatea îndreptării erorilor de drept şi nu a celor de fapt. Părţile nu sunt împiedicate de nimic de a apela la instanţele judecătoreşti, de a fi apărate, de a promova calea de atac a apelului şi de a se prevala de garanţiile procesuale care condiţionează un proces echitabil.

Dispoziţiile art. 1 alin. (3) şi (5) din Constituţie şi ale art. 17 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu sunt, în opinia Guvernului, relevante în soluţionarea excepţiei.

Avocatul Poporului consideră că excepţia de neconstituţionalitate este nefondată, deoarece cele două cazuri de casare prevăzute la art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală asigură judecarea cauzei în mod echitabil de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, iar părţile se pot prevala de toate garanţiile procesuale care condiţionează, într-o societate democratică, procesul echitabil. În plus, dispoziţiile legale criticate sunt conforme cu art. 129 din Constituţie, care atribuie exclusiv legiuitorului dreptul de a stabili cazurile exercitării căilor de atac, fără a contraveni regulilor constituţionale privind înfăptuirea justiţiei, aplicându-se în mod egal tuturor persoanelor vizate de ipoteza normei, fără discriminări pe considerente arbitrare.

Avocatul Poporului mai arată că, în realitate, autorii excepţiei consideră neconstituţionale prevederile legale criticate pentru că nu prevăd şi alte motive de casare în afara celor expres şi limitativ menţionate la art. 385⁹ alin. (1) Cod de procedură penală. Or, în legătură cu excepţiile de neconstituţionalitate care vizau omisiuni de reglementare, Curtea Constituţională a statuat în mod constant că nu se poate substitui legiuitorului pentru adăugarea unor noi prevederi.

18. când s-a comis o eroare gravă de fapt;

19. când judecătorii de fond au comis un exces de putere, în sensul că au trecut în domeniul altei puteri constituite în stat;”.

Autorii excepţiei de neconstituţionalitate susţin că prin dispoziţiile legale criticate sunt încălcate prevederile constituţionale ale art. 52 alin. (3) referitoare la dreptul persoanei vătămate de a fi despăgubită patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare, art. 124 referitoare la înfăptuirea justiţiei, art. 1 alin. (3) şi (5) referitoare la statul de drept şi la obligativitatea respectării Constituţiei şi a legilor, art. 20 referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului, art. 21 alin. (1), (2) şi (3) referitoare la dreptul oricărei persoane de a avea acces liber la justiţie, precum şi la dreptul părţilor la un proces echitabil, cu trimitere la dispoziţiile art. 6, 14 şi 17 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la dreptul la un proces echitabil, la interzicerea discriminării şi la interzicerea abuzului de drept.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că, în realitate, autorii excepţiei nu formulează critici de neconstituţionalitate, ci consideră că prevederile art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 şi pct. 19 Cod de procedură penală nu sunt de natură să asigure repararea erorilor judiciare comise de instanţele de recurs. Rezultă aşadar că se critică o omisiune de reglementare. Or, potrivit art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, sunt neconstituţionale prevederile legilor, tratatelor internaţionale, regulamentelor Parlamentului şi ordonanţele Guvernului care încalcă dispoziţiile sau principiile Constituţiei. De altfel, competenţa de legiferare aparţine, potrivit art. 61 alin. (1) din Constituţie, Parlamentului, motiv pentru care excepţia urmează să fie respinsă ca inadmisibilă (Curtea Constituţională, Decizia nr. 554 din 6 iulie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 673 din 4 august 2006).

În jurisprudență s-a reținut că cercetarea judecătorească este apreciată incompletă, cu încălcarea dispoziţiilor privitoare la administrarea probelor necesare aflării adevărului, astfel încât soluţia pronunţată de prima instanţă, confirmată de cea de apel, nu este legală şi temeinică.

Instanţa de fond învestită cu rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti, 3672/ P din martie 2005 prin care s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului pentru infracţiunile pentru care s-a dispus condamnarea, a reţinut ca situaţie de fapt următoarele:

În noaptea de 19 ianuarie 2003, în jurul orelor 3,00, inculpatul P.I. se afla în apropierea blocului situat în str. Calea Ferentari, în compania martorilor C.A.M., V.V.R. şi coinculpaţilor T.C.D., B.D.

De la o petrecere organizată într-un bloc din apropiere au coborât în stradă părţile vătămate L.D.C., D.P., victima F.I.M. şi martorul R.A.

Către grupul acestora din urmă s-a deplasat traversând strada, V.V.R., care i-a abordat pe L.D.C. şi D.P., afirmând că îl cunoaşte pe fratele unui dintre ei. Părţile vătămate i-au cerut martorului să plece şi când acesta a dus mâna dreaptă spre buzunarul hainei pe care o purta, L.D.C. a ripostat, împingându-l cu palma peste faţă.

Imediat V.V.R. a solicitat ajutor inculpatului, strigându-l sub apelativul E. aşa cum era cunoscut, împrejurare în care acesta şi coinculpaţii T.C.D. şi B.D. (trimişi în judecată pentru săvârşirea aceloraşi infracţiuni concurente prin rechizitoriul 289/P din 11 martie 2003 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti) s-au deplasat în fugă având fiecare cuţite în mână spre trotuarul de vis-a-vis unde se afla cel ce strigase.

Grupul format din părţile vătămate şi victima, realizând pericolul creat, au încercat să se retragă, mergând cu spatele şi încercând să fugă.

Victima F.I.M. a alunecat pe zăpadă, căzând la pământ, moment în care inculpatul i-a aplicat cu cuţitul o lovitură în coapsă.

Succesiv, coinculpaţii T.C. şi B.D. au lovit şi ei victima cu pumnii, picioarele şi cuţitul într-o înlănţuire de activităţi materiale desfăşurate rapid care au condus la moartea victimei.

Potrivit raportului de expertiză medico-legală nr. A3/96/2003 din 15 mai 2003 al I.N.M.L. Mina Minovici se concluzionează că moartea victimei a fost violentă, s-a datorat şocului hemoragic survenit în evoluţia unei hemoragii externe, consecutiv lezării arterei femurale superficiale şi a venei femurale stângi.

Se precizează că pe corpul victimei s-au constatat 2 plăgi înţepate în 1/3 medie a coapsei bilateral, antero-intern cu interesarea arterei şi venei femurale stângi.

Leziunile s-au putut produce prin lovire cu un corp înţepător tăietor posibil cuţit, având lăţimea de 2 cm, lungimea de 7-8 cm şi au legătură directă de cauzalitate şi necondiţionată cu decesul.

La autopsie s-au mai constatat leziuni traumatice care s-au putut produce prin lovire cu şi de corpuri planuri dure în acelaşi context traumatic.

În cursul conflictului declanşat, se reţine că inculpatul P.I. şi coinculpaţii B.D., T.C. au aplicat lovituri şi părţilor vătămate, L.D.C. suferind leziuni pentru a căror vindecare au fost necesare 7-9 zile îngrijiri medicale, iar D.P. leziuni pentru a căror vindecare au fost necesare 6-8 zile îngrijiri medicale.

Vinovăţia inculpatului în săvârşirea infracţiunilor concurente descrise s-a reţinut în raport de declaraţiile coinculpaţilor T.C.D., B.D., date la urmărirea penală imediat după consumarea faptelor, declaraţiile părţilor vătămate şi cele ale lui V.R.V., faţă de care prin actul de sesizare al instanţei, s-a dispus în temeiul art. 38 disjungerea cauzei pentru infracţiunea prevăzută de art. 180 alin. (2) şi scoaterea de sub urmărirea penală pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 26 raportat la art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., invocându-se drept temei dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. d) C. pr. pen.

În reţinerea vinovăţiei inculpatului se mai invocă declaraţia martorului R.A., ce-l identifică pe inculpat drept autor al loviturii cu cuţitul aplicată victimei în picior, dar şi atitudinea acestuia care, încercând să scape de răspundere penală, s-a sustras o perioadă îndelungată de la urmărirea penală, încercând în acest timp să exercite presiuni prin membrii familiei asupra părţilor vătămate, martorilor R.A., V.V., în scopul zădărnicirii aflării adevărului.

Urmare a sustragerii inculpatului de la urmărirea penală timp de doi ani, instanţa de fond motivează că nu a fost posibilă efectuarea constatării privind vestimentaţia purtată în acea noapte cu scopul identificării unor eventuale urme de sânge şi nici confruntări, între el şi coinculpaţi, anterior momentului stabilirii vinovăţiei vreunuia dintre ei.

La individualizarea judiciară a pedepsei pentru fiecare infracţiune concurentă prima instanţă a reţinut că aplicarea unor pedepse orientate către limita minimă prevăzută de fiecare în condiţiile reţinerii şi circumstanţei agravante prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen., este de natură să răspundă scopului educativ preventiv aşa cum este stabilit de dispoziţiile art. 52 C. pen.

Tribunalul Bucureşti, prin sentinţa penală nr. 1553 din 15 noiembrie 2005, pronunţată în dosarul nr. 1965/2005, l-a condamnat pe inculpatul P.I., la pedepsele de:

– 15 ani închisoare şi 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de omor calificat, prevăzută de art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.;

– două pedepse de câte 3 luni închisoare, pentru săvârşirea a două infracţiuni prevăzute de art. 180 alin. (2) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen., faţă de părţile vătămate L.D.C. şi D.P.

Potrivit dispoziţiilor art. 33 lit. a) şi art. 34 lit. b) C. pen., s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa rezultantă de 15 ani închisoare şi 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen.

Pe durata executării pedepsei principale conform art. 71 C. pen., s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b), c) şi e) C. pen.

În temeiul art. 350 C. pr. pen., s-a menţinut starea de arest preventiv a inculpatului şi, potrivit art. 88 C. pen., s-a dedus din pedeapsă durata reţinerii şi arestării preventive executată de la 2 februarie 2005 la zi.

Soluţionând latura civilă a cauzei, în temeiul art. 14, 346 C. pr. pen. şi art. 998 C. civ., instanţa de fond a obligat inculpatul la plata sumei de 50.000 RON daune materiale, 30.000 RON daune morale către părţile civile F.V. şi F.A.

În temeiul art. 188 din Legea nr. 3/1978 a fost obligat inculpatul la plata sumei de 186,23 RON cu dobânzile legale reprezentând cheltuieli de spitalizare către Spitalul Clinic de Urgenţă.

S-a constatat că părţile vătămate L.D.C. şi D.P. nu au exercitat acţiune civilă în cadrul procesului penal.

Împotriva sentinţei, inculpatul a declarat apel în termen legal, susţinând că nu se face vinovat de săvârşirea infracţiunii de omor calificat, întrucât nu a aplicat lovitura care a cauzat decesul victimei, solicitând achitarea sa, invocând drept temei juridic dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. c) C. pr. pen.

Într-o altă teză, apreciază că instanţa a dat o greşită calificare juridică faptei, solicitând schimbarea încadrării juridice, în infracţiunea prevăzută de art. 322 alin. (3) C. pen.

S-a reţinut că instanţa de fond a evaluat corect materialul probator administrat, stabilind în afara oricărui dubiu participaţia inculpatului în calitate de coautor la săvârşirea infracţiunilor pentru care s-a dispus trimiterea sa în judecată referindu-se în completarea motivării la nesinceritatea declaraţiilor martorilor B.D. zis G. şi T.C.D. care în cursul cercetării judecătoreşti şi-au retractat depoziţiile iniţiale retractări nejustificate, făcute doar pentru a înlătura răspunderea penală a inculpatului.

Curtea de Apel Bucureşti, examinând sentinţa prin prisma criticilor invocate care vizau nelegalitatea hotărârii, cât şi din oficiu, a respins, ca nefondat, apelul inculpaţilor prin decizia penală nr. 386/A din 11 mai 2006.

În termen legal, inculpatul a declarat recurs împotriva hotărârilor, invocând aceeaşi critică de nelegalitate, respectiv greşita sa condamnare pentru infracţiunea de omor calificat prevăzută de art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen., nefiind autorul acesteia, solicitând achitarea, potrivit art. 11 pct. 2 lit. a), combinat cu art. 10 alin. (1) lit. c) C. pr. pen.

Ca motiv de casare, se invocă dispoziţiile art. 385⁹ alin. (1) pct. 18 C. pr. pen.

Verificând hotărârea atacată atât prin prisma motivului de casare invocat, cât şi din oficiu, în conformitate cu dispoziţiile art. 385⁶ alin. (2) C. pr. pen., Înalta Curte constată fondat recursul inculpatului, cazul de casare incident apreciindu-se ca fiind pct. 17¹ de sub alin. (1) ale art. 385⁹ C. pr. pen., caz abrogat prin Legea nr. 356/2006 intrată în vigoare la 6 septembrie 2006.

Recursul a fost exercitat de inculpat anterior acestei date, aşa încât regimul juridic al căii de atac cu care instanţa a fost învestită, corespunde legii procesul penale sub imperiul căreia a fost declarată.

Potrivit practicii judiciare şi doctrinei în absenţa unor prevederi contrare, hotărârile sunt supuse căilor de atac, motivelor şi termenelor prevăzute de legea procesual penală în vigoare la data pronunţării lor.

La data intrării în vigoare a Legii nr. 356/2006, recursul inculpatului fusese înregistrat la instanţă parcurgând chiar un termen de judecată aşa încât, instanţa de control judiciar fiind învestită anterior legii de modificare şi completare a Codului de procedură penală, rămân aplicabile prevederile anterioare cu privire la aspectele legate de exercitarea căii de atac, inclusiv cele referitoare la cazurile de casare abrogate sau modificate.

Fiind prezent cazul de casare mai sus-enunţat, potrivit dispoziţiilor art. 385¹⁵ alin. (1) pct. 15 lit. c) C. pr. pen., se va admite recursul, se vor casa ambele hotărâri, trimiţându-se cauza spre rejudecare la instanţa de fond competent, Tribunalul Bucureşti pentru următoarele considerente.

Atât infracţiunea de omor calificat prevăzută de art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen., cât şi infracţiunea de lovire a părţilor vătămate D.P., L.D.C., s-au reţinut ca săvârşite de inculpat şi B.D., T.C.D. în calitate de coautori.

Urmărirea penală care a avut drept scop stingerea tuturor probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor amintite, identificarea autorilor şi stabilirea răspunderii acestora s-a făcut în cauză în etape diferite.

În cazul inculpatului P.I. s-a finalizat la 25 martie 2005 data întocmirii rechizitoriului nr. 3672/P/2005, prin care s-a dispus trimiterea în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor concurente amintite.

Mijloacele de probă administrate în această fază nepublică care au constituit doar temeiuri pentru trimiterea în judecată, sunt declaraţiile părţilor vătămate D.P., L.C.D., ale martorilor R.A., B.D., T.C.D., P.N., G.Şt., C.A.M., S.D., actele medico-legale care concluzionează asupra leziunilor suferite de părţile vătămate şi victimă, toate copii xerox ale originalelor aflate în dosarul nr. 289/P/2003 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti.

Prin rechizitoriul din dosarul mai sus arătat, au fost trimişi în judecată la 11 iulie 2003 în calitate de coautori inculpaţii B.D., T.C.D., pentru săvârşirea în concurs real al aceloraşi infracţiuni.

Faţă de această situaţie, cercetarea judecătorească în cauza de faţă a fost efectuată deficitar.

Astfel, toate probele descoperite şi strânse la urmărirea penală, se impuneau a fi verificate de prima instanţă în condiţiile prevăzute de art. 289, 290 C. pr. pen., cu respectarea principiilor ce guvernează procesul penal, cel al publicităţii, oralităţii, nemijlocirii şi contradictorialităţii.

Fără să se facă o cercetare judecătorească completă instanţa de fond a trecut la soluţionarea cauzei, mărginindu-se în a valorifica practic declaraţiile, de la urmărirea penală.

Audiaţi fiind în calitate de martori, în cauza de faţă, B.D. şi T.C.D., relatează aspecte diferite decât cele susţinute în declaraţiile luate acestora în cursul urmăririi penale la momentul audierii ca învinuiţi în dosarul nr. 289/P/2003, situaţie în care se impunea efectuarea unor confruntări, potrivit dispoziţiilor art. 87 C. pr. pen., pentru stabilirea împrejurărilor reale şi esenţiale de natură să lămurească participaţia inculpatului la infracţiunea de omor calificat.

Acest procedeu probatoriu complementar se impunea cu atât mai mult cu cât la urmărirea penală B.D. a declarat că E. (nume sub care era cunoscut inculpatul P.I.) a lovit victima căzută la pământ în picior o dată, sugerând lui V.V.R. în ajutorul căruia săriseră „să-şi ia fapta dacă vine poliţia”.

Pe de altă parte, T.D. în declaraţiile date la urmărirea penală susţine că G. (poreclă a inculpatului B.D.) a lovit victima o dată sau de două ori în picior, iar pe E. l-a văzut că avea în mână un cuţit pe care l-a şters de zăpadă.

Acestor declaraţii, unite cu cele administrate în cursul cercetării judecătoreşti, din care rezultă că fiecare din participanţii la conflict încearcă să relateze aspecte care să nu le antreneze propria răspundere penală, nu li se poate acorda forţa juridică a unor probe în raport de care s-a stabilit adevărul.

În virtutea rolului activ, instanţa de fond trebuia să facă toate demersurile pentru a stabili dacă faţă de B.D. şi T.C., s-a pronunţat o hotărâre de condamnare definitivă pentru aceste infracţiuni, având relevanţă declaraţiile date în acea cauză, în verificarea sincerităţii celor relatate în prezentul dosar.

Pe de altă parte, instanţa de fond s-a limitat în a constata imposibilitatea executării mandatului de aducere al martorului R.A. pentru audiere, acceptând motivul invocat de mama acestuia că este plecat din ţară, fără să facă aplicarea dispoziţiilor art. 327 alin. (3) C. pr. pen.

De remarcat că nici părţile vătămate D.P., L.D.C. nu au fost audiate în cursul cercetării judecătoreşti, deşi nu se epuizaseră toate mijloacele procedurale de citare a acestora.

Faţă de cele expuse, cercetarea judecătorească este apreciată incompletă, cu încălcarea dispoziţiilor privitoare la administrarea probelor necesare aflării adevărului, astfel încât soluţia pronunţată de prima instanţă, confirmată de cea de apel nu este legală şi temeinică.

Urmare admiterii recursului inculpatului, casării ambelor hotărâri, se va trimite cauza spre rejudecare în conformitate cu art. 289, 290 şi urm. C. pr. pen., pentru efectuarea unei cercetări judecătoreşti complete referitoare la probele testimoniale invocate în actul de sesizare şi prin administrarea oricăror altor probe considerate necesare pentru aflarea adevărului.

Potrivit art. 385¹⁷ alin. (4), raportat la art. 383 alin. (3) C. pr. pen., se va menţine starea de arest preventiv a inculpatului.

Curtea admite recursul declarat de recurentul inculpat P.I. împotriva deciziei penale nr. 386/ A din 11 mai 2006 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Casează decizia atacată şi sentinţa penală nr. 1553 din 15 noiembrie 2005 a Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a penală.

Trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul Bucureşti (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 38749/2/2005, Decizia nr. 1463 din 15 martie 2007).

Se comite o eroare grosieră de fapt şi un exces de putere când curtea afirmă prin hotărârea sa contrariul de ce rezultă din actele produse (Secţiunea I a Curţii de Casaţie, dec. nr. 323 din 8 octombrie 1884 în „Buletin”, p. 775 cit. apud Dorin Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei,Editura Lumina Lex, București, 2004, pp. 347 sqq).

Tempore, s-a apreciat că eroarea extrapenală (necunoaşterea dispoziţiilor administrative) poate fi invocată (Secţiunea a II-a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, dec. pen. nr. 1452 din 15 iunie 1943 în C. Buznea, M. Klein, Jurisprudenţa în materia penală,Curtea Constituţională S.II şi a S.U., 1946, p. 130).

Potrivit art. 51 alin. ultim C. pen., necunoaşterea sau cunoaşterea greşită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei. Necunoaşterea legii nepenale poate constitui cauză de înlăturare a caracterului penal al faptei, echivalentă erorii de fapt, cu condiţia ca făptuitorul să ignore acea dispoziţie legală, ceea ce nu subzistă în cazul angajatului unei firme care importă şi exportă substanţe toxice, dacă acesta sustrage şi deţine asemenea substanţe (C.S.J., S. pen., dec. nr. 2440 din 6 octombrie 1995 în „Pro lege” nr. 3/1996, p. 82).

Un alt exemplu – în momentul săvârşirii faptei nu se cunoaşte existenţa stării, situaţiei sau împrejurării de care depune cf. art. 51 alin. (1) C. pen., caracterul penal al faptei (C. S. J., S. pen., dec. nr. 2137 din 5 august 1998, Bul. jud., p. 435, vezi și G. Antoniu, Eroarea de drept penal, în R.D.P. nr. 1/1994, p. 18-19).

Eroarea de drept rezultând din necunoaşterea sau cunoaşterea greşită a unei legi nepenale înlătură caracterul penal, ea urmând aceeaşi eficienţă ca şi eroarea de fapt (autorizaţie silvică de la organ necompetent).

Convertirea erorii de drept extrapenal în eroare de fapt constă în aceea că ceea ce ignoră sau cunoaşte greşit făptuitorul este o situaţie de fapt rezultând dintr-o lege nepenală, eroare care influenţează asupra modului cum acesta a apreciat valoarea activităţii sale[65].

Jurisprudența a statuat că existenţa erorii de fapt presupune, potrivit art. 51 alin. (1) C. pen., necunoaşterea de către făptuitor, în momentul săvârşirii faptei penale, a unei anumite stări, situaţii sau împrejurări de care depinde caracterul penal al faptei.

Necunoaşterea proprietăţilor chimice ale unei substanţe toxice cum este mercurul, a cărui deţinere este interzisă datorită pericolului pe care îl prezintă, nu poate constitui motiv pentru înlăturarea caracterului penal al faptei cât timp acele proprietăţi, cu caracter permanent, nu au intervenit imprevizibil, iar procurarea substanţei respective s-a realizat printr-o acţiune ilicită, respectiv, prin sustragere din locul unde era instalată ori depozitată în condiţii de deplină siguranţă.

Prin sentinţa penală nr. 38 din 20 februarie 1998 a Tribunalului Maramureş au fost condamnaţi inculpaţii M.V., B.Al. şi V.S.V. pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de stupefiante sau de substanţe toxice prevăzută de art. 312 alin. (1) Cod penal, iar primul inculpat şi pentru săvârşirea infracţiunii de furt prevăzută de art. 208 alin. (1) Cod penal.

S-a reţinut că, în ziua de 10 august 1997, inculpatul M.V. a sustras, dintr-un contor al unei staţii de gaz metan, cantitatea de 4,17 kg mercur, cu o puritate de 99,86%, pe care a încercat să o valorifice cu ajutorul celorlalţi inculpaţi.

Apelurile declarate de inculpaţi au fost respinse prin decizia penală nr. 152 din 17 iunie 1998 a Curţii de Apel Cluj.

Declarând recurs, inculpaţii au susţinut că s-au aflat în eroare de fapt, deoarece nu au avut cunoştinţă despre toxicitatea mercurului sustras, astfel că deţinerea de către ei a acestei substanţe şi încercarea lor de a o valorifica nu constituie infracţiune potrivit art. 51 C. pen.

Recursurile nu sunt fondate.

Este adevărat că, în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) Cod penal, fapta prevăzută de legea penală nu constituie infracţiune în cazul când făptuitorul, în momentul săvârşirii acesteia, nu cunoştea existenţa unei stări, situaţii sau împrejurări de care depinde caracterul penal al faptei.

Necunoaşterea proprietăţilor chimice ale unei substanţe toxice, cum este mercurul, a cărei deţinere este interzisă datorită pericolului pe care îl prezintă, nu poate fi invocată pentru înlăturarea caracterului penal al faptei cât timp acele proprietăţi, cu caracter permanent, nu au intervenit în mod imprevizibil, iar substanţa respectivă a fost procurată de inculpat prin sustragere din locul unde era instalată ori depozitată în condiţii de siguranţă deplină.

În consecinţă, recursurile declarate de inculpaţi au fost respinse (C.S.J., S. pen., dec. nr. 1316 din 2 aprilie).

De asemenea, respingerea cererii privind daune morale este eroare gravă de fapt (C. Ap. București, S. I. pen., dec. nr. 479/1996, în R.D.P. nr. 2/1997, 138).

Doctrina a mai arătat că eroarea gravă de fapt este contradicţia evidentă şi esenţială dintre ce spune dosarul prin actele lui, şi ceea ce a reţinut instanţa, prin hotărâre.

Eroarea gravă de fapt nu înseamnă o greşită apreciere dată faptelor de către instanţa de fond, ci o constatare a reţinerii unei împrejurări esenţiale fără ca probele administrate să o susţină sau a nereţinerii unei astfel de împrejurări esenţiale (deşi probele administrate o confirmau), în ambele cazuri apărând o deturnare gravă a probelor[66].

Eroarea gravă de fapt nu se identifică şi nu provine din neadministrarea unor probe, ci din denaturarea probelor administrate, ceea ce a dus fie la reţinerea unei împrejurări esenţiale, fără ca acele probe să o susţină, fie la nereţinerea unei astfel de împrejurări esenţiale, deşi probele administrate o confirmau[67].

Atunci când participarea inculpatului la săvârşirea unei fapte penale este reţinută pe baza declaraţiei date la urmărirea penală de o persoană interesată care fiind adevăratul autor, s-a prezentat în locul său pentru a face recunoaşteri[68].

Jurisprudența a mai statuat că administrarea incompletă a probaţiunii testimoniale propuse, neefectuarea unei expertize tehnice auto corespunzătoare şi respingerea nemotivată a obiecţiunilor ridicate lucrării ştiinţifice depuse în cauză pot genera o stabilire eronată a stării de fapt, aspect ce circumscrie hotărârea cazului de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 18 Cod procedură penală.

Prin Sentinţa penală nr. 520/02.05.2006 a Judecătoriei Petroşani, a fost condamnat inculpatul T.C. la 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 178 alin. (2) cu aplicarea art. 74 şi 76 Cod penal.

S-a făcut aplicarea art. 81 Cod penal.

Pentru a hotărî astfel, Judecătoria Petroşani a reţinut, în esenţă, că în data de 18 ianuarie 2005, în jurul orelor 18.00, pe strada 1 Decembrie 1918 din Petroşani, inculpatul a produs un accident de circulaţie lovind victima, care traversa strada printr-un loc nepermis, cu partea stângă a autoturismului, cauzându-i leziuni ce ulterior i-au provocat decesul.

Împotriva hotărârii au declarat apel partea civilă P.C. junior şi inculpatul T.C.

Prin Decizia penală nr. 31/A/22 ianuarie 2007 a admis ca fondate apelurile părţii civile şi a inculpatului, desfiinţând hotărârea atacată numai sub aspectul constatării calităţii de asigurator a SC Allianz Ţiriac SA- Sucursala Deva.

Împotriva deciziei a declarat recurs inculpatul T.C., aducându-i critici pentru nelegalitate şi netemeinicie şi solicitând a se dispune achitarea sa.

În expunerea de motive, inculpatul relevă că instanţele nu au administrat probe suficiente care să contureze o stare reală de fapt şi să conducă la aflarea adevărului obiectiv în cauză.

Recursul este fondat.

Instanţa de fond şi de apel au stabilit o stare greşită de fapt, prin neadministrarea în totalitate a probaţiunii propuse şi nu au lămurit cauza sub toate aspectele.

Primul raport de expertiză s-a efectuat pe timp de zi şi la o oră necorespunzătoare producerii accidentului, ora 18.00 luna ianuarie, iar cea de-a doua expertiză a fost realizată doar în baza fotografiilor depuse de primul expert, fără a se efectua o deplasare la faţa locului.

Se constată astfel că în cauză este incident cazul de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 18 Cod procedură penală, referitoare la comiterea unei erori grave de fapt prin neadministrarea completă a unor probe testimoniale şi neefectuarea unei expertize tehnice auto privind dinamica producerii accidentului de circulaţie.

Prin urmare, se impune completarea probaţiunii prin efectuarea unui nou raport de expertiză tehnică auto şi prin audierea martorilor care au perceput derularea incidentului, în vederea stabilirii unei situaţii reale de fapt.

Recursul a fost admis şi hotărârea casată cu consecinţa reţinerii cauzei spre rejudecare[69] .

În consecință, noi apreciem că introducerea pct. 18 a mărit cu cel puțin 30% durata proceselor, permițând rejudecarea cauzelor.

În scopul asigurării celerităţii procesului penal şi a reducerii duratei de soluţionare a cauzei penale, în condiţiile în care au fost sporite garanţiile în faza de urmărire penală şi la judecata în primă instanţă, în materia căilor de atac, noul cod prevede calea ordinară de atac a apelului, integral devolutivă. Astfel, se menţine doar o singură cale ordinară de atac, dând eficienţă principiului dublului grad de jurisdicţie, prevăzut de articolul 2 paragr.1 al Protocolului 7 la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Instanţa de apel poate readministra probele administrate la prima instanţă şi poate administra probe noi, fiind obligată ca, în afară de temeiurile invocate şi cererile formulate de apelant, să examineze cauza şi să verifice hotărârea primei instanţe sub toate aspectele de fapt şi de drept (Expunere de motive la noul Cod de procedură penală).

Cererile de recurs împotriva sentințelor prevazute la alin. (1) depuse anterior intrării în vigoare a legii noi se vor considera cereri de apel (Se arată în legea de punere în aplicare a noului cod).

24-04-2014

[1] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.392 sqq. dorin.ciuncan.com/wp

[2] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.384 sqq.

[3] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp. 384 sqq.

[4] Ibidem. Vezi şi dorin.ciuncan.com/wp

[5] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, cit. supra, pp. 384 sqq.

[6] Curtea Constituţională, dec. nr. 210 din 26 octombrie 2000, publicată în Monitorul Oficial, nr. 110 din 5 martie 2001; vezi şi Curtea Constituţională, decizia nr. 141 din 5 octombrie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 585 din 30 noiembrie 1999, idem, dec. 126, 128/2001 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 438 din 6 august 2001.

[7] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, cit. supra, pp. 384 sqq.

[8] Rodica Mihaela Stănoiu, Comentarii, în „Practica judiciară penală”, vol. II, p. 229; în sens contrar, T.M. Bucureşti, dec. pen. 1060/1981 în Repertoriu..., p. 231. D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp. 384 sqq.

[9] Publicată în M. Of. nr. 303 din 30 decembrie 1995.

[10] A se vedea Nota D.C. în „Pro lege” nr. 4/1997, pp. 35-36.

[11] A se vedea: C.S.J., s. pen., dec. nr. 3154 din 4 iulie 2000 în „Pro lege” nr. 3/2001, pp. 125-126.; N. Turcu-Şeclăman, Asigurarea de răspundere civilă, în S.C.J. nr. 4/1974, p. 490 sqq şi C. Sima, Poziţia societăţii de asigurare în procesul penal, în „Dreptul” nr. 2/2001, p. 160 sqq

[12] Nu pornind de la obligaţia (?!) asiguratului de a se apăra. În dreptul francez, de exemplu, în contract se poate stipula inopozabilitatea tranzacţiilor, a recunoaşterilor de responsabilitate (Codul asigurărilor, art. L.124-2, Code civile, Litec, Paris, 1994-1995).

[13] A se vedea: M. Bugeanu, Unele implicaţii ale Legii nr. 136/1995 asupra calităţii procesuale a asigurătorului, în „Pro lege” nr. 4/1997, p. 31 sqq; M. Bugeanu, Asigurarea internaţională a răspunderii civile auto, în „Pro lege”, nr. 4/1997, p. 37 sqq; D. Ciuncan, Calitatea procesuală a asigurătorului, în RDP nr. 4/2002, p. 76.

[14] A se vedea H. şi L. Mazeaud, Traité théosique et pratieque de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle, t. III, Sirey, Paris, 1934, nr. 2697.

În Franţa, de pildă, prin Legea din 13 iulie 1930 privind contractul de asigurare s-a consacrat expres dreptul propriu al victimei la o indemnitate de asigurare, victima (terţ lezat) având o acţiune directă (art. 53 din lege).

Astăzi, accentul este pus pe ideea de garanţie pentru orice prejudiciu suferit, cunoscut sau necunoscut, asigurat sau nu, prin efectul unei derogări legale de la obligaţia de asigurare (Legea nr. 85-677 din 5 iulie 1985, art. 9). Este un alt pas, o altă etapă supusă, la care noi puteam abia visa (fondul de garanţie francez instituit prin Decretul nr. 88-260 din 18 martie 1988 etc.).

A se vedea şi http: //www.dnt.ro /useus/ donasour/FHELMETS.HTML; frau news.com/item View; Curtea de casaţie franceză, camera civilă 1, hotărârea din 16 decembrie 1997, la adresa http.//www courdecassation.fr./arrets etc.

[15] Biroul plătitor nu poate fi obligat să efectueze nici o plată decurgând din legislaţie penală (art. 3 alin. final al Convenţiei tip interbirouri, Cartea verde, H.C.M. nr. 354 din 5 iunie 1964. A se vedea şi T.T. Popescu, Asigurarea internaţională, de răspundere civilă auto, în R.R.D. nr. 6/1970, p. 13. Amintim că dispoziţiile Legii nr. 136 se aplică în măsura în care, prin lege sau prin acorduri internaţionale, nu se prevede altfel.

[16] În acest sens, a se vedea L. Moldovan, Participanţii în procesul penal, în „Drept procesual penal” de Gr.Gr. Theodoru şi L. Moldovan, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1979, p. 46. Alte persoane care contribuie la înfăptuirea justiţiei sunt martorii, experţii, interpreţii etc.; N. Ionescu, D. Ciuncan, nota II, în R.R.D. nr. 7/1986, p. 60 sqq

[17] A se vedea: I.A. Hilsenrad, I. Stoenescu, Procesul penal în R.P.R., Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1957, p. 66; D. Radu, Acţiunea în procesul penal, Ed. Junimea, Iaşi, 1974; I. Stoenescu, S. Zilbestein, Drept procesual civil, Partea generală, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1977, p. 286.

[18] A se vedea: I. Leş, Participarea părţilor în procesul civil, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, p. 13; Gr. Porumb, în „Drept procesual civil” de I. Stoenescu, Gr. Porumb, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p. 125.

[19] A se vedea: P. Vasilescu, Procedura civilă, vol. III, p. 297, cit. apud., I. Leş, op. cit., p. 134; R. Grassini, Juris-classeur de procédure civile, t. III, Paris, 1969, p. 23.

[20] „Pentru a determina cine este reclamant şi cine este pârât, nu trebuie cercetat fondul procesului, ci numai aspectul procesului” (I. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 125). A se vedea şi E. Heroveanu, Principiile procedurii judiciare, vol. II, Bucureşti, 1932, p. 131.

[21] A se vedea V. Dongoroz, Regulile de bază şi acţiunile în procesul penal, în „Explicaţii ale Codului de procedură penală Român”, vol. I, de V. Dongoroz ş.a., Ed. Academiei, Bucureşti, 1975, p. 74; Cu privire la posibilitatea exercitării din oficiu a se vedea Curtea Constituţională, dec. nr. 80/1999, în M. Of. nr. 333 din 14 iulie 1999.

[22] Vor exista drepturi de acelaşi fel între victimă şi asigurător, evident neputându-se vorbi.

[23] T.S., completul de 7 judecători, dec. nr. 66/1985, în Culegere de decizii, p. 224 sqq; asigurătorul nefiind citat, hotărârea sau titlul executoriu nu-i poate fi opozabile nici în cazul de poprire.

[24] T.R. Popescu, Izvoarele obligaţiilor, în „Teoria generală a obligaţiei” de T.R. Popescu şi P. Anca, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, p. 119 sqq

[25] A se vedea H.L. Mazeaud, op. cit., nr. 2697.

[26] A se vedea T. Popescu, op. cit., p. 119.

[27] Acest drept la momentul când victima îl priveşte este însuşi dreptul propriu al asiguratului (H.L. Mazeaud, op. cit., nr. 2698), exercitat de victimă în nume propriu, născut fiind pe cazul ei, iar nu transferat de la asigurat (N. Turcu-Şeclăman, loc. cit., p. 497).

[28] M. Of. nr. 148 din 7 iulie 1930 (legea avea 109 articole).

[29] Sursa: Ziare.com, miercuri, 29 decembrie 2010.

[30] V. Dongoroz ş.a., Noul Cod de procedură penală şi Codul de procedură penală anterior, prezentare comparată, Ed. Politică, Bucureşti, 1969, pp. 140-141; Vincenzo Manzini, Tratatto di diritto procesuale penale, ed. a VII-a, Torino, 1968, vol. IV, p. 147. D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţiei, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pp. 632-633.

[31] I. Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Pro, 1997, pp. 399-400.

[32] N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea specială, vol. II, Ed. Paideia, Bucureşti, 1994, p. 66.

[33] Curtea Constituţională, dec. nr. 1 din 8 februarie 1994, în M. Of. nr. 69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, dec. nr. 92/1996, M. Of. nr. 297/1996, dec. nr. 16/1999, M. Of. nr. 136/1999 şi nr. 69/1994.

[34] V. Dongoroz, Explicaţii introductive, în „Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român”, Partea Specială, vol. II, de V. Dongoroz ş.a., Ed. Academiei, București, p. 24. Anul apariţiei lucrării este 1976. Caracteristica procedurii de urmărire penală a încetat să mai fie secretă în sistemul Codului de procedură penală din 1969.Nu poate fi calificată secretă o procedură la efectuarea căreia participă în afară de persoanele care aparţin organelor de urmărire şi unele persoane neoficiale: martori, tehnicieni, experţi, interpreţi, apărători – V. Dongoroz, Explicaţii introductive, în „Explicaţii teoretice … ”, vol. II, p. 11. La ridicarea de obiecte, dacă – acesta sau înscrisul – are caracter secret, prezentarea sau predarea se face în condiţii care să asigure păstrarea secretului – art. 97 alin. final C. pr. pen. Subliniem că au caracter secret obiectele în care s-au materializat activităţi cu caracter secret sau reprezintă rezultatul acestora – i.e. obiectul unei invenţii –, V. Dongoroz, „Explicaţii teoretice … ”, vol. I, pp. 242-243.

[35] Comisia Europeană a Drepturilor Omului, hotărârea din 16 iulie 1968, cit. apud D. Cosma, Hotărârea Curţii Constituţionale nr. 1/1996, accesul la justiţie şi exigenţele art. 6 CEDO, în „Revista română de drepturile omului” nr. 13/1996, p. 19.

[36] V. Dongoroz, ş.a., Noul Cod de procedură penală şi Codul de procedură penală anterior, prezentare comparată, Bucureşti, 1969, pp. 140-141; V. Manzini, Tratatto di diritto procesuale penale, ed. a VII-a, Torino, 1968, vol. IV, p. 147.

[37] I. Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Pro, ed. 1997, pp. 399-400, p. 500, în ed. 2002.

[38] N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea specială, vol. II, Ed. Paideia, Bucureşti, 1994, p. 66.

[39] A se vedea și C. Grigoraş, Expertiza înregistrărilor audio, în „Dreptul” nr. 1/2003, p. 164. Enunţurile par a se exclude. Exemplul afacerii Watergate nu este concludent, raportul înaintat judecătorului J.J. Sirica, la 31 mai 1974, credem că a arătat o ştergere de 18 minute pe baza textului, nu a suportului.

[40] Vezi D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţiei, Ed. Lumina Lex, 2004, p. 731 sqq.; C. Şandru, Interceptarea convorbirilor telefonice în jurisprudenţa organelor de la Strasbourg, în „Revista română de drepturile omului” în 6-7/1994, p. 25; Gh. Mateuţ, Înregistrările audio sau video în probaţiunea penală, în „Dreptul” nr. 8/1997, p. 70; E. Tanislav, Dreptul la intimitate, Ed. Eminescu, Bucureşti, 1997 (ascultări clandestine şi captarea imaginilor în ascuns) – cu o exhaustivă bibliografie; I. Dumitru, Semnificaţia termenului de „convorbiri” cuprins în art. 91¹ Cod de procedură penală, în „Dreptul” nr. 1/1998, 87; D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, „Pro lege” nr. 2/1998, p. 30 şi PCA Bucureşti, „Buletin” nr. 1/1998, p. 7; M. Apetrei, Înregistrările audio sau video – mijloace de probă în procesul penal, în R.D.P. nr. 3/1998, p. 94; J. Arnold, Interceptarea convorbirilor, în „Revue de science criminnelle et de droit pénal comparé” nr. 2/1999; Gh. Bocşan, Informatica şi libertăţile individuale, „Revista juridică” nr. 14/1999, p. 6; I. Vasiu, Unele aspecte de procedură penală privind mediul informatizat, în R.D.P. 1/2001, p. 41; C. Filisan, Consideraţii cu referire la temeiul de drept al emiterii de către procuror a mandatului în vederea interceptării convorbirilor telefonice, în „Dreptul” nr. 11/2001, p. 149; L. Popescu, Înregistrările audio-video, „Pro lege” nr. 3/2001, p. 12; D.I. Cristescu, Interceptarea comunicărilor, înregistrărilor audio-video, filmărilor şi fotografierilor, „Pro lege” nr. 2/2001, p. 26; D. Ciuncan, I.C. Turianu, II, Discuţii în legătură cu condiţiile în care procurorul competent poate autoriza o înregistrare audio-video, în „Dreptul” nr. 1/2002, p. 148; L.-C. Lascu, Autorizarea accesului la sistemele de telecomunicaţii sau informatice, în „Dreptul” nr. 1/2003, p. 182.

[41] Comisia Europeană a Drepturilor Omului, hotărârea din 16 iulie 1968, cit. apud D. Cosma, Hotărârea Curţii Constituţionale nr. 1/1996, accesul la justiţie şi exigenţele art. 6 CEDO, în „Revista română de drepturile omului” nr. 13/1996, p. 19.

[42] D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţiei, Ed. Lumina Lex, București, 2004, p. 35 sqq; Curtea Constituţională, dec. nr. 210 din 26 octombrie 2000, publicată în M. Of. nr. 110 din 5 martie 2001; vezi şi Curtea Constituţională, dec. nr. 141 din 5 octombrie 1999, publicată în M. Of. nr. 585 din 30 noiembrie 1999; idem, dec. nr. 126 și 128/2001 publicată în M. Of. nr. 438 din 6 august 2001.

[43] Bibliografie în D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţie, cit. supra, pp. 36 sqq.

[44] Curtea Constituţională, opinie separată, referitor la dispoziţiile art. 224 C. pr. pen., la decizia nr. 124 din 26 aprilie 2001, publicată în M. Of. nr. 466 din 15 august 2001. După revizuirea Constituţiei sintagma de siguranţă naţională a fost înlocuită cu aceea de securitate naţională. Cf. art. 27, 31, 41, 53, 119 din Constituţie. Vezi şi Curtea Constituţională, decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004, publicată în M. Of. nr. 183 din 3 martie 2004; D. Ciuncan, Actele ce pot fi îndeplinite înaintea încuviinţării prealabile a cercetării penale, „Dreptul” nr. 9/1999, p. 111; I. Dumitru, Posibilitatea efectuării percheziţiei în etapa actelor premergătoare „Dreptul” nr.9/1999, p. 118; I. Dumitru, Săvârşirea infracţiunilor de mărturie mincinoasă în etapa actelor premergătoare, „Dreptul” nr. 1/1995, p. 50. Se afirmă că declaraţiile martorilor (?!) ar putea fi luate (pot constitui mijloace de probă – p. 51) în această etapă; C. Sima, Actele premergătoare şi infracţiunea de mărturie mincinoasă „Revista de drept penal” nr. 1/2002, p. 116; a se vedea şi nota redacţiei, pp. 117-118); D. Ciuncan, Actele premergătoare urmăririi penale şi garanţiile constituţionale în cazul percheziţiei, „Drepturile omului” IRDO, nr. 1/1999, p. 25; I. Gorgăneanu, Din nou despre actele premergătoare, „Revista de drept penal” nr. 4/1999, p. 32; T. Teodorescu, Despre sesizarea organelor de urmărire penală. Actele premergătoare şi nelegalitatea percheziţiilor efectuate în faza actelor premergătoare, „Dreptul” nr. 10/1999, p. 89; Augustin Lazăr, Supravegherea procurorului asupra actelor premergătoare. Activitatea informativ – investigativă a poliţiei judiciare şi materializarera ei în mijloace de probă, în „Dreptul” nr. 1/2005, p. 179 sqq.

[45] Hermann Amann vs Elveţia, 2000 – La mémorisation par une autorité publique de données relatives à la vie privée d’un individu constitue une ingérence au sens de l’article 8. L’utilisation ultérieure des informations mémorisées importe peu, § 69. Vezi, mutatis mutandis, hotărârea Leander vs Suedia, din 26 martie 1987 § 48 şi Kopp vs Elveţia, hotărârea din 25 martie 1998, § 53. Vezi D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţiei, p. 743 şi A.F.P., „Curierul naţional”, 15 februarie 2000). L’établissement et la conservation de la fiche le concernant sont des mesures qui ne reposent pas sur une base légale – § 72. Această opinie a petiţionarului este însuşită de Comisia Europeană a Drepturilor Omului, care a apreciat că legea elveţiană nu este suficient de lămuritoare, dacă presupune posibilitatea conservării de date. Curtea constată că există o violare a art. 8 CEDO. Atât stabilirea unui fişier de date de către Ministerul public, cât şi conservarea de fişe constituie o ingerinţă în viaţa privată ce nu sunt prevăzute de legea elveţiană.

[46] Vezi și D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie, Legea nr. 78/2000 adnotată și comentată, Ed. Unuversul juridic, București, 2009, pp. 539 sqq.

[47] O.U.G. nr. 43/2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie, publicată în M. Of. nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 503/2002, publicată în M. Of. nr. 523 din 18 iulie 2002, modificată şi completată şi prin Legea nr. 161/2003, publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003, prin O.U.G. nr. 102/2003, publicată în M. Of. nr. 747 din 26 octombrie 2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 26/2004, publicată în M. Of. nr. 222 din 15 martie 2004, prin O.U.G. nr. 103/2004, publicată în M. Of. nr. 1097 din 24 noiembrie 2004, respinsă prin Legea nr. 35/2006, publicată M. Of. nr. 206 din 6 martie 2006, prin O.U.G. nr. 24/2004, publicată în M. Of. nr. 365 din 27 aprilie 2004, aprobată prin Legea nr. 601/2004, pentru aprobarea O.U.G. nr. 24/2004 privind creşterea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi a funcţiilor publice, precum şi intensificarea măsurilor de prevenire şi combatere a corupţiei, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1227 din 20 decembrie 2004, prin titlurile XVI şi XVII ale Legii nr. 247/2005, publicată în M. Of. nr. 653 din 22 iulie 2005, prin O.U.G. nr. 120/2005, publicată în M. Of. nr. 809 din 6 septembrie 2005, aprobată prin Legea nr. 383/2005, publicată în M. Of. nr. 1159 din 21 decembrie 2005, prin O.U.G. nr. 124/2005, publicată în M. Of. nr. 842 din 19 septembrie 2005, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 134 din 29 septembrie 2005, publicată în M. Of. nr. 899 din 7 octombrie 2005, aprobată prin Legea nr. 54 din 9 martie 2006, publicată în M. Of. nr. 226 din 13 martie 2006, prin O.U.G. nr. 27/2006, publicată în M. Of. nr. 314 din 7 aprilie 2006, prin Legea nr. 356/2006, publicată în M. Of. nr. 677 din 7 august 2006, prin O.U. nr. 60/2006, publicată în M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006. Trebuie avute în vedere şi dispoziţiile din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată în M. Of. nr. 826 din 13 septembrie 2005 şi din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată în M. Of. nr. 827 din 13 septembrie 2005.

[48] A se vedea G. Ghiță, Inregistrarile SRI folosite in procesele penale nu sunt probe legale, în „Ziua veche”, 22 Aprilie 2010; ghita_gabriela29@yahoo.com.

[49] Vezi și D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie, Legea nr. 78/2000 adnotată și comentată, Ed. Universul juridic, București, 2009, pp. 543 sqq).

[50] SRI ţine la secret probe din dosarul senatorului Cătălin Voicu, REALITATEA TV, 7 septembrie 2011.

[51] Curtea de Apel Bucureşti, dec. pen. nr. 279/1998, S.I pen. Culegere de practică judiciară pe anul 1998 cu note de V. Papadopol, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 32

[52] Curtea de Apel Braşov, dec. pen. nr. 66/1997, Culegere de practică judiciară pe anul 1997, Ed. „OMNIA UNI SAST”, Braşov, 1998, p. 43; N. Grofu, Unele considerații privind durata măsurii reținerii. Repere europene, în RRDP nr. 1/2011, p. 143.

[53] Curtea de Apel Braşov, dec. pen. nr. 68/1997, Culegere de practică judiciară pe anul 1997, p. 44.

[54] A se vedea și D. Ciuncan, Semnificaţia reglementării prin două texte distincte a infracţiunii de concurenţă neloială, în „Dreptul” nr. 5/1996, p. 64 sqq În sens contrar, C. Turianu, în „Dreptul” nr. 5/1998, p. 91, care consideră art. 301 C. pen. abrogat, rămânând să îşi găsească aplicare doar prevederile Legii nr. 11/1991 şi ale Legii nr. 21/1996. Că autorul nu avea dreptate, facem trimitere la Curtea Constituţională, dec. nr. 19/1993, publicată în M. Of. nr. 105/1993 sau dec. nr. 21/1997, publicată în M. Of. nr. 254/1997. art. 301 îşi păstrează actualitatea – de exemplu, imaginând posibilitatea unor licenţe obligatorii.

[55] De exemplu, ORDA, Oficiul de spălare a banilor – cf. D. Ciuncan, Actele încheiate de ORDA, în ”Revista de drept penal”nr. 2/1996, pp. 41 sqq. ; ”Revista de drept comercial”nr. 4/1997, pp. 66 sqq.

[56] La ora actuală există circa 120 firme și companii ce oferă servicii pentru reperare debite, cum ar fi: Cabinet De Avocatura Parota Vladimir Mihai, GCA – Recuperari Debite SA, Prodetective Recuperari Creante, Sebastian Finance, Activ Colect Srl, Adalet Consulting, Ag Teamsuport, Aisfan S.R.L., As Credit Recover, As Credit Recover Recuperări Creanțe, Avantaj Proiect, Avocat Isăcescu Cosmin, Bănica, Marian și Asociații, Birou de Mediator Fotea, Birou Executor Judecătoresc Tudor Florentina, Bursa Română de Creanțe ș.a., C& D. Royal Brand, Cabinet Avocat Adelaida Fulea etc. (sursa Bizoo. ro pentru companii).

[57] Monica Cercelescu, Au şi recuperatorii limitele lor legale. Cât de departe se poate merge pentru colectarea creanţelor potrivit legislaţiei în vigoare, la sfin. ro, 19 noiembrie 2010.

[58] Contra, Ștefan Trandafir, www.gazetadebistrita.ro.

[59] Cf T. Vasiliu ș. a., Codul penal, comentat și adnotat, vol. I, p. 194; contra T. Toader, Drept penal, Parte specială, p. 105.

[60] V. Dongoroz, Judecata, în „Explicații teoretice ale Codului de procedură penală, Partea specială”, vol. VI, 2003, p. 213 sqq; Gr. Gr. Theodoru, Teoria și practica recursului penal, Ed. Junimea, Iași, 2002, p. 390 sqq: N. Jidovu, Drept procesual penal, pp. 516 sqq ; D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei, Ed. Lumina Lex, București, 2004, pp. 347 sqq.

[61] Corespunde art, 447 NCPP

[62] Corespunde art, 448 NCPP

[63] Corespunde art, 438 NCPP

[64] Codul penal, publicat în B. Of. nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în B. Of. nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 şi în M. Of. nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; O.U.G. nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; O.U.G. nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; O.U.G. nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002; O.U.G. nr. 58/2002; O.U.G. nr. 93/2002; O.U.G. nr. 143/2002; O.U.G. nr. 109/2004; Legea nr. 85/2005; Legea nr. 160/2005; Legea nr. 247/2005; Legea nr. 278/2006 publicată în M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006, O.U. nr. 60/2006, publicată în M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58/2008, publicată în M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008. Conform pct. 1 al Legii nr. 202/2010 in vigoare din 25 noiembrie 2010, (1) nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală, dacă prin atingerea minimă adusă uneia din valorile apărate de lege şi prin conţinutul ei concret, fiind lipsită în mod vădit de importanţă, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni.

La stabilirea în concret a gradului de pericol social se ţine seama de modul şi mijloacele de săvârşire a faptei, de scopul urmărit, de împrejurările în care fapta a fost comisă, de urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce, precum şi de persoana şi conduita făptuitorului, dacă este cunoscut.

În cazul faptelor prevăzute în prezentul articol, procurorul sau instanţa poate aplica una dintre sancţiunile cu caracter administrativ prevăzute la art. 91. A se vedea și Î.C.C.J., Decizia nr. XXXV /2006.

[65]Vezi monede false retrase din circulaţie – Gh. Dărângă, Comentariu, în „Codul penal comentat şi adnotat”, Partea generală, p. 379.

[66] Gh. Theodoru, în R.D.P. nr. 3/1995, p. 106 v.şi V. Papadopol, Notă, în CAB, Culegere pe anul 1997, p. 95-97, 290 şi 270-271; D. Ciuncan, Caz de recurs şi recurs în anulare în „Dreptul” nr. 4/1995, p. 51). Ea trebuie să influenţeze în mod hotărâtor soluţia (C. S. J., S. pen., dec. nr. 2734/1993, în „Pro lege” nr. 1/1995, p. 112. În sens contrar, C.S.J., S. pen., dec. nr. 665/1994, R.D.P. nr. 3/1995, p. 141 referitor la probe omise, nu denaturate.

[67] D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei, Ed. Lumina Lex, București, 2004, pp. 347 sqq. C.S.J., S. pen., dec. nr. 1152 din 14 mai 1996 în „Pro lege” nr. 3/1997, 185.

[68] C.S.J., S. pen., dec. nr. 3165 din 3 decembrie 1998. A se vedea și Gr. Theodoru, Recursul părţii civile. Înlăturarea provocării. Eroare gravă de fapt. Reactualizarea despăgubirilor civile, în R.D.P. nr. 3/1995, p. 106; V. Papadopol, Notă în CPJP, C. Ap. București, 1996, pp. 254-256.

[69] Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia penală, Decizia nr. 253 din 17 aprilie 2007, în Sinteză de practică judiciară – Trimestrul al II-lea 2007, Curtea de Apel Alba Iulia.

Dorin CIUNCAN

Pages

Categories

Legături

Meta

SESIZAREA ORGANELOR DE URMĂRIRE PENALĂ ÎN NOUA LEGISLATIE

SESIZAREA ORGANELOR DE URMĂRIRE PENALĂ ÎN NOUA LEGISLATIE

ANEXE

APLICAREA LEGII PENALE ÎN TIMP. LEGI PENALE SUCCESIVE. DEZINCRIMINARE. APLICAREA LEGII PENALE MAI FAVORABILE. BANCRUTA FRAUDULOASĂ

CONTENCIOSUL FISCAL, APLICAREA RETROACTIVĂ A UNEI LEGI FISCALE, AUTORITATE DE LUCRU JUDECAT

CITAREA ÎN PROCES. CALITATEA PROCESUALĂ A ASIGURĂTORULUI

ASIGURAREA OBLIGATORIE A LOCUINȚELOR

APROBAREA REGULAMENTULUI DE ORGANIZARE ŞI FUNCŢIONARE A DIRECŢIEI GENERALE ANTICORUPŢIE

MIJLOACELE DE PROBĂ OBŢINUTE ÎN MOD ILEGAL

Nu are de ce să ne deranjeze interceptări venind din partea unor instituții de specialitate, făcute în cadrul unor proceduri legale, pericolul nu vine de aici, ci de la folosirea neautorizată de informații în scopuri personale, extrapolitice, de șantaj, de exemplu.

CONDIȚIILE ARESTĂRII PREVENTIVE. CEDO ȘI INSTANȚELE NAȚIONALE

NELEGALITATEA ASCULTĂRILOR CONVORBIRILOR TELEFONICE, OFIŢERII DE POLIŢIE JUDICIARĂ, EFECTUAREA DE ACTE DE CERCETARE PENALĂ

INTERCEPTAREA ŞI ÎNREGISTRAREA CONVORBIRILOR SAU COMUNICĂRILOR EFECTUATE PRIN TELEFON SAU PRIN ORICE MIJLOC ELECTRONIC DE COMUNICARE

REŢINEREA DATELOR GENERATE SAU PRELUCRATE DE FURNIZORII DE SERVICII DE COMUNICAŢII ELECTRONICE DESTINATE PUBLICULUI SAU DE REŢELE PUBLICE DE COMUNICAŢII, PRELUCRAREA DATELOR CU CARACTER PERSONAL ŞI PROTECŢIA VIEŢII PRIVATE ÎN SECTORUL COMUNICAŢIILOR ELECTRONICE

ACTE DE CONSTATARE

DAUNE MORALE, REPARAŢIE SUFICIENTĂ

RECUPERATORI. LIMITE LEGALE

EROARE GRAVĂ DE FAPT

Leave a Reply Cancel reply

Recent Posts

Dorin CIUNCAN

Pages

Categories

Legături

Meta

SESIZAREA ORGANELOR DE URMĂRIRE PENALĂ ÎN NOUA LEGISLATIE

SESIZAREA ORGANELOR DE URMĂRIRE PENALĂ ÎN NOUA LEGISLATIE

ANEXE

APLICAREA LEGII PENALE ÎN TIMP. LEGI PENALE SUCCESIVE. DEZINCRIMINARE. APLICAREA LEGII PENALE MAI FAVORABILE. BANCRUTA FRAUDULOASĂ

CONTENCIOSUL FISCAL, APLICAREA RETROACTIVĂ A UNEI LEGI FISCALE, AUTORITATE DE LUCRU JUDECAT

CITAREA ÎN PROCES. CALITATEA PROCESUALĂ A ASIGURĂTORULUI

ASIGURAREA OBLIGATORIE A LOCUINȚELOR

APROBAREA REGULAMENTULUI DE ORGANIZARE ŞI FUNCŢIONARE A DIRECŢIEI GENERALE ANTICORUPŢIE

MIJLOACELE DE PROBĂ OBŢINUTE ÎN MOD ILEGAL

Nu are de ce să ne deranjeze interceptări venind din partea unor instituții de specialitate, făcute în cadrul unor proceduri legale, pericolul nu vine de aici, ci de la folosirea neautorizată de informații în scopuri personale, extrapolitice, de șantaj, de exemplu.

CONDIȚIILE ARESTĂRII PREVENTIVE. CEDO ȘI INSTANȚELE NAȚIONALE

NELEGALITATEA ASCULTĂRILOR CONVORBIRILOR TELEFONICE, OFIŢERII DE POLIŢIE JUDICIARĂ, EFECTUAREA DE ACTE DE CERCETARE PENALĂ

INTERCEPTAREA ŞI ÎNREGISTRAREA CONVORBIRILOR SAU COMUNICĂRILOR EFECTUATE PRIN TELEFON SAU PRIN ORICE MIJLOC ELECTRONIC DE COMUNICARE

REŢINEREA DATELOR GENERATE SAU PRELUCRATE DE FURNIZORII DE SERVICII DE COMUNICAŢII ELECTRONICE DESTINATE PUBLICULUI SAU DE REŢELE PUBLICE DE COMUNICAŢII, PRELUCRAREA DATELOR CU CARACTER PERSONAL ŞI PROTECŢIA VIEŢII PRIVATE ÎN SECTORUL COMUNICAŢIILOR ELECTRONICE

ACTE DE CONSTATARE

DAUNE MORALE, REPARAŢIE SUFICIENTĂ

RECUPERATORI. LIMITE LEGALE

EROARE GRAVĂ DE FAPT

Leave a Reply Cancel reply

Recent Posts

Tags