Sâmbătă, 26 iulie 2025, pentru corecta informare a opiniei publice cu privire la calitatea de martor denunțător pe care o persoană ar fi avut-o într-un dosar penal, Direcția Națională Anticorupție a făcut următoarele precizări:
La data de 2 februarie 2018, cei doi reprezentanți ai societății SC Touring Eurolines SA s-au prezentat, din proprie inițiativă, fără apărător, la sediul D.N.A. cu un denunț deja redactat pe numele unuia dintre ei. Aceștia au fost audiați în aceeași zi de procurorul de caz, atribuindu-li-se calitatea de martori denunțători.
Calitatea de martor denunțător este strâns legată de informațiile utile aduse la cunoștința organului de urmărire penală, în orice formă (denunț/declarație de martor), înainte ca acesta să fi fost sesizat. Detaliile cuprinzătoare oferite de cei doi au fost valorificate și au condus la trimiterea în judecată și, ulterior, la condamnarea inculpatei B.A.G., ambii fiind considerați de procurorul de caz martori denunțători, beneficiind de prevederile legale aplicabile în această situație, respectiv art. 290 alin. 3 C.pen.(mituitorul) și art. 292 alin. 2 C.pen. (făptuitorul, cumpărarea de influență)
Este regretabil că, prin felul în care unii actori publici interpretează eronat dispozițiile legale se aruncă o urmă de dubiu asupra unei hotărâri judecătorești definitive ce beneficiază de autoritate de lucru judecat.
În această dezbatere publică, în care D.N.A. a fost solicitată de mass-media să se pronunțe asupra unui dosar pe care l-a instrumentat și care a fost confirmat definitiv de către instanța de judecată, interesul nostru instituțional ține exclusiv de o prezentare corectă a faptelor și a temeiurilor juridice. Respingem atragerea D.N.A. în discuții politice de orice natură. Precizări cu privire la calitatea de martor denunțător într-un dosar penal instrumentat de D.N.A. , 28 iulie 2025 , JURIDICE.ro, DNA, 26iulie 2025
Vineri, 25 iulie 2025, viceprim-ministrul D. A. a transmis că: „În spațiul public au apărut informații despre implicarea mea într-un dosar de corupție care viza mai mulți funcționari ai ANAF. Pe scurt: În dosar am fost martor, nu denunțător. Nu a existat nicio acțiune împotriva mea.”
Din cele afirmate, credem că, teoretic, a doua poziție adoptată este mai corectă : legal, nu avem nici mituitor , nici cumpărător de influență.
Instituția “denunțătorului” este reglementată de normele procesual penale în vigoare, art. 288 alin. (1) C.pr.pen. stabilind că „Organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunț, prin actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege ori se sesizează din oficiu“, iar, potrivit art. 290 alin. (1) din același act normativ, „Denunțul este încunoștințarea făcută de către o persoană fizică sau juridică despre săvârșirea unei infracțiuni“. Totodată, din coroborarea dispozițiilor art. 289 C.pr.pen. cu cele ale art. 290 din același act normativ, rezultă că nu poate avea calitatea de denunțător cel care încunoștințează organul de urmărire penală referitor la o vătămare ce i s-a cauzat prin infracțiune. Cu alte cuvinte, denunțătorul nu poate avea concomitent și calitatea de persoană vătămată prin infracțiunea denunțată. Însă, având în vedere dispozițiile art. 29, 33 și 34 C.pr.pen. se poate susține că denunțătorul este un subiect procesual secundar, participant în procesul penal. De regulă, denunțul este facultativ, în sensul că poate fi făcut de orice persoană în mod voluntar, denunțarea nefiind caracterizată ca o obligație juridică, Codul penal în vigoare reglementând însă și cazuri în care denunțarea unor fapte reprezintă o obligație legală, astfel încât fapta de a nu formula denunțul constituie ea însăși infracțiune [în acest sens, art. 266 alin. (1), art. 267 alin. (1) și art. 410 alin. (1) C.pen.].
Denunțul poate fi realizat și în ceea ce privește propriile fapte, în contextul săvârșirii anumitor infracțiuni, în această ipoteză fiind reglementat ca o cauză de nepedepsire. În acest sens sunt dispozițiile art. 51 alin. (1), ale art. 290 alin. (3), ale art. 292 alin. (2) și ale art. 367 alin. (4) C.pen.. În ipoteza reglementată la art. 292 alin. (2) C.pen., potrivit căruia „Făptuitorul nu se pedepsește dacă denunță fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta”, denunțătorul poate fi o persoană fizică/juridică ce sesizează organul de urmărire penală despre o infracțiune pe care a săvârșit-o, infracțiune care este în strânsă legătură cu alta, iar prin realizarea denunțului se urmărește aplicarea cauzei de nepedepsire pentru denunțător și tragerea la răspundere penală a făptuitorului ce a săvârșit infracțiunea aflată în corelație cu cea a denunțătorului [în același sens reglementează și art. 290 C.pen. – darea de mită, art. 289 C.pen. – luarea de mită, art. 291 C.pen. – traficul de influență]. De asemenea, condiția ca fapta să fie denunțată mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta are scopul de a determina persoanele care pot face denunțuri să procedeze la punerea la dispoziția organelor judiciare a informațiilor de care dispun, într-o etapă incipientă a procesului penal, respectiv la un moment cât mai apropiat de cel al comiterii faptelor denunțate, contribuind, în acest fel, la descoperirea și tragerea la răspundere penală a autorilor, în timp util, înaintea intervenirii unor cauze de natură a înlătura răspunderea penală sau executarea pedepsei și, prin urmare, dreptul organelor judiciare de a manifesta un rol activ în combaterea faptelor de corupție. Curtea Constituțională, Decizia 712/2019 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 291 alin. (1) și ale art. 292 alin. (1) și (2) C.pen. în același sens, Decizia nr. 514 din 17 iulie 2018, M.Of. nr. 956 din 13 noiembrie 2018, sau Decizia nr. 63 din 22 ianuarie 2019, M.Of. nr. 650 din 6 august 2019.
O dispoziție legală de aceeași natură se regăsește în legislația românească, în cuprinsul art. 290 C.pen., ce reglementează infracțiunea de dare de mită, alin. (3) al articolului anterior menționat prevăzând că mituitorul nu se pedepsește dacă denunță fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta. art. 290 alin. (3) C.pen., care reglementează cauza de nepedepsire .
Mituitorul, beneficiar al cauzei speciale de nepedepsire, prevăzută la art. 290 alin. (3) C.pen., nu este o persoană ce nu are interese procesuale, atâta vreme cât există înclinarea acestuia, fie de a-și menține cele precizate prin autodenunț, pentru a beneficia în continuare de cauza de nepedepsire, fie de a-și schimba depoziția, prin raportare la cele cuprinse în autodenunț, în dorința de a nu se autoincrimina, de a se apăra de posibila acuzație pentru infracțiunea de dare de mită, acuzație ce planează în continuare asupra sa, deși este deja beneficiar al unei soluții de clasare, soluție care nu are autoritate de lucru judecat din punct de vedere procesual, putându-se dispune reluarea urmăririi penale în caz de redeschidere a urmăririi penale pentru cazurile prevăzute la art. 335 C.pr.pen., anume când, ulterior emiterii soluției de clasare, se constată că nu a existat împrejurarea pe care se întemeia clasarea ori au apărut fapte sau împrejurări noi din care rezultă că a dispărut împrejurarea pe care se întemeia clasarea.
Instanța de trimitere a apreciat că denunțul făcut de mituitor are, în plan procesual penal, doar rolul de a sesiza organul de urmărire penală, conform art. 290 C.pr.pen., și nu de a crea posibilitatea introducerii denunțătorului ca martor în procesul în care se cercetează infracțiunea corelativă de luare de mită. De asemenea, s-a susținut că denunțul mituitorului are duble valențe, prin efectele pe care le are în plan procesual penal, organul judiciar competent putând emite o soluție de clasare sau de încetare a procesului penal, dar și în plan material penal, prin înlăturarea răspunderii penale ca urmare a incidenței cauzei speciale de nepedepsire, prevăzută la art. 290 alin. (3) C.pen.. Mai mult, această cauză de impunitate a mituitorului denunțător are rolul de a încuraja descoperirea rapidă a infracțiunilor de corupție, mituitorul percepând instituția denunțului ca pe un adevărat stimul de a aduce la cunoștința organelor judiciare comiterea acestor infracțiuni grave, el fiind la adăpost de răspunderea penală prin acest beneficiu legal. Aceeași cauză de impunitate a denunțului făcut de mituitor are și rolul de a preveni comiterea infracțiunilor de luare de mită, aceasta acționând ca o reală frână a funcționarului care ar avea pulsiunea infracțională de a comite fapte de corupție, fiind sub iminenta denunțare a potențialelor sale fapte de către mituitorul care este apărat de răspunderea penală.
Din perspectiva denunțătorului, în condițiile în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege și acesta dobândește calitatea de martor protejat (în sens larg), dispozițiile art. 103 alin. (3) C.pr.pen. sunt pe deplin aplicabile;
În cazul în care denunțătorul nu dobândește calitatea de martor protejat (în sens larg), dispozițiile art. 103 alin. (3) C.pr.pen. nu sunt aplicabile, denunțătorul putând fi audiat în calitate de martor, într-o procedură publică și contradictorie, cu respectarea dispozițiilor referitoare la audierea martorilor;
Curtea distinge două situații, după cum există sau nu există un interes în obținerea unui beneficiu din perspectiva tragerii acestora la răspundere penală;
Astfel, în cazul în care denunțătorul nu are niciun beneficiu din perspectiva tragerii sale la răspundere penală, declarația sa dată în calitate de martor este comparabilă, din perspectivă procesuală, cu declarația oricărui alt martor, beneficiind de același tratament;
În cazul în care denunțătorul are un beneficiu din perspectiva tragerii sale la răspundere penală, fiind interesat de satisfacerea propriilor interese, apare că, din această perspectivă, poziția sa se aseamănă într-o oarecare măsură cu cea a persoanei vătămate, a părții civile și a părții responsabile civilmente. Referitor la aceștia din urmă, s-a precizat că, fiind interesați în proces, aceștia acționează pentru apărarea intereselor lor legitime; ca urmare, declarațiile lor în legătură cu cauza în care au calitate procesuală principală sunt, de principiu, concentrate în susținerea poziției pe care o au, ceea ce îi poate determina să facă declarații necorespunzătoare adevărului; Spre deosebire de vechea reglementare, Codul de procedură penală a înlăturat prevederea expresă potrivit căreia declarațiile părții (persoanei) vătămate, părții civile și părții responsabile civilmente pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor. Astfel, cu excepția declarațiilor prevăzute de dispozițiile art. 103 alin. (3) C.pr.pen., celelalte declarații au o valoare probatorie necondiționată, fiind supuse numai principiului liberei aprecieri a probelor. Dincolo de criteriile obiective care pot fi folosite pentru a discerne valoarea probatorie a declarației martorilor, numai adânca și serioasa pricepere a judecătorilor poate fi chezășie pentru o evaluare mai aproape de adevăr a declarațiilor făcute de martori. Curtea Constituțională , Decizia nr. 59 din 22 ianuarie 2019, M.Of. nr. 639 din 1 august 2019, Decizia nr. 63 din 22 ianuarie 2019, M.Of. nr. 650 din 6 august 2019, Î.C.C.J. – Completul de 5 judecători prin Decizia penală nr. 160 din 20 iunie 2012
Posibilitatea legală a audierii în calitate de martor a denunțătorului. Potrivit CEDH, noțiunea de „martor” are un înțeles autonom, independent de calificarea sa în norma națională (Hotărârea din 24 aprilie 2012, pronunțată în Cauza Damir Sibgatullin împotriva Rusiei, § 45). Astfel, din moment ce o depoziție, fie că ea este făcută de un martor – stricto sensu – sau de către o altă persoană, este susceptibilă să fundamenteze, în mod substanțial, condamnarea celui trimis în judecată, ea constituie o “mărturie în acuzare”, fiindu-i aplicabile garanțiile prevăzute de art. 6 § 1 și 3 lit. d) din Convenție (Hotărârea din 9 noiembrie 2006, pronunțată în Cauza Kaste și Mathisen împotriva Norvegiei, § 53; Hotărârea din 27 februarie 2001, pronunțată în Cauza Luca împotriva Italiei, § 41).
În anumite cazuri, o persoană care este audiată în calitate de martor în cadrul procesului penal poate fi considerată subiectul unei acuzații în materie penală, devenind astfel incidente drepturile persoanei audiate în calitate de martor de a păstra tăcerea și de a nu contribui la propria incriminare.
O persoană dobândește calitatea de acuzat, care atrage aplicabilitatea garanțiilor conferite de art. 6 din Convenție, nu la momentul în care îi este în mod oficial conferită, ci la momentul în care autoritățile naționale au motive plauzibile de a bănui implicarea persoanei respective în săvârșirea infracțiunii (Hotărârea din 14 octombrie 2010, pronunțată în Cauza Brusco contra Franței, § 47). Curtea analizează dacă la momentul audierii organele judiciare o suspectau pe respectiva persoană de săvârșirea infracțiunii, având în vedere celelalte mijloace de probă administrate. Dacă aceste suspiciuni existau, atunci toate drepturile prevăzute de art. 6 din Convenție în privința acuzației în materie penală sunt incidente, inclusiv dreptul la tăcere, chiar dacă organele judiciare nu dispun efectuarea în continuare a urmăririi penale și audiază persoana în calitate de martor (Hotărârea din 15 noiembrie 2012, pronunțată în Cauza Sergey Afanasyev contra Ucrainei, § 58). Totodată, în cazul în care martorul face declarații incriminatoare, iar organul judiciar nu îi aduce la cunoștință dreptul la tăcere prevăzut de art. 118 C.pr.pen., nu poate fi considerat că martorul a renunțat în mod neechivoc la dreptul la tăcere prin simpla continuare a relatării (Hotărârea din 27 octombrie 2011, pronunțată în Cauza Stojkovic contra Franței și Belgiei, § 54).
Atunci când organele judiciare nu au indicii rezonabile privind implicarea unei persoane în săvârșirea unei infracțiuni și o audiază în calitate de martor, nu sunt incidente garanțiile art. 6 din Convenție privind acuzațiile în materie penală, persoana astfel audiată neputând invoca dreptul la tăcere. Instanța de contencios european a constatat echitatea procedurii într-o cauză în care martorul a mărturisit săvârșirea faptei în fața organelor de cercetare penală, deși la momentul audierii nu exista niciun indiciu cu privire la implicarea acestuia. Curtea a arătat că organele judiciare au schimbat calitatea sa din martor în suspect și nu au desfășurat niciun procedeu probatoriu între momentul mărturisirii și numirea unui avocat din oficiu (Hotărârea din 31 octombrie 2013, pronunțată în Cauza Bandaletov contra Ucrainei, §§ 62-66, Hotărârea din 19 ianuarie 2012, pronunțată în Cauza Smolik contra Ucrainei, §§ 53-55).
Posibilitatea denunțătorului de a dobândi calitatea de martor în procesul penal rezultă din argumentele expuse pe larg de către Curtea Constituțională în Decizia nr. 63 din 22 ianuarie 2019 (M.Of. nr. 650 din 6 august 2019). În plus, neexistând o reglementare procesuală expresă privind statutul denunțătorului în procesul penal, singurul statut procesual care îi poate fi atribuit acestuia este acela de martor, cu drepturile și obligațiile corespondente. Codul de procedură penală nu cuprinde nicio dispoziție explicită în sens contrar. De asemenea norma de incriminare a infracțiunii de mărturie mincinoasă nu cuprinde nicio restricție cu privire la “tipologiile” de martori care pot fi subiect activ al infracțiunii de mărturie mincinoasă.
Poate fi martor numai persoana care a perceput în mod direct faptele sau împrejurările de fapt pentru probarea cărora a fost propusă, întrucât calitatea de martor este legată de percepția directă și imediată a persoanei, adică de ceva ce a văzut, a auzit sau a simțit cu privire la chestiunea pentru care a fost propusă ca martor (I. Tanoviceanu, Tratat de drept și procedură penală, ed. a 2-a, vol. IV, p. 661).
Definiția noțiunii de martor a fost modificată în noua lege procesual penală, calitatea de martor nemaifiind raportată la persoana care are cunoștință despre fapte sau împrejurări de natură să servească la aflarea adevărului. În acest sens sunt dispozițiile art. 114 alin. (1) C.pr.pen., care prevăd că poate fi audiată în calitate de martor orice persoană care are cunoștință despre fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală.
De asemenea, art. 115 alin. (1) C.pr.pen. consacră regula capacității oricărei persoane de a fi audiată în calitate de martor în procesul penal, cu excepția părților (inculpatul, partea civilă și partea responsabilă civilmente) și a subiecților procesuali principali (suspectul și persoana vătămată), deoarece aceștia, având un interes substanțial în modul de soluționare a cauzei, nu pot fi considerați observatori imparțiali ai faptelor deduse judecății.
Dispozițiile art. 29-34 C.pr.pen. reglementează expres și limitativ participanții în procesul penal. Aceștia sunt: organele judiciare, avocatul, inculpatul, partea civilă, partea responsabilă civilmente, suspectul, persoana vătămată, martorul, expertul, interpretul, agentul procedural, organele speciale de constatare, precum și orice alte persoane sau organe prevăzute de lege având anumite drepturi, obligații sau atribuții în procedurile judiciare penale. Acestea sunt singurele persoane care au vocația de a participa în procesul penal.
În absența unei reglementări legale exprese privind statutul denunțătorului, persoana care sesizează organul judiciar prin denunț nu va participa la procesul penal în calitate de denunțător, ci de persoană care are cunoștință despre fapte sau împrejurări de fapt care servesc la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o, la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal. Persoana care sesizează organul judiciar prin denunț participă la procesul penal pe care l-a declanșat în calitate de martor, cu toate drepturile și obligațiile prevăzute de lege.
Eventualul beneficiu din perspectiva tragerii la răspundere penală pe care denunțătorul îl poate avea nu se repercutează asupra calității procesuale în care acesta participă la procesul penal, ci are consecințe exclusiv asupra valorii probante a declarației sale, supusă, ca orice altă probă, liberei aprecieri a organului judiciar. Curtea Constituțională, Decizia nr. 63 din 22 ianuarie 2019, M.Of. nr. 650 din 6 august 2019
În condițiile în care denunțătorul, inclusiv în ipoteza în care beneficiază de cauza de impunitate prevăzută de art. 290 alin. (3) C.pen., are în mod legal calitatea de martor, acesta poate avea și calitatea de subiect activ al infracțiunii de mărturie mincinoasă prevăzute de art. 273 C.pen. (calitatea de martor privește infracțiunea de luare de mită, iar cauza de impunitate se referă la infracțiunea de dare de mită).
Persoanei care beneficiază de cauza de nepedepsire reglementată de art. 290 alin. (3) C.pen. nu îi este aplicabilă Decizia nr. 10 din 17 aprilie 2019 a Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unei chestiuni de drept în materie penală, prin care s-a stabilit că participantul la comiterea unei infracțiuni care a fost judecat separat de ceilalți participanți și audiat ulterior ca martor, în cauza disjunsă, nu poate avea calitatea de subiect activ al infracțiunii de mărturie mincinoasă prevăzute în art. 273 C.pen., deoarece nu are calitatea de participant la săvârșirea infracțiunii de luare de mită prevăzute în art. 289 C.pen., ci de autor al infracțiunii distincte de dare de mită prevăzute în art. 290 C.pen..
În ipoteza în care mituitorul beneficiar al cauzei de nepedepsire pentru infracțiunea de dare de mită, audiat în calitate de martor în cadrul procesului penal referitor la infracțiunea de luare de mită, face afirmații mincinoase ori nu spune tot ce știe în legătură cu faptele sau împrejurările esențiale cu privire la care este întrebat, poate răspunde pentru săvârșirea infracțiunii de mărturie mincinoasă prevăzute de art. 273 C.pen..
În măsura în care sesizarea penală făcută prin denunț cu privire la existența unei fapte prevăzute de legea penală ori în legătură cu săvârșirea unei asemenea fapte este nereală, denunțătorul poate răspunde pentru infracțiunea de inducere în eroare a organelor judiciare prevăzută de art. 268 C.pen..
Nu există niciun impediment rezultat din dispozițiile art. 273 C.pen. sau ale art. 118 C.pr.pen. ori din Decizia nr. 10 din 17 aprilie 2019 a Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unei chestiuni de drept în materie penală sau din jurisprudența CEDO care să excludă răspunderea penală pentru săvârșirea infracțiunii de mărturie mincinoasă a mituitorului beneficiar al cauzei de nepedepsire prevăzute de art. 290 alin. (3) C.pen..
În art. 118 C.pr.pen., care prevede că declarația de martor dată de o persoană care, în aceeași cauză, anterior declarației a avut sau, ulterior, a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva sa, legiuitorul definește dreptul martorului de a nu se acuza, ca o obligație procesuală negativă a organului judiciar, care nu poate folosi declarația dată în calitate de martor împotriva persoanei care a dobândit calitatea de suspect sau inculpat în aceeași cauză.
Textul are însă în vedere două ipoteze: situația în care anterior audierii în calitate de martor persoana în cauză a avut calitatea de suspect sau de inculpat și situația în care persoana în cauză a fost inițial audiată în calitate de martor și ulterior a dobândit calitatea de suspect sau de inculpat. În niciuna din aceste situații organul judiciar nu poate folosi declarația dată în calitate de martor în defavoarea acuzatului, fiind însă permisă folosirea aceleiași declarații în favoarea suspectului sau inculpatului.
Din dispozițiile art. 290 alin. (3) C.pen., care stabilesc, în mod explicit, că mituitorul beneficiază de cauza de nepedepsire numai dacă denunță fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta, rezultă că martorul denunțător nu se poate situa în niciuna dintre ipotezele la care se referă art. 118 C.pr.pen., reținut și în considerentele Deciziei nr. 10 din 17 aprilie 2019 a Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală.
Pe de o parte, martorul denunțător căruia îi sunt aplicabile dispozițiile art. 290 alin. (3) C.pen. beneficiază de impunitate pentru propria faptă de dare de mită, iar beneficiul impunității exclude „încălcarea dreptului de a nu contribui la propria acuzare“, iar, pe de altă parte, calitatea de martor a denunțătorului privește infracțiunea de luare de mită la săvârșirea căreia nu are calitatea de participant, neputând contribui prin declarațiile date la propria acuzare.
În literatura juridică s-a susținut că formularea denunțului – care este o formă de sesizare a organelor judiciare, în principiu, civică și facultativă, pe care o poate face orice persoană, cu excepția celei care nu are capacitate deplină de exercițiu, în mod voluntar, pentru a obține anumite beneficii legale – reprezintă, în fapt, și o manifestare de voință a denunțătorului de a renunța la protecția oferită de dreptul său de a nu se autoincrimina, în favoarea protecției date de cauza de nepedepsire, care îi va fi aplicabilă; implicit, denunțătorul își asumă noul statut de martor, cu toate drepturile și obligațiile care decurg din noua sa calitate, inclusiv obligația de a spune adevărul în fața organelor judiciare.
Cum declarațiile denunțătorului vor putea fi asimilate unei declarații de martor doar în situația în care acesta nu va avea calitatea de suspect sau inculpat în procesul penal, deci, exclusiv, în situația în care va beneficia de o cauză de nepedepsire, o eventuală „coerciție” împotriva acestuia nu va exista pentru că autoincriminarea martorului denunțător, prin declarațiile sale, nu va putea să producă nicio consecință juridică în detrimentul său, efectele incriminatorii fiind paralizate de incidența cauzei de nepedepsire. Înlăturarea beneficiului privind nepedepsirea în situația retractării declarațiilor incriminatorii inițiale nu va fi posibilă și din cauza faptului că beneficiul prevăzut la art. 290 alin. (3) C.pen. este condiționat doar de denunțarea faptelor, și nu de o conduită activă a denunțătorului pe întreg parcursul procesului penal, în sensul unei contribuții efective la tragerea la răspundere penală a persoanelor implicate în activitatea infracțională sesizată.
Denunțătorul care beneficiază de cauza de nepedepsire prevăzută de art. 290 alin. (3) C.pen. are calitatea de martor în procesul penal, iar în cazul în care, audiat fiind în această calitate, face afirmații mincinoase sau nu spune tot ce știe în legătură cu faptele sau împrejurările esențiale cu privire la care este întrebat, poate fi subiect activ doar al infracțiunii de mărturie mincinoasă prevăzute de art. 273 C.pen., nu și al infracțiunii de favorizare a făptuitorului prevăzute de art. 269 C.pen.. Î.C.C.J., Decizia nr.1/2020 referitoare la pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept privind posibilitatea ca martorul denunțător beneficiar al cauzei de nepedepsire să fie subiect activ al infracțiunii de mărturie mincinoasă sau de favorizare a făptuitorului, M.Of. 173 / 2020
Dreptul, ca operă a legiuitorului, nu poate fi exhaustiv, iar dacă este lacunar, neclar, sistemul de drept recunoaște judecătorului competența de a tranșa ceea ce a scăpat atenției legiuitorului, printr-o interpretare judiciară, cauzală a normei. Sensul legii nu este dat pentru totdeauna în momentul creării ei, ci trebuie să se admită că adaptarea conținutului legii se face pe cale de interpretare – ca etapă a aplicării normei juridice la cazul concret -, în materie penală, cu respectarea principiului potrivit căruia legea penală este de strictă interpretare. Curtea a reținut astfel că interpretarea autentică, legală poate constitui o premisă a bunei aplicări a normei juridice, prin faptul că dă o explicație corectă înțelesului, scopului și finalității acesteia, însă legiuitorul nu poate și nu trebuie să prevadă totul. În concret, orice normă juridică, ce urmează a fi aplicată pentru rezolvarea unui caz concret, urmează a fi interpretată de instanțele judecătorești (interpretare judiciară, cazuală) pentru a emite un act de aplicare legal.
Dispozițiile legale constituie, în realitate, o aplicare, în legislația procesual penală națională, a dispozițiilor art. 22 lit. a) din Convenția penală privind corupția, adoptată la Strasbourg, la 27 ianuarie 1999, sub auspiciile Consiliului Europei, ratificată de statul român prin Legea nr. 27/2002, M.Of. nr. 65 din 30 ianuarie 2002, precum și a prevederilor art. 37 pct. 1 și pct. 2 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, ratificată prin Legea nr. 365/2004, M.Of. nr. 903 din 5 octombrie 2004. Potrivit art. 22 lit. a) din Convenția penală a Consiliului Europei privind corupția, fiecare stat parte la convenție s-a obligat să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a asigura o protecție efectivă și corespunzătoare persoanelor care furnizează informații referitoare la infracțiunile ce fac obiectul de reglementare al convenției sau care colaborează, în alt mod, cu autoritățile însărcinate cu investigații sau urmăriri, iar, conform art. 37 pct. 1 și pct. 2 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, fiecare stat parte ia măsurile potrivite pentru a încuraja persoanele care participă sau care au participat la săvârșirea unei infracțiuni ce intră în obiectul de reglementare al convenției să furnizeze autorităților competente informații utile în scopurile anchetei și cercetării probelor, precum și o asistență faptică și concretă care ar putea contribui la lipsirea autorilor infracțiunii de produsul infracțiunii și la recuperarea acestui produs, aceleași state având în vedere să prevadă posibilitatea, în cazurile corespunzătoare, a micșorării pedepsei de care este pasibil un învinuit care cooperează într-un mod substanțial la anchetă sau la urmăririle referitoare la o infracțiune prevăzută de aceeași convenție. Decizia nr. 514/2018 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 19 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție, M.Of. 956 / 2018
O atare interpretare este susținută de specificitatea normativă a art. 19 din Legea nr. 686/2002 privind protecția martorilor, republicată, unde subzistă nuanțe de reglementare ce nu apar în alte situații similare. Astfel, în art. 15 din Legea nr. 143/2000 privind prevenirea și combaterea traficului și consumului ilicit de droguri, republicată, cu modificările și completările ulterioare, se precizează că „Persoana care a comis una dintre infracțiunile prevăzute la art. 2-9, iar în timpul urmăririi penale denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit infracțiuni legate de droguri beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege”.
Un text similar există și în cuprinsul art. 19 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție, aprobată cu modificări prin Legea nr. 503/2002, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia „Persoana care a comis una dintre infracțiunile atribuite prin prezenta ordonanță de urgență în competența Direcției Naționale Anticorupție, iar în timpul urmăririi penale denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit astfel de infracțiuni beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege”, precum și în art. 15 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 78/2016 pentru organizarea și funcționarea Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative, cu modificările ulterioare: „Persoana care a comis una dintre infracțiunile prevăzute de prezenta ordonanță de urgență în competența Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, iar în timpul urmăririi penale denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor participanți la săvârșirea infracțiunii beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege”.
Soluția legislativă reglementată de art. 19 din Legea nr. 682/2002 care exclude de la beneficiul reducerii la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege persoana care are calitatea de martor, în sensul art. 2 lit. a) pct. 1, și care nu a comis o infracțiune gravă este neconstituțională.( Curtea Constituțională , Decizia nr. 67 din 26 februarie 2015 (M.Of. nr. 185 din 18 martie 2015, Decizia nr. 63 din 22 ianuarie 2019, M.Of. nr. 650 din 6 august 2015),
Rațiunea cauzei de reducere a limitelor pedepsei este aceea de a institui un instrument eficient pentru combaterea infracțiunilor grave, prin determinarea persoanelor care dețin informații decisive în acest sens de a le furniza organelor judiciare. Prin urmare, determinantă și suficientă pentru acordarea beneficiului reducerii limitelor pedepsei este acțiunea martorului de a denunța și facilita tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit infracțiuni grave, indiferent de natura și gravitatea faptei comise de el însuși. Comiterea de către martor a unei infracțiuni care nu se încadrează în categoria infracțiunilor grave, așa cum sunt ele definite în art. 2 lit. h) din lege, nu poate fi un element care să îl excludă pe acesta de la beneficiul cauzei de reducere a limitelor de pedeapsă. Drept urmare, diferența operată de norma supusă controlului de constituționalitate între cele două categorii de martori, după cum aceștia au săvârșit sau nu o infracțiune gravă, nu se bazează pe un criteriu rațional și nu justifică un tratament juridic diferențiat .
Această decizie a marcat revenirea Curții Constituționale asupra propriei jurisprudențe în materie, reflectată anterior în deciziile nr. 666 din 18 mai 2010 și nr. 378 din 24 septembrie 2013, prin care au fost respinse excepții de neconstituționalitate vizând dispozițiile art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, reținându-se, inter alia, că „principiul egalității în drepturi nu implică tratarea juridică uniformă a tuturor infracțiunilor, iar reglementarea unui regim sancționator diferențiat în funcție de conduita persoanelor cercetate care pot contribui la aflarea adevărului în anumite cauze este expresia firească a principiului constituțional menționat, care impune ca, la aceleași situații juridice, să se aplice același regim, iar la situații juridice diferite, tratamentul juridic să fie diferențiat. Aceasta constituie o măsură de politică penală determinată de recrudescența unor fenomene antisociale grave, precum criminalitatea organizată, terorismul, traficul de droguri și traficul de persoane, respectiv de necesitatea instituirii de către stat a unui sistem de măsuri în vederea asigurării protecției martorilor și nu este de natură să aducă atingere principului egalității în drepturi”.
Anterior publicării în Monitorul Oficial al României a Deciziei nr. 67 din 26 februarie 2015 a Curții Constituționale, sfera de aplicare a cauzei de reducere a pedepsei reglementată de art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor era limitată suplimentar, prin recunoașterea efectelor sale specifice numai asupra pedepselor aplicate martorului denunțător pentru infracțiunile grave comise, în înțelesul dat acestei sintagme de art. 2 lit. h) din lege.
Drept urmare, martorul aflat în situația prevăzută de art. 2 lit. a) pct. 1 din lege putea beneficia de reducerea la jumătate a limitelor legale ale pedepsei exclusiv în ipoteza în care infracțiunile comise de el aveau, la rândul lor, caracter grav, în înțelesul legii speciale. Efectele cauzei legale analizate nu puteau fi extinse asupra faptelor nesubsumate categoriei de infracțiuni prevăzute de art. 2 lit. h) din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, republicată, indiferent dacă ele reprezentau fapte unice comise de martorul denunțător sau fapte concurente cu alte infracțiuni grave.
Subsecvent publicării în Monitorul Oficial al României a Deciziei nr. 67/2015 a Curții Constituționale, sfera de incidență a prevederilor art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor a fost mult extinsă, efectul atenuant al denunțului formulat de martorul participant la o faptă penală producându-se, în măsura întrunirii tuturor cerințelor legale, asupra oricărei infracțiuni comise de acesta, indiferent de natura sau gravitatea sa.
Conduita autorului denunțului – participant, la rândul său, la săvârșirea unei fapte penale – are semnificația unei circumstanțe atenuante subsecvente comiterii uneia sau mai multor infracțiuni, respectiv a unei atitudini de căință parțial determinată de procesele psihice declanșate ca urmare a săvârșirii unor fapte penale și de convingerea autorului că, prin formularea denunțului și facilitarea identificării participanților la infracțiuni grave, va asigura nu doar tragerea acestora la răspundere penală, ci și atenuarea propriei sale răspunderi, corespunzător unei înjumătățiri a limitelor de pedeapsă.
Fiind esențialmente orientată spre individualizarea uneia sau mai multor pedepse, aplicabile pentru fapte determinate comise de martor (fie descoperite deja de organele judiciare la data formulării denunțului, fie aduse la cunoștința acestora de către martorul însuși), cauza legală de atenuare nu are, prin urmare, o existență juridică autonomă, ci este integrată unui proces penal determinat, având ca obiect fapte clar individualizate, comise de martorul denunțător la data formulării denunțului.
O atare concluzie este susținută, sub un prim aspect, de interpretarea gramaticală a sintagmei „…) și care a comis o infracțiune, iar înaintea sau în timpul urmăririi penale ori al judecății denunță și facilitează (…)” inserată în cuprinsul art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, republicată. Prin folosirea conjuncției “iar” se relevă legătura de tip consecvențional între infracțiunea comisă de martor (ce are, în contextul normativ analizat, semnificația unei cauze), pe de o parte, și procesul penal declanșat pentru acea infracțiune (expresie a efectului produs), pe de altă parte.
Cauza penală aflată înaintea sau în timpul urmăririi penale sau al judecății poate fi numai acea cauză în care sunt sau vor fi cercetate ori judecate infracțiuni determinate, comise de către martor anterior, și în considerarea cărora el a formulat un denunț urmat, cumulativ, de facilitarea identificării participanților la infracțiuni grave, urmărind să beneficieze de reducerea la jumătate a limitelor de pedeapsă pentru propriile fapte. Stadiul procesual în care se află cauza penală respectivă nu prezintă relevanță pentru rezolvarea problemei de drept supuse analizei, ea putându-se afla în faza premergătoare începerii urmăririi penale sau în orice altă fază ulterioară acestui moment, limita temporală maximă fiind aceea a pronunțării unei hotărâri definitive față de martor.
Concluzia este aceeași și în ipoteza unei pluralități de cauze distincte având ca obiect infracțiuni concurente; martorul va beneficia de cauza de reducere pentru toate infracțiunile comise numai în măsura în care demersul său de denunțare și facilitare a vizat, în mod efectiv, fiecare dintre cauzele în care sunt cercetate aceste infracțiuni, indiferent de stadiul lor procesual.
În al doilea rând, interpretarea logică a textului conduce la aceeași concluzie, a incidenței cauzei de reducere a pedepsei exclusiv în dosarul (ori, după caz, dosarele) în care martorul a înțeles să se prevaleze de instituția reglementată de art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, republicată.
Numai grefat pe o atare relație consecvențională între infracțiunea comisă de martor, pe de o parte, și procesul penal aferent, declanșat ca urmare a săvârșirii ei, pe de altă parte, legiuitorul a conceput instituția reducerii limitelor de pedeapsă ca efect al denunțului și colaborării martorului cu organele judiciare. În absența unui atare proces penal, actual sau iminent, nu subzistă situația premisă pentru incidența art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, republicată (respectiv matorul care are, în același timp, calitatea de participant la săvârșirea unei infracțiuni) și nici finalitatea intrinsecă a demersului său, concretizată în obținerea beneficiului reducerii la jumătate a limitelor de pedeapsă.
A recunoaște efectele beneficiului consacrat normativ de art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, republicată, și în cazul infracțiunilor comise anterior datei formulării denunțului, dar nedescoperite la acea dată și neavute în vedere la formularea denunțului, echivalează, în primul rând, cu ignorarea concluziilor desprinse din interpretarea logico-gramaticală a normei legale, astfel cum au fost anterior detaliate.
În al doilea rând, a admite incidența acestui beneficiu în cazul infracțiunilor concurente nedescoperite la data denunțului înseamnă a accepta, implicit, că legiuitorul a intenționat să atribuie martorului care adoptă conduita prevăzută de art. 19 din lege beneficiul reducerii pedepsei într-un număr nedeterminat de cauze și complet independent de conduita martorului denunțător în acele cauze.
O atare concluzie contravine voinței legiuitorului care, urmărind să combată fenomenul infracționalității grave, a înțeles să confere beneficiul diminuării obligatorii a limitelor de pedeapsă, pentru propriile fapte, infractorului care, în mod activ, dezvăluie organelor judiciare informații decisive pentru aflarea adevărului. Opțiunea legiuitorului reflectă, inter alia, recunoașterea periculozității mai scăzute a persoanei denunțătorului și a necesității de a valorifica semnificația juridică a acestui element circumstanțial în procesul de individualizare a pedepsei.
Tocmai de aceea, este dificil de admis subzistența efectivă a acestor rațiuni și în ipoteza în care, de exemplu, denunțătorul devoalează organelor judiciare o unică infracțiune proprie, prevalându-se de incidența dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 682/2002, republicată, pentru această faptă, dar trece sub tăcere un număr semnificativ de infracțiuni mult mai grave deja comise. A recunoaște efectele de diminuare a limitelor de pedeapsă și în cazul acestor din urmă infracțiuni, cercetate ulterior, înseamnă a ignora însăși rațiunea introducerii în legislație a cauzei de reducere a pedepsei analizată, legată esențial de periculozitatea mai redusă a celui care conștientizează efectele pozitive ale combaterii fenomenului infracțional și acționează, cu bună-credință, concordant acestei convingeri.
A fortiori, a recunoaște efectele beneficiului consacrat normativ de art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, republicată, și asupra pedepselor aplicate pentru infracțiuni concurente comise de către martor ulterior datei denunțului, echivalează cu a încuraja participantul la o infracțiune care a formulat, anterior, un denunț pentru alte infracțiuni grave, să persiste în conduita de nesocotire a ordinii de drept și să comită, la rândul său, alte fapte penale, cu un grad de pericol social chiar mult sporit. Or, o atare concluzie este inacceptabilă și reclamă, o dată în plus, interpretarea dispozițiilor art. 19 în sensul în care norma consacră o cauză legală de reducere a pedepsei cu aplicare limitată la cauza în legătură cu care a intervenit atitudinea de denunțare și facilitare a martorului care a săvârșit o infracțiune, nu și în cauze distincte, chiar dacă au ele ca obiect infracțiuni concurente.
Efectele cauzei legale de reducere a pedepsei prevăzute de art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, republicată, se produc exclusiv în cauza penală determinată, având ca obiect una sau mai multe infracțiuni comise de persoana care, înaintea sau pe parcursul urmăririi penale ori al judecății acelei cauze, a denunțat și facilitat tragerea la răspundere penală a participanților la săvârșirea unor infracțiuni grave; autorul denunțului nu poate beneficia de reducerea la jumătate a limitelor speciale de pedeapsă în cauze penale distincte, chiar dacă au ca obiect infracțiuni concurente comise de acesta. Î.C.C.J., Decizia nr. 3/2018 de pronunțare a unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, M.Of. 327 din 2018.
Declarația pe care denunțătorul o dă în cadrul procesului penal reprezintă un mijloc de probă, o declarație de martor, lato sensu, iar valoarea probantă a acestui mijloc de probă urmează a fi evaluată de către instanța de judecată în cadrul mai larg al ansamblului probator, cu asigurarea garanțiilor prevăzute de art. 6 C.E.D.H. . În concluzie, declarația denunțătorului reprezintă un mijloc de probă supus, între altele, principiului liberei aprecieri a organelor judiciare și regulilor de evaluare prevăzute de art. 103 alin. (2) și alin. (3) C.pr.pen., principiului legalității, dar și scopului aflării adevărului consacrat de art. 5 C.pr.pen.. Mai mult, dispozițiile art. 5 C.pr.pen. instituie obligația organelor judiciare de a asigura, pe bază de probe, aflarea adevărului cu privire la faptele și împrejurările cauzei și la persoana suspectului sau inculpatului și, totodată, obligația organelor de urmărire penală de a strânge și de a administra probe, atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului.
Potrivit art. 288 alin. (1) C.pr.pen., „ Organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunț, prin actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege ori se sesizează din oficiu“, iar, potrivit art. 290 alin. (1) din același act normativ, „Denunțul este încunoștințarea făcută de către o persoană fizică sau juridică despre săvârșirea unei infracțiuni“. Astfel, denunțul, pe lângă plângere, actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege și sesizarea din oficiu, reprezintă o modalitate de sesizare a organului de urmărire penală. Deși trebuie să respecte condițiile de formă prevăzute de Codul de procedură penală pentru plângere, spre deosebire de aceasta, denunțul se poate face numai personal, potrivit art. 290 alin. (2) din același act normativ.
În ceea ce privește denunțătorul, calitatea procesuală a acestuia nu este direct și propriu reglementată de normele procesual penale (în mod contrar, v partea generală titlul III C.pr.pen. cu denumirea marginală – Participanții în procesul penal). Astfel, din coroborarea art. 29 C.pr.pen. cu art. 33 și art. 34 din același act normativ, denunțătorul este un subiect procesual secundar, participant în procesul penal.
În unele cazuri, denunțarea unor fapte reprezintă o obligație legală, care determină caracterul obligatoriu al denunțului. În aceste cazuri, fapta de a nu formula denunțul constituie ea însăși infracțiune. În acest sens sunt dispozițiile art. 266 alin. (1) C.pen., potrivit cărora „Fapta persoanei care, luând cunoștință de comiterea unei fapte prevăzute de legea penală contra vieții sau care a avut ca urmare moartea unei persoane, nu înștiințează de îndată autoritățile se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă“, ale art. 267 alin. (1), potrivit cărora „Funcționarul public care, luând cunoștință de săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul în cadrul căruia își îndeplinește sarcinile, omite sesizarea de îndată a organelor de urmărire penală se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă“, și cele ale art. 410 alin. (1) din același act normativ, potrivit cărora „Fapta persoanei care, luând cunoștință despre pregătirea sau comiterea vreuneia dintre infracțiunile prevăzute în art. 394-397, art. 399-403 și art. 406-409, nu înștiințează de îndată autoritățile se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani”.
Denunțul poate fi realizat și în ceea ce privește propriile fapte, echivalând, în contextul săvârșirii unor anumite infracțiuni, cu o cauză de nepedepsire. În acest sens sunt următoarele dispoziții C.pen.: art. 51 alin. (1), potrivit căruia „Participantul nu se pedepsește dacă, înainte de descoperirea faptei, denunță săvârșirea infracțiunii, astfel încât consumarea acesteia să poată fi împiedicată, sau dacă împiedică el însuși consumarea infracțiunii“; art. 290 alin. (3), potrivit căruia „Mituitorul nu se pedepsește dacă denunță fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta“; art. 292 alin. (2), potrivit căruia „Făptuitorul nu se pedepsește dacă denunță fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta” (infracțiunea de cumpărare de influență); art. 367 alin. (4), potrivit căruia „Nu se pedepsesc persoanele care au comis faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2), dacă denunță autorităților grupul infracțional organizat, înainte ca acesta să fi fost descoperit și să se fi început săvârșirea vreuneia dintre infracțiunile care intră în scopul grupului”. Totodată, amintim și dispozițiile art. 34 alin. (1) C.pen., potrivit cărora „Nu se pedepsește autorul care, înainte de descoperirea faptei, s-a desistat ori a încunoștințat autoritățile de comiterea acesteia, astfel încât consumarea să poată fi împiedicată, sau a împiedicat el însuși consumarea infracțiunii“.
Instituția denunțului se regăsește în mai multe acte normative speciale, legiuitorul acordând unele beneficii persoanelor care, pe această cale, contribuie la descoperirea și sancționarea anumitor fapte penale. Astfel, dispozițiile art. 15 din Legea nr. 143/2000 privind prevenirea și combaterea traficului și consumului ilicit de droguri prevăd că „Persoana care a comis una dintre infracțiunile prevăzute la art. 2-9, iar în timpul urmăririi penale denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit infracțiuni legate de droguri beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege“; dispozițiile art. 19 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 privind Departamentul Național Anticorupție dispun că „Persoana care a comis una dintre infracțiunile atribuite prin prezenta ordonanță de urgență în competența Direcției Naționale Anticorupție, iar în timpul urmăririi penale denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit astfel de infracțiuni beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege“; dispozițiile art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor prevăd că „Persoana care are calitatea de martor, în sensul art. 2 lit. a) pct. 1, și care a comis o infracțiune gravă, iar înaintea sau în timpul urmăririi penale ori al judecății denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit astfel de infracțiuni beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege“, în interpretarea dată prin Decizia Curții Constituționale nr. 67 din 26 februarie 2015; dispozițiile art. 15 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 78/2016 pentru organizarea și funcționarea Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative prevăd că „Persoana care a comis una dintre infracțiunile prevăzute de prezenta ordonanță de urgență în competența Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, iar în timpul urmăririi penale denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor participanți la săvârșirea infracțiunii beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege“.
Reducerea limitelor pedepselor reprezintă, în realitate, un beneficiu, și nu un drept, acordat de legiuitor. Condițiile impuse de legiuitor pentru realizarea denunțului au scopul de a determina persoanele care pot face denunțuri să procedeze la punerea la dispoziția organelor judiciare a informațiilor de care dispun, într-o etapă incipientă a procesului penal, respectiv la un moment cât mai apropiat de cel al comiterii faptelor denunțate, contribuind, în acest fel, la descoperirea și tragerea la răspundere penală a autorilor, în timp util, înaintea intervenirii unor cauze de natură a înlătura răspunderea penală sau executarea pedepsei și, prin urmare, dreptul organelor judiciare de a manifesta un rol activ în combaterea faptelor de corupție (v în acest sens Decizia nr. 514 din 17 iulie 2018, M.Of. nr. 956 din 13 noiembrie 2018, § 18).
Denunțătorul poate fi: a) o persoană fizică/juridică ce sesizează organul de urmărire penală despre o infracțiune la a cărei săvârșire nu a participat, dar despre care are cunoștință (de exemplu, art. 290 C.pr.pen.); b) o persoană fizică/juridică ce sesizează organul de urmărire penală despre o infracțiune pe care a săvârșit-o, infracțiune care este în strânsă legătură cu alta, iar prin realizarea denunțului se urmărește aplicarea cauzei de nepedepsire pentru denunțător și tragerea la răspundere penală a făptuitorului ce a săvârșit infracțiunea aflată în corelație cu cea a denunțătorului [de exemplu, darea de mită (art. 290 C.pen.) corelativ cu luarea de mită (art. 289 C.pen.); cumpărarea de influență (art. 292 C.pen.) corelativ cu traficul de influență (art. 291 C.pen.)]; c) o persoană fizică/juridică ce sesizează organul de urmărire penală despre o infracțiune pe care a săvârșit-o, infracțiune care presupune participarea mai multor persoane, ca subiecți activi, la săvârșirea infracțiunii; prin realizarea denunțului se urmărește aplicarea cauzei de nepedepsire pentru denunțător și tragerea la răspundere penală a celorlalți participanți [de exemplu, grupul infracțional organizat (art. 367 C.pen.)]; d) o persoană fizică/juridică ce sesizează organul de urmărire penală despre o infracțiune la a cărei săvârșire nu a participat, dar despre care are cunoștință, denunțătorul fiind el însuși în poziția de a fi tras la răspundere penală pentru săvârșirea anumitor infracțiuni expres prevăzute de lege, altele decât infracțiunea denunțată; prin realizarea denunțului se urmărește reducerea limitelor pedepsei prevăzute de lege pentru infracțiunea săvârșită de denunțător (situația reglementată, de exemplu, de art. 15 din Legea nr. 143/2000 sau de art. 19 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002). Reglementarea instituției denunțătorului pornește de la premisa că persoana fizică/juridică ce realizează denunțul are cunoștință de săvârșirea unor fapte care pot constitui infracțiune.
Denunțătorii pot fi împărțiți în două grupe, după cum urmează: a) denunțători care nu au niciun beneficiu din perspectiva tragerii lor la răspundere penală; b) denunțători care au un beneficiu din perspectiva tragerii lor la răspundere penală.
La nivelul majorității statelor europene există reglementată o obligație generală de a denunța săvârșirea sau pregătirea săvârșirii unor infracțiuni. Aceasta poate fi reglementată ca o obligație generală sau ca o obligație expresă prevăzută pentru anumite categorii de persoane. În Norvegia există obligația profesioniștilor din domeniul medical sau educațional de a raporta infracțiunile suspectate sau presupusele rele tratamente aplicate copiilor (v de exemplu Legea din 2 iulie 1999 nr. 64 privind personalul din domeniul sănătății, poliției sau serviciilor de protecție a copiilor); în Cehia, dacă o persoană nu a raportat, de îndată, procurorului sau poliției anumite infracțiuni enumerate de legislația penală, aceasta poate să se confrunte cu urmărirea penală pentru săvârșirea infracțiunii de C.pen. Codul penal reglementează nedenunțarea pregătirii unei infracțiuni, iar art. 302 C.pen. reglementează nedenunțarea săvârșirii unor infracțiuni; în Letonia, art. 106 C.pen. prevede răspunderea penală a persoanelor care sunt obligate să raporteze despre poluarea maritimă și nu o fac. Cu toate acestea, la nivel global, articolul 313 C.pen. prevede răspunderea penală pentru acordarea de asistență pentru ascunderea infracțiunilor grave și deosebit de grave, iar articolul 315 prevede răspunderea penală pentru nedenunțarea pregătirii săvârșirii sau săvârșirii unei infracțiuni grave sau deosebit de grave.
În ceea ce privește posibilitatea dobândirii calității de martor de către denunțător, critică ce vizează dispozițiile art. 114 alin. (1) și art. 115 alin. (1) C.pr.pen., se observă că, potrivit art. 34 C.pr.pen., „sunt subiecți procesuali: martorul, expertul, interpretul, agentul procedural, organele speciale de constatare, precum și orice alte persoane sau organe prevăzute de lege având anumite drepturi, obligații sau atribuții în procedurile judiciare penale“. Potrivit art. 104 C.pr.pen., „În cursul procesului penal, în condițiile prevăzute de lege, pot fi audiate următoarele persoane: suspectul, inculpatul, persoana vătămată, partea civilă, partea responsabilă civilmente, martorii și experții“. De altfel, potrivit art. 97 alin. (2) din același act normativ, „Proba se obține în procesul penal prin următoarele mijloace: a) declarațiile suspectului sau ale inculpatului; b) declarațiile persoanei vătămate; c) declarațiile părții civile sau ale părții responsabile civilmente; d) declarațiile martorilor; e) înscrisuri, rapoarte de expertiză sau constatare, procese-verbale, fotografii, mijloace materiale de probă; f) orice alt mijloc de probă care nu este interzis prin lege”.
Persoanele care pot fi audiate în cursul procesului penal sunt expres și limitativ prevăzute de lege. Pe lângă indicarea expresă în prima teză a art. 34 a anumitor subiecți procesuali, alții decât subiecții procesuali principali, legiuitorul a reglementat în teza a doua a aceluiași articol o normă „deschisă“, în sensul că oricine are anumite drepturi, obligații sau atribuții în procedurile judiciare penale are calitatea de subiect procesual secundar, categorie din care face parte și denunțătorul. Decizia 63/2019 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 103 alin. (3), art. 114 alin. (1) și art. 115 alin. (1) C.pr.pen.
Potrivit art. 114 alin. (1) din C. pr. pen., „poate fi audiată în calitate de martor orice persoană care are cunoștință despre fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală”, iar, conform art. 115 alin. (1) din același act normativ, „orice persoană poate fi citată și audiată în calitate de martor, cu excepția părților și a subiecților procesuali principali”.
Legiuitorul a reglementat expres, prin art. 115 alin. (1) C. pr. pen., sfera persoanelor care pot fi martori din perspectivă procesuală, și anume martor este persoana care nu are calitatea de subiect procesual principal sau parte, constituite ca atare în proces.
Potrivit art. 6 § 3 lit. d) C.E.D.H. , orice acuzat are, mai ales, dreptul să audieze sau să solicite audierea martorilor acuzării și să obțină citarea și audierea martorilor apărării în aceleași condiții ca și martorii acuzării. Dreptul înscris în art. 6 § 3 lit. d) constă în posibilitatea ce trebuie să-i fie acordată acuzatului de a contesta o mărturie făcută în defavoarea sa, de a putea cere să fie audiați martori care să-l disculpe, în aceleași condiții în care sunt audiați și interogați martorii acuzării; el constituie o aplicație a principiului contradictorialității în procesul penal și, în același timp, o componentă importantă a dreptului la un proces echitabil.
Referitor la art. 6 § 3 lit. d) din Convenție, C.E.D.O. a statuat, de exemplu, în Hotărârea din 24 februarie 2009, pronunțată în Cauza Tarău împotriva României, §§ 69 – 70, că „admisibilitatea probelor ține în primul rând de regulile de drept intern și că, în principiu, instanțelor naționale le revine obligația de a aprecia elementele adunate de ele. Cerințele § ui 3 al art. 6 reprezintă aspecte particulare ale dreptului la un proces echitabil garantat de § 1 al acestui articol. Elementele de probă trebuie, în principiu, să fie prezentate în fața acuzatului în ședință publică, în vederea unei dezbateri contradictorii. Acest principiu comportă excepții, însă acestea nu se pot accepta decât sub rezerva drepturilor apărării; ca regulă generală, §§ 1 și 3 lit. d) ale art. 6 prevăd acordarea în favoarea acuzatului a unei ocazii adecvate și suficiente de a contesta o mărturie a acuzării și de a interoga autorul acesteia, în momentul depoziției sau mai târziu. În anumite circumstanțe poate fi necesar ca autoritățile judiciare să recurgă la depoziții ce datează din faza de urmărire penală. Dacă acuzatul a avut o ocazie adecvată și suficientă de a contesta aceste depoziții, în momentul în care au fost făcute sau ulterior, utilizarea lor nu contravine în sine art. 6 §§ 1 și 3 lit. d). Totuși, atunci când o condamnare se bazează exclusiv sau într-o măsură hotărâtoare pe depozițiile date de o persoană pe care acuzatul nu a putut să o interogheze sau să asigure interogarea ei nici în faza urmăririi penale, nici în timpul dezbaterilor, rezultă că aceste drepturi de apărare sunt restrânse într-un mod incompatibil cu garanțiile art. 6 ”.
Ideea de bază a reglementării instituției denunțătorului este aceea că persoana fizică/juridică ce realizează denunțul are cunoștință de săvârșirea unor fapte care pot constitui infracțiune. Mai mult, se observă că, în totalitatea cazurilor, denunțul este realizat cu scopul de a acuza o persoană de săvârșirea unei infracțiuni.
Astfel, instanța de apel apreciază că denunțul poate constitui o „mărturie în acuzare”, cu consecința dobândirii de către denunțător a calității de „martor”. C.C.R. nr. 63/2019 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 103 alin. (3), art. 114 alin. (1) și art. 115 alin. (1) C. pr. pen., M.Of. nr. 650 din 6 august 2019, nr. 727/2019 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 97 alin. (2) lit. d), art. 103 alin. (2) și (3), art. 104, art. 114 alin. (1) și ale art. 115 alin. (1) C. pr. pen., M.Of. nr. 190 din 9 martie 2020 și nr. 108/2020 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 97 alin. (2) lit. d), ale art. 103 alin. (2) și (3), art. 114 alin. (1) și ale art. 115 alin. (1) C. pr. pen., M.Of. nr. 402 din 15 mai 2020.
Verificarea de către instanța judecătorească a modalității în care procurorul a acordat cauza de nepedepsire, apreciază că aceste aspecte depășesc cadrul procesual cu care instanța este învestită, față de prevederile art. 371 C.pr.pen.. Folosirea ca probă a declarațiilor date de persoanele care se autodenunță pentru a beneficia de cauza de nepedepsire este legală, fiind permisă atât de legislația internă, cât și de jurisprudența CEDO.
Aplicabilitatea cauzei speciale de nepedepsire presupune îndeplinirea următoarelor condiții: mituitorul a denunțat fapta; denunțarea trebuie să fie făcută unei autorități, chiar necompetentă să efectueze urmărirea penală în această materie; denunțarea trebuie să se producă mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat. de exemplu Hotărârea din 4 mai 2000, pronunțată în Cauza Rotaru împotriva României, și Hotărârea din 25 ianuarie 2007, pronunțată în Cauza Sissanis împotriva României. Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene referitoare la principiul încrederii legitime, impune ca legislația să fie clară și predictibilă, unitară și coerentă. În ceea ce privește jurisprudența Curții Constituționale a reținut constant că orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiții calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea, ceea ce presupune ca acesta să fie suficient de precis și clar pentru a putea fi aplicat.
Imprecizia și lipsa de previzibilitate a textului de lege criticat, încălcând principiul legalității, afectează și dreptul la un proces echitabil, prevăzut de art. 21 alin. (3) din Constituție, de art. 6 § 1 din C.E.D.H. și de art. 47 alin. (2) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. Implicit, sunt nesocotite și dispozițiile art. 11 alin. (1) și (2) și ale art. 20 din Constituție.
În cadrul principiilor statuate de CEDO, instanțelor naționale li se recomandă să dea dovadă de circumspecție cu privire la caracterul preponderent al acestor probatorii, precum și să asigure acuzatului instrumente efective pentru a putea contesta credibilitatea și verosimilitatea declarațiilor în acuzare, circumscrise astfel și efectelor impunității asupra valorii probatorii a declarației. Denunțarea faptei de corupție de către mituitor, în anumite condiții, generează o cauză de nepedepsire a acestuia, cauză ce nu se regăsește și în beneficiul celuilalt participant la faptele de corupție, respectiv mituitul, iar condițiile în care această cauză de nepedepsire intervine este în mod incomplet și neclar reglementată, întrucât nu se precizează care este condiția premisă anterioară a denunțului.
Instanța de judecată nu are aptitudinea de a face verificări la nivelul unității de parchet din care face parte procurorul ce a emis rechizitoriul, astfel încât să stabilească dacă, înainte de acordarea beneficiului cauzei de nepedepsire mai sus expusă, organul de urmărire penală era sau nu sesizat formal sau informal cu privire la săvârșirea infracțiunii de luare de mită. Curtea Constituțională, Partea superioară a formularului
Decizia nr. 566/2020 din 9 Iulie 2020 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 290 alin. (3) C.pen. și ale art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor , M.Of. 20 din 2021.01.08 , Decizia 650/2018 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 2 [cu referire la art. 5 alin. (11)-(14)], pct. 4 [cu referire la art. 17 lit. a)], pct. 5 [cu referire la art. 35 alin. (1) fraza a doua], pct. 6 [cu referire la art. 39 alin. (1) lit. b), c) și e)], pct. 10 [cu referire la art. 64 alin. (1)], pct. 11 [cu referire la abrogarea art. 64 alin. (6)], pct. 13 [cu referire la art. 75 alin. (1) lit. d)], pct. 14 [cu referire la art. 75 alin. (2) lit. d)], pct. 15 [cu referire la art. 75 alin. (3)], pct. 17 [cu referire la abrogarea art. 91 alin. (1) lit. c)], pct. 20 [cu referire la art. 96 alin. (4)], pct. 21 [cu referire la art. 100], pct. 22 [cu referire la art. 1121 alin. (1) și (2)], pct. 23 [cu referire la art. 1121 alin. (21)], pct. 24 [cu referire la art. 1121 alin. (3)], pct. 26 [cu referire la art. 154 alin. (1) lit. b) și c)], pct. 27 [cu referire la art. 155 alin. (2) și (3)], art. I pct. 28 [cu referire la art. 1591], pct. 29 [cu referire la art. 173 alin. (2)-(5)], pct. 30 [cu referire la abrogarea art. 175 alin. (2)], pct. 31 [cu referire la art. 177 alin. (1) lit. b) și c)], pct. 32 [cu referire la art. 1871], pct. 33 [cu referire la art. 189 alin. (1) lit. i)], pct. 38 [cu referire la art. 257 alin. (4)], pct. 39 [cu referire la art. 269 alin. (3)], pct. 40 [cu referire la art. 269 alin. (4)-(6)], pct. 41 [cu referire la art. 273 alin. (4)], pct. 42 [cu referire la art. 277 alin. (1)-(3)], pct. 43 [cu referire la art. 277 alin. (3^1) și (3^2)], pct. 46 [cu referire la art. 290 alin. (3)], pct. 47 [cu referire la art. 291 alin. (1)], pct. 49 [cu referire la art. 295 alin. (3)], pct. 50 [cu referire la art. 297 alin. (1)], pct. 51 [cu referire la art. 297 alin. (3)], pct. 52 [cu referire la abrogarea art. 298], pct. 53 [cu referire la art. 308 alin. (3) și (4)], pct. 54 [cu referire la art. 309] și pct. 62 [cu referire la art. 367 alin. (6)], art. II [cu referire la sintagma ”probe certe”] și art. III din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, precum și a Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, precum și a legii în ansamblul său , M.Of.nr. 97 din 2 iulie 2019
Prin Decizia nr. 79/2021, Î.C.C.J. a stabilit că aplicarea beneficiului dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 682/2002 față de inculpatul care are calitatea de denunțător într-o cauză penală este condiționată de continuarea urmăririi penale in personam în cauza în care acesta are calitatea de martor denunțător, condiție necesară, dar nu suficientă, instanța urmând a evalua întrunirea cumulativă a condițiilor de aplicare a textului.
Întrebarea formulată de instanța de sesizare are ca scop lămurirea momentului procesual de la care se poate aprecia că denunțul a fost util organelor de urmărire penală, conducând la descoperirea și investigarea unor infracțiuni grave, respectiv de la începerea urmăririi penale in rem, continuarea urmăririi penale in personam sau punerea în mișcare a acțiunii penale.
Simplul denunț nu poate avea efect de reducere a limitelor de pedeapsă. Denunțul trebuie să fie util organelor judiciare, să fie susținut de indicii clare și temeinice, în măsura în care acestea sunt cunoscute de denunțător. Acesta va trebuie să aibă o atitudine activă și sinceră cu privire la continuarea urmăririi penale in rem începută ca urmare a denunțului, până se va ajunge la urmărirea penală in personam, dar și după acest moment. Sintagma „facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane”, din cuprinsul normei evaluate are sensul de înlesnește, favorizează, ușurează demersul organului judiciar, fără însă a translata sarcina probei acțiunii penale de la acesta la denunțător. Martorul denunțător nu are o obligație de rezultat, ci doar o obligație de cooperare judiciară cu organele ce fac cercetări relativ la cele sesizate/denunțate.
Faza procesuală necesară pentru a valida conduita beneficiarului denunțului și a genera incidența cauzei de reducere a pedepsei este începerea urmăririi penale in personam. După acest moment al identificării făptuitorului și atragerii sale în procedura judiciară: – revine organului judiciar obligația legală de a strânge și administra suficiente probe, din perspectivă cantitativă și calitativă (art. 5 și 306 C.pr.pen. ), pentru a translata cauza în următoarele faze procesuale, punerea în mișcare a acțiunii penale, emiterea actului de sesizare [art. 309 și art. 327 alin. (1) lit. a) C.pr.pen. ]; – se pot exercita drepturile procesuale de către făptuitor cu posibilitatea dovedirii unui caz de stopare ori stingere a acțiunii penale în persoana sa (de exemplu, lipsa vinovăției, lipsa autorizației, intervenția prescripției ori a unui caz de nepedepsire), ori poate interveni un astfel de caz independent de voința acestuia (de exemplu, cauza de deces, act de clemență).
Pentru incidența cauzei legale de reducere a pedepsei prevăzute de art. 19 din Legea nr. 682/2002 este suficientă începerea urmăririi penale in personam, nefiind necesară tragerea la răspundere penală a persoanei denunțate, respectiv pronunțarea unei soluții de condamnare, dar nici emiterea actului de sesizare ori a ordonanței de punere în mișcare a acțiunii penale.( Ilie Dorin)
Prin dispozițiile art. 103 alin. (3) C.pr.pen., legiuitorul a instituit unele limitări ale principiului liberei aprecieri a probelor. Totodată, luând în considerare și jurisprudența CEDO (Hotărârea din 28 februarie 2006, pronunțată în Cauza Krasniki împotriva Republicii Cehe, §§ 76-79; Hotărârea din 14 februarie 2002, pronunțată în Cauza Visser împotriva Olandei, §§ 43-46), Reglementând dispozițiile art. 103 alin. (3) C.pr.pen., legiuitorul a avut în vedere echitatea procesului penal în contextul existenței unor situații în care martorii protejați nu sunt prezenți pentru a fi audiați într-un proces public și contradictoriu, astfel că persoana acuzată nu beneficiază de toate garanțiile procedurale, iar nu atât faptul că aceste persoane au anumite interese legate de tragerea la răspundere penală a propriei persoane.
În majoritatea țărilor membre ale Consiliului Europei nu există vreo dispoziție legală care să reglementeze valoarea probantă predefinită a declarației denunțătorului date în calitate de martor, fiind aplicabil principiul liberei aprecieri a probelor de către instanța judecătorească.
Soluția legislativă cuprinsă în art. 118 C.pr.pen., care nu reglementează dreptul martorului la tăcere și la neautoincriminare, este neconstituțională.
Din perspectiva participantului la săvârșirea unei fapte penale, care poate fi audiat în calitate de martor în cauza penală disjunsă, în cazul în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege și acesta dobândește calitatea de martor protejat (în sens larg), dispozițiile art. 103 alin. (3) C.pr.pen. sunt pe deplin aplicabile. Dimpotrivă, în ipoteza în care persoana care are calitatea de suspect sau inculpat nu dobândește, în cauza penală disjunsă, calitatea de martor protejat (în sens larg), dispozițiile art. 103 alin. (3) C.pr.pen. nu sunt aplicabile, aceasta putând fi audiată în calitate de martor, într-o procedură publică și contradictorie, cu respectarea dispozițiilor referitoare la audierea martorilor. În acest din urmă caz însă, în acord cu considerentele Deciziei nr. 236 din 2 iunie 2020, se reține că, deși legea procesual penală permite persoanei care are deja calitatea de suspect sau inculpat să dobândească calitatea de martor în cauze penale disjunse, această persoană nu poate fi un „martor veritabil”, de vreme ce a participat la săvârșirea infracțiunii și nu are doar cunoștință despre aceasta ori despre fapte sau împrejurări esențiale care determină soarta procesului. Participantul la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală are o strânsă legătură cu infracțiunea dedusă judecății, astfel încât în cazul său operează o prezumție de parțialitate – similar părților și subiecților procesuali principal. În cazul în care denunțătorul are un beneficiu din perspectiva tragerii sale la răspundere penală, fiind interesat de satisfacerea propriilor interese, poziția sa se aseamănă într-o oarecare măsură cu cea a persoanei vătămate, a părții civile și a părții responsabile civilmente, așa încât aceștia acționează pentru apărarea intereselor lor legitime; ca urmare, declarațiile lor în legătură cu cauza în care au calitate procesuală principală sunt, de principiu, concentrate în susținerea poziției pe care o au, ceea ce îi poate determina să facă declarații necorespunzătoare adevărului. ( Decizia nr. 59 din 22 ianuarie 2019, M.Of. nr. 639 din 1 august 2019). Actuala lege procesual penală a înlăturat prevederea expresă potrivit căreia declarațiile părții (persoanei) vătămate, ale părții civile și ale părții responsabile civilmente pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor. Exceptând declarațiile prevăzute de dispozițiile art. 103 alin. (3) C.pr.pen., celelalte declarații au o valoare probatorie necondiționată, fiind supuse numai principiului liberei aprecieri a probelor.
Dincolo de criteriile obiective care pot fi folosite pentru a discerne valoarea probatorie a declarației martorilor, rămân de actualitate considerentele potrivit cărora numai adânca și serioasa pricepere a judecătorilor poate fi chezășie pentru o evaluare mai aproape de adevăr a declarațiilor făcute de martori, concluzie aplicabilă mutatis mutandis și în ceea ce privește persoana care are calitatea de suspect sau inculpat și care dobândește, în cauza penală disjunsă, calitatea de martor. Întrucât nu există o normă care să reglementeze valoarea probantă predefinită a declarației persoanei care are calitatea de suspect sau inculpat și care este audiată în cauza penală disjunsă ca martor, rămâne aplicabil principiul liberei aprecieri a probelor de către instanța judecătorească, în acord cu dispozițiile constituționale invocate. Curtea Constituțională, Decizianr. 458/2023 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 103 alin. (3) și ale art. 118 C.pr.pen., 13 iulie 2023, M.Of. 1169, 22 decembrie 2023, idem, Curtea Constituțională, Decizia nr. 118 din 2 martie 2021, M.Of. nr. 535 din 24 mai 2021.
În absența unei reglementări legale exprese privind statutul denunțătorului, persoana care sesizează organul judiciar prin denunț nu va participa la procesul penal în calitate de denunțător, ci de persoană care are cunoștință despre fapte sau împrejurări de fapt care servesc la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni.
Avem trei calități distincte, martor, denunțător, martor- denunțător. Cea de-a treia calitate aparține persoanei careparticipă sau care a participat la săvârșirea unei infracțiuni și beneficiază expres constatat juridicește de cauza specială de nepedepsire reglementată art. 290 alin. 3 C.pen.(mituitorul) , respectiv, art. 292 alin. 2 C.pen.(făptuitorul, cumpărarea de influență), art.367 alin.(4 C.pen.) persoanele care au comis faptele unui grup infracțional organizat, art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, republicată,art. 15 din Legea nr. 143/2000 privind prevenirea și combaterea traficului și consumului ilicit de droguri, art. 15 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 78/2016 pentru organizarea și funcționarea Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, art. 19 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție.
În cazul nostru, dl. A a fost în mod practic, folosit și ca martor în proces. În mod scriptic, domnia sa nu s-a considerat martor-denunțător, deși a beneficiat – probabil- de posibile urmări ale avantajelor legale-faptic „ în sens larg”….
BIbliografie
– Av. Camelia Sutiman,Săvescu & Asociații, Calitatea procesuală a denunțătorului în procesul penal, https://www.juridice.ro/, 26 septembrie 2023,
– G. Ivan , Comentariul la art. 290 din Codul penal în G. Antoniu și T. Toader (coord.) – „Explicațiile noului Cod penal”, vol. IV, Ed. Universul juridic, București, 2015, p. 261,
– V. Dobrinoiu, Corupția îndreptul penal românesc, Ed. Atlas Lex, București, 1995, p. 236,
– N. Ciobanu, Considerații asupra infracțiunilor de luare de mită și dare de mită, „Buletin Documentar” nr. 1/2003 al Parchetului Național Anticorupție,
– Î.C.C.J. Completul competent să judece recursul în interesul legii, Decizia nr. 1 din 14 ianuarie 2019, M.Of. nr. 187 din 8 martie 2019,
– Î.C.C.J. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Decizia nr. 10 din 17 aprilie 2019, M.Of. nr. 416 din 28 mai 2019
– Î.C.C.J. Completul de 5 judecători, hotărâri judecătorești pronunțate în cauze în care denunțătorul a fost audiat în calitate de martor: Decizia penală nr. 160 din 20 iunie 2012, Decizia penală nr. 137 din 24 septembrie 2018 ; Sentința penală nr. 978 din 1 noiembrie 2016, – Secția penală, definitivă prin Decizia penală nr. 59 din 26 martie 2018 ; Sentința penală nr. 305 din 26 mai 2017, definitivă prin Decizia penală nr. 118 din 28 iunie 2018 ; Sentința penală nr. 89 din 22 februarie 2017, Secția penală, definitivă prin Decizia penală nr. 119 din 4 iulie 2018 ; Sentința penală nr. 50 din 31 ianuarie 2017, definitivă prin Decizia penală nr. 42 din 5 martie 2018 ; Decizia penală nr. 434/A din 25 noiembrie 2015
O normă nu poate fi considerată «lege» decât dacă este formulată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să îşi reglementeze comportamentul: acesta trebuie să fie în măsură – dacă este necesar cu consiliere adecvată – să prevadă, într-o măsură rezonabilă în circumstanțele date, consecințele pe care le poate avea o anumită acțiune. ( CEDO, hotărârea Sunday Times)
Legea deputatului Vexler Silviu privind inițierea sau constituirea unei organizații cu caracter fascist, legionar, rasist ori xenofob a fost votată de ambele camere. Potrivit expunerii de motive, intervențiile legislative preconizate au scopul de a conferi „o viziune coerentă, integratoare, armonioasă și coerentă textelor de incriminare a infracțiunilor motivate de ură, inclusiv ca reacție la amploarea situațiilor de incitare la ură și la violență din mediul online”. Aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup „constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi”. „Distribuirea sau punerea la dispoziția publicului, în orice mod, de materiale fasciste, legionare, rasiste și xenofobe constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 5 ani și interzicerea unor drepturi”.
Legea a fost contestată de către partidele din opoziție, AUR, SOS România și POT pe 19 iunie. Cele trei partide votând împotriva proiectului la adoptarea, pe 11 , de către Camera Deputaților, for decizional. În contestație este argumentat că, pe lângă faptul general acceptat că o astfel de lege doar va „alimenta un antisemitism artificial” se furnizează motive pentru acordarea privilegiilor unor grupuri minoritare ( redactorii sesizării, Verginia Vedinaș și Marcela Baș).[1]
Curtea Constituțională a respins joi obiecțiile de neconstituționalitate depuse de SOS, AUR și POT, precizând că Legea „nu reprezintă o ingerință asupra libertății de exprimare, informare și învățătură” și că întrunește „cerințele de claritate, precizie și previzibilitate”, iar fragmentele criticare „nu contravin dreptului la viață intimă familială și privată, exigențelor libertății de exprimare”.
Curtea Constituțională a respins joi obiecțiile de neconstituționalitate depuse de SOS, AUR și POT precizând că Legea „nu reprezintă o ingerință asupra libertății de exprimare, informare și învățătură” și că întrunește „cerințele de claritate, precizie și previzibilitate”, iar fragmentele criticare „nu contravin dreptului la viață intimă familială și privată, exigențelor libertății de exprimare”.
Sesizarea președintelui Dan solicită clarificarea termenilor, pentru a elimina arbitrariul în activitatea judiciară. În adresa transmisă către Curtea Constituțională, Administrația Prezidențială semnalează că „orice acțiune a statului care se referă în mod dezechilibrat la această polarizare crește tensiunea socială și neîncrederea în autorități.” [2]
Nicușor Dan argumentează neclaritatea definițiilor din lege și critică o posibilă restrângere a libertății de exprimare. Textul legii se modifică destul de puțin, cresc și se lărgesc pedepsele și este accentuat termenul de legionarism.[3]
Prin modalitatea de adoptare și prin conținutul său normativ, Legea pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență nr. 31/2002 privind interzicerea organizațiilor, simbolurilor și faptelor cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob și a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid contra umanității și de crime de război, precum și pentru modificarea Legii nr. 157/2018 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea antisemitismului a fost adoptată cu încălcarea unor norme și principii constituționale, respectiv art. 1 alin. (3) și (5), art. 20, art. 30, art. 31, art. 33 din Constituție.
Inițierea, constituirea, aderarea, sprijinirea unei asemenea organizații cu caracter legionar constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi, o pedeapsă relativ severă în sistemul sancționator penal aflat în vigoare în România. Spre deosebire de celelalte organizații interzise (rasiste și xenofobe), care pot fi definite prin raportare la anumite criterii relativ obiective, respectiv discriminarea unor persoane sau unor grupuri de persoane în funcție de rasă sau naționalitate, noțiunea de legionar nu este definită nicăieri în cuprinsul O.U.G. nr. 31/2002. În schimb, actul normativ citat definește numai noțiunea de Mișcare Legionară – art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 31/2002, cu modificări minore în Lege , însă nu lămurește care este raportul dintre adjectivul legionar (privitor la organizații) și sintagma pe care o analizăm aici.
Nu este clar până la ce nivel prezența unor idei și concepții fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe […] face dintr-un text un material cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob în sensul Legii. Legea nesocotește principiul supremației legii și competența exclusivă a instanțelor de a se pronunța asupra caracterului interzis al unei organizații. Este neclar dacă acest caracter legionar are în vedere denumirea organizației, scopurile și obiectivele statutare ale acesteia, concepțiile membrilor săi sau acțiunile concrete pe care organizația le întreprinde în activitatea sa curentă. Pericolul este cu atât mai serios cu cât infracțiunile menționate sunt sancționate cu pedepse relativ severe (închisoarea de la 3 la 10 ani, respectiv de la unu la 5 ani, și interzicerea unor drepturi), ceea ce face ca lipsa de claritate a legii să determine riscuri importante față de libertatea individului și celelalte garanții procesuale asociate dreptului la un proces echitabil. Similar, nici termenul de fascist nu beneficiază de o definiție legală, chiar dacă acesta este folosit constant în cuprinsul O.U.G. nr. 31/2002, ceea ce ridică aceeași problemă de neconformitate a textelor legale cu standardele impuse de art. 1 alin. (5) din Constituție.
În opinia Președintelui, legea introduce o incertitudine juridică nepermisă, incompatibilă cu principiul legalității incriminării și cu libertatea de exprimare garantată de art. 30 din Constituție.
Lipsa de claritate a termenului „cult”, potrivit sesizării, „implică o acțiune mai intensă decât simpla admirație”, dar nu precizează unde se trage linia de demarcație între o opinie legitimă și o faptă penală.
Distribuirea sau punerea la dispoziția publicului, în orice modalitate, de materiale fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea unor drepturi (art. I pct. 6 din lege), ceea ce extinde incriminarea de la art. 4 alin. (21) din O.U.G. nr. 31/2002. Noțiunea de materiale fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, „care face parte din elementul constitutiv al infracțiunii, are în vedere imagini, mesaje text, conținut audiovideo, cărți, articole, documente, materiale de propagandă, precum și alte asemenea reprezentări care transmit idei, concepții sau doctrine fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe (art. I pct. 3 din lege). Definiția citată este circulară, deoarece lămurește numai sensul noțiunii de materiale, dar calificarea acestora ca fiind fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe se realizează prin trimitere la idei, concepții sau doctrine fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, ceea ce nu lămurește deloc semnificația atributelor enumerate de legiuitor. Lipsește chiar elementul central al materialelor incriminate de art. I pct. 6 din lege, ceea ce lasă loc arbitrariului în interpretarea și în aplicarea acestei noțiuni de către organele judiciare competente (parchetele și instanțele judecătorești)”,
Claritatea este necesară din moment ce art. 4 alin. (21) sancționează penal distribuirea unor astfel de materiale: „(21) Distribuirea sau punerea la dispoziția publicului, în orice mod, de materiale fasciste, legionare, rasiste și xenofobe constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 5 ani si interzicerea unor drepturi”
Legea nu identifică autoritatea competentă să stabilească că o anumită organizație are caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob, astfel încât există riscul unor soluții contradictorii pronunțate în practica administrativă și judiciară. Altfel spus, este posibil ca una și aceeași organizație să fie calificată de anumite instanțe sau organe administrative ca având un caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob, pe când alte autorități judiciare sau administrative să aprecieze că organizația respectivă nu poate să fie încadrată în această categorie. Rezultă de aici un climat de insecuritate juridică, care poate conduce la pronunțarea unor hotărâri contradictorii, în care persoane care au făcut parte din organele de conducere ale aceleiași organizații să fie achitate, respectiv să fie condamnate la pedeapsa închisorii de la 3 luni la 3 ani sau la pedeapsa amenzii, ceea ce este inadmisibil într-un stat de drept, proclamat de art. 1 alin. (3) din Constituție Nicușor Dan solicită admiterea sesizării de neconstituționalitate și constatarea că Legea pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență nr. 31/2002 privind interzicerea organizațiilor, simbolurilor și faptelor cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob și a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid contra umanității și de crime de război, precum și pentru modificarea Legii nr. 157/2018 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea antisemitismului este neconstituțională. Jurisprudența națională nu oferă „claritate a noțiunii de legionar și chiar a noțiunii de fascist”, argumentând că în DEX „adjectivul legionar înseamnă referitor la legionari, iar substantivul legionar este definit ca fiind un membru al mișcării social-politice de extrema dreaptă, reprezentată de partidul Garda de Fier, conform celui de-al doilea sens menționat în dicționar. Rezultă de aici că o organizație cu caracter legionar ar fi o organizație privitoare la mișcarea social-politică de extrema dreaptă reprezentată de partidul Garda de Fier. O asemenea definiție este inexactă, deoarece nu se înțelege conexiunea pe care legiuitorul intenționează să o realizeze între o organizație (partid sau mișcare politică, asociație sau fundație, societate comercială, alte asemenea persoane juridice) și asocierea ei cu Garda de Fier”.
SESIZARE DE NECONSTITUȚIONALITATE
asupra
Legii pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență nr. 31/2002 privind interzicerea organizațiilor, simbolurilor și faptelor cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob și a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid contra umanității și de crime de război, precum și pentru modificarea Legii nr. 157/2018 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea antisemitismului[4]
La data de 21 iunie 2025, Parlamentul României a transmis Președintelui României, în vederea promulgării, Legea pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență nr. 31/2002 privind interzicerea organizațiilor, simbolurilor și faptelor cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob și a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid contra umanității și de crime de război, precum și pentru modificarea Legii nr. 157/2018 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea antisemitismului (PL-x nr. 168/2025).[5]
Prin modalitatea de adoptare și prin conținutul său normativ, considerăm că Legea pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență nr. 31/2002 privind interzicerea organizațiilor, simbolurilor și faptelor cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob și a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid contra umanității și de crime de război, precum și pentru modificarea Legii nr. 157/2018 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea antisemitismului a fost adoptată cu încălcarea unor norme și principii constituționale, respectiv art. 1 alin. (3) și (5), art. 20, art. 30, art. 31, art. 33 din Constituție, pentru motivele expuse în cele ce urmează.
0. Contextul social
Statul român trebuie să acționeze cu fermitate pentru a preveni și pentru a combate incitarea la ură, la xenofobie, la discriminare de orice fel. Dacă nu o face însă într-o manieră echilibrată, cu respectarea strictă a prevederilor constituționale, efectul va fi contrar. Societatea românească este puternic polarizată, încrederea în autoritățile statului este la cote reduse, și orice acțiune a statului care se referă în mod dezechilibrat la această polarizare crește tensiunea socială și neîncrederea în autorități.
Cu alte cuvinte, orice acțiune a statului care se referă la polarizarea existentă trebuie să ofere toate garanțiile pentru a nu putea fi citită ca o acțiune a unei opțiuni politice a societății, cu reprezentare parlamentară majoritară, împotriva celeilalte.
1. Critici de constituționalitate din perspectiva necesitații clarității și previzibilității legii – art. 1 alin. (5) din Constituție și jurisprudență CEDO conform art. 20 din Constituție, al securității raporturilor juridice – art. 1 alin. (3) din Constituție și jurisprudența CEDO conform art. 20 din Constituție
a. Cadrul constituțional
În numeroase decizii, Curtea Constituțională a reținut că necesitatea de claritate și previzibilitate a legii este o obligație constituțională, din perspectiva art. 1 alin. (5) din Constituție și a jurisprudenței CEDO (de exemplu, Decizia 561/2021, § 35), din perspectiva securității raporturilor juridice instituită de art. 1 alin. (3) din Constituție și a jurisprudenței CEDO (de exemplu, Decizia 210/2014, §§ 27 si 28).
b. Lipsa de claritate a noțiunii de legionar și chiar a noțiunii de fascist
Prima modificare importantă pe care o aduce Legea analizată este aceea că extinde sfera organizațiilor interzise la cele cu caracter legionar, pe lângă organizațiile cu caracter fascist, rasist sau xenofob, care erau interzise deja în mod expres prin art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 31/2002 (art. I pct. 5 din Lege). Inițierea, constituirea, aderarea, sprijinirea unei asemenea organizații cu caracter legionar constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi, o pedeapsă relativ severă în sistemul sancționator penal aflat în vigoare în România.
Spre deosebire de celelalte organizații interzise (rasiste și xenofobe), care pot fi definite prin raportare la anumite criterii relativ obiective, respectiv discriminarea unor persoane sau unor grupuri de persoane în funcție de rasă sau naționalitate, noțiunea de legionar nu este definită nicăieri în cuprinsul O.U.G. nr. 31/2002. În schimb, actul normativ citat definește numai noțiunea de Mișcare Legionară – art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 31/2002, cu modificări minore în Lege [6][1], însă nu lămurește care este raportul dintre adjectivul legionar (privitor la organizații) și sintagma pe care o analizăm aici.
De asemenea, noțiunea nu poate fi înțeleasă nici prin raportare la semnificația curentă a acesteia din limba română, interpretare la care ne obligă expres prevederile art. 36 alin. (4) teza I din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative[7][2]. Potrivit Dicționarului Explicativ al Limbii Române, ediția din 2009, adjectivul legionar înseamnă referitor la legionari, iar substantivul legionar este definit ca fiind un membru al mișcării social-politice de extrema dreaptă, reprezentată de partidul Garda de Fier, conform celui de-al doilea sens menționat în dicționar[8].
Rezultă de aici că o organizație cu caracter legionar ar fi o organizație privitoare la mișcarea social-politică de extrema dreaptă reprezentată de partidul Garda de Fier. O asemenea definiție este inexactă, deoarece nu se înțelege conexiunea pe care legiuitorul intenționează să o realizeze între o organizație (partid sau mișcare politică, asociație sau fundație, societate comercială, alte asemenea persoane juridice) și asocierea ei cu Garda de Fier. Cu alte cuvinte, este neclar dacă acest caracter legionar are în vedere denumirea organizației, scopurile și obiectivele statutare ale acesteia, concepțiile membrilor săi sau acțiunile concrete pe care organizația le întreprinde în activitatea sa curentă.
Aceeași confuzie semantică există și în legătură cu noțiunea de materiale legionare, a căror distribuire și punere la dispoziția publicului constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea unor drepturi – art. I pct. 6 din Lege. Vom reveni asupra acestui aspect.
Nu în ultimul rând, merită observat că problemele evidențiate anterior au fost semnalate și de Consiliul Legislativ, la pct. 8 din Avizul referitor la propunerea legislativă privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea antisemitismului, xenofobiei, radicalizării și a discursului instigator la ură (în continuare, Avizul Consiliului Legislativ)[9]
Prin urmare, prevederile art. I pct. 5 și 6 din Lege nesocotesc dispozițiile art. 1 alin. (5) din Constituție, în componenta lor referitoare la standardele de calitate a legii (claritate, precizie, previzibilitate), Curtea Constituțională reținând în jurisprudența ei că obligația cetățenilor de respectare a legilor este posibilă numai în condițiile în care actul normativ îndeplinește aceste standarde constituționalitate de calitate[10], pentru ca persoana să poată înțelege comandamentul normei juridice și să-și dirijeze conduita în mod corespunzător.
Or, absența unei definiții legale exprese a noțiunii de legionar lasă loc arbitrariului în activitatea organelor judiciare (parchete și instanțe de judecată) chemate să urmărească și să judece cele două infracțiuni prevăzute în art. I pct. 5 și 6 din Lege, ceea ce poate să genereze practică neunitară și instabilitate juridică la nivelul societății. Pericolul este cu atât mai serios cu cât infracțiunile menționate sunt sancționate cu pedepse relativ severe (închisoarea de la 3 la 10 ani, respectiv de la unu la 5 ani, și interzicerea unor drepturi), ceea ce face ca lipsa de claritate a legii să determine riscuri importante față de libertatea individului și celelalte garanții procesuale asociate dreptului la un proces echitabil.
Similar, nici termenul de fascist nu beneficiază de o definiție legală, chiar dacă acesta este folosit constant în cuprinsul O.U.G. nr. 31/2002, ceea ce ridică aceeași problemă de neconformitate a textelor legale cu standardele impuse de art. 1 alin. (5) din Constituție.
Prin comparație, legislațiile celorlalte state membre ale Uniunii Europene identifică mai precis sfera organizațiilor, a faptelor, a materialelor și a simbolurilor interzise.
În Franța, potrivit art. R645-1 din Codul penal, se pedepsește purtarea / expunerea în public de uniforme, insigne sau embleme care pot aminti de acelea purtate sau afișate fie de membrii unei organizații declarate criminale în temeiul art. 9 din Statutul Tribunalului Militar Internațional, anexat la Acordul de la Londra din 8 august 1945, fie de persoanele condamnate de către o instanță franceză sau internațională pentru una sau mai multe crime împotriva umanității[[11][12]6].
În Italia, conform art. 3 pct. 3 din Legea nr. 654/1975, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 4 ani fapta persoanei care participă sau sprijină activitățile realizate de orice formă de organizație, asociație, mișcare sau grup al cărui scop este de a incita la discriminare / violență pe motive rasiale, etnice, naționale, religioase[13].
În Germania, conform art. 86a din Codul penal, se pedepsește cu închisoarea de până la trei ani sau cu amendă persoana care diseminează, pe teritoriul Republicii Federale Germania, simboluri ale unui partid declarat neconstituțional de către Curtea Constituțională Federală sau asocieri care a fost interzisă definitiv ca urmare a faptului că este îndreptată împotriva ordinii constituționale sau ideii de înțelegere a popoarelor[[14]8].
c. Lipsa de claritate a noțiunii de materiale fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, din perspectiva conținutului
După cum am indicat anterior, distribuirea sau punerea la dispoziția publicului, în orice modalitate, de materiale fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea unor drepturi (art. I pct. 6 din Lege), ceea ce extinde incriminarea de la art. 4 alin. (21) din O.U.G. nr. 31/2002.
Mai departe, noțiunea de materiale fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, care face parte din elementul constitutiv al infracțiunii reproduse anterior, are în vedere imagini, mesaje text, conținut audiovideo, cărți, articole, documente, materiale de propagandă, precum și alte asemenea reprezentări care transmit idei, concepții sau doctrine fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe (art. I pct. 3 din Lege).
Este lesne de observat că definiția citată este circulară, deoarece lămurește numai sensul noțiunii de materiale, dar calificarea acestora ca fiind fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe se realizează prin trimitere la idei, concepții sau doctrine fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, ceea ce nu lămurește deloc semnificația atributelor enumerate de legiuitor. Cu alte cuvinte, lipsește chiar elementul central al materialelor incriminate de art. I pct. 6 din Lege, ceea ce lasă loc arbitrariului în interpretarea și în aplicarea acestei noțiuni de către organele judiciare competente (parchetele și instanțele judecătorești).
Nu se poate susține că asemenea idei, concepții și doctrine fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe sunt cele identificate în mod expres în cuprinsul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 31/2002 (prevedere ce nu a suferit modificări ca urmare a adoptării Legii).
a) prin organizație cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob se înțelege orice grup format din trei sau mai multe persoane, care își desfășoară activitatea temporar sau permanent, în scopul promovării ideilor, concepțiilor sau doctrinelor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, precum ura și violența pe motive etnice, rasiale sau religioase, superioritatea unor rase și inferioritatea altora, incitarea la xenofobie, recurgerea la violență pentru schimbarea ordinii constituționale sau a instituțiilor democratice, naționalismul extremist. În această categorie pot fi incluse organizațiile cu sau fără personalitate juridică, partidele și mișcările politice, asociațiile și fundațiile, societățile reglementate de Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și orice alte persoane juridice care îndeplinesc cerințele prevăzute la prezenta literă;
În principal, enumerarea din norma citată nu este exhaustivă, fapt ce rezultă din utilizarea conjuncției precum.
În subsidiar, nici aceste prevederi nu sunt suficient de clare, deoarece utilizează concepte relative ori imposibil de cuantificat, cum ar fi naționalismul extremist. Legiuitorul nu delimitează conceptul de naționalism de superlativul acestuia, naționalismul extremist, astfel că este dificilă delimitarea dintre idei, concepții și doctrine simplu naționaliste, care par să fie permise de legiuitor, și cele extremiste, a căror distribuire sau punere la dispoziția publicului se pedepsește cu închisoarea de la un an la 5 ani și interzicerea unor drepturi. Cu alte cuvinte, frontiera ilicitului penal nu este trasată deloc de legiuitorul organic.
Într-un al doilea subsidiar, sintagma naționalism extremism din cuprinsul art. 2 lit. a) a Ordonanței este neconstituțională în raport cu art. 30 alin. (7) din Constituție, extinzând nepermis sfera limitărilor care pot fi aduse libertății de exprimare.
Astfel, potrivit art. 30 alin. (7) din Constituție, sunt interzise exclusiv manifestările următoare: defăimarea țării și națiunii, îndemnul la un război de agresiune, la ură națională, rasială, de clasă sau religioasă, incitarea la discriminare, la separatism teritorial sau la violență publică, precum și manifestările obscene, contrare bunelor moravuri.
Cu alte cuvinte, textul constituțional enumeră expres și limitativ limitările posibile care pot fi aduse prin lege dreptului fundamental la liberă exprimare. Orice alte limitări, care nu se regăsesc printre categoriile menționate generic în cuprinsul textului constituțional, sunt contrare Legii fundamentale, constituind o ingerință nepermisă a puterii legiuitoare în sfera libertății de exprimare a gândurilor, opiniilor și credințelor. Această concluzie s-a degajat și în jurisprudența consolidată a Curții Constituționale[15].
Contrar acestor coordonate constituționale, prevederile O.U.G. nr. 31/2002 lărgesc sfera ideilor, concepțiilor și doctrinelor a căror promovare este interzisă de lege și la cele care încurajează naționalismul extremist, deși această formulare nu este avută în vedere de textul constituțional și nu se bazează pe niciunul dintre criteriile discriminatorii pe care le enumeră legiuitorul constituant în cuprinsul art. 30 alin. (7) din Legea fundamentală.
De asemenea, enumerarea inclusă în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 31/2002 are un caracter exemplificativ, lăsând de înțeles că pot să existe mai multe idei, concepții sau doctrine a căror promovare este interzisă de lege, altele decât cele menționate explicit de legiuitor. Din nou, caracterul exemplificativ al enumerării intră în contradicție flagrantă cu natura limitată a ingerințelor permise legiuitorului în sfera libertății de exprimare, conform art. 30 alin. (7) din Legea fundamentală, ceea ce este un viciu evident de constituționalitate.
Ca atare, prevederile art. I pct. 3 din Lege suferă de aceeași lipsă de claritate, precizie și previzibilitate, ceea ce contravine standardului de calitate pe care Curtea Constituțională îl deduce din interpretarea prevederilor art. 1 alin. (5) din Legea noastră fundamentală.
d. Lipsa de claritate a noțiunii de materiale fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, din perspectiva concentrației conținutului
Definiția materialelor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe din art. I pct. 3 al Legii este: b1) prin materiale fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe se înţelegeimagini, mesaje text, conținut audiovideo, cărți, articole, alte documente si materiale de propagandă, precum și alte asemenea reprezentări care transmit idei, concepții sau doctrine fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe.
Prin comparație, art. 2 lit. b) din Ordonanță prevede: b) prin simboluri fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe se înțelege: drapelele, emblemele, insignele, uniformele, sloganurile, formulele de salut, precum și orice alte asemenea însemne, care promovează ideile, concepțiile sau doctrinele prevăzute la lit. a).
Dacă la art. 2 lit. b) din Ordonanță este clar ca intenția legiuitorului a fost de a sancționa materiale cu conținut integral fascist, legionar, rasist sau xenofob (nu ne referim aici la ambiguitatea de la punctele b) și c) anterioare), la art. 2 lit. b1) introdus prin Lege nu este clară concentrația de astfel de conținut pe care legiuitorul dorește să îl sancționeze.
De exemplu, publicistica lui Mihai Eminescu conține idei și concepții xenofobe, inclusiv antisemite. Chiar și poezia lui Mihai Eminescu conține idei și concepții xenofobe, de exemplu Scrisoarea a III-a[16].
Este absolut neclar până la ce nivel prezența unor idei și concepții fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe (în plus față de ambiguitatea de la punctul anterior) face dintr-un text un material cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob în sensul Legii.
Claritatea este necesară din moment ce art. 4 alin. (21) sancționează penal distribuirea unor astfel de materiale: (21) Distribuirea sau punerea la dispoziția publicului, în orice mod, de materiale fasciste, legionare, rasiste și xenofobe constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 5 ani si interzicerea unor drepturi.
Alin. (3) nu constituie o excepție suficientă: (3) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută la alin. (1), (2) sau (21), dacă este săvârșită în interesul artei sau științei, cercetării ori educației sau în scopul dezbaterii unei chestiuni de interes public.
De exemplu, transmiterea unei opere literare între doi particulari care nu sunt artiști sau cercetători, în scopul unui interes personal față de respectiva operă literară nu se încadrează în excepția prevăzută de alin. (3).
e. Lipsa de claritate a noțiunii de materiale fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, din perspectiva autorului materialului
Art. 4 din Ordonanță prevede:
(1) Confecționarea, vânzarea, răspândirea, precum și deținerea în vederea răspândirii de simboluri fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la 3 ani și interzicerea unor drepturi.
(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și utilizarea în public a simbolurilor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe.
(21) Distribuirea sau punerea la dispoziția publicului, în orice mod, prin intermediul unui sistem informatic, de materiale rasiste și xenofobe constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la un an la 5 ani.
(3) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută la alin. (1), (2) sau (2^1), dacă este săvârșită în interesul artei sau științei, cercetării ori educației sau în scopul dezbaterii unei chestiuni de interes public.
Întrucât Ordonanța nu prevede o definiție a materialelor rasiste și xenofobe, interpretarea alin. (21) trebuie făcută, în opinia noastră, prin metoda sistematică în raport cu întreg conținutul articolului 4.
Alin. (1) și (2) se referă la producerea de materiale cu scopul de a promova o doctrină fascistă, legionară, rasistă sau xenofobă – nu ne referim aici la ambiguitatea de la punctele b) și c) anterioare. Prin interpretarea sistematică, alin. (21) se referă la distribuirea de astfel de materiale.
Prin introducerea definiției materialelor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe la art. 2 lit. B1) și prin modificarea în consecință a art. 4 alin. (21), nu este clar cine sunt autorii acestor materiale fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe.
Nu este clar dacă orice text literar care conține idei și concepții fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe se încadrează în definiția materialelor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe.
Așa cum am arătat și la punctul anterior, claritatea este necesară din moment ce art. 4 alin. (21) sancționează penal distribuirea unor astfel de materiale.
f. Lipsa de claritate a sintagmei cultul persoanelor care au făcut parte din conducerea organizațiilor fasciste, legionare, rasiste și xenofobe, din trei perspective
O altă modificare esențială este aceea că Legea analizată adaugă la sintagma persoane vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, contra umanității și de război, care este utilizată de mai multe ori în cuprinsul O.U.G. nr. 31/2002, sintagma persoane care au făcut parte din conducerea organizațiilor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe (art. I pct. 9 și 15 din Lege). Rezultatul este acela că, după adoptarea Legii:
este incriminat cultul persoanelor care au făcut parte din conducerea organizațiilor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe, infracțiunea fiind pedepsită cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă și interzicerea exercitării unor drepturi – art. 5 din O.U.G. nr. 31/2002, în forma modificată prin Lege;
se interzice acordarea sau menținerea numelor persoanelor care au făcut parte din conducerea organizațiilor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe unor bulevarde, străzi, scuaruri, piețe, parcuri sau altor locuri publice – art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 31/2002, în forma modificată prin Lege;
se interzice acordarea sau menținerea numelor persoanelor care au făcut parte din conducerea organizațiilor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe unor organizații indiferent dacă aceste organizații au sau nu personalitate juridică – art. 13 alin. (2) din O.U.G. nr. 31/2002, în forma modificată prin Lege.
Prevederile reproduse anterior, introduse prin Legea analizată, ridică serioase probleme de constituționalitate, din perspectiva lipsei acestora de claritate.
În primul rând, Legea nu identifică autoritatea competentă să stabilească că o anumită organizație are caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob, astfel încât există riscul unor soluții contradictorii pronunțate în practica administrativă și judiciară. Altfel spus, este posibil ca una și aceeași organizație să fie calificată de anumite instanțe sau organe administrative ca având un caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob, pe când alte autorități judiciare sau administrative să aprecieze că organizația respectivă nu poate să fie încadrată în această categorie. Rezultă de aici un climat de insecuritate juridică, care poate conduce la pronunțarea unor hotărâri contradictorii, în care persoane care au făcut parte din organele de conducere ale aceleiași organizații să fie achitate, respectiv să fie condamnate la pedeapsa închisorii de la 3 luni la 3 ani sau la pedeapsa amenzii, ceea ce este inadmisibil într-un stat de drept, proclamat de art. 1 alin. (3) din Constituție.
Merită sesizat că Legea se îndepărtează chiar și de standardele impuse de reglementarea existentă. Potrivit art. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 31/2002, în categoria persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid, contra umanității și de război, sunt cuprinse și persoanele din conducerea unei organizații al cărei caracter criminal a fost constatat prin hotărârea unei instanțe penale internaționale. Noua reglementare nu mai impune, ca o condiție obligatorie calificării unei organizații ca având caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob, existența unei hotărâri judecătorești definitive care să constate acest caracter, ceea ce nesocotește principiul supremației legii și competența exclusivă a instanțelor judecătorești de a se pronunța asupra limitării drepturilor fundamentale.
Acest derapaj al legiuitorului este semnalat și de Consiliul Legislativ, care atrage atenția că normele incriminatoare trebuie să se aplice numai acelor organizații al căror caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob a fost deja constatat printr-o hotărâre judecătorească definitivă (pct. 10 din Avizul Consiliului Legislativ[17].
În al doilea rând, Legea nu enumeră nici criteriile prin raportare la care se poate stabili că o persoană anume a făcut parte din conducerea unei astfel de organizații prohibite. Mai exact, legiuitorul ar fi trebuit să lămurească cel puțin următoarele aspecte:
care sunt atribuțiile pe care persoana respectivă trebuia să le fi îndeplinit pentru a se considera că face parte din organele de conducere ale organizației, respectiv că nu a existat o simplă funcție de execuție în cadrul organizației interzise;
dacă prevederile nou introduse se referă doar la conducerea centrală a organizației interzise sau și la organele locale de conducere ale aceleiași organizații;
dacă este relevantă implicarea efectivă a persoanei în conducerea organizației sau dacă simpla împrejurare că aceasta figurează nominal printre membrii conducerii organizației este suficientă pentru aplicarea prevederilor legale nou introduse.
Această chestiune este semnalată, la rândul ei, de Consiliul Legislativ, care accentuează necesitatea stabilirii unor criterii clare pentru determinarea apartenenței unei persoane la organele de conducere ale unei organizații fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe (pct. 10 din Avizul Consiliului Legislativ[18]).
În consecință, identificăm o nouă încălcare a prevederilor art. 1 alin. (5) din Constituție, determinată de lipsa de claritate, precizie și previzibilitate a reglementării introduse prin art. I pct. 9 și 15 din Lege. De asemenea, textele analizate nesocotesc și prevederile art. 1 alin. (3) din Constituție, deoarece de esența statului de drept este ca numai o instanță judecătorească să se poată pronunța asupra caracterului interzis al unei organizații, nu și o autoritate a administrației publice.
În al treilea rând, nu se lămurește semnificația pe care trebuie să o primească noțiunea de promovare publică a cultului anumitor categorii de persoane. Este evident că un astfel de cult implică o acțiune mai intensă decât simpla admirație a unei persoane, însă este total incert unde ar trebui să fie trasă linia de demarcație între admirația licită a unei persoane (chiar dacă aceasta face parte din categoriile indicate de legiuitor) și cultul infracțional al persoanei.
Cu alte cuvinte, legiuitorul ar fi trebuit să reglementeze un barem minim de intensitate a promovării persoanelor menționate în art. 5 din O.U.G. nr. 31/2002, în raport de care să se poată stabili de către organele judiciare competente (parchete și instanțe de judecată), pe baza probelor administrate în fiecare caz, dacă o faptă concretă constituie infracțiune (de exemplu, simpla citare a unor declarații făcute de o persoană; promovarea unor idei ale persoanei, care nu au legătură cu vreo ură națională, rasială, de clasă sau religioasă; prezentarea unor aspecte considerate pozitive din activitatea persoanei, altele decât cele care au legătură cu discriminarea sau ura națională, rasială, de clasă sau religioasă).
Prin urmare, în funcție de interpretarea organelor judiciare competente, o anumită faptă poate să constituie fie infracțiunea reglementată prin art. 5 din O.U.G. nr. 31/2002, fie o manifestare licită a libertății de exprimare, ceea ce creează o incertitudine nepermisă în aplicarea normelor incriminatorii, contrară prevederilor art. 1 alin. (5) din Constituție.
g. Concluzii logice si juridice
Față de toate argumentele expuse mai sus, apreciem că:
art. I pct. 2 din Lege este neconstituțional întrucât prevede interzicerea materialelor cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob, dar noțiunea este neclară;
art. I pct. 3 si art. II pct. 1 din Lege sunt neconstituționale întrucât definesc materialele cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob, respectiv antisemite, dar noțiunea este neclară;
art. I pct. 5 din Lege este neconstituțional întrucât sintagma organizație cu caracter legionar este neclară;
art. I pct. 6, 7, 8 din Lege sunt neconstituționale întrucât se referă la materialele cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob, dar noțiunea este neclară;
art. I pct. 9, 14, 15 din Lege sunt neconstituționale din cele trei perspective de la punctul f.
2. Critici de constituționalitate din perspectiva dreptului la informație (art. 31 din Constituție), accesului la cultură (art. 33 din Constituție), libertății de exprimare (art. 30 din Constituție)
Am arătat la punctele 1d și 1e că prevederile Legii pot fi interpretate ca o interdicție de difuzare și de interacțiune interpersonală față de texte culturale. O asemenea interdicție încalcă dreptul la informație prevăzut de art. 31 din Constituție și accesul la cultură prevăzut de art. 33 din Constituție.
Am arătat la punctul 1f că prevederile Legii pot fi interpretate în sensul interzicerii referirii la o persoană (de exemplu, simpla citare a unor declarații făcute de o persoană; promovarea unor idei ale persoanei, care nu au legătură cu vreo ură națională, rasială, de clasă sau religioasă; prezentarea unor aspecte considerate pozitive din activitatea persoanei, altele decât cele care au legătură cu discriminarea sau ura națională, rasială, de clasă sau religioasă). O asemenea interdicție încalcă libertatea de exprimare prevăzută de art. 30 din Constituție.
În considerarea argumentelor expuse, vă solicit să admiteți sesizarea de neconstituționalitate și să constatați că Legea pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență nr. 31/2002 privind interzicerea organizațiilor, simbolurilor și faptelor cu caracter fascist, legionar, rasist sau xenofob și a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni de genocid contra umanității și de crime de război, precum și pentru modificarea Legii nr. 157/2018 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea antisemitismului este neconstituțională.
PREȘEDINTELE ROMÂNIEI
NICUȘOR-DANIEL DAN
Convingerea noastră este că o lege (?) nu va „alimenta niciun antisemitism artificial”. Legea „nu reprezintă o ingerință asupra libertății de exprimare, informare și învățătură”.
Dispozițiile legale criticate întrunesc cerințele de claritate, precizie şi previzibilitate şi nu contravin dreptului la viață intimă familială şi privată, exigențelor libertății de exprimare”. NU lasă loc arbitrariului în activitatea judiciară, în interpretarea și în aplicarea acestei noțiuni de către organele judiciare competente (parchetele și instanțele judecătorești), NU lasă loc unui climat de insecuritate juridică, arbitrariului în interpretarea și în aplicarea acestei noțiuni de către organele judiciare
Caracterul fascist, rasist sau xenofob trebuie constatat prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești. Numai o instanță judecătorească se poate pronunța asupra caracterului interzis al unei organizații, nu și o autoritate a administrației publice. Este competența exclusivă a instanțelor judecătorești de a se pronunța asupra limitării drepturilor fundamentale.
Analiza textelor de incriminare cuprinse într-o O.U.G. (art. 11 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 55/2002) pot conduce la concluzia încălcării prevederilor constituționale şi convenționale referitoare la dreptul la un proces echitabil, ca urmare a lipsei de claritate şi previzibilitate a normei ( C.C.R., Decizia nr. 903 din 6 iulie 2010 , M.Of. nr. 584 din 17 august 2010[19]). Dacă dispozițiile criticate vor fi considerate de către Curtea Constituțională lipsite de claritate, precizie şi previzibilitate și contravin principiului legalității incriminării, prevăzut de art.1 din Codul penal şi de art.7 CEDH, şi, în consecință, dispozițiilor art.1 alin.(5) din Constituție, care se referă la calitatea legii, precum şi ale art.23 din Constituție, referitor la libertatea individuală (asemenea, CCR, Decizia nr.561 din 15 septembrie 2021 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I din Legea pentru modificarea art.369 din Legea nr.286/2009 privind Codul penal , M.Of. nr.1076 din 10 noiembrie 2021, § 35), soluția finală va aparține tot parlamentului.
Orice act normativ trebuie să fie formulat cu o precizie suficientă astfel încât să permită persoanelor interesate, care pot apela la sfatul unui specialist, să prevadă într-o măsură rezonabilă consecințele care pot rezulta dintr-un act determinat.
Deciziile nr. 1 din 11 ianuarie 2012 (M.Of. nr. 53 din 23 ianuarie 2012) şi nr. 494 din 10 mai 2012 (M.Of. nr. 407 din 19 iunie 2012):„Orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite cerințe calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea, ceea ce presupune ca acesta să fie suficient de precis şi clar pentru a putea fi aplicat”, aceasta concluzionează, că textul „este neclar şi imprecis, astfel încât Curtea constată că, în mod evident, legea criticată este lipsită de previzibilitate, ceea ce este contrar dispozițiilor art. 1 alin. 5 din Constituție”, prevederile legale analizate „nu întrunesc exigențele de claritate, precizie şi previzibilitate şi sunt astfel incompatibile cu principiul fundamental privind respectarea Constituției, a supremației sale şi a legilor prevăzut de art. 1 alin. 5 din Constituție”. Curtea rămâne reticentă în a considera că simpla imprecizie sau lipsă de previzibilitate a legii poate atrage, prin ea însăși, neconstituționalitatea acesteia.
Jurisprudența recentă a Curții Constituționale este constantă în demarcarea clară a exigenței de claritate şi previzibilitate pe care trebuie să o îndeplinească orice act normativ, exigență care a fost cristalizată în prevederile art. 1 alin. 5 din Constituție.
Decizia nr. 196 din 4 aprilie 2013 (M.Of. nr. 231 din 22 aprilie 2013), după ce reține , la speță, că „textul de lege criticat este neclar şi imprecis, prin urmare lipsit de previzibilitate, ceea ce contravine dispozițiilor art. 1 alin. 5 din Constituție”, consideră că este încălcat dreptul la apărare şi la un proces echitabil, ca urmare a lipsei de claritate şi previzibilitate a normei.
Curtea Constituțională ridică previzibilitatea şi claritatea la nivel de „condiție esențială a calității şi constituționalității normei juridice”. (Decizia nr. 447 din 29 octombrie 2013, M.Of. nr. 674 din 1 noiembrie 2013) Desigur, poate să fie dificil să se redacteze legi de o precizie totală (!) şi o anumită suplețe poate chiar să se dovedească de dorit, suplețe care nu trebuie să afecteze însă previzibilitatea legii (v, în acest sens, Decizia Curții Constituționale nr.903 din 6 iulie 2010, M.Of. nr.584 din 17 august 2010, şi Decizia Curții Constituționale nr.743 din 2 iunie 2011, M.Of. nr.579 din 16 august 2011, CEDO, Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, § 29, Hotărârea din 25 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Wingrove împotriva Regatului Unit, § 40, Hotărârea din 4 mai 2000, pronunțată în Cauza Rotaru împotriva României, § 55, Hotărârea din 9 noiembrie 2006, pronunțată în Cauza Leempoel & S.A. ED. Cine Revue împotriva Belgiei, § 59). Pe lângă neclaritate, dispozițiile legale criticate sunt lipsite şi de previzibilitate, ca o condiție esențială a calității şi constituționalității normei juridice. Dispozițiile criticate contravin art.1 alin.(5) din Constituție, iar lipsa de claritate şi de previzibilitate a actului normativ afectează în mod direct dreptul la informație prevăzut de art.31 din Constituție şi libertatea de exprimare prevăzută de art.30 din Constituție, care sunt în egală măsură încălcate.
„Cerințele clarității şi previzibilității legii îndeamnă la o atenție mult mai mare şi o responsabilizare a procesului legislativ. Or, acest lucru presupune o educație politică şi juridică mult mai temeinică din partea legiuitorului. Având în vedere că deciziile de neconstituționalitate se înmulțesc din perspectiva art. 1 alin. 5 din Constituție, aceasta nu poate semnifica decât un lucru îngrijorător: legile care se adoptă sunt din ce în ce mai neglijente, iar educația de care vorbeam mai sus este neglijată.”[20] (subl.ns.- D.C.)
Totodată, trebuie remarcat, așa cum am mai subliniat, că, până în prezent, Curtea Constituțională nu a constatat neconstituționalitatea unei legi exclusiv prin raportare la art. 1 alin. 5 din Constituție. Claritatea și previzibilitatea sunt două aspecte fundamentale ale statului de drept. Acestea contribuie la asigurarea respectării legilor, la protejarea drepturilor cetățenilor și la crearea unui climat de încredere în justiție.
Claritatea și previzibilitatea legii se referă la cerința ca legile să fie redactate într-un mod clar, precis și ușor de înțeles, astfel încât cetățenii să poată ști cu ușurință care sunt comportamentele permise și cele interzise. De asemenea, legea trebuie să fie previzibilă, adică să permită cetățenilor să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecințele acțiunilor lor.
Claritatea legii presupune ca normele juridice să fie formulate într-o manieră lipsită de ambiguitate, astfel încât să nu existe loc pentru interpretări diferite ale conținutului lor. Legile trebuie să fie ușor de înțeles, atât de cetățeni, cât și de organele de aplicare a legii. Aceasta presupune folosirea unui limbaj clar, concis și lipsit de termeni tehnici excesivi sau jargon juridic.
Previzibilitatea legii implică faptul că legea trebuie să fie accesibilă și cunoscută de cetățeni, astfel încât ei să poată anticipa consecințele acțiunilor lor. Un aspect important al previzibilității este faptul că legea nu trebuie să fie retroactivă, adică să se aplice unor fapte petrecute înainte de intrarea ei în vigoare. În plus, o lege previzibilă trebuie să ofere o marjă suficientă de incertitudine, astfel încât cetățenii să poată adapta comportamentul lor la cerințele legale.
„Încălcarea principiilor clarității și previzibilității poate duce la situații de nedreptate și arbitrariu. Lipsa de claritate poate face ca legea să fie interpretată diferit de diverse persoane sau instituții, ceea ce poate duce la aplicarea ei inechitabilă. Lipsa previzibilității poate crea o stare de incertitudine în rândul cetățenilor, care nu știu ce se așteaptă de la ei și care pot fi consecințele acțiunilor lor”.[21]
Aceste consecințe nu trebuie să fie previzibile cu o certitudine absolută: experiența arată că acest lucru este de neatins. Deși certitudinea este foarte dezirabilă, aceasta poate impune o rigiditatea excesivă, iar legea trebuie să fie în măsură să țină pasul cu circumstanțele în schimbare. În consecință, multe legi sunt în mod inevitabil formulate în termeni care, într-o măsură mai mare sau mai mică, sunt vagi şi a căror interpretare şi aplicare sunt chestiuni de practică (Sunday Times).
Principiul legalității „se referă nu numai la existența unui temei juridic în dreptul intern, ci şi la o cerință de calitate inerentă conceptului autonom de legalitate; acest concept implică condiții privind accesibilitatea şi previzibilitatea «legii», precum şi cerința de a oferi o măsură de protecție împotriva ingerințelor arbitrare de către autoritățile publice cu drepturile protejate de Convenție” (CEDO, Mihalache c. România, hotărârea din 8 iulie 2019, § 111; Constantin Pintilie, Principiul previzibilității legii şi „testul” unor vremuri imprevizibile, https://drept.uvt.ro ).
Este de competența instanței[22] care aplică atât dispoziția care face trimitere, cât şi dispoziția la care se face trimitere să evalueze dacă răspunderea penală era previzibilă în circumstanțele fiecărui caz (CEDO, Avizul consultativ nr. 2, § 74)
[3]https://www.dw.com/ro/analiz%C4%83-despre-extremism-de-la-eminescu-la-nicu%C8%99or-dan/a-73234075 La Cotroceni fac o confuzie intenționată între literatura de acum 150 de ani și propaganda xenofobă din prezent, între vechile texte naționaliste care pot fi oricând reciclate și propaganda fascistă. Nu e clar care e obiectivul președintelui. Revenirea la vechea lege sau o nouă poziționare politică?
[5] Consiliul Legislativ, cu avizul nr.252/15.04.2025, a avizat favorabil inițiativa legislativă. Consiliul Economic și Social, cu avizul nr.2501/16.04.2025, a avizat favorabil proiectul de act normativ. Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării a avizat favorabil proiectul de lege, prin adresa cu nr. 2631/09.04.2025. Consiliul Superior al Magistraturii a trimis observații cu privire la inițiativa legislativă prin adresa nr. 98/05.05.2025. Senatul, în calitate de primă Cameră sesizată, a adoptat proiectul de lege în ședința din 26 mai 2025. Comisia pentru drepturile omului, culte şi problemele minorităţilor naţionale a avizat favorabil proiectul de lege, cu amendamente respinse, conform avizului 4c-6/236/05.06.2025. Proiectul de lege are ca obiect de reglementare modificarea și completarea a OUG nr. 31/2002 menite să confere o viziune integratoare și coerentă atextelor de incriminare a infracțiunilor motivate de ură, ca reacție la amploarea situațiilor de incitare la ură și la violență în mediul online. La ședința Comisiei juridice, de disciplină și imunități, deputații au fost prezenți conform listei de prezență.
În conformitate cu prevederile art.62, membrii Comisiei juridice, de disciplină și imunități au dezbătut inițiativa legislativă în ședința din data de 10 iunie 2025 și au decis, cu majoritate de voturi, să propună plenului Camerei Deputaților adoptarea Proiectului de lege privind unele măsuri pentru prevenirea şi combaterea antisemitismului, xenofobiei, radicalizării şi a discursului instigator la ură, cu amendamentele admise si respinse prezentate în anexa care face parte integrantă din prezentul raport. În raport cu obiectul și conținutul reglementării, inițiativa legislativă face parte din categoria legilor organice.
[6]În sensul prezentei ordonanțe de urgență: […] f) prin Mișcarea Legionară se înțelege o organizație fascistă din România care a activat în perioada 1927-1941 sub denumirile de «Legiunea Arhanghelului Mihail», «Garda de Fier» și «Partidul Totul pentru Țară» – art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 31/2002.
[7]Redactarea textelor se face prin folosirea cuvintelor în înțelesul acestora curent din limba română modernă, cu evitarea regionalismelor – art. 36 alin. (4) teza I din Legea nr. 24/2000.
[8]LEGIONAR, -Ă, legionari, -e, s. m., s. f., adj. 1. S. m. Soldat care făcea parte dintr-o legiune romană. 2. S. m. f. Membru al mișcării social-politice de extrema dreaptă, reprezentată de partidul Garda de Fier; gardist. 3. S. m. Soldat în Legiunea străină. 4. Adj. Referitor la legionari (2), de legionar. Mișcarea legionară [Pr: gi-o-] – Din fr. légionnaire, lat. legionarius (Dicționarul Explicativ al Limbii Române, ediția din 2009).
[9]La art. I pct. 6, referitor la art. 3 alin. (1), precizăm că, întrucât noțiunea de «legionar» se referă, potrivit normei propuse la pct. 5, la apartenența la Mișcarea Legionară, definită ca «organizația fascistă din România care a activat în perioada 1927-1941», nu poate să fie incriminată constituirea unei organizații cu caracter legionar, așa cum se propune în proiect. Este necesară, de asemenea, eliminarea din acest text a expresiei «legionar» și, pe cale de consecință, eliminarea din proiect a pct. 6 al art. 1, întrucât textul va fi identic cu cel aflat în prezent în vigoare. Menționăm că, întrucât din definiția Mișcării Legionare, prevăzută la art. 2 lit. f), rezultă că aceasta a fost o organizație fascistă, nici nu s-ar justifica referirea expresă la caracterul «legionar» al unei organizații care s-ar înființa în prezent, întrucât aceasta are, în asemenea context, semnificația de «fascist», astfel încât o eventuală incriminare de acest gen ar fi redundantă. Avem în vedere faptul că textul se referă atât în forma aflată în vigoare, cât și în forma propusă prin proiect, la organizații cu caracter fascist (pct. 8 din Avizul Consiliului Legislativ).
[10]Pentru toate aceste argumente, Curtea constată că dispozițiile criticate, prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de incitare la violență, ură, discriminare prin activitatea altor organe decât autoritatea legiuitoare (Parlamentul, potrivit art. 73 alin. (1) din Constituție, sau Guvernul, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituție), sunt lipsite de claritate, de precizie și de previzibilitate și contravin principiului legalității incriminării, prevăzut de art. 1 din Codul penal și de art. 7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și, în consecință, dispozițiilor art. 1 alin. (5) din Constituție, care se referă la calitatea legii, precum și ale art. 23 din Constituție, referitor la libertatea individuală – paragraful 35 din D.C.C. nr. 561/2021, publicată în M. Of. nr. 1076 / 10.11.2021].
[12]Se sancționează cu amenda prevăzută pentru contravențiile de clasa a V-a fapta ca, în afara necesităților unui film, spectacol sau ale unei expoziții cu caracter de evocare istorică, să se poarte ori să se afișeze în public o uniformă, un însemn sau o emblemă care amintește de uniformele, însemnele sau emblemele purtate ori expuse fie de membrii unei organizații declarate criminale în temeiul articolului 9 din Statutul Tribunalului Militar Internațional anexat la Acordul de la Londra din 8 august 1945, fie de o persoană condamnată de o jurisdicție franceză sau internațională pentru una sau mai multe crime împotriva umanității prevăzute la articolele 211-1–212-3 ori menționate de Legea nr. 64-1326 din 26 decembrie 1964 – art. R645-1 din Codul penal al Republicii Franceze.
[13]Orice formă de organizație, asociație, mișcare sau grup al cărui scop, fie și numai unul dintre ele, este incitarea la discriminare ori violență pe motive rasiale, etnice, naționale sau religioase este interzisă. Oricine participă la asemenea organizații, asociații, mișcări sau grupuri sau acordă sprijin activităților acestora răspunde, exclusiv pentru participare ori sprijin, la pedeapsa cu închisoarea de la șase luni la patru ani. Cei care promovează sau conduc astfel de organizații, asociații, mișcări ori grupuri răspund, prin simplul fapt al promovării sau al conducerii, la pedeapsa cu închisoarea de la un an la șase ani – art. 3 pct. 3 din Legea nr. 654/1975 de ratificare a Convenției Internaționale privind eliminarea tuturor formelor de discriminare.
[14]Se pedepsește cu închisoarea de până la 3 ani sau cu amendă persoana care: 1. diseminează pe teritoriul Republicii Federale Germania simboluri ale unui partid sau asocieri dintre cele menționate la §86, respectiv ale unui partid declarat neconstituțional de către Curtea Constituțională Federală sau ale unei asocieri care a fost interzisă în mod definitiv ca urmare a faptului că este îndreptată împotriva ordinii constituționale sau împotriva ideii de înțelegere a popoarelor – art. 86a din Codul penal al Republicii Federale Germania.
[15]În plus, alin. (7) al art. 30 din Constituție interzice activitățile ce s-ar putea desfășura sub pretextul libertății de exprimare: defăimarea țării și a națiunii, îndemnul la un război de agresiune, la ură națională, rasială, de clasă sau religioasă, incitarea la discriminare, separatism teritorial sau violență publică, dar și manifestările obscene, contrare bunelor moravuri. Fiind o normă cu caracter restrictiv, de natură să circumscrie cadrul în care poate fi exercitată libertatea de exprimare, enumerarea realizată de textul constituțional este una strictă și limitativă – § 46 din Decizia.C.C. nr. 629/2014, M. Of. nr. 932 / 21.12.2014.
[16][…] Și apoi în sfatul țării se adun să se admire
Bulgăroi cu ceafa groasă, grecotei cu nas subțire;
Toate mutrele acestea sunt pretinse de roman,
Toată greco-bulgărimea e nepoata lui Traian!
Spuma asta-nveninată, astă plebe, ăst gunoi
Să ajung-a fi stăpînă și pe țară și pe noi!
Tot ce-n țările vecine e smintit și stîrpitură,
Tot ce-i însemnat cu pata putrejunii de natură,
Tot ce e perfid și lacom, tot Fanarul, toți iloții,
Toți se scurseră aicea și formează patrioții,
Încît fonfii și flecarii, găgăuții și gușații,
Bîlbîiți cu gura strîmbă sunt stăpînii astei nații! […]
[17]În plus, definirea expresă a noțiunii de «persoană care a făcut parte din conducerea organizațiilor fasciste, legionare, rasiste sau xenofobe» se impune și din punct vedere al necesității instituirii unor incriminări clare, previzibile și accesibile, întrucât simpla referire la respective organizații, fără precizarea criteriului utilizat pentru includerea lor în respectivele categorii, nu este suficientă pentru determinarea precisă a sferei acestora. Avem în vedere faptul că textul nu ar putea să se refere decât la acele organizații al căror caracter fascist, rasist sau xenofob a fost constatat prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, similar definiției din art. 2 lit. c), întrucât, în caz contrar, textul s-ar aplica arbitrar (pct. 10 din Avizul Consiliului Legislativ).
[18]Mai mult decât atât, în cuprinsul normei de incriminare, trebuie prevăzute și criterii clare privind atribuțiile pe care le îndeplinea o persoană în cadrul respectivei organizații, astfel încât să poată fi considerată ca ar fi făcut parte din «conducerea» acesteia. Observația este valabilă și pentru art. 2 lit. c), normă care ar trebui completată în mod corespunzător (pct. 10 din Avizul Consiliului Legislativ). Întrucât noțiunea de legionar se referă la apartenența la Mișcarea legionară, definită ca organizația fascistă din Romania care a activat în perioada 1921-1941, nu poate fi incriminată constituirea unei organizații cu caracter legionar, așa cum se propune (pct.8 al avizului)
[19] În jurisprudența sa, CEDO a arătat că legea trebuie să îndeplinească anumite condiții calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea (Cauza S.W. împotriva Marii Britanii, 1995 sau Cauza Cantoni împotriva Franţei, 1996. Nu poate fi considerată “lege” decât o normă enunțată cu suficientă precizie, pentru a permite cetățeanului să îşi controleze conduita. Apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el trebuie să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă (Cauza Sissanis împotriva României, 2007).
[20] Bogdan Mărculeţ, NICULEASA Law Office, https://www.juridice.ro/307141/avem-dreptul-la-o-lege-clara-si-previzibila.html
[21] Rezumatul, generat de AI, este excesiv. Judecătorul este întotdeauna suveran. Jurisprudența se va uniformiza la instanța superioară.
Nu există libertate dacă puterea de a judeca nu este separată de puterile legislativă și executivă Montesquieu
Independența magistratului este premisa statului de drept si garanția fundamentală a unei corecte judecăți.
Conceptul de independenta trebuie abordat din perspectiva celor doua componente ale sale respectiv, independenta instituțională si independenta judecătorului.
Independenta instanțelor este consacrata constituțional prin prevederea inscrisa in art. 126 alin.(1) din Constituția României, potrivit căreia justiția se realizează prin Înalta Curte de Casație si Justiție si prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege, adica judecătorii, tribunale si curți de apel. Aceasta presupune ca in realizarea actului de justitie, magistrații nu pot fi influențați de puterea executiva sau legislativa.
Independenta judecătorilor este reflectata in art.124 alin. 3 din Constituția României, care dispune ca judecători sunt independenți si se supun numai legii.
Independenta, astfel înțeleasă, nu exclude intervenția instanțelor de control judiciar in urma exercitării cailor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.
În același timp trebuie subliniat ca nici verificările atribuite prin Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciara, in competenta conducătorului instanței, nu afectează independenta.
Condamnarea unor judecătoare pentru abuz în serviciu nu a adus atingere garanției independenței sistemului judiciar. La 15 aprilie 2025, în cauza Bădescu și alții c. României, CEDO a decis, în unanimitate, că nu a avut loc o încălcare a art. 7 al CEDH[1] .Cauza privește lipsa de previzibilitate a legii penale invocată de reclamante care au fost condamnate pentru abuz în serviciu.
Fapta imputată reclamantelor nu constă în pronunțarea unei hotărâri judecătorești, ci în faptul că acestea au adoptat o anumită conduită anterioară redactării acestei hotărâri și au construit apoi, cu bună știință, un raționament juridic contrar legii în vederea pronunțării unei soluții preconcepute, cauzând astfel un prejudiciu. Autoritățile naționale au considerat că reclamantele au modificat faptele pentru a face posibilă aplicarea principiului ne bis in idem într-o cauză dedusă judecății lor.
Ancheta penală nu are ca obiect examinarea legalității și temeiniciei hotărârii judecătorești pronunțate în proces – acest rol aparținând în mod exclusiv organelor de control competente prevăzute de lege – ci identificarea, dincolo de hotărârea judecătorească, a unui comportament care contravine îndatoririlor de serviciu și corespunde elementului material al infracțiunii, un astfel de comportament putând uneori să influențeze soluția care urmează să fie adoptată; instanțele interne au făcut distincție între faptele care angajau răspunderea penală a reclamantelor și pronunțarea unei hotărâri cu bună-credință[2].
Justiția din România nu a încălcat art. 7 CEDO atunci când a condamnat trei judecătoare de la Curtea de Apel București pentru abuz în serviciu, pentru pronunțarea cu rea-credință a unei decizii care a anulat o condamnare anterioară; independența justiției nu le exonerează de răspunderea penală în cazul unor conduite dolosive, cu efecte prejudiciabile.
„Independența judecătorilor nu este absolută și trebuie însoțită de principiul răspunderii magistraților. Judecătorii care, în exercitarea atribuțiilor lor, încalcă legea cu intenție sau cu rea-credință pot răspunde penal.
Potrivit art. 7 din Convenție din 1950 pentru apărarea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale, amendată prin Protocoalele nr. 3, 5 si 8 si completată prin Protocolul nr. 2, semnată la Roma, 4 noiembrie1950[3] :
1.Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, in momentul in care a fost săvârșită, nu constituia o infracțiune, potrivit dreptului național si internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsa mai severa decât aceea care era aplicabila in momentul săvârșirii infracțiunii.
2.Prezentul articol nu va aduce atingere judecării si pedepsirii unei persoane vinovate de o acțiune sau de o omisiune care, in momentul săvârșirii sale, era considerata infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate.
Două dintre judecătoare au fost condamnate la câte patru ani și patru luni de închisoare cu executare, în 2017, pentru că au anulat ilegal condamnarea la șapte ani de închisoare primită de un om de în dosarul fraudării Băncii Internaționale a Religiilor. Răspunderea penală pentru abuz în serviciu intervine atunci când o hotărâre ilegală este rezultatul unui comportament conștient, intenționat, în contradicție cu legea.[4]
Nu a existat o încălcare a art. 7 din Convenție, referitor la principiul nullum crimen, nulla poena sine lege; în ciuda funcției lor judiciare, judecătoarele ar fi trebuit să prevadă că un comportament exercitat cu rea-credință, în afara atribuțiilor legale, putea atrage răspunderea penală.
Nu era vorba de simpla pronunțare a unei hotărâri, ci de un comportament prealabil deciziei, intenționat și contrar legii, menit să justifice o soluție ilegală.
Răspunderea penală nu se activa pentru erori judiciare de interpretare, ci doar pentru situații de rea-credință și abuz conștient de funcție.
Instanțele naționale au făcut distincția între o eroare de judecată de bună-credință, remediabilă prin căi de atac și manipularea intenționată a normei legale, în contradicție cu scopul său, în vederea pronunțării unei soluții nedrepte; există dovezi privind denaturarea voită a faptelor; construirea unei motivări juridice artificiale, în mod deliberat; existența unui interes exterior actului de judecată (respectiv, primirea unui beneficiu de natură ilicită)[5].
Printr-o hotărâre definitivă din 4 aprilie 2011, Curtea de Apel – într-un format din care nu erau membri reclamanții – a condamnat S.D. la șapte ani închisoare pentru diverse infracțiuni economice și la plata, în solidar cu alți inculpați, de daune-interese în despăgubiri pentru prejudiciul material cauzat părții civile.
S.D. a formulat două recursuri în anulare – apel extraordinar – la Curtea de Apel împotriva hotărârii definitive din 4 aprilie 2011. Contestațiile în anulare au fost judecate, în conformitate cu dispozițiile legale, de o cameră de trei judecători. Prima provocare adusă de S.D. a fost declarată inadmisibilă, iar a doua contestație a fost retrasă de S.D.
Judecătorii de apel au explicat că, în ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu săvârșită de magistrați, din jurisprudența Înaltei Curți și a Curții de Apel București reieșea clar că erorile de interpretare și aplicare a legii nu constituie exercitare abuzivă a funcției și că acestea pot fi rectificate prin căi de atac. Ea a adăugat că obiectivul urmăririi penale nu este de a analiza legalitatea și temeinicia unei decizii în cadrul procesului de judecată – acest rol aparținând exclusiv organelor de supraveghere competente prevăzute de lege – ci de a identifica, dincolo de această decizie, conduite contrare atribuțiilor funcției și corespunzătoare elementului material al infracțiunii investigate, precum și mobilul actului în cauză, o astfel de conduită putând, uneori, să influențeze soluția adoptată. Înalta Curte a clarificat, de asemenea, că, în cazurile în care magistrații erau acuzați de abuz în serviciu, era oportun să se examineze dacă principiul legalității – care guverna toate normele și standardele procedurale și de fond și era consacrat în mod expres în Codul de procedură penală și în legile profesiei – a fost respectat la efectuarea actelor procedurale.
Faptele de care cei doi reclamanți au fost acuzați în acest caz nu se refereau la „modul în care au interpretat și aplicat legea, nici la modul în care au interpretat probele”, și nici nu se refereau la „adoptarea unei opinii izolate sau chiar la elaborarea unei singure opinii asupra unei chestiuni juridice [sau] la reexaminarea unei probleme deja decise în contextul recursurilor”. Într-adevăr, a precizat ea, reclamanții au fost acuzați de „un aspect extern și prealabil [actelor menționate anterior, și anume] faptul de a fi modificat baza factuală pentru a putea asigura aplicarea principiului care a dictat soluția”, cu alte cuvinte „faptul de a fi generat un raționament juridic care avea o aparență de validitate pentru a fundamenta o soluție specifică care altfel ar fi fost imposibil de pronunțat”. CEDO, cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025
Primul și al doilea reclamant au modificat în mod conștient baza factuală stabilită definitiv de instanțele inferioare pentru a dezvolta un argument juridic și a aplica principiul ne bis in idem în prezenta cauză. Procedând astfel, părțile interesate au oferit un beneficiu companiei S.D. și a prejudiciat interesul general. Ca magistrați în funcție, comportamentul lor ilegal făcea cu siguranță parte din actul de judecată. Totuși, în opinia Înaltei Curți, o astfel de cale de acțiune a plasat hotărârea pronunțată în afara sferei conceptului de legalitate inerent pronunțării unei hotărâri judecătorești.
Înalta Curte a adăugat că nu poate ignora unicitatea hotărârii pronunțate de cei doi reclamanți în lumina contextului jurisprudenței și că o astfel de „încercare de a forța limitele independenței magistratului spre absurd” nu a mai avut loc niciodată. Independența magistratului era circumscrisă de cadrul legal, care trebuia aplicat cu bună-credință faptelor unei cauze date, iar această responsabilitate era adusă la cunoștința fiecărui magistrat în momentul intrării în profesie sau, cel mai târziu, la depunerea jurământului.
Însuși faptul că reclamanții au acționat în scopul obținerii unui rezultat predeterminat dovedește că au adoptat în mod intenționat comportamentul contestat. În acest sens, a considerat că reclamanții au modificat anumite date preexistente sau ușor identificabile referitoare la fapte, fără nicio justificare obiectivă și că au ignorat în mod conștient argumentele relevante și esențiale prezentate de acuzare, fapt dovedit de întrebările pe care le-au adresat părților în ședință publică și de modul în care prima reclamantă, în calitatea sa de președinte al completului de judecată, a condus procedura. CEDO, cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025
Înalta Curte a specificat standardele juridice cu forță de principiu pe care cei doi reclamanți le-au încălcat procedând astfel, și anume art. 124 și 129 din Constituție, principiile legalității, aflării adevărului și ne bis in idem definite în C. pr.pen., art. 2 § 3 din Legea nr. 303/2004 și art. 16 § 2 din Legea nr. 304/2004 .
Conceptul de rea-credință presupune denaturarea conștientă și evidentă a legii, aplicarea greșită în cunoștință de cauză a legii, pronunțarea de către magistrat, conștient de eroarea sa, a unei hotărâri vădit ilegale, cu scopul de a prejudicia interesele uneia dintre părțile implicate într-un raport juridic. S-a recunoscut însă că nu este suficient ca soluția în cauză să fie vădit eronată, ci trebuie să existe și alte indicii, elemente exterioare, care să dea naștere convingerii că magistratul a acționat cu intenție directă și că a nerespectat cu bună știință legea. În ceea ce privește proba realei-credințe, s-a arătat că este vorba de dovedirea evidenței denaturării legii, în sensul că raționamentul juridic al magistratului este în flagrant contradicție cu principiile de drept care guvernează instituția în cauză și că nu poate fi găsită nicio justificare scuzabilă. Tot din punct de vedere probatoriu, s-a mai reținut că elementele incriminate trebuie să se regăsească în motivele hotărârii și că trebuie să existe indicii că argumentele invocate sunt străine de dosar .
Art. 16 al Constituției – Egalitatea în drepturi – (1)Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări.
(2) Nimeni nu este mai presus de lege.
(3) Funcțiile și demnitățile publice, civile sau militare, pot fi ocupate, în condițiile legii, de persoanele care au cetățenia română și domiciliul în țară. Statul român garantează egalitatea de șanse între femei și bărbați pentru ocuparea acestor funcții și demnități.
(4) În condițiile aderării României la Uniunea Europeană, cetățenii Uniunii care îndeplinesc cerințele legii organice au dreptul de a alege și de a fi aleși în autoritățile administrației publice locale.
Art. 124 – Înfăptuirea justiției : (1)Justiția se înfăptuiește în numele legii.
(2)Justiția este unică, imparțială și egală pentru toți.
(3)Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii.
Art. 126: Instanțele judecătorești : (1)Justiția se realizează prin Î.C.C.J. și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege.
(2)Competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege.
(3) Î.C.C.J. asigură interpretarea și aplicarea unitară a legii de către celelalte instanțe judecătorești, potrivit competenței sale.
(4)Compunerea Înaltei Curți de Casație și Justiție și regulile de funcționare a acesteia se stabilesc prin lege organică.
(5)Este interzisă înființarea de instanțe extraordinare. Prin lege organică pot fi înființate instanțe specializate în anumite materii, cu posibilitatea participării, după caz, a unor persoane din afara magistraturii.
(6)Controlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităților publice, pe calea contenciosului administrativ, este garantat, cu excepția celor care privesc raporturile cu Parlamentul, precum și a actelor de comandament cu caracter militar. Instanțele de contencios administrativ sunt competente să soluționeze cererile persoanelor vătămate prin ordonanțe sau, după caz, prin dispoziții din ordonanțe declarate neconstituționale.
Art. 129: Folosirea căilor de atac – Împotriva hotărârilor judecătorești, părțile interesate și Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condițiile legii.
Art. 297C.pen.- Abuzul în serviciu (anterior art. 248-297)
(1)Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act prevăzut de o lege, o ordonanță a Guvernului, o ordonanță de urgență a Guvernului sau de un alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege ori îl îndeplinește cu încălcarea unei dispoziții cuprinse într-un astfel de act normativ, cauzând astfel o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.
(2)Cu aceeași pedeapsă se sancționează și fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.
Aceasta înseamnă că activitățile civile sau comerciale nu reprezintă o activitate de interes public decât în măsura în care activitatea societăților comerciale este declarată potrivit legii ca interesând un interes public, întrucât prin definiție, societățile comerciale nu sunt persoane juridice de interes public.
Aceasta nu înseamnă absolut deloc că o persoană juridică de drept privat nu poate desfășura activități de interes public.
Credem că prin interes public, în sensul art.145 C. pen. se înțelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activități de servicii de utilitate colectivă de către autoritățile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare, sau uzului public, în serviciul statului și al societății civile.
Considerăm referirea la „instituții” ca inutilă, aceste entități operând în regim de autorități publice, de autorități autonome ale administrației locale sau în regim de regii autonome sau de societăți comerciale.
În dreptul interbelic, legea incrimina și pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcționarului public, care ar consista, fie din uzurparea unei atribuții, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competență, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcției sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracțiune și care ar fi fost săvârșită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeași pedeapsă se aplică și când asemenea activități ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva[7].
În toate aceste cazuri subiectul activ al infracțiunii nu putea fi decât funcționarul public, de orice categorie, administrativ sau judecătoresc.
În cadrul larg al gestiunii de afaceri, se creează obligații pentru ambele părți implicate în operație. Garantul trebuie să depună grija deosebită „ca un bun tată de familie” și să dea socoteală de gestiunea sa. În dreptul civil această problemă este analizată ca o faptă juridică voluntară. Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcție de elementul subiectiv al acțiunii[8]. Raporturile dintre proprietar (patron, acționari), – indiferent natura proprietății (publică sau privată, concesionată sau închiriată) și salariat (și de fapt, în relații de mandat sau cel puțin de gestiune de afaceri) sunt raporturi de drept civil (respectiv de dreptul muncii).
Problema răspunderii este o problemă de responsabilitate civilă contractuală sau delictuală, nu de drept penal (în măsura în care, prin legi speciale, ale acestor domenii de activitate nu există incriminări specifice sau în măsura în care nu privește o infracțiune privind proprietatea publică, subminarea economiei naționale etc. Dar, în principiu, nu se poate admite ideea că funcționarii (alții decât funcționari publici) ar fi excluși ca subiecți ai infracțiunilor de serviciu, infracțiuni (subsidiare) care privesc activități de interes public.
În consecință, interesul public privește orice persoană juridică altele decât societățile comerciale în relații civile sau comerciale.
FAPTA FUNCȚIONARULUI, CARE ÎN EXERCIȚIUL ATRIBUȚIILOR SALE DE SERVICIU CU ȘTIINȚĂ NU ÎNDEPLINEȘTE UN ACT SAU ÎL ÎNDEPLINEȘTE ÎN MOD DEFECTUOS ȘI, PRIN ACEASTA, CAUZEAZĂ O VĂTĂMARE INTERESELOR PRIVATE ALE UNEI PERSOANE (FIZICE SAU JURIDICE DE DREPT PRIVAT – INCLUSIV STATULUI, ATUNCI CÂND ACESTA INTRĂ ÎN RELAȚII DE DREPT PRIVAT, CUM AR FI RELAȚII COMERCIALE) NU REPREZINTĂ UN ABUZ ÎN SERVICIU (SAU O OMISIUNE FRAUDULOASĂ, O NEGLIJENȚĂ ÎN SERVICIU)[9] .
DACĂ FAPTA PRIVEȘTE O AUTORITATE PUBLICĂ, O INSTITUȚIE PUBLICĂ, O PERSOANĂ JURIDICĂ DE INTERES PUBLIC, UN SERVICIU PUBLIC, PRECUM ȘI O ACTIVITATE PRIVATĂ DAR DE UTILITATE PUBLICĂ (DE EXEMPLU, O ACTIVITATE BANCARĂ) SAU DE UZ PUBLIC VOM FI ÎN FAȚA UNUI ABUZ ÎN SERICIU[10].
Potrivit art.245 C. pen. Carol al II-lea, funcționarul public care, uzurpând o atribuțiune, sau abuzând de puterea sa legală, sau depășind limitele competenței sale, ori abătându-se în orice alt mod de la îndatoririle inerente funcțiunii sale, săvârșește un act pe care legea nu-l consideră infracțiune, în scopul de a procura cuiva, pe nedrept, vreun folos sau de a-i cauza o păgubire de orice fel comitea delictul de abuz de putere.
Legea incrimina și pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcționarului public, care ar consista, fie din uzurparea unei atribuții, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competență, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcției sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracțiune și care ar fi fost săvârșită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeași pedeapsă se aplică și când asemenea activități ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva1.
În toate aceste cazuri subiectul activ al infracțiunii nu putea fi decât funcționarul public, de orice categorie, administrativ sau judecătoresc.
În ultima formulare a art.246 C.pen., după modificarea sa prin Legea nr.140/19962, abuzul în serviciu este fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane.
Dacă vom corobora acest text cu cel al art.258, de asemenea modificat prin Legea nr.140/1996, vom observa că legiuitorul extinde această incriminare – ca de altfel și celelalte dispoziții prevăzute în art.257-250 C.pen. – privitoare la funcționarii publici și celorlalți funcționari, caz în care pedeapsa este între 6 luni și 1 an și jumătate.
În cele ce urmează încercăm să definim noul cadru propus de legiuitor al incriminărilor primului capitol al titlului VI al părții speciale, întrucât sintagma activități de interes public va deschide o amplă dezbatere științifică asupra obiectului juridic al acestor incriminări.
Din perspectivă istorică, observăm că titlul secțiunii V „Abuzul de putere” al Codului penal antebelic a fost înlocuită cu „Abuzul de serviciu”, pentru a se pune de acord titlul secțiunii cu denumirea infracțiunii3.
În 1950, textul privind pe funcționarul public a fost modificat prin eliminarea atributului public4.
În acest fel, ceea ce caracteriza în principal subgrupa infracțiunilor de serviciu, inclusiv în Codul din 1968 era bunul mers al activităților organizațiilor de stat și a celor obștești (și implicit, apărarea intereselor legale ale particularilor), ca valoare socială apărată5.
Ne amintim că din punct de vedere penal prin termenul obștesc se înțelegea tot ce interesa organizațiile de stat, organizațiile obștești sau orice organizații care desfășura o activitate utilă din punct de vedere social și care funcționa potrivit legii.
Doctrina și jurisprudența au extins – pe aceeași linie de gândire – înțelesul noțiunii nu numai la avutul patrimonial al organizațiilor socialiste, ci la tot ceea ce interesa obștea (organizații sindicale, politice, de tineret, sportive, științifice, de masă, bisericile, comitetele de părinți, asociațiile locatarilor etc.)6.
Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcție de elementul subiectiv al acțiunii.[11]
În schimb, funcționarul, altul decât funcționarul public, trebuie să fie întotdeauna un salariat, adică o persoană aflată într-un raport juridic de muncă, pe baza unui contract de muncă.
Este posibil ca nu aceasta să fi fost intenția legiuitorului (de a schimba sensul larg al termenului). Dar cum orice interpretare este (chiar rațională) dar de strictă interpretare, nici noi nu putem adăuga la textul legii.
Persoana despre care este vorba în alin.1, la care face trimitere alin.2 al art.147 C. pen. este persoana cu toate caracteristicile, atributele și delimitările indicate în text.
Aceasta înseamnă că funcționarul de fapt arătat în alineatul 1 al art.147 C. pen. este numai acela care este în serviciul unei unități publice sau de interes public.
Salariatul care exercită o însărcinare în serviciul unui agent economic poate să nu aibă întotdeauna ca atribuție de serviciu, sau ca principală atribuție de serviciu gestionarea sau administrarea unor bunuri, dar trebuie să fie în orice caz salariat al persoanei juridice pe care o prejudiciază prin însușirea, folosirea sau traficarea de bunuri. Chiar dacă el acționează, cum spuneam, ca gestionar de fapt, el este subiect activ al infracțiunii de delapidare numai dacă subiectul pasiv este agentul economic care l-a angajat. Menționăm că, potrivit dreptului muncii persoana delegată rămâne mai departe în serviciul unității cu care a încheiat contractul (schimbându-se, temporar, doar locul prestării muncii).
În cazul detașării, are loc o cesiune temporară a contractului de muncă, în interesul și al noii unități.
Dacă legiuitorul ar fi dorit să extindă aria de cuprindere a salariatului de fapt ar fi menționat condiția exercitării activității chiar și temporar, chiar cu orice alt titlu (decât contractul de muncă), indiferent de forma de învestire sau desemnare, însărcinarea fiind de orice natură, chiar neretribuită.
Dar dacă orice salariat exercită orice (altă) însărcinare în serviciul agentului economic, el poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare chiar dacă nu este angajat în funcția de administrator sau gestionar. Este singura extindere rațională a calității de gestionar de fapt pe care o putem accepta.
Textul art.147 C. pen. în vechea redactare asimila funcționarilor orice persoană (nu orice salariat) care îndeplinea o însărcinare în serviciul unui organ sau instituții de stat, ori unei întreprinderi sau organizații economice de stat, indiferent dacă primea sau nu o retribuție.
Credem că este suficient pentru a nu mai insista în evidențierea diferenței[12]8.
Atât vechiul art.150, cât și noua reglementare dată alineatului 2 prin Legea nr.140/1996 dispun că prin înscris oficial se înțelege, în sensul legii penale orice înscris care emană de la o unitate din cele la care se referă art.145 sau care aparține unei asemenea unități9.
În momentul încredințării actului unei administrații publice (spitalicești, de stat sau așezământ privat etc.) înscrisul este înscris oficial întrucât, din acest moment, actul care avea aparența de adevăr, aparține unei unități la care se referă art.145 C. pen.
În ultima formulare a art. 246 C.pen., după modificarea sa prin Legea nr. 140/1996[13], abuzul în serviciu este fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane.
Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcție de elementul subiectiv al acțiunii[14].
Având în vedere Principiile de Bază ale Națiunilor Unite cu privire la Independența Puterii Judecătorești, adoptate de Adunarea Generală a Națiunilor Unite în noiembrie 1985;
opiniile Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE), activitatea Comisiei Europene pentru Eficiența Justiției (CEPEJ) și Carta Europeană privind Statutul Judecătorilor elaborată în cadrul întâlnirilor multilaterale ale Consiliului Europei;
Observând că, în exercitarea atribuțiilor judiciare, rolul judecătorilor este esențial în protecția drepturilor omului și libertăților fundamentale;
Dorind să promoveze independența justiției, care este un element inerent al Statului de drept, și indispensabil pentru imparțialitatea judecătorilor și funcționarea sistemului judiciar;
Subliniind că independența justiției garantează pentru toate persoanele dreptul la un proces echitabil și deci că aceasta nu este un privilegiu pentru judecători, ci o garanție pentru respectarea drepturilor omului și libertăților fundamentale care permite oricărei persoane să aibă încredere în sistemul de justiție;
Conștient de necesitatea de a garanta poziția și puterile judecătorilor în scopul de a fi instaurat un sistem juridic eficient și echitabil, și care să îi încurajeze pe aceștia să se implice activ în funcționarea sistemului judiciar;
Notând că nimic din această recomandare nu vizează diminuarea garanțiilor de independență conferite judecătorilor de către constituțiile sau sistemele juridice ale statelor membre;
Constatând că constituțiile sau sistemele juridice ale unor state membre au stabilit un consiliu, menționat în această recomandare „consiliu judiciar”;
Dorind să promoveze relațiile între autoritățile judiciare și fiecare judecător din diferitele state membre, în scopul de a favoriza dezvoltarea unei culturi judiciare comune;
Având în vedere că Recomandarea Rec (94) 12 a Comitetului Miniștrilor privind independența, eficiența și rolul judecătorilor trebuie să fie actualizată în mod substanțial în scopul de a consolida toate măsurile necesare pentru a promova independența și eficiența judecătorilor, pentru a garanta și a face mai efectivă responsabilitatea lor, și pentru a consolida rolul judecătorului în particular și al justiției în general,
Recomandă guvernelor statelor membre să ia măsuri pentru a se asigura că dispozițiile cuprinse în anexa la prezenta recomandare, care înlocuiește Recomandare Rec (94) 12 mai sus-menționată, sunt aplicate în legislația, politicile și practicile lor și să dea judecătorilor mijloacele necesare pentru a-și îndeplini atribuțiile în conformitate cu aceste dispoziții.
Recomandarea CM/Rec(2010)12a Comitetului Miniștrilor către statele membre cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile (adoptată de Comitetul Miniștrilor în 17 Noiembrie 2010, la cea de-a 1098-a întâlnire a delegaților miniștrilor) Anexa la Recomandarea CM/Rec(2010)12, [15]
Scopul independenței, astfel cum este prevăzut în art. 6 al Convenției, este de a garanta fiecărei persoane dreptul fundamental de a fi examinat cazul său în mod echitabil, având la bază doar aplicarea dreptului și fără nici o influență nepotrivită.
Independența individuală a judecătorilor este garantată de independența sistemului judiciar în ansamblul său. În acest sens, independența judecătorilor este un aspect fundamental al statului de drept.
Judecătorii trebuie să beneficieze de libertate neîngrădită de a soluționa în mod imparțial cauzele, în conformitate cu legea și cu propria apreciere a faptelor.
Judecătorii trebuie să aibă puteri suficiente și să fie în măsură să le exercite pentru a-și îndeplini sarcinile lor și pentru a menține autoritatea lor și prestigiul instanței. Toate persoanele care au legătură cu un caz, inclusiv organismele publice sau reprezentanții lor, trebuie să se supună autorității judecătorului.
În cazul în care judecătorii consideră că independența lor este amenințată, ei ar trebui să poată recurge la un consiliu judiciar sau la o altă autoritate independentă, ori ei ar trebui să dispună de mijloace efective de remediere.
Unui judecător individual nu i se poate lua un caz fără un motiv just. O decizie de desesizare de un caz a unui judecător ar trebui să fie luată pe baza unor criterii obiective, prestabilite și în urma unei proceduri transparente, de către o autoritate din cadrul sistemului judiciar.
În cazuri individuale, numai judecătorii înșiși ar trebui să se pronunțe asupra competenței lor, așa cum este definită ea prin lege.
Independența externă a judecătorilor nu este o prerogativă sau un privilegiu acordat în interesul personal al judecătorilor, ci în interesul Statului de drept și al persoanelor care solicită și așteaptă o justiție imparțială. Independența judecătorilor trebuie să fie considerată ca o garanție a libertății, a respectării drepturilor omului și a aplicării imparțiale a legii. Imparțialitatea și independența judecătorilor sunt esențiale pentru a garanta egalitatea părților în fața instanțelor.
Sub rezerva respectării independenței lor, judecătorii și sistemul judiciar trebuie să mențină relații de muncă constructive atât cu instituțiile și autoritățile publice implicate în gestionarea și administrarea instanțelor, cât și cu profesioniștii ale căror atribuții sunt legate de activitatea judecătorilor, pentru a permite o justiție efectivă și eficientă.
Hotărârile trebuie să fie motivate și pronunțate în mod public. Nu ar trebui să existe vreun alt mod în care judecătorii să fie obligați să își justifice hotărârile.
Deciziile judecătorilor nu pot face obiectul vreunei reanalizări, în afara procedurilor de atac sau de redeschidere a cauzei, așa cum sunt ele prevăzute de lege.
Dacă comentează deciziile judecătorești, executivul și legislativul trebuie să evite criticile care ar submina independența puterii judecătorești sau ar slăbi încrederea publicului în justiție. De asemenea, acestea ar trebui să evite acțiuni ce pot pune sub semnul întrebării intenția lor de a respecta deciziile judecătorilor, altele decât cele prin care își manifestă intenția lor de a formula o cale de atac.
Repartizarea cazurilor într-o instanță judecătorească trebuie să se facă după criterii obiective prestabilite, în scopul de a proteja dreptul la un judecător independent și imparțial. Aceasta nu ar trebui să fie influențată de dorința vreuneia dintre părți sau a altcuiva interesat în rezultatul cauzei.
Eficiența înseamnă adoptarea unor decizii de calitate într-un termen rezonabil și având la bază o examinare echitabilă a elementelor de la dosar. Fiecărui judecător îi revine obligația de a asigura gestionarea în mod eficient a cazurilor care le revin spre soluționare, inclusiv punerea în executare a deciziilor când aceasta ține de competența lor.
Siguranța mandatului și inamovibilitatea sunt elemente cheie ale independenței judecătorilor. În consecință, judecătorii ar trebui să aibă garantat mandatul până la o vârstă obligatorie de pensionare, unde aceasta există.
Judecătorii trebuie să acționeze independent și imparțial în toate cazurile, asigurându-se că toate părțile sunt audiate în mod echitabil și, dacă e necesar, să explice părților aspecte procedurale. Judecătorii ar trebui să acționeze și să fie percepuți ca acționând liber de orice influență externă nepotrivită în procedurile judiciare.
Nu poate fi antrenată răspunderea civilă sau disciplinară a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință și gravă neglijență.
Numai statul, în caz că a plătit o compensație, poate să încerce să stabilească răspunderea civilă a unui judecător, prin acțiune în justiție.
Nu poate fi antrenată răspunderea penală a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință.
Procedurile disciplinare pot fi demarate în cazul în care judecătorii nu reușesc să își îndeplinească obligațiile într-o manieră eficientă și adecvată. Aceste proceduri ar trebui să fie efectuate de către o autoritate independentă sau o instanță judecătorească, cu toate garanțiile unui proces echitabil și care să îi asigure judecătorului dreptul de a contesta decizia și sancțiunea. Sancțiunile disciplinare trebuie să fie proporționale cu abaterea comisă.
Judecătorii trebuie să se ghideze în activitatea lor de principii etice de conduită profesională. Aceste principii includ nu numai îndatoriri care pot fi sancționate prin măsuri disciplinare, ci și îndrumări date judecătorilor cu privire la modul lor de a se comporta.
Pentru a proteja procesul judiciar de presiuni nejustificate, ar trebui să se ia în considerare aplicarea principiului „sub judice”, care ar trebui definit cu atenție, astfel încât să se realizează un echilibru adecvat între necesitatea de a proteja, procesul judiciar asupra de o parte și libertatea presei și discuția deschisă a problemelor de interes public pe celelalte. Comisia Europeană pentru Democrație prin Drept (Comisia de la Veneția) Raportul privind independența sistemului judiciar (Partea I: Independența judecătorilor), adoptat de Comisia de la Veneția în cadrul celei de-a 82-a sesiuni plenare, desfășurată la Veneția în zilele de 12 și 13 martie 2010 (CDL-AD (2010) 004), prevede următoarele în partea sa relevantă:„61. Nu există nicio îndoială că judecătorii trebuie protejați împotriva oricărei influențe externe nejustificate. În acest scop, aceștia ar trebui să beneficieze de imunitate funcțională – dar exclusiv funcțională – (imunitate de urmărire penală pentru actele îndeplinite în exercitarea funcțiilor lor, cu excepția infracțiunilor intenționate, cum ar fi luarea de mită).”
Comisia de la Veneția a apărat întotdeauna ideea unei imunități funcționale limitate pentru judecători: „Magistrații (judecătorii, procurorii și magistrații de instrucție) nu ar trebui să beneficieze de imunitatea generală prevăzută în Constituția bulgară. Conform standardelor generale, aceștia trebuie într-adevăr să fie protejați de procesele civile pentru acte îndeplinite cu bună-credință în exercitarea atribuțiilor lor. Cu toate acestea, nu ar trebui să beneficieze de imunitate generală față de urmărirea penală pentru actele penale pe care le-au comis și pentru care sunt trași la răspundere în instanță.”
Cel mai important aspect este că sarcina judecătorului nu ar trebui să se limiteze la aplicarea jurisprudenței existente. Esența însăși a funcției unui judecător este de a interpreta dispozițiile legale în mod independent. Judecătorii pot fi nevoiți să aplice și să interpreteze legislația în conflict cu „practica judiciară națională uniformă”. Astfel de situații pot apărea în legătură cu convențiile internaționale, de exemplu, și atunci când deciziile tribunalelor internaționale însărcinate cu supravegherea acestor convenții implică o modificare a practicii judiciare naționale existente. Faptul că un judecător interpretează legea în conflict cu jurisprudența consacrată nu poate deveni în sine motiv de acțiune disciplinară, cu excepția cazului în care judecătorul a făcut acest lucru cu rea-credință, cu intenția de a aduce beneficii sau prejudicii unei părți la procedură sau ca urmare a unei neglijențe grave. În general, judecătorii instanțelor inferioare sunt așteptați să respecte jurisprudența consacrată, dar nu ar trebui să li se interzică să o conteste dacă consideră oportun. Doar rezistența încăpățânată față de practica consacrată, care duce la anularea repetată a cazurilor în care există o jurisprudență consecventă și clară, ar trebui să ducă la sancțiuni disciplinare.
Pentru ca un judecător să fie răspunzător personal pentru deciziile sale, nu este suficient să se invoce anularea acestor decizii de către o instanță superioară. Orice decizie privind competența și profesionalismul unui judecător, bazată pe cauze casate în apel, trebuie luată pe baza unei evaluări concrete a acestor cauze. În orice caz, judecătorii pot fi trași la răspundere pentru deciziile lor numai dacă se dovedește culpa individuală și dacă eroarea este rezultatul unei intenții sau a unei neglijențe grave.
Standardele europene impun ca responsabilitatea individuală să fie stabilită la nivelul intenției deliberate sau al neglijenței grave. Judecătorii sunt răspunzători penal doar atunci când pronunță „în mod deliberat” o sentință, o decizie, o hotărâre judecătorească sau o hotărâre judecătorească care este contrară legii. O dispoziție care prevede răspunderea penală a judecătorilor poate fi compatibilă cu principiul independenței și imparțialității judiciare doar dacă este redactată într-un mod suficient de precis pentru a garanta independența judecătorilor și imunitatea funcțională a fiecăruia dintre ei în activitatea lor de interpretare a legii, de evaluare a faptelor și de evaluare a probelor. Dispozițiile care definesc răspunderea judecătorilor într-un mod vag, imprecis și larg pot avea un efect descurajant asupra judecătorilor și a capacității acestora de a-și îndeplini în mod independent și imparțial sarcina de interpretare a legii, de evaluare a faptelor și de evaluare a probelor. Dispozițiile privind răspunderea judiciară care nu au aceste caracteristici pot fi însă utilizate în mod abuziv pentru a exercita o presiune excesivă asupra judecătorilor chemați să soluționeze o cauză, subminând astfel independența și imparțialitatea acestora. În general și ținând cont de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, dispozițiile privind răspunderea penală a judecătorilor ar trebui interpretate astfel încât să îi protejeze împotriva oricărei ingerințe arbitrare în funcțiile lor judiciare.
Completul de 9 judecători a decis definitiv achitarea lui I. D. și a presupușilor săi complici, prin respingerea recursului declarat de D. N. A. la sentința de achitare pronunțată în februarie[16]. Motivarea instanței supreme înlătură complet argumentele procurorilor: Romsilva nu folosește fonduri publice pentru că nu primește bani de la buget, ci se autofinanțează, și, ca atare, nu se poate vorbi de prejudiciu cauzat statului[17]. Procurorii nu au putut dovedi existența unor practici corupte sau frauduloase (Malus dolus) în legătură cu atribuirea contractelor. Avantajul patrimonial obținut de firmele câștigătoare reprezintă un profit obținut de comercianți în urma unor acte și fapte de comerț perfect licit desfășurate. În consecință, instanța a constatat că nu au fost administrate probe care să stabilească faptul că în exercitarea atribuțiilor de serviciu stabilite prin fișa postului ori prin dispoziția superiorului inculpații ar fi săvârșit cu știință, fapte care să fi avut drept consecință producerea unui prejudiciu deosebit de grav patrimoniului R. A. a Pădurilor ”Romsilva”.
Curtea Constituțională a statuat[18] că prevederile art. 248 C. pen. nu contravin vreunei norme constituționale, deoarece acestea reglementează o infracțiune de serviciu și nu o infracțiune contra patrimoniului.
Critica adusă prevederilor art. 145 C. pen. este neîntemeiată. Prin această reglementare legiuitorul nu și-a propus să explice noțiunea de proprietate publică, ci înțelesul termenului public, raportat nu numai la noțiunea de proprietate, ci și la „tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, … serviciile de interes public, …”. De aceea, dispozițiile art. 145 C. pen. nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) din legea fundamentală, potrivit cărora „Proprietatea este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”, și ale art. 135 alin. (2) din Constituție, care stabilesc că „Proprietatea este publică sau privată”.
Într-o interpretare sistematică a dispozițiilor art. 248 C. pen. rezultă că acestea se aplică și în cazul în care subiectul activ al infracțiunii este alt funcționar, în conformitate cu art. 258 C. pen. , prevederi ignorate de autorul excepției de neconstituționalitate. Calitatea de funcționar public sau de funcționar a făptuitorului, în cazul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanța de judecată, deoarece interpretarea și aplicarea legii țin de competența acesteia.
Referirea la producerea unei pagube în patrimoniul subiectelor pasive ale infracțiunii nu are semnificația înzestrării acestei infracțiuni cu o dublă natură juridică, și anume cea de infracțiune de serviciu și cea de infracțiune contra patrimoniului, fapta rămânând, evident, o infracțiune de serviciu sau în legătură cu serviciul, ci descrie una dintre cele două urmări imediate alternative prevăzute de lege – prima fiind „o tulburare însemnată a bunului mers” al organului, instituției sau unității – pentru ca fapta să constituie infracțiune.
De altfel, chiar admițând că prin art. 248 C. pen. se urmărește și apărarea proprietății, textul nu face nici o diferențiere între proprietatea publică și cea privată, așa cum fără temei se susține în motivarea unei alte excepții, abuzul funcționarului public pedepsindu-se la fel, indiferent dacă are ca urmare producerea unei pagube în patrimoniul public sau în proprietatea privată a unei unități dintre cele prevăzute de art. 145 C. pen. [19].
În ceea ce privește dispozițiile art. 146 C. pen. , acesta cuprinde o normă cu caracter explicativ prin care se lămurește înțelesul expresiei consecințe deosebit de grave. Această reglementare este necesară cu atât mai mult cu cât legiuitorul a prevăzut consecințele deosebit de grave ca element circumstanțial în conținutul agravant al mai multor infracțiuni, cum ar fi, spre exemplu, furtul calificat, tâlhăria, înșelăciunea, delapidarea sau distrugerea calificată ( Curtea Constituțională, Decizia nr. 50 din 26/01/2006 M. Of. nr. 188 din 28/02/2006; idem Decizia nr. 534 publicată în M. Of. nr. nr. 384 din 05/06/2009 care adaugă „Modificarea conținutului unei norme juridice, în sensul adaptării ei la realitățile sociale, este o prerogativă exclusivă a autorității legislative în lumina dispozițiilor art. 61 alin. (1) din Constituție, potrivit cărora Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român și unica autoritate legiuitoare a țării”. Idem Curtea Constituțională, Decizia nr. 1206 din 24/09/2009 M. Of. nr. 706 din 21/10/2009 adaugă „textul oferă suficiente repere și elemente pentru ca persoana căreia i se adresează să înțeleagă care sunt faptele incriminate de legiuitor. În speță, fiind vorba despre forma calificată a infracțiunii de delapidare, conduita incriminată constă, conform art. 2151 alin. 1 C. pen. , în însușirea, folosirea sau traficarea, de către un funcționar, în interesul sau ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează, elementul material al laturii obiective a infracțiunii reglementate fiind, prin urmare, clar circumstanțiat de legiuitor.
Alineatul 2 al art. 258 C. pen. , introdus prin Legea nr. 58/2008, dispune că, în cazul prevăzut la alin. (1), pentru faptele prevăzute la art. 246, 247 și 250 alin. (1) – (4), acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, cu excepția acelora care au fost săvârșite de o persoană dintre cele prevăzute la art. 147 alin. (1). Textul a fost declarat constituțional prin decizia nr. 934/2009[20].
Referitor la critica de neconstituționalitate a prevederilor art. 2481 C. pen. , Curtea Constituțională constată că aceasta este neîntemeiată, deoarece faptul că incriminarea depinde de cuantumul prejudiciului nu este de natură să încalce principiul legalității incriminării, prevăzut de art. 7 CEDH , prin neîndeplinirea cerințelor de previzibilitate și de accesibilitate ale normei de incriminare.
Cerința accesibilității legii a fost îndeplinită, din moment ce C. pen. a fost republicat în M. Of. nr. nr. 65 din 16 aprilie 1997, iar în ceea ce privește cerința previzibilității, CEDO , în Cauza Rotaru c. României, 2000, a arătat că o normă este „previzibilă” numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în așa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie, poate apela la consultanță de specialitate – să își corecteze conduita. Or, din moment ce dispozițiile art. 146 C. pen. definesc expresia „consecințe deosebit de grave”, folosită de textul criticat, ca fiind o pagubă materială mai mare de 200.000 lei sau o perturbare deosebit de gravă a activității, cauzată unei autorități publice sau oricăreia dintre unitățile la care se referă art. 145 ori altei persoane juridice sau fizice, nu se poate susține că autorii excepției de neconstituționalitate nu au putut să își corecteze conduita în concordanță cu legea penală.
În ceea ce privește critica de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 258 alin. 2 C. pen. , raportată la prevederile art. 16 și ale art. 44 din Constituție, Curtea constată că nici aceasta nu poate fi primită, deoarece autorii excepției de neconstituționalitate sunt nemulțumiți, în realitate, de excluderea din cuprinsul art. 258 alin. 2 C. pen. a referirii la prevederile art. 248 și art. 2481 din același cod și, prin urmare, aceștia vizează completarea textului de lege criticat, ceea ce, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, nu intră în competența Curții Constituționale, aceasta nefiind legislator pozitiv.
Atât în avizul CSM, cât și în cel al Consiliului Legislativ se subliniază că este vorba doar de cele trei infracțiuni.
Abuzul în serviciu în formă calificată ,după cum îi spune și numele , introdus prin Legea nr. 140/1996, reprezintă o formă de sine stătătoare, voința legiuitorului a fost aceea de a constitui o normă de incriminare în loc de o formă agravată[21], cum era normal.
Art. 175 C.pen. – Funcționar public – (1)Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:
exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;
exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;
exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
(2)De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.
Prin Decizia nr. 37/2022, Î.C.C.J. stabilește că persoana care deține o funcție de conducere în cadrul unui partid politic nu are calitatea de funcționar public potrivit dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a și ale art. 175 alin. (2) C. pen. .
Î.C.C.J. admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Pitești – Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „dacă întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale reprezintă, în sensul prevăzut de art. 308 alin. (1) C. pen. raportat la art. 175 alin. (2) teza a II-a C. pen. , persoana care exercită permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. , respectiv în cadrul unei întreprinderi individuale ce exercită un serviciu de interes public, care este supusă controlului ori supravegherii autorităților publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public” și stabilește că:
Întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale nu are, în sensul dispozițiilor art. 308 alin. (1) C. pen. , calitatea de persoană care exercită permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. , în raporturile cu întreprinderea individuală.
În cazul în care întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale exercită un serviciu de interes public care este supus controlului ori supravegherii autorităților publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, acesta are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen.
Art. 438 C.pr.pen.- Cazurile în care se poate face recurs în casație
(1)Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri:
1.în cursul judecății nu au fost respectate dispozițiile privind competența după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanță inferioară celei legal competente;
7.inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală;
8.[textul din Art. 438, alin. (1), punctul 8. din partea 2, titlul III, capitolul V, sectiunea 2 a fost abrogat prinde Decizia 50/2025
11.nu s-a constatat grațierea sau în mod greșit s-a constatat că pedeapsa aplicată inculpatului a fost grațiată;
12.s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege;
(2)Cazurile prevăzute la alin. (1) pot constitui temei al casării hotărârii doar dacă nu au fost invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori dacă, deși au fost invocate, au fost respinse sau instanța a omis să se pronunțe asupra lor.
(3)În cazul în care cererea de recurs în casație a fost respinsă, partea sau procurorul care a declarat recursul în casație nu mai poate formula o nouă cerere împotriva aceleiași hotărâri, indiferent de motivul invocat.
Magistratura este activitatea judiciară desfășurată de judecători în scopul înfăptuirii justiției și de procurori în scopul apărării intereselor generale ale societății, a ordinii de drept, precum și a drepturilor și libertăților cetățenilor.
Art. 1 (1) Legea 303/2022 privind statutul judecătorilor și procurorilor ( care a abrogat legea nr.303/2004)
(2)Judecătorii și procurorii au calitatea de magistrați. Cariera judecătorilor este separată de cariera procurorilor.
Art. 2 (1)Judecătorii numiți de Președintele României sunt inamovibili, în condițiile prezentei legi. (2)Judecătorii inamovibili pot fi mutați prin transfer, delegare, detașare sau promovare, numai cu acordul lor, și pot fi suspendați sau eliberați din funcție în condițiile prevăzute de prezenta lege.
(3)Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii. Judecătorii soluționează cauzele în baza legii, cu respectarea drepturilor procesuale ale părților, fără constrângeri, influențe, presiuni, amenințări sau intervenții directe sau indirecte din partea oricărei persoane sau autorități.
(4)Orice persoană, organizație, autoritate sau instituție este datoare să respecte independența judecătorilor.
Art. 3 (1)Procurorii numiți de Președintele României se bucură de stabilitate și sunt independenți, în condițiile legii. Procurorii își desfășoară activitatea potrivit principiilor legalității, imparțialității și controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiției.
(2)În efectuarea și supravegherea urmăririi penale, precum și în soluțiile dispuse, procurorul este independent, în condițiile prevăzute de lege.
(3)Procurorii care se bucură de stabilitate pot fi mutați prin transfer, detașare, delegare sau promovare, numai cu acordul lor. Ei pot fi suspendați sau eliberați din funcție în condițiile prevăzute de prezenta lege.
Art. 18 (1)Candidații care îndeplinesc condiția de a fi apți din punct de vedere psihologic pentru exercitarea funcției susțin interviul, din comisia de interviu, respectiv din fiecare subcomisie de interviu…
(3)Interviul constă în:… c)elemente de etică specifice profesiei, fiind avut în vedere modul în care candidatul se raportează la valori precum independența justiției, imparțialitatea judecătorilor și procurorilor, integritatea, responsabilitatea.
Art. 81 (1)Formarea profesională continuă a judecătorilor și procurorilor constituie garanția independenței și imparțialității în exercitarea funcției. Formarea inițială și continuă este un drept și o îndatorire pentru judecători și procurori…
Art. 94 (1)Indicatorii de evaluare a performanțelor profesionale ale judecătorilor și procurorilor sunt structurați în funcție de specificul activității judecătorilor și procurorilor, astfel încât să stimuleze dezvoltarea profesională a acestora și să le diferențieze performanțele profesionale, fără a le afecta independența….
Art. 204 Drepturi și îndatoriri- Stabilirea drepturilor judecătorilor și procurorilor se face ținându-se seama de locul și rolul justiției în statul de drept, de răspunderea și complexitatea funcției de judecător și procuror, de interdicțiile și incompatibilitățile prevăzute de lege pentru aceste funcții și urmărește garantarea independenței și imparțialității acestora.
Art. 205… (3)Judecătorii și procurorii militari sunt ofițeri activi în cadrul Ministerului Apărării Naționale și au toate drepturile și obligațiile ce decurg din această calitate. Obligațiile în calitate de militari și structura militară de comandă nu pot afecta independența judecătorilor și procurorilor militari în exercitarea atribuțiilor judiciare.
Art. 228 (1)Judecătorii, procurorii, magistrații-asistenți, personalul de specialitate juridică asimilat acestora, personalul auxiliar de specialitate și personalul conex personalului de specialitate al instanțelor judecătorești și parchetelor nu pot fi lucrători operativi, inclusiv acoperiți, informatori sau colaboratori ai vreunui serviciu de informații.
(2)Încălcarea dispozițiilor alin. (1) conduce la eliberarea din funcția deținută, inclusiv cea de judecător sau procuror…
(4)Serviciilor de informații le este interzis să racoleze persoanele prevăzute la alin. (1) ca lucrători operativi, inclusiv acoperiți, informatori sau colaboratori. Încălcarea acestei interdicții este infracțiune împotriva independenței justiției și se pedepsește cu închisoare de la 5 la 10 ani. În cazul în care infracțiunea este comisă de un ofițer cu funcții de conducere sau la instigarea acestuia, limitele pedepsei se majorează cu jumătate. Tentativa se pedepsește.
Hotărârile judecătorești trebuie respectate și duse la îndeplinire în condițiile legii. Art. 18 (1) Legea 304/2022 privind organizarea judiciară (anterior303/2004)
(2)Hotărârile judecătorești pot fi desființate sau modificate numai în căile de atac prevăzute de lege și exercitate conform dispozițiilor legale.
(3)Hotărârile judecătorești pot fi semnate și cu semnătură electronică calificată sau cu semnătură electronică avansată bazată pe un certificat emis de o autoritate sau o instituție publică din România.
Interpretarea și aprecierea probelor fac parte din atribuțiile judecătorului și că legalitatea și temeinicia unei decizii luate în exercitarea funcției de judecător sunt supuse revizuirii prin procedura de apel și nu pot da naștere unor urmăriri penale pentru abuz în serviciu, altfel independența judecătorilor ar fi afectată (v , de exemplu, hotărârile definitive ale Înaltei Curți din 28 aprilie 2009, 15 mai 2009, 26 mai 2009, 1 iulie 2009, 26 octombrie 2009, 22 ianuarie 2010, 3 februarie 2010, 26 februarie 2010, 3 martie 2010, 8 decembrie 2010, 27 aprilie 2011, 14 iunie 2011 și 30 mai 2012).
În mai multe dintre hotărârile în cauză, instanțele naționale au indicat, de asemenea, că răspunderea penală a judecătorilor poate fi invocată pentru abuz în serviciu numai în situațiile în care se dovedește că aceștia și-au exercitat funcțiile cu rea-credință, cu alte cuvinte, în care sunt conștienți de caracterul vădit ilegal al acțiunilor lor și urmăresc obiectivul sau consimt să aducă atingere intereselor juridice ale unei persoane (hotărârile definitive ale Înaltei Curți din 28 aprilie 2009, 3 decembrie 2009, 3 și 26 februarie 2010, 3 martie 2010, 27 aprilie 2011, 14 iunie 2011 și 30 mai 2012; hotărârile definitive ale Curții de Apel București din 16 ianuarie 2012 și 14 martie 2013).
Atunci când un judecător a săvârșit o faptă penală în legătură cu decizia pronunțată într-o anumită cauză, acesta este răspunzător pentru fapta respectivă și nu pentru soluția adoptată de acesta, care nu poate, în sine, să dea naștere unei sancțiuni penale în absența dovezii relei-credințe a judecătorului (hotărârile definitive ale Înaltei Curți din 3 mai 2018 și 26 iunie 2018). Printr-o hotărâre definitivă din 5 decembrie 2016, Înalta Curte a achitat-o pe judecătoarea în cauză de acuzația de abuz în serviciu, pe motiv că nu s-a dovedit că aceasta a acționat cu intenția de a provoca un prejudiciu.
Decizia nr. 405 du 15 juin 2016 a Curții Constituționale reține că din perspectiva principiului ultima ratio în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.
Acest principiu este receptat în jurisprudența curților constituționale, precum și în cuprinsul unor documente ale Comisiei europene pentru democrație prin drept (Comisia de la Veneția) sau ale altor entități. Astfel, Curtea Constituțională a Lituaniei a reținut că principiul constituțional al statului de drept ar fi încălcat în cazul în care răspunderea juridică a fost stabilită în lege pentru o astfel de faptă care nu este periculoasă pentru societate, și, prin urmare, nu trebuie sancționată, respectiv o sancțiune strictă (răspunderea juridică) a fost stabilită în lege pentru o faptă care este contrară legii, și a cărei sancțiune sau pedeapsă impusă celui care a săvârșit-o este în mod evident prea mare, disproporționată (inadecvată) cu încălcarea comisă și, prin urmare, injustă (Decizia din 10 noiembrie 2005, pronunțată în Cazul nr. 01/04). Tribunalul Constituțional din Portugalia a reținut, în esență, că într-un stat democratic bazat pe domnia legii trebuie să se acorde atenție principiului constituțional potrivit căruia legea penală trebuie să fie utilizată numai pentru a proteja bunurile și valorile juridice care merită în mod clar o protecție penală (P0R-2012-1-008, Codices). De asemenea, Curtea Constituțională a Ungariei a reținut că rolul sistemului sancționator de drept penal ca o măsură ultima ratio înseamnă, fără îndoială, că acesta trebuie aplicat în cazul în care măsurile reglementate prin intermediul altor ramuri de drept se dovedesc insuficiente. Cu toate acestea, Curtea Constituțională a Ungariei nu ia în considerare starea sistemului juridic în vigoare, ci ia în considerare și potențialul său de dezvoltare. Reglementarea incompletă a sistemului de sancțiuni juridice disponibile nu este un argument acceptabil în sine pentru a declara un anumit comportament ca infracțiune; restrângerea penală a drepturilor fundamentale constituționale nu este nici necesară, nici proporțională dacă este fundamentată pe astfel de motive (Decizia nr. 18/2004)
La solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice și drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Veneția a adoptat Raportul asupra relației dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședință plenară (8-9 martie 2013). Comisia de la Veneția a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale art. 7 CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] în măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și “abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru acțiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluție (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice ține atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instanțele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare».
Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reținând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneția, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluția nr. 1950(2013), în care: «îndeamnă majoritățile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la “abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita
domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția».
În Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, C0M/2011/0573, la pct. 2.2.1 – Necesitate și proporționalitate – dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio) – se precizează că „anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”
Sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu se circumscrie dispozițiilor art. 175 C. pen., aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale. Potrivit art. 308 alin. (1) C. pen., dispozițiile art. 289-292, 295, 297-301 și 304 privitoare la funcționarii publici “se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. Din analiza acestor din urmă dispoziții rezultă că sfera subiecților activi în cazul infracțiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale. Astfel, subiect activ al acestei infracțiuni poate fi și orice persoană fizică, ce exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. ori în cadrul oricărei persoane juridice.
Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, urmarea imediată a săvârșirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanța de contencios constituțional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infracțiune de abuz în serviciu.
În prezent, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale.
Noțiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Modalitatea de interpretare a noțiunii de “act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislație distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.
Sarcina aplicării principiului ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind “abuzul în serviciu”, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare – ministerul public și instanțele judecătorești -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.
C. pen. din 1969 cuprindea sintagma „cu știință“, în vreme ce noile dispoziții nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăție cerută. Însă, potrivit dispozițiilor art. 16 alin. (6) C. pen., „Fapta constând într-o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”. Atunci când intenția legiuitorului este aceea de a sancționa faptele săvârșite cu forma de vinovăție a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres, acest lucru în cuprinsul infracțiunii. Încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracțiunea de neglijență în serviciu reglementată în art. 298 C. pen., iar nu infracțiunea de abuz în serviciu. Este opțiunea legiuitorului să incrimineze săvârșirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenție directă, cât și cu intenție indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituționale ale art. 1 alin. (5).
Termenul „act”, este folosit în cadrul infracțiunii în cauză în înțelesul de operație care trebuie efectuată de funcționar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri și alte operații date în competența unui serviciu. Astfel, noțiunea de „act” din cadrul dispoziției criticate se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art. 175 C. pen., le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional prin prezenta decizie.
„Actul” la care face referire textul de lege criticat se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu pe care funcționarul public le are. Astfel, situația premisă este cea a obligației îndeplinirii unui act licit, atribuția de serviciu/îndatorirea pe care funcționarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. Situația premisă în structura infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existență a unui serviciu având competența de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârșirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situația premisă își exercită atribuțiile funcționarul care comite abuzul.
Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispozițiile art. 297 C. pen., și anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Astfel, referitor la expresia “vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”, criticată de autorii excepției ca fiind lipsită de claritate, Curtea observă că sintagma „interes legitim” nu este definită în Codul penal. Prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” se înțelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Potrivit Dicționarului explicativ al limbii române, „interes” reprezintă acțiunea pentru satisfacerea anumitor nevoi, acțiunea de a acoperi unele trebuințe, folos, profit. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziție normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât și în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.
„Vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reținut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obține un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.
Prin Decizia nr. 400 din 15 iunie 2016 se reține că infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu. În legislația penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete și norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziția, fie sancțiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conținutul altor norme.
Trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conținutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripțiile celuilalt text. În lipsa unei atari operații, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art. 5 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”. (Decizia nr. 82 din 20 septembrie 1995 M. Of. nr. 58 din 19 martie 1996)
Analiza existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziția respectivă fiind o normă incompletă.
Nu poate fi reținută nici critica potrivit căreia dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 sunt neconstituționale, deoarece nu precizează dacă trebuie să existe o relație de rudenie/prietenie între funcționar și persoana care a dobândit folosul necuvenit, ceea ce determină neclaritatea sintagmei „a obținut”. Prin infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu și atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispozițiile Codului penal, subiectul activ al infracțiunii obține pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Folosul obținut din săvârșirea infracțiunii presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestații de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu condiția ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obținute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. Nu are relevanță existența unei relații de rudenie/prietenie între funcționarul public și persoana care a dobândit avantajul, esențială fiind dobândirea de către o persoană (funcționar public sau terț) a unui folos necuvenit.
Curtea Constituțională admite excepția de neconstituționalitate ridicată de Bica Alina Mihaela și constată că dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. Curtea Constituțională Decizia 405 15 iunie 2016referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) C. pen. și ale art. 13^2 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție
Curtea Constituțională Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017 observă că aceasta vizează aceleași soluții legislative, însă criticile sunt formulate dintr-o perspectivă diferită de cea din cauza precedentă, astfel că nu poate fi reținută incidența art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, potrivit căruia „Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale”.
C. pen. român din 1969, republicat în M. Of. nr. nr. 65 din 16 aprilie 1997, incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor – art. 246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi – art. 247 și abuzul în serviciu contra intereselor publice – art. 248. În prezent, în art. 297 C. pen., cu denumirea marginală „Abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite, menționate anterior.
Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică categoriei de persoane circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispoziția cuprinsă în art. 132 din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care acesta face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu.
Prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. De asemenea, Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, constatând că acestea sunt constituționale în raport cu criticile formulate la acea dată.
Cu privire la dispozițiile art. 248 din C. pen. din 1969, Curtea Constituțională nu s-a pronunțat în mod expres, însă întrucât în cuprinsul acestora se regăsește sintagma „îndeplinește în mod defectuos”, raționamentul instanței cu privire la modalitatea de interpretare a acesteia este aplicabil mutatis mutandis.
Legiuitorului îi revine obligația ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care își exercită această competență constituțională, să dea dovadă de o atenție sporită în respectarea principiului clarității și previzibilității legii. Având în vedere specificul dreptului penal, deși propriu folosirii în alte domenii, termenul „defectuos” nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existența acestui element al conținutului constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Legiuitorul nu a operat o circumstanțiere expresă în sensul precizării elementelor față de care defectuozitatea trebuie analizată. Prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” se înțelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conținutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condițiile de efectuare etc., în vreme ce jurisprudența a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili criteriile ce trebuie avute în vedere la determinarea defectuozității îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecții activi ai infracțiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuții de serviciu, fie prin raportare la dispozițiile legii, fie prin raportare la mențiuni regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniștrilor, regulamente de organizare și funcționare, coduri deontologice sau fișe ale postului. Examinând jurisprudența în materie referitoare la legislația la care organele judiciare se raportează în determinarea actului ce intră în sfera atribuțiilor de serviciu a subiectului activ al infracțiunii de abuz în serviciu și, în consecință, a stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia, În stabilirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripțiile normative ale legii, și încălcarea anumitor obligații prevăzute prin hotărâri ale Guvernului; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activitățile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii și a deontologiei profesionale Atribuțiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării și încetării raporturilor de muncă, sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucțiuni sau dispoziții ale organelor competente (fișa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.
Or, raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi și ordonanțe ale Guvernului, și acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice și deontologice, regulamente de organizare internă, fișa postului, are influență asupra laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acțiuni sau inacțiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracțiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară. Practica judiciară s-a întemeiat pe dispozițiile art. 246 și 248 din C. pen. din 1969, precum și pe cele ale art. 297 C. pen., care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește această infracțiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecința pe care reglementarea unei atribuții de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară – legi și ordonanțe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.
Întrucât termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și legea nu precizează nici elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, având în vedere faptul că persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art. 246 C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”.
Ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecințele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare și predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului], neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanța de contencios constituțional a reținut că, în sistemul continental, jurisprudența nu constituie izvor de drept așa încât înțelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor .
În în materie penală, principiul legalității incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege , impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Dispozițiile criticate încalcă prevederile art. 1 alin. (4) și (5) din Constituție prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament – prin adoptarea legii, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituție – sau Guvern – prin adoptarea de ordonanțe și ordonanțe de urgență, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituție. Dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii” .
Curtea va constata constituționalitatea dispozițiilor art. 248 din C. pen. din 1969 numai în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.
Cu privire la criticile aduse normelor incriminatoare ale infracțiunii de abuz în serviciu, după ce a constatat constituționalitatea acestora în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul lor se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”, stabilind incidența normei penale și, implicit, a răspunderii penale, numai cu privire la încălcări ale actelor de reglementare primară, Curtea a dezvoltat mai multe considerente în scopul delimitării răspunderii penale de alte forme de răspundere juridică în funcție de alte criterii decât cel al actului normativ încălcat.
În primul rând, plecând de la premisa că Parlamentul este liber să decidă cu privire la politica penală a statului, în virtutea prevederilor art. 61 alin. (1) din Constituție, în calitate de unică autoritate legiuitoare a țării, Curtea a reținut că nu are competența de a se implica în domeniul legiferării și al politicii penale a statului, orice atitudine contrară constituind o imixtiune în competența acestei autorități constituționale. Având în vedere că legiuitorul se află într-o poziție care îi permite să aprecieze, în funcție de o serie de criterii, necesitatea unei anumite politici penale, acesta se bucură de o marjă de apreciere destul de întinsă.
Însă, cu toate că Parlamentul se bucură de o competență exclusivă în reglementarea măsurilor ce țin de politica penală a statului, această competență nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituționalitate asupra măsurilor adoptate. Incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. Legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale (v , în acest sens, Decizia nr. 824 din 3 decembrie 2015 M. Of. nr. 122 din 17 februarie 2016). Potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu își poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție (Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 M. Of. nr. 71 din 29 ianuarie 2014).
În exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul ultima ratio. În materie penală, acest principiu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit (alte măsuri de ordin civil, administrativ etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat), iar nu ca având semnificația că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică. Mai mult, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual. Din perspectiva principiului ultima ratio în materie penală nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.
Acest principiu este receptat în jurisprudența curților constituționale (Curtea Constituțională a Lituaniei, Tribunalul Constituțional din Portugalia, Curtea Constituțională a Ungariei), precum și în cuprinsul unor documente ale Comisiei europene pentru democrație prin drept (Comisia de la Veneția) sau ale altor entități. La solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice și drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Veneția a adoptat Raportul privind relația dintre răspunderea politică și răspunderea penală a membrilor Guvernului, adoptat la cea de-a 94-a sesiune plenară (Veneția, 8-9 martie 2013). În cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că „prevederile penale care interzic «abuzul în serviciu», «folosirea inadecvată a puterilor» și «abuz de putere» sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale art. 7 al CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale cu privire la «abuzul în serviciu», «abuz de putere» și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave. Pentru cazurile de «abuz în serviciu» sau «abuz de putere» care implică interese economice poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] în măsura în care prevederile penale de «abuz în serviciu» și «abuz de putere» sunt invocate împotriva miniștrilor pentru acțiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluție (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind «abuzul în serviciu» împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice ține atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instanțele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare”. Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reținând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneția, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluția nr. 1950 (2013), în care: „îndeamnă majoritățile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la «abuzul în serviciu» să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția”.
Noțiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Modalitatea de interpretare a noțiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislație distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.
Orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare, constatare ce a determinat Curtea să formuleze rezerve cu privire la modalitatea de exprimare a voinței legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale. Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 sau din Codul civil, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea a reținut că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensități a vătămării rezultate din comiterea faptei.
Sarcina aplicării principiului ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind „abuzul în serviciu” ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare (Ministerul Public și instanțele judecătorești).
Potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (4) din Constituție, deciziile pronunțate de Curtea Constituțională sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor, având aceleași efecte pentru toate autoritățile publice și toate subiectele individuale de drept. Decizia prin care Curtea Constituțională, în exercitarea controlului concret, a posteriori, admite sesizarea de neconstituționalitate este obligatorie și produce efecte erga omnes, determinând obligația legiuitorului, potrivit art. 147 alin. (1) din Constituție, de a pune de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Legii fundamentale. Termenul în care trebuie îndeplinită obligația constituțională este de 45 de zile, consecința nerespectării sale fiind încetarea efectelor juridice a dispozițiilor din legile sau ordonanțele constatate ca fiind neconstituționale în vigoare la data efectuării controlului și suspendate de drept pe durata termenului constituțional. Curtea Constituțională Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016
Mai mult, în acord cu jurisprudența sa, spre exemplu, Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 17 ianuarie 1995 M. Of. nr. 16 din 26 ianuarie 1995, sau Decizia nr. 414 din 14 aprilie 2010 M. Of. nr. 291 din 4 mai 2010, autoritatea de lucru judecat ce însoțește actele jurisdicționale, deci și deciziile Curții Constituționale, se atașează nu numai dispozitivului, ci și considerentelor pe care se sprijină acesta. Soluția este aceeași și pentru efectul general obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale. Prin sintagma considerente pe care dispozitivul deciziei Curții se sprijină se înțelege ansamblul unitar de argumente, care prezentate într-o succesiune logică realizează raționamentul juridic pe care se întemeiază soluția pronunțată de Curte. Astfel, argumente autonome, de sine-stătătoare, sau argumente multiple, coroborate, pot determina o construcție logico-juridică după structura premisă-demonstrație-concluzie. Considerentele unei decizii a Curții Constituționale cuprind analiza comparativă dintre textul legal criticat și norma constituțională, procesul logic pornind de la situația premisă (care implică, pe de o parte, analiza textului legal, și, pe de altă parte, analiza textului constituțional), realizând legături corelate, inferențiale (analiza raportului dintre cele două norme) din care derivă o concluzie, consecința analizei (soluția pronunțată de Curte). Această structură este una unitară, coerentă, întregul ansamblu argumentativ constituind fundamentul concluziei finale, astfel încât nu poate fi acceptată teza potrivit căreia în conținutul unei decizii a Curții ar putea exista considerente independente de raționamentul juridic care converge la soluția pronunțată și implicit care nu ar împrumuta caracterul obligatoriu al dispozitivului actului jurisdicțional. Autoritatea de lucru judecat și caracterul obligatoriu al soluției se răsfrânge asupra tuturor considerentelor deciziei.
Încă din data de 8 iulie 2016, data publicării în M. Of. a deciziei Curții Constituționale nr. 405 din 15 iunie 2016, în sarcina legiuitorului primar sau delegat s-a născut obligația de a reglementa valoarea pagubei și gravitatea vătămării rezultate din comiterea faptei de „abuz în serviciu”, cu aplicarea principiului ultima ratio, astfel cum acesta a fost dezvoltat în doctrină și jurisprudență (inclusiv cea a Curții Constituționale). Delimitarea dintre diferitele forme de răspundere juridică și răspunderea penală nu poate avea drept unic criteriu tipul actului normativ încălcat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, respectiv un act de reglementare primară (lege sau ordonanță a Guvernului) sau un act normativ administrativ, ci, dimpotrivă, reținând posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte prin încălcarea unei legi sau ordonanțe a Guvernului să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă, Curtea a reținut, drept criteriu suplimentar, gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale, respectiv necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite gravități a vătămării a drepturilor sau intereselor legitime rezultate din comiterea faptei.
Incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. Prin reglementarea protecției penale doar a faptelor care produc anumite consecințe, legiuitorul trebuie să se plaseze în interiorul acestei marje, întrucât nicio dispoziție constituțională nu obligă explicit/implicit la stabilirea unui standard de referință care să determine în mod automat incriminarea penală a oricărei vătămări aduse unei valori consacrate constituțional sau legal. În acest sens, prin Decizia nr. 683 din 19 noiembrie 2014 M. Of. nr. 47 din 20 ianuarie 2015, cu privire la soluția legislativă care a instituit pragul de peste 90 de zile de spitalizare ale victimei unui accident de circulație soldat cu vătămări corporale care atrage incidența legii penale, cu consecința dezincriminării faptelor care au generat vătămări care au necesitat îngrijiri medicale sub acest prag, „legiuitorul are îndreptățirea de a plasa protecția constituțională a valorii care nu intră sub incidența penalului, în sfera răspunderii civile delictuale”, deci, implicit, Curtea a acceptat teza potrivit căreia incidența răspunderii penale este condiționată de o anumită gravitate a faptei sau de un anumit nivel de afectare a valorii protejate prin norma penală.
În ceea ce privește dispozițiile penale referitoare la fapta de „abuz în serviciu”, , lipsa unor circumstanțieri cu privire la determinarea unui anumit cuantum al pagubei ori a unei anume gravități a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice face dificilă și, uneori, imposibilă, delimitarea răspunderii penale de celelalte forme de răspundere juridică, cu consecința deschiderii procedurilor de cercetare penală, trimitere în judecată și condamnare a persoanelor care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, indiferent de valoarea pagubei sau de intensitatea vătămării. Dispozițiile penale în vigoare sunt formulate în sens larg și în termeni vagi, ce determină un grad sporit de impredictibilitate, aspect problematic din perspectiva art. 7 CEDH, precum și a altor cerințe fundamentale ale principiului statului de drept, această redactare constituind premisa unor interpretări și aplicări arbitrare/aleatorii. O asemenea omisiune are relevanță constituțională în cauza de față [v și Decizia nr. 503 din 20 aprilie 2010, Decizia nr. 107 din 27 februarie 2014 sau Decizia nr. 308 din 12 mai 2016, § 41, prin care Curtea a statuat că „omisiunea și imprecizia legislativă sunt cele care generează încălcarea dreptului fundamental pretins a fi încălcat”] pentru că afectează drepturi și libertăți fundamentale ale persoanei împotriva căreia se formulează o astfel acuzație penală. În aceste condiții, Curtea, fiind ținută de obligația de a interpreta o dispoziție legală în sensul de a produce efecte și pentru a da, astfel, un sens constituțional acesteia [v în acest sens Decizia nr. 223 din 13 martie 2012], consideră necesară instituirea unui prag al pagubei și circumstanțierea vătămării produse prin comiterea faptei, elemente în funcție de care să se aprecieze incidența sau nu a legii penale.
Curtea Constituțională nu are competența de a complini acest viciu normativ, întrucât și-ar depăși atribuțiile legale, acționând în sfera exclusivă de competență a legiuitorului primar sau delegat. Pe cale de consecință, ținând seama de dispozițiile constituționale ale art. 142 alin. (1), potrivit cărora „Curtea Constituțională este garantul supremației Constituției“, și de cele ale art. 1 alin. (5), potrivit cărora, „în România, respectarea […] legilor este obligatorie”, legiuitorul are obligația de a reglementa pragul valoric al pagubei și intensitatea vătămării dreptului sau interesului legitim rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu, pasivitatea acestuia fiind de natură să determine apariția unor situații de incoerență și instabilitate, contrare principiului securității raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea și previzibilitatea legii.
Curtea urmează să respingă, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate care vizează lipsa unui prag al pagubei și a circumstanțierii vătămării produse prin comiterea faptei de abuz în serviciu.
În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, aceasta constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu.
În legislația penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete și norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziția, fie sancțiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conținutul altor norme. În legătură cu normele de trimitere, prin Decizia nr. 82 din 20 septembrie 1995 M. Of. nr. 58 din 19 martie 1996, s-a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conținutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripțiile celuilalt text. În lipsa unei atari operații, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art. 5 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”.
Analiza întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art. 246, art. 248 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen., astfel cum acestea au fost reconfigurate prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 și prin prezenta decizie, dispoziția criticată fiind o normă incompletă, de trimitere. Curtea ConstituționalăDecizia 392din 6 iunie 2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 248 C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) C. pen. și ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție
Referitor la tragerea la răspundere juridică a magistraților, a identificat două situații, după cum izvorul generator de prejudicii se găsește în viața personală sau profesională a acestora. Astfel, în măsura în care un cetățean magistrat nesocotește/lezează cu prilejul exercitării drepturilor sale civile/personale drepturile altor persoane (de exemplu, a construit un imobil fără autorizație, a produs un accident de circulație etc.), atunci acesta, asemeni celorlalți cetățeni ai României, poate fi chemat în judecată penală sau civilă, în funcție de incidența normelor specifice, dreptul comun fiind operabil în condiții egale. În ceea ce privește încălcarea unor drepturi sau vătămarea unor interese legitime ale altor persoane care își au izvor în activitatea profesională a magistraților, potrivit art. 4 din Legea nr. 303/2004, atât judecătorii, cât și procurorii sunt obligați ca, prin întreaga lor activitate, să asigure supremația legii și să respecte drepturile și libertățile persoanelor, motiv pentru care orice nesocotire a principiului legalității este de natură să atragă răspunderea lor penală, disciplinară sau civilă. În acest sens sunt și prevederile art. 94 din aceeași lege, potrivit cărora „judecătorii și procurorii răspund civil, disciplinar și penal, în condițiile legii”. Curtea a identificat trei tipuri de răspundere a magistraților generate de exercitarea funcției specifice, și anume penală, disciplinară și civilă. Prin urmare, din perspectiva răspunderii penale nu există nicio diferență de tratament între magistrați și alți cetățeni, întrucât, dacă sunt lezate valorile sociale ocrotite de legea penală, aceștia, indiferent de calitatea pe care o au, pot fi incriminați ca subiecți activi ai unor infracțiuni (Decizia nr. 263 din 23 aprilie 2015 M. Of. nr. 415 din 11 iunie 2015, §§ 21-25).
Totodată, în ceea ce privește tragerea la răspundere penală a judecătorilor, în Avizul nr. 3 asupra principiilor și regulilor privind imperativele profesionale aplicabile judecătorilor și în mod deosebit a deontologiei, comportamentelor incompatibile și imparțialității, Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni a subliniat că „judecătorii trebuie să fie răspunzători penal în fața legii ordinare pentru infracțiuni comise în afara funcției lor juridice; răspunderea penală nu trebuie să se aplice judecătorilor pentru greșeli neintenționate în exercițiul funcțiunii” [CCJE (2002) Aviz nr. 3 din 19 noiembrie 2002, pct. 75]. De asemenea, în Recomandarea către statele membre cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile, Comitetul Miniștrilor Consiliului Europei a reținut două principii fundamentale în sensul că „Nu poate fi antrenată răspunderea penală a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință”; „Atunci când nu exercită funcții judiciare, judecătorii sunt responsabili civil, penal sau administrativ ca și orice alt cetățean” [Recomandarea CM/Rec(2010)12 adoptată de Comitetul Miniștrilor la 17 noiembrie 2010, la cea de-a 1098-a întâlnire a delegaților miniștrilor, §§ 68 și 71].
În Opinia privind imunitatea judecătorilor, adoptată la 8-9 martie 2013, Comisia de la Veneția a reținut că „Comisia de la Veneția a pledat în mod constant în favoarea unei imunități funcționale limitate a judecătorilor: «Magistrații (judecătorii, procurorii și anchetatorii) nu trebuie să beneficieze de imunitate generală astfel cum prevede Constituția Bulgariei. Potrivit standardelor generale, aceștia necesită în mod cert protecție împotriva acțiunilor civile care vizează activitățile efectuate cu bună-credință în exercitarea funcțiilor lor. Însă, ei nu trebuie să beneficieze de o imunitate generală în caz de urmărire penală pentru infracțiunile pentru care trebuie să răspundă în fața instanțelor» [CDL-AD(2013)008, § 16]”.
De asemenea, în Raportul său privind Independența Sistemului Judiciar – Partea I: Independența Judecătorilor, Comisia de la Veneția a precizat că „este indiscutabil că judecătorii trebuie să fie protejați împotriva influențelor externe nepotrivite. În acest scop, aceștia trebuie să se bucure de imunitate funcțională – dar exclusiv funcțională (imunitate față de urmăririle penale pentru acte îndeplinite în exercitarea funcției lor, cu excepția infracțiunilor intenționate, de ex. luarea de mită)” [CDL-AD(2010)004, § 61].
Răspunderea juridică a judecătorilor nu poate fi restrânsă doar la anumite forme ale acesteia, fiind unanim admis că aceștia pot fi trași la răspundere din perspectivă civilă, disciplinară și penală. În ceea ce privește răspunderea penală a acestora, se distinge între răspunderea penală pentru fapte săvârșite în exercitarea funcțiilor și răspunderea penală ce intervine în cazul săvârșirii de fapte ce nu interferează cu exercitarea funcției de judecător.
În ceea ce privește prima categorie – răspunderea penală pentru fapte săvârșite în exercitarea funcțiilor -, în ceea ce privește judecătorii, tragerea la răspundere juridică a acestora nu se poate realiza făcându-se abstracție de necesitatea respectării principiului independenței acestora. Cu toate acestea, nu trebuie omis că rolul judecătorului este acela de a înfăptui justiția, în numele legii [art. 124 alin. (1) coroborat cu art. 126 alin. (1) din Constituție], respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor fiind obligatorie [art. 1 alin. (5) din Constituție], pentru toți cetățenii, inclusiv cei care exercită funcția de judecător. Totodată, Curtea reține că, potrivit art. 16 din Constituție, cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări. Ar fi în neconcordanță cu însăși Legea fundamentală dacă principiul potrivit căruia nimeni nu se poate prevala de necunoașterea legii – nemo censetur legem ignorare – se aplică tuturor cetățenilor, mai puțin celor care în exercitarea funcției pe care o dețin trebuie să interpreteze și să aplice legea. Independența judecătorului nu exclude responsabilitatea acestuia în exercitarea funcției pe care o deține. Responsabilitatea judecătorului stă, printre alte elemente, la baza calității actului de justiție, și, implicit, la baza imparțialității acestuia. Nu se poate ajunge la o absolutizare a independenței judecătorului în sensul imposibilității tragerii la răspundere penală a acestuia, deoarece nici nu s-ar mai putea vorbi despre principiul independenței justiției dacă acesta ar fi folosit în scopul de a împiedica tragerea la răspundere pentru săvârșirea unor fapte penale. Principiul constituțional al independenței judecătorilor implică, în mod necesar, un alt principiu, cel al responsabilității. Independența judecătorului nu constituie și nu poate fi interpretată ca o putere discreționară a acestuia sau o piedică în calea angajării răspunderii sale în condițiile legii, indiferent că este vorba despre răspundere penală, civilă sau disciplinară (Decizia nr. 2 din 11 ianuarie 2012 M. Of. nr. 131 din 23 februarie 2012).
Răspunderea penală a judecătorilor pentru fapte săvârșite în exercitarea funcțiilor a fost analizată și de către Comisia de la Veneția. Astfel, în Opinia Amicus Curiae privind răspunderea penală a judecătorilor, Comisia de la Veneția pornește de la analiza principiului independenței judecătorilor și a protecției independenței judecătorilor prin imunitate funcțională, precizând, în esență, că: „atunci când se discută despre independența judecătorilor, este important să se reitereze faptul că imunitatea judecătorească – adică imunitatea față de urmărirea penală pentru acte efectuate în exercițiul funcției de judecător, cu excepția infracțiunilor comise cu intenție (imunitatea funcțională) – este parte integrantă din conceptul mai vast al independenței judecătorești. […] Imunitatea judecătorească este importantă, de vreme ce servește independenței judecătorului în măsura în care îi permite acestuia să decidă cazurile fără să-i fie teamă de răspunderea civilă sau penală pentru soluțiile pronunțate cu bună-credință. Independența, imparțialitatea, integritatea și profesionalismul sunt valori de bază ale sistemului judiciar. […] Independența judiciară a fost tradițional considerată a fi o chestiune de independență față de influențele externe asupra exercitării puterii judecătorești. Totuși, cele mai recente standarde privind sistemul judiciar abordează, de asemenea, dimensiunea internă a independenței judiciare. Libertatea specială a judecătorilor în raport cu alți judecători de la aceeași instanță și de la instanțele superioare presupune că «Judecătorii trebuie să aibă libertatea neîngrădită pentru a soluționa cauzele imparțial, în conformitate cu legea și cu propria lor viziune privind interpretarea faptelor». […] În sens larg, independența judiciară presupune că fiecare judecător în parte este independent în exercitarea funcțiilor sale judecătorești. Judecătorii trebuie să fie independenți și imparțiali în procesul de luare a deciziilor și să fie capabili să acționeze fără nicio restricție, influență necorespunzătoare, presiune, amenințare sau interferență, directă sau indirectă, din partea niciunei autorități, inclusiv «autoritățile interne ale sistemului judiciar». Prin urmare, independența judiciară, de principiu, trebuie protejată atât în componenta sa «externă», cât și cea «internă». Independența judiciară nu este o prerogativă sau un privilegiu acordat în interesul personal al judecătorului; acesta este un principiu fundamental, un element esențial al oricărui stat democratic, o condiție prealabilă a statului de drept și garanția fundamentală a unui proces echitabil. Independența judecătorilor trebuie să fie considerată ca o garanție a libertății, respectarea drepturilor omului și aplicarea imparțială a legii. Puterea judecătorească trebuie să fie independentă pentru a-și îndeplini rolul în raport cu celelalte puteri ale statului, cu societatea în general, și cu părțile în proces. Prin urmare, acesta nu este doar un element care se bazează pe statul de drept, dar, de asemenea, este o precondiție pentru a asigura că toate persoanele (și alte puteri ale statului) se vor bucura de egalitate și vor avea acces la un proces echitabil în fața unor instanțe imparțiale. Este necesară stabilirea unui echilibru între imunitatea ca mijloc de protecție a judecătorului împotriva presiunii excesive și a abuzului din partea puterilor statului sau a persoanelor fizice (imunitate), pe de o parte, și faptul că judecătorul nu este mai presus de lege (responsabilitate), pe de altă parte. Comisia de la Veneția a subliniat în mod constant faptul că judecătorii nu trebuie să beneficieze de imunitate generală, ci de imunitate funcțională pentru actele realizate în exercitarea funcțiilor lor judiciare. Acest lucru se datorează faptului că, în principiu, judecătorul trebuie să beneficieze de imunitate doar în cadrul exercitării funcțiilor sale legale. În cazul în care el sau ea comite o infracțiune în exercitarea funcțiilor, el sau ea nu trebuie să se bucure de imunitate față de răspunderea penală” [CDL-AD(2017)002, §§ 9, 10, 14-17].
Potrivit standardelor constituționale și celor europene, pronunțarea unei hotărâri judecătorești nu este exclusă de plano de la incidența răspunderii penale a judecătorului, ci, în anumite cazuri, pronunțarea unei hotărâri se poate concretiza, în fapt, în săvârșirea unei infracțiuni. Regula ce se impune este că pronunțarea unei hotărâri judecătorești nu poate atrage răspunderea penală, excepția – tragerea la răspundere penală – intervenind ca urmare a stabilirii modului în care judecătorul a acționat – cu intenție, rea-credință, fără însă a putea fi enumerate exhaustiv și concret cazurile care determină incidența răspunderii penale în cazul pronunțării unei hotărâri judecătorești.
Sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu, se circumscrie, în principal, dispozițiilor art. 175 C. pen., aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcționari publici, în sensul legii penale. Potrivit art. 175 alin. (1) lit. a) C. pen., funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești. Formularea largă, generică și extrem de indeterminată din legea penală precedentă (C. pen. din 1969) a fost înlocuită cu o indicare mai circumstanțiată a trei categorii de domenii în cadrul cărora, fiind încadrate, anumite persoane dobândesc statutul (în accepțiunea penală) de funcționari publici: domeniul exercitării de atribuții și responsabilități legal stabilite în vederea realizării prerogativelor celor trei puteri etatice (legislativă, executivă și judecătorească); domeniul exercitării funcțiilor publice (potrivit anexei la Legea nr. 188/1999) ori de demnitate publică (indiferent de natura acestora); domeniul exercitării atribuțiilor legale de realizare a obiectului de activitate al unei regii autonome ori al altui operator economic sau al altei persoane juridice care are capital integral/majoritar de stat. Totodată, potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, puterea judecătorească se exercită de Î.C.C.J. și de celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege. Legiuitorul a reglementat, în mod expres, calitatea judecătorului de subiect activ în cazul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu.
Practica judiciară a reținut că pentru susținerea acuzației de abuz în serviciu trebuie dovedite, din punct de vedere obiectiv, următoarele: conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu actele de serviciu (îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, realizarea unui act contrar acestor îndatoriri); conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu prejudiciul (cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos); legătura dintre prejudiciul produs și atribuțiile de serviciu (v Decizia nr. 3.113 din 9 decembrie 2014, pronunțată de Î.C.C.J. – Secția penală).
Fapta incriminată trebuie să fie săvârșită în exercitarea atribuțiilor de serviciu, iar neîndeplinirea unui act și îndeplinirea unui act prin încălcarea legii reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, fiind elemente care contribuie la configurarea acestei infracțiuni (Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016, § 50).
Din perspectiva exercitării de către judecător a atribuțiilor de serviciu, pronunțarea unei hotărâri judecătorești presupune interpretarea și aplicarea legii la cazurile concrete deduse judecății, avându-se în vedere circumstanțele specifice ale acestora. Curtea Constituțională a reținut, în mod constant, că, în temeiul art. 126 din Constituție, aspectele ce vizează interpretarea și aplicarea legii țin de competența exclusivă a instanțelor judecătorești (Decizia nr. 624 din 4 noiembrie 2014 M. Of. nr. 25 din 13 ianuarie 2015, § 17; Decizia nr. 193 din 23 martie 2017 M. Of. nr. 416 din 6 iunie 2017, § 17). Instanța de judecată este cea care poate dispune de instrumentele necesare pentru a decide care dintre legile puse în discuție sunt incidente, folosind toate principiile de interpretare a legii. Decizia instanței de judecată poate fi atacată la instanța superioară, iar, în cazul în care practica judiciară vădește o interpretare neunitară, Constituția, prin art. 126 alin. (3), dă Înaltei Curți de Casație și Justiție competența de a stabili interpretarea și aplicarea unitară a legii de către celelalte instanțe judecătorești (Decizia nr. 126 din 11 februarie 2010 M. Of. nr. 149 din 8 martie 2010).
Atribuțiile judecătorului implică identificarea normei aplicabile, analiza conținutului său și o necesară adaptare a acesteia la faptele juridice pe care le-a stabilit, astfel încât legiuitorul aflat în imposibilitate de a prevedea toate situațiile juridice lasă judecătorului, învestit cu puterea de a spune dreptul, o parte din inițiativă. Astfel, în activitatea sa de interpretare a legii, judecătorul trebuie să realizeze un echilibru între spiritul și litera legii, între exigențele de redactare și scopul urmărit de legiuitor, fără a avea competența de a legifera, prin substituirea autorității competente în acest domeniu (Decizia nr. 838 din 27 mai 2009 M. Of. nr. 461 din 3 iulie 2009). Interpretarea legilor este o operațiune rațională, utilizată de orice subiect de drept, în vederea aplicării și respectării legii, având ca scop clarificarea înțelesului unei norme juridice sau a câmpului său de aplicare. Instanțele judecătorești interpretează legea, în mod necesar, în procesul soluționării cauzelor cu care au fost învestite, interpretarea fiind faza indispensabilă procesului de aplicare a legii. Oricât de clar ar fi textul unei dispoziții legale, în orice sistem juridic există, în mod inevitabil, un element de interpretare judiciară (Decizia nr. 275 din 8 mai 2014 M. Of. nr. 531 din 17 iulie 2014, § 16; Decizia nr. 296 din 1 martie 2011 M. Of. nr. 497 din 12 iulie 2011).
Premisele pronunțării unei hotărâri judecătorești le constituie identificarea normei aplicabile, analiza conținutului său și adaptarea acesteia la faptele juridice (interpretarea normei) și aplicarea acesteia la cauza dedusă judecății. De altfel, art. 4 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată în M. Of. nr. nr. 826 din 13 septembrie 2005, prevede că „judecătorii nu pot refuza să judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă”. În principiu, interpretarea legii, evaluarea faptelor și a probelor efectuate de către un judecător în scopul soluționării cauzelor, nu poate să conducă la tragerea la răspundere penală a acestuia. În același sens, în Recomandarea cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile, Comitetul Miniștrilor al Consiliului Europei nota faptul că „nu poate fi antrenată răspunderea civilă sau disciplinară a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință și gravă neglijență” [CM/Rec(2010)12, art. 66].
Cele constatate de Comisia de la Veneția, în sensul că „independența individuală a judecătorilor trebuie să îi permită fiecăruia dintre ei și fiecărui complet de judecată să facă un efort pentru a schimba practica stabilită – să adopte o altă decizie – în cazul în care el sau ea crede că acest lucru este necesar a fi făcut într-un caz particular. Desigur, o astfel de încercare va fi făcută în mod deschis, iar judecătorul trebuie să prezinte argumente coerente cu privire la motivul pentru care prezenta cauză este diferită de jurisprudența anterioară sau de ce raționamentul aplicat în jurisprudența anterioară ar trebui să fie modificat. Ulterior, instanța de apel va decide să urmeze sau nu această argumentare nouă. În general, judecătorul nu ar trebui să se limiteze doar la aplicarea jurisprudenței existente. Esența funcției sale constă în interpretarea reglementărilor legale în mod independent. Uneori, judecătorii sunt obligați să aplice și să interpreteze legislația contrar «practicii judiciare naționale uniforme». Astfel de situații pot apărea, de exemplu, ca urmare a aplicării unor tratate internaționale, precum și în cazul în care, prin intermediul deciziilor instanțelor internaționale care supraveghează aplicarea tratatelor internaționale, se solicită modificarea practicii judiciare naționale actuale. Interpretarea pe care o poate face un judecător și care poate să nu fie conformă cu jurisprudența consacrată nu trebuie să devină, în sine, un motiv pentru aplicarea sancțiunilor disciplinare, cu excepția cazului în care această interpretare se face cu rea-credință, cu intenția de a obține un beneficiu sau de a prejudicia o parte la proces sau ca urmare a unei neglijențe grave. Chiar dacă judecătorii de la instanțele inferioare trebuie, în general, să se ghideze după jurisprudența existentă, acestora nu ar trebui să le fie interzis să o conteste, în cazul în care, în opinia lor, consideră că acest lucru este corect. Doar opunerea persistentă față de practicile consolidate, care rezultă cu multiple anulări ale deciziilor luate în cauzele în privința cărora există o jurisprudență bine stabilită și clară, poate duce la aplicarea sancțiunilor disciplinare.”
Comisia de la Veneția a constatat că procesul de judecare a cauzei nu este și niciodată nu a fost o activitate pur mecanică. Din acest motiv, standardele europene cu privire la justiție protejează dreptul și obligația fiecărui judecător de la orice nivel de ierarhie judiciară să își exercite funcțiile de judecare a cauzelor liber de orice imixtiune, fie externă, fie internă. Aspectul nonmecanic de judecare a cauzei presupune faptul că răspunderea individuală pentru exercitarea funcțiilor judiciare nu trebuie să depindă doar de soluția pronunțată în această cauză de instanța superioară. Răspunderea ar trebui să fie legată mai cu seamă doar de respectarea de către judecător a standardelor de conduită profesională, etică și respectarea procedurilor. Simplul fapt că o hotărâre judecătorească este anulată în instanța superioară nu înseamnă că judecătorul din instanța inferioară a încălcat standardele profesionale sau a încălcat legea” [CDL-AD(2017)002, §§ 32-35].
Fiind aplicabile cele statuate de Comisia de la Veneția în sensul că „răspunderea penală a unui judecător și rezultatul unui proces în apel sau recurs sunt două chestiuni separate, care nu trebuie confundate. Comisia de la Veneția a fost în mod constant de opinie că anularea soluției unui judecător de către instanțele superioare nu presupune în mod necesar faptul că judecătorul nu a acționat de o manieră competentă sau profesionistă. Pentru a-l trage la răspundere personală pe judecător pentru hotărârile pronunțate nu este suficient să se facă trimitere la faptul că hotărârile au fost anulate de către o instanță superioară. Orice decizie privind competența și profesionalismul unui judecător bazată pe cazurile a căror soluție a fost răsturnată în apel sau în recurs trebuie făcută în baza unei analize actuale a cazurilor în discuție. În orice caz, judecătorii pot fi trași la răspundere penală pentru hotărârile lor dacă le este dovedită vinovăția individuală și dacă eroarea lor se datorează relei-credințe sau neglijenței grave. În concluzie, utilizarea argumentului anulării hotărârii unei instanțe inferioare de către o instanță superioară ca motiv în sine pentru stabilirea ilegalității acelei hotărâri nu este conformă cu standardele europene” [CDL-AD(2017)002, §§ 43-45].
Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE), în Avizul nr. 18 (2015) privind Poziția puterii judecătorești și relația ei cu celelalte puteri ale statului în democrația modernă, a subliniat, „cu privire la răspunderea civilă, penală și disciplinară («răspundere punitivă»), că principala reparație pentru erorile judiciare, care nu implică reaua-credință, trebuie să fie procedura căilor de atac. De asemenea, pentru a proteja independența justiției de presiuni necuvenite, trebuie exercitată o mare atenție pentru a încadra responsabilitatea judecătorilor cu privire la răspunderea penală, civilă și disciplinară. Sarcinile de interpretare a legii, de analizare a probelor și de evaluare a faptelor, îndeplinite de un judecător pentru a soluționa cazurile, nu trebuie să dea naștere la răspunderea civilă sau disciplinară a judecătorului, decât în cazuri de rea-credință, culpă intenționată sau de neglijență flagrantă dovedită”. art. 37
Potrivit standardelor constituționale și celor europene, – care se circumscriu activității de pronunțare a unei hotărâri judecătorești – nu pot antrena răspunderea penală a judecătorului. O eventuală răspundere penală a judecătorului, din perspectiva săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, poate fi pusă în discuție numai după analiza conduitei proprii a persoanei acuzate în legătură cu paguba ori cu vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.
Infracțiunea de abuzul în serviciu presupune intenția ca formă de vinovăție. Potrivit Opiniei Amicus Curiae privind răspunderea penală a judecătorilor, Comisia de la Veneția are în vedere diverse sintagme, precum „malice” (§§ 19, 20, 22, 25, 39, 42 și 44), „bad-faith” (§§ 20, 33, 41, 49 și 53), „good-faith” (§ 9), „wilful intent”/”wilful issuance” (§ 46). Potrivit versiunii în limba franceză, termenii echivalenți sunt „malveillance”, „mauvaise foi”, „bonne foi”, „intention deliberee”, „rendent «deliberement»”.
„Malice” are semnificația de intenție de a cauza un prejudiciu; „bad faith” are semnificația de comportament neonest sau nesincer, rea-credință; „good-faith” are sensul de comportament onest și sincer, bună-credință; „wilful intent” are semnificația de intenție directă, iar „wilful issuance” are sensul de pronunțare deliberată. Totodată, „malveillance” are semnificația de intenție de a face rău; „mauvaise foi” este acea stare de spirit a unei persoane care, deși susține că este sinceră, știe că afirmă un lucru fals, rea-credință; „intention deliberee” se referă la intenția directă; iar „rendent «deliberement»” înseamnă pronunțare deliberată.
Dispozițiile art. 52 alin. (3) din Legea fundamentală fac referire la „răspunderea magistraților care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență”, iar potrivit art. 991 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată în M. Of. nr. nr. 826 din 13 septembrie 2005, „există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu știință normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane”.
Potrivit Dicționarului explicativ al limbii române, sintagma „rea-credință”, are semnificația de atitudine necorectă, necinstită, iar, potrivit doctrinei, antitezei relei-credințe i se atribuie mai multe accepțiuni, și anume: obligație de comportare corectă pe care părțile trebuie s-o respecte la încheierea și executarea convențiilor; convingerea unei persoane că acționează în temeiul unui drept și potrivit cu legea sau cu ceea ce se cuvine; sinceritate, onestitate, cinste. Valențe oarecum asemănătoare există și în plan juridic, dat fiind caracterul proeminent etic al normelor care cârmuiesc cele două concepte aflate în opoziție. Astfel, se poate concluziona că reaua-credință este o formă a vinovăției, expresia dolului, fraudei și culpei grave, având ca numitor comun viclenia, înșelăciunea și omisiunea vădit intenționată (Decizia nr. 439 din 21 iunie 2016 M. Of. nr. 877 din 2 noiembrie 2016, § 17).
Reaua-credință poate fi calificată ca acea atitudine a unei persoane care săvârșește un fapt sau un act contrar legii sau celorlalte norme de conviețuire socială, pe deplin conștientă de caracterul ilicit al conduitei sale. Aceasta este o atitudine psihică ce conturează o poziție subiectivă a persoanei, concretizată în faptul de a acționa cu intenție cu scopul de a încălca obligațiile impuse (Decizia nr. 439 din 21 iunie 2016, , § 18). Convingerea magistratului reprezintă acea stare a persoanei răspunzătoare de aplicarea legii, bazată pe buna-credință, care este împăcată cu propria conștiință morală, care a îndrumat-o în aflarea adevărului prin utilizarea tuturor mijloacelor legale, respectiv a probelor. Convingerea ce stă la baza hotărârilor pe care un judecător le pronunță are drept fundament o conștiință juridică ce se formează numai după epuizarea duelului judiciar. Pentru a ajunge însă la o anumită convingere, judecătorul va face o analiză logică, științifică și riguroasă a faptelor relevate, cu respectarea principiilor legale referitoare la loialitatea administrării probelor și a aprecierii lor ca un tot unitar. Așa fiind, câtă vreme convingerea magistratului respectă principiul constituțional al independenței judecătorului care se supune numai legii, atunci ea nu poate fi privită ca un impediment în înfăptuirea actului de justiție, ci, dimpotrivă, ca o garanție a lui (Decizia nr. 778 din 17 noiembrie 2015 M. Of. nr. 111 din 12 februarie 2016, §§ 31 și 32).
„Reaua-credință presupune distorsionarea conștientă a dreptului, fiind o eroare evidentă și conștientă. Reaua-credință presupune aplicarea în mod greșit a legii, pronunțarea de către judecător, conștient că greșește, a unei hotărâri evident eronate. Pentru a ne afla în prezența relei-credințe nu este suficient ca hotărârea/actul respectiv să fie evident eronat, trebuie să existe și alte indicii care să ducă la convingerea că magistratul a acționat cu intenția directă de a încălca legea și în deplină cunoștință de cauză. Distorsionarea legii trebuie să fie evidentă. Niciun alt judecător, având această cauză și aflat în aceleași condiții, nu ar fi judecat astfel. Raționamentul juridic al magistratului respectiv este în contradicție flagrantă cu principiile de drept din materia respectivă. Sub aspect probator, elementele se pot găsi doar în motivarea hotărârii și doar dacă există indicii că motivația este străină de obiectul cauzei. Trebuie să existe și alte indicii care să argumenteze credința că magistratul a distorsionat legea în mod conștient, care să demonstreze că judecătorul a aplicat legea în mod eronat în deplină cunoștință de cauză. Există erori care sunt comise fără ca persoana în cauză să fie conștientă că a încălcat legea. Prin urmare, nu orice eroare, fie ea gravă, poate face obiectul unei sancțiuni disciplinare. Deoarece corespunde spiritului de aplicare a legii, deseori există accepțiuni diferite în ceea ce privește aceeași cauză, fie referitor la interpretarea și aplicarea legii, fie referitor la administrarea probatoriului, și, având în vedere principiul independenței magistratului, un caz este pasibil de o sancțiune disciplinară atunci când hotărârea/actul respectiv este în mod evident contrar legii și o explicație scuzabilă nu poate fi găsită” (v Sentința nr. 242/2016 a Curții de Apel București – Secția contencios administrativ și fiscal).
Prin urmare, reaua-credință, opusul bunei-credințe, este expresia intenției calificate, frauduloase în săvârșirea unor infracțiuni.
Reaua-credință presupune, intenție, un „dol special”, factorului intelectiv adăugându-i-se și „animus fraudandi”.
Deși legiuitorul român a folosit termenul de rea-credință, analizarea acestuia trebuie să se raporteze și la înțelesul celorlalți termeni folosiți în documentele europene (v §§ 39-40 din prezenta decizie). Astfel, reaua-credință presupune intenția de a produce un prejudiciu, dublată de un element imoral, judecătorul fiind conștient că acționează împotriva propriei sale convingeri și că manipulează legea.
Legătura dintre prejudiciul produs (paguba ori vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice) și atribuțiile de serviciu, trebuie să fie o legătură de cauzalitate. Potrivit doctrinei, legătura de cauzalitate este relația de la cauză la efect care trebuie să existe între acțiunea sau inacțiunea ce constituie elementul material al infracțiunii și urmarea imediată cerută de lege pentru existența acestei infracțiuni. Astfel, conduita proprie a judecătorului acuzat în legătură cu actele de serviciu trebuie să fie cauza ce determină producerea prejudiciului (paguba ori vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice), care reprezintă efectul. Simpla proiecție subiectivă a părților sau a organului judiciar, în cauzele la care participă, în sensul că judecătorul a pronunțat, cu rea- credință, o hotărâre, nu poate sta la baza tragerii la răspundere penală a acestuia.
Fiecare dintre elementele anterior expuse trebuie avute în vedere și dovedite prin probe, ele neputându-se prezuma. Organul de urmărire penală nu este scutit de responsabilitate, ci, din contră, acesta trebuie să aibă în vedere că orice acțiune a sa în această sferă poate avea ca efect știrbirea independenței justiției și a încrederii în justiție. Reglementările legale privind răspunderea judecătorilor nu pot fi utilizate abuziv pentru a exercita presiuni asupra judecătorilor atunci când aceștia examinează cauzele și, prin urmare, pentru a submina independența și imparțialitatea acestora.
Excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. este neîntemeiată, urmând să o respingă în consecință. În ceea ce privește excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Curtea s-a mai pronunțat asupra constituționalității acestor dispoziții, constatând constituționalitatea acestora, de exemplu, prin Decizia nr. 697 din 7 noiembrie 2017 M. Of. nr. 196 din 2 martie 2018, Decizia nr. 670 din 24 octombrie 2017 M. Of. nr. 335 din 17 aprilie 2018, și Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016. Curtea ConstituționalăDecizia 54/2018 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) C. pen. și ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție
Potrivit art. 15 C. pen., infracțiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o, aceasta fiind singurul temei al răspunderii penale. Din punct de vedere material, infracțiunea constituie o activitate care uneori implică o desfășurare atât în timp, cât și în spațiu, adică o succesiune de mai multe acțiuni ce tind către producerea unei modificări în lumea externă – urmările infracționale. Între momentul în care în psihicul infractorului se schițează ideea comiterii infracțiunii și acela în care are loc consumarea acesteia pot exista mai multe etape ale lui iter criminis.
Tentativa este forma de infracțiune care se situează în faza de executare a infracțiunii, între începutul executării acțiunii ce constituie elementul material al laturii obiective și producerea rezultatului socialmente periculos. În acest sens, dispozițiile art. 32 alin. (1) C. pen. prevăd că „tentativa constă în punerea în executare a intenției de a săvârși infracțiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul”. Din perspectiva răspunderii penale, tentativa este privită tot ca o formă a infracțiunii, deoarece rezultatul nu se va produce fie datorită întreruperii actului de executare, fie datorită altor împrejurări, când actul de executare a fost efectuat în întregime.
Ca și în cazul infracțiunii consumate, pentru a putea fi constatată existența formei tentate a infracțiunii, este nevoie de îndeplinirea anumitor condiții care decurg din dispozițiile legale în materie. Prima condiție se referă la existența unei hotărâri de a săvârși infracțiunea, astfel cum reiese din prima teză a alin. (1) al art. 32 C. pen., care prevede că tentativa constă în punerea în executare „a intenției de a săvârși infracțiunea”. Din aceleași dispoziții legale reiese că o a doua condiție ce trebuie îndeplinită este cea referitoare la punerea în executare a hotărârii infracționale, textul legal precizând că „tentativa constă în punerea în executare” a intenției de a săvârși infracțiunea. Astfel, tentativa este caracterizată de începerea punerii în executare a hotărârii infracționale, adică de realizarea acțiunii ce constituie elementul material al laturii obiective. În ceea ce privește a treia condiție, aceasta se referă fie la întreruperea executării, cu consecința neproducerii rezultatului, fie la executarea până la capăt a rezoluției infracționale, dar la o neproducere a rezultatului. Neproducerea rezultatului se circumscrie liniei de demarcație între infracțiunea consumată și infracțiunea în formă tentată (tentativa la infracțiune).
Tentativa poate fi clasificată, după criteriul gradului de realizare a acțiunii, în tentativă întreruptă (simplă, neterminată, imperfectă) și tentativă terminată (perfectă, completă), iar după criteriul cauzelor care determină neproducerea rezultatului, în tentativă proprie și tentativă improprie. Tentativa întreruptă se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care se întrerupe și rezultatul nu se produce. Tentativa terminată constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârși o infracțiune, executare care a fost dusă până la capăt, iar rezultatul nu se produce. Tentativa improprie se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care este realizată în întregime, dar producerea rezultatului nu a fost posibilă din cauza insuficienței sau defectuozității mijloacelor folosite ori din cauza împrejurării că în timpul când s-au săvârșit actele de executare obiectul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află. În fine, se reține tentativa proprie, atunci când, sub aspectul mijloacelor folosite de făptuitor și al obiectului material, existau toate condițiile pentru ca executarea începută să poată fi terminată și rezultatul să se producă, dar acesta nu s-a produs.
Tentativa nu este posibilă în ceea ce privește toate infracțiunile fie din cauza elementului subiectiv, fie a celui material. Astfel, este unanim acceptat faptul că, din perspectiva elementului subiectiv, tentativa nu este posibilă la infracțiunile ce se săvârșesc din culpă și la cele praeterintenționate, iar, din perspectiva elementului material, tentativa nu este posibilă la infracțiunile ce presupun o inacțiune, la cele ce presupun o executare promptă și la cele de obicei. Din perspectiva incriminării și sancționării tentativei, Curtea constată că, potrivit art. 33 alin. (1) C. pen., „tentativa se pedepsește numai când legea prevede în mod expres aceasta”.
Legea nr. 78/2000, în varianta inițială M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, cuprindea pedepsirea tentativei la infracțiunile prevăzute de această secțiune fiind reglementată în art. 15. Ulterior, art. 132 a fost introdus în cuprinsul secțiunii a 3-a a capitolului III din Legea nr. 78/2000 prin art. unic pct. 1 din Legea nr. 521/2004 privind modificarea și completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție M. Of. nr. 1.123 din 29 noiembrie 2004. Dispozițiile art. 132 au fost modificate prin art. 79 pct. 9 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, motivat de faptul că, în prezent, în art. 297 C. pen., cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art. 246, 247 și 248) în C. pen. din 1969.
În momentul introducerii dispozițiilor art. 132 în cuprinsul Legii nr. 78/2000, legiuitorul a analizat ansamblul legislativ, iar prin nemodificarea dispozițiilor art. 15, în sensul excluderii de la sancționare a tentativei infracțiunii nou-introduse, a avut în vedere o aplicare a acestora în ceea ce privește toate infracțiunile din secțiunea a 3-a a capitolului III al Legii nr. 78/2000, deci și în ceea ce privește infracțiunea prevăzută de art. 132.
Prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016, § 42, s-a statuat că acest act normativ constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu, care are o variantă tip prevăzută de dispozițiile art. 297 C. pen.
În contextul celor reținute prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, , § 42, prin Decizia nr. 1 din 19 ianuarie 2015 M. Of. nr. 105 din 10 februarie 2015, Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că dispozițiile art. 308 C. pen. reprezintă o variantă atenuată a infracțiunii de delapidare prevăzute de art. 295 C. pen. Curtea, aplicând mutatis mutandis raționamentul juridic reținut de instanța supremă și în ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu, reține că dispozițiile art. 308 C. pen. reprezintă o variantă atenuată și a infracțiunii prevăzute de art. 297 C. pen.. Dispozițiile art. 309 C. pen. reprezintă o variantă agravată a infracțiunii de abuz în serviciu.
Infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 nu se circumscrie nici variantei atenuate, nici celei agravate a infracțiunii de abuz în serviciu.
Analiza existenței infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să pornească de la dispozițiile referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu (v în același sens Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, ), elementele constitutive ale acesteia fiind cele prevăzute de art. 297 alin. (1) C. pen., la care se adaugă condiția obținerii pentru sine ori pentru altul a unui folos necuvenit.
Norma penală specială are o structură dihotomică, fiind alcătuită din dispoziție și sancțiune. Dispoziția are în vedere interzicerea sau impunerea unei anumite acțiuni sau inacțiuni, iar sancțiunea constă în pedeapsa ce urmează a se aplica în cazul nerespectării dispoziției. Cu alte cuvinte, dispoziția normei penale este reprezentată de regula de conduită pe care legiuitorul o cere a fi respectată destinatarilor legii penale, fiind exprimată prin descrierea acțiunii sau inacțiunii incriminate.
După conținutul normelor se face distincția între norme juridice penale complete (unitare) și norme penale divizate. Primele dintre acestea sunt reprezentate de acele norme care, în conținutul lor, au prevăzute integral atât dispoziția, cât și sancțiunea. Normele penale divizate sunt acele norme din conținutul cărora lipsește fie dispoziția sau o parte din aceasta, fie sancțiunea, elemente care se regăsesc în alte texte ale aceluiași act normativ ori în acte normative distincte. Din categoria normelor penale divizate fac parte și normele penale de trimitere, și cele de referire, acestea fiind norme incomplete sub aspectul dispoziției sau sancțiunii, care necesită completarea lor cu elemente din alte norme. Astfel, prin tehnica trimiterii la o altă reglementare, între cele două norme juridice (cea completă și cea incompletă, de trimitere) se realizează o strânsă legătură în plan normativ, norma completă devenind suportul juridic al celei de trimitere.
Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”. Astfel, în noua concepție a legiuitorului, norma de trimitere nu mai are un caracter independent față de norma de la care a împrumutat elementul completator, astfel că norma juridică de trimitere nu mai este aptă de a funcționa independent, ci doar în strânsă legătură cu norma completă, la care face trimitere și care conține elementul împrumutat (pentru aceeași concluzie v Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, § 88).
Dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 dispun că, în cazul infracțiunii de abuz în serviciu [astfel cum aceasta este configurată de art. 297 alin. (1) C. pen.], dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime. Infracțiunea de abuz în serviciu este reglementată de dispozițiile art. 297 C. pen., care la alin. (1) prevăd că fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea legii (v Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 ) și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.
Norma prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. reprezintă o normă completă, în structura sa putând fi identificate atât dispoziția – nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea legii (v Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, ) -, cât și sancțiunea – pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică. Spre deosebire de art. 297 alin. (1) C. pen., art. 132 din Legea nr. 78/2000 conține o trimitere la infracțiunea de abuz în serviciu, adăugându-se de către legiuitor o circumstanțiere specială, acea a obținerii de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 nu conțin în cuprinsul lor dispoziția necesară existenței unei norme penale complete, iar în ceea ce privește sancțiunea acestea fac referire la limitele speciale ale pedepsei pentru infracțiunea de abuz în serviciu, care se majorează cu o treime. Cu alte cuvinte, în cuprinsul dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000 legiuitorul nu a descris o faptă distinctă, cu o configurație proprie, ci a făcut trimitere la dispoziția și pedeapsa cuprinsă în art. 297 C. pen..
Reglementarea cuprinsă în art. 297 C. pen. întregește conținutul normei de trimitere, reprezentată de art. 132 din Legea nr. 78/2000, prima dispoziție legală devenind suportul juridic al celei de-a doua. Infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 prezintă trăsăturile constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu la care se adaugă condiția referitoare la obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Concluzia ce se impune, din economia modului de reglementare a dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, este aceea că pentru a deveni aplicabile aceste dispoziții este necesar să se constate mai întâi că faptele săvârșite întrunesc toate elementele de structură ale conținutului variantei-tip descrise de art. 297 C. pen..
Situația premisă ce stă la baza infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 presupune întotdeauna constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în forma sa tip. Doar după constatarea existenței infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip se poate trece la analiza îndeplinirii condiției speciale referitoare la urmarea imediată a acestei fapte, respectiv condiția ca subiectul activ al infracțiunii să fi obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit.
Analizând constituționalitatea noțiunii de „folos necuvenit”, nu s-a realizat o suprapunere a elementului „pagubă” (regăsit în art. 297 C. pen.) cu cel de „folos necuvenit” (regăsit în dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000) în sensul aprecierii că cele două reprezintă noțiuni ce se asimilează. Dimpotrivă, Curtea Constituțională a analizat separat cele două elemente, tocmai pentru că acestea au o existență de sine stătătoare în contextul săvârșirii infracțiunii. Cu alte cuvinte, producerea pagubei, deși uneori se poate converti într-un folos necuvenit, nu este întotdeauna echivalentă cu obținerea acestui folos. De asemenea, cele două elemente nu se exclud reciproc, ci, din contră, doar după constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în forma sa tip, care presupune cauzarea pagubei sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se poate trece la a se constata dacă s-a obținut de către funcționar un folos necuvenit, fiind, în consecință, săvârșită infracțiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000. Dacă s-ar considera în mod contrar, s-ar ajunge la situația în care ori de câte ori prin săvârșirea faptei s-a creat o pagubă, s-ar considera că s-a realizat și un folos necuvenit, astfel că infracțiunea de abuz în serviciu nu s-ar mai săvârși decât în forma prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 și niciodată în varianta-tip, prevăzută de art. 297 C. pen..
Infracțiunea prevăzută de art. 248 din C. pen. din 1969 se consumă – în varianta constând într-o acțiune – în momentul în care se realizează îndeplinirea în mod defectuos a actului și se produce urmarea periculoasă a faptei, iar atunci când elementul material constă într-o inacțiune în momentul expirării termenului în care trebuie efectuat actul având ca urmare fie o tulburare însemnată a bunului mers al unității, fie o pagubă cauzată patrimoniului acesteia. Astfel, literatura de specialitate a arătat că fapta de abuz în serviciu este susceptibilă de acte pregătitoare și tentativă în modalitatea constând într-o acțiune.
Primul aspect vizează elementul material al variantei-tip a infracțiunii de abuz în serviciu, care constă într-o acțiune – îndeplinirea actului prin încălcarea legii, dar și într-o inacțiune – neîndeplinirea unui act. Fapta de abuz în serviciu este susceptibilă de tentativă în modalitatea constând într-o acțiune. În ceea ce privește săvârșirea unei infracțiuni printr-o inacțiune, legiuitorul a reglementat, în cadrul art. 17 C. pen., săvârșirea infracțiunii comisive prin omisiune, anterior aceasta fiind recunoscută de doctrina și practica judiciară, nefiind însă legal consacrată. Potrivit dispozițiilor art. 17 C. pen., sunt susceptibile de a fi săvârșite prin inacțiune numai infracțiunile comisive care presupun producerea unui rezultat material explicit în norma de incriminare. Cu toate acestea, doctrina a relevat faptul că nu toate infracțiunile comisive care presupun producerea unui rezultat se pot considera săvârșite și prin omisiune. În acest sens s-a precizat că infracțiunile comisive care pot fi săvârșite prin omisiune sunt acele infracțiuni de rezultat, adică cele care produc un rezultat material, la care omisiunea echivalentă acțiunii nu este expres prevăzută în norma de incriminare.
Dispoziția ce reglementează varianta-tip a infracțiunii de abuz în serviciu prevede expres omisiunea echivalentă acțiunii – neîndeplinirea unui act – ca modalitate distinctă de săvârșire a acestei infracțiuni. Astfel, concluzia care se impune este că în varianta comisivă infracțiunea de abuz în serviciu nu poate fi săvârșită printr-o omisiune.
Dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 prevăd că tentativa la infracțiunea prevăzută în art. 132 din același act normativ se pedepsește, fără a se face nicio distincție în funcție de modalitățile de săvârșire a infracțiunii de abuz în serviciu.
Potrivit principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, atunci când legiuitorul nu face el singur distincția între anumite elemente avute în vedere în momentul legiferării, interpretul nu poate realiza această distincție (în același sens, Decizia nr. 355 din 4 aprilie 2007 M. Of. nr. 318 din 11 mai 2007; Decizia nr. 305 din 12 mai 2016 M. Of. nr. 485 din 29 iunie 2016). Principiul anterior menționat este aplicabil indiferent de caracterul normei supuse interpretării sau de materia în care aceasta a fost adoptată. În acest sens, în practica judiciară s-a reținut că „acolo unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, chiar dacă este în discuție o zonă normativă specială (…). Astfel, (…), formulării generale a textului îi corespunde o aplicare în aceeași măsură generală, neputând fi introduse distincții dacă legea nu le încorporează” (Decizia nr. 10 din 18 iunie 2012, pronunțată de Î.C.C.J. – Completul competent să judece recursul în interesul legii M. Of. nr. 495 din 19 iulie 2012).
Interpretarea unei dispoziții de lege trebuie întotdeauna să plece de la premisa că aceasta a fost adoptată în scopul aplicării ei. Unul dintre principiile fundamentale ale interpretării normelor juridice este acela potrivit căruia actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat, ceea ce semnifică faptul că o normă juridică trebuie interpretată în sensul care să permită aplicarea ei, și nu în acela în care să o înlăture (Decizia nr. 470 din 22 septembrie 2005 M. Of. nr. 996 din 10 noiembrie 2005).
Legiuitorul, adoptând dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000, a apreciat că se impune o sancționare a tentativei la infracțiunea anterior menționată, chiar și în modalitatea ce presupune o inacțiune a subiectului activ. Așa fiind, aplicând cele două principii anterior menționate, concluzia care se impune este că legiuitorul, prin modul de reglementare a dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000, a urmărit o incriminare și o sancționare a infracțiunii prevăzute de art. 132 din același act normativ în forma tentată, atât pentru modalitatea săvârșirii printr-o acțiune, cât și în modalitatea săvârșirii acesteia printr-o inacțiune.
Pe de altă parte, este unanim admis faptul că există infracțiuni care, fie din cauza elementului subiectiv, fie din cauza celui material, nu pot fi săvârșite în forma tentativei, una dintre acestea fiind și infracțiunea ce presupune o inacțiune. Or, prin sancționarea tentativei la infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, chiar și în modalitatea ce presupune o inacțiune a subiectului activ, legiuitorul a permis organului judiciar să analizeze, în fapt, un element subiectiv, neexteriorizat, al persoanei în cauză, ceea ce creează premisele realizării unei aprecieri subiective și, în consecință, discreționare. Altfel, prin modul de reglementare se ajunge la situația în care un adevăr unanim admis, acela al imposibilității comiterii unei tentative în cazul unei infracțiuni săvârșite în modalitatea inacțiunii, este contrazis prin prescripția normativă.
Pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 este necesară consumarea infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip și obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Curtea va analiza în ce măsură, față de modul de reglementare al acesteia și față de formularea dată de legiuitor art. 15 din Legea nr. 78/2000, infracțiunea prevăzută de art. 132 din același act normativ este susceptibilă de tentativă, urmând să distingă trei ipoteze.
Plecând de la ideea de bază că infracțiunea art. 132 din Legea nr. 78/2000 presupune ca situație premisă infracțiunea consumată de abuz în serviciu în varianta-tip, Curtea apreciază că, în ipoteza în care fapta a privit îndeplinirea cu încălcarea legii a actului de serviciu, dar paguba sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice nu s-a produs, nu ne putem afla în situația verificării existenței eventualului folos necuvenit. Situația descrisă constituie o tentativă la infracțiunea de abuz în serviciu, în varianta-tip prevăzută de art. 297 C. pen., tentativă care însă nu se pedepsește.
Cea de-a doua ipoteză supusă analizei este aceea a consumării infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, respectiv se reține încălcarea legii prin actul îndeplinit în exercitarea atribuțiilor de serviciu și cauzarea pagubei sau a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, dar nu se obține folosul necuvenit. În acest caz, legiuitorul, prin norma criticată, pune pe același plan săvârșirea tentativei, din perspectiva infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu fapta în formă consumată, din perspectiva infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, prevăzută de art. 297 C. pen..
A treia ipoteză este aceea a consumării infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, precum și obținerea folosului necuvenit, condiție prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000. Curtea observă că în această situație ne găsim însă în fața săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 în varianta consumată.
Dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 au în vedere sancționarea tentativei la infracțiunile prevăzute în art. 10, 11, 12, 13, 131 și 132 din același act normativ. Prin dispozițiile art. 10-13 din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a incriminat săvârșirea unor infracțiuni calificate prin scop, astfel cum se precizează în înseși textele legale. În acest sens, legiuitorul menționează că infracțiunea este săvârșită „în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite” (art. 10, art. 12, art. 13) sau „dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect un folos necuvenit” (art. 11). Aceasta presupune că oricare dintre acțiunile ce formează elementul material al infracțiunii se realizează în scopul prevăzut de lege, în acest caz fapta comițându-se numai cu intenție directă, calificată prin scopul urmărit. Tentativa este posibilă la toate faptele din această categorie.
Infracțiunile prevăzute în art. 10-13 din Legea nr. 78/2000 sunt norme juridice penale complete (unitare), în structura acestora putând fi identificate atât dispoziția, cât și sancțiunea. Astfel, analiza existenței infracțiunii în forma consumată ori în cea tentată nu presupune coroborarea acestor norme cu alte dispoziții de drept penal prin care sunt reglementate variante-tip ale acestor infracțiuni.
Spre deosebire de aceste infracțiuni, cea cuprinsă în art. 132 din Legea nr. 78/2000, pe de o parte, reprezintă o infracțiune de rezultat, nefiind calificată prin scop, iar, pe de altă parte, presupune existența unei condiții – obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit – a cărei îndeplinire, dacă și celelalte elemente constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, în varianta tip, sunt îndeplinite, determină constatarea săvârșirii infracțiunii prevăzute de acesta, în forma consumată.
Deși legiuitorul a reglementat pedepsirea formei tentate, tocmai prin modul în care este reglementată infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, forma tentată a acestei infracțiuni se identifică întotdeauna cu infracțiunea consumată de abuz în serviciu, în varianta-tip, prevăzută de art. 297 C. pen.
Această situație juridică pune probleme din perspectiva clarității și previzibilității legii și implicit a aplicării dispozițiilor de lege criticate. Astfel, aceeași faptă poate fi considerată atât varianta tentată a unei infracțiuni, cât și varianta consumată a altei infracțiuni, cu consecințe diferite în planul tratamentului sancționator și al competenței materiale a organelor judiciare, deoarece norma legală permite ca persoanei ce a săvârșit fapta respectivă să îi poată fi aplicate fie prevederile ce reglementează varianta-tip a infracțiunii de abuz în serviciu, fie prevederile ce reglementează infracțiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 33 alin. (2) C. pen. Această modalitate de reglementare, care permite autorităților să aplice legea penală într-o manieră subiectivă, lăsând acestora posibilitatea alegerii normei legale pentru aplicarea sa la un caz concret, contravine prevederilor constituționale ale art. 1 alin. (5), sub aspectul respectării principiului legalității. Și în situația în care persoana în cauză ar fi obținut consiliere juridică în această privință nu ar fi putut cunoaște pedeapsa aplicabilă faptei săvârșite, în condițiile în care această faptă poate constitui, potrivit legii, atât varianta-tip a unei infracțiuni, cât și forma tentată a altei infracțiuni. Acest fapt determină imposibilitatea persoanei în cauză de a-și adapta conduita la prescripția normativă.
Dispozițiile art. 23 alin. (12) din Constituțieimpun garanția reglementării prin lege a incriminării faptelor și stabilirea sancțiunii corespunzătoare și, în mod implicit, obligația în sarcina legiuitorului de a adopta legi care să respecte cerințele de calitate ale acestora, care se circumscriu principiului legalității prevăzut la art. 1 alin. (5)din Constituție. Decizia nr. 363 din 7 mai 2015 M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015A vând în vedere jurisprudența proprie [de exemplu, Decizia nr. 259 din 5 mai 2016 M. Of. nr. 629 din 17 august 2016, § 18; Decizia nr. 363 din 7 mai 2015 M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015, §§ 17 și 18] și cea a Curții Europene a Drepturilor Omului [de exemplu, Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni c. Franței, § 29; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni c. României, §§ 33 și 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunțată în Cauza Kafkaris c. Ciprului, § 140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții c. Italiei, §§ 107 și 108] referitoare la condițiile pe care o lege trebuie să le îndeplinească pentru a fi conformă Constituției și Convenției, Curtea a statuat că o lege îndeplinește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenție, numai dacă norma este enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât, apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Având în vedere principiul generalității legilor, poate să fie dificil să se redacteze legi de o precizie totală și că o anumită suplețe poate chiar să se dovedească de dorit, suplețe care nu trebuie să afecteze însă previzibilitatea legii.
Or, atingerea de către stat a unor obiective, chiar și atunci când acestea sunt de interes general și necesare, nu se poate face decât cu respectarea Constituției, care, potrivit art. 1 alin. (5), este obligatorie. Astfel nu se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă, previzibilă și accesibilă, întrucât acesta nu își poate adapta conduita în funcție de ipoteza normativă a legii; tocmai de aceea, autoritatea legiuitoare, Parlamentul sau Guvernul, după caz, are obligația de a edicta norme care să respecte trăsăturile mai sus arătate (Decizia nr. 363 din 7 mai 2015 M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015, § 31).
Dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, raportate la art. 132 din același act normativ, cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu, sunt neconstituționale. Curtea Constituțională , Decizia 458/2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, raportate la art. 132 din același act normativ, cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu
Concluziile la care s-a ajuns: (1) judecătorii nu ar trebui să fie trași la răspundere personală pentru o eroare judiciară comisă cu bună-credință sau pentru o interpretare divergentă a legii; (2) caracterizarea unei decizii judecătorești ca fiind ilegală prin invocarea faptului că aceasta a fost anulată de o instanță superioară nu ar trebui să fie suficientă pentru a angaja răspunderea individuală a unui judecător.
Răspunderea penală a judecătorilor poate fi compatibilă cu principiul independenței judiciare, dar numai dacă este conformă cu legislația, care trebuie să fie redactată cu strictețe și nu se poate baza exclusiv pe faptul că o decizie a fost anulată în apel. În acest scop, este important ca dispozițiile legale relevante să nu intră în conflict cu principiul superior al independenței judiciare.
Corolarul puterilor și încrederii acordate de societate judecătorilor este că ar trebui să fie posibilă tragerea la răspundere a acestora și chiar demiterea lor din funcție, în cazul unor abateri suficient de grave pentru a justifica o astfel de măsură. Trebuie să se acorde prudență în recunoașterea unei astfel de responsabilități, deoarece independența și libertatea sistemului judiciar trebuie protejate împotriva presiunilor nejustificate. În acest context, CCJE examinează pe rând chestiunile răspunderii penale, civile și disciplinare. În practică, posibilitatea răspunderii disciplinare a judecătorilor este cel mai important aspect.” Le Conseil Consultatif des Juges Européens (le « CCJE ») L’avis no 3 du CCJE (2002) à l’attention du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe
Judecătorii care, în exercitarea funcțiilor lor, comit ceea ce, în orice circumstanțe, ar fi considerat o infracțiune (de exemplu, luarea de mită) nu pot pretinde a fi scutiți de procedurile penale obișnuite. Răspunsurile la chestionar arată că, în unele state, chiar și abaterile judecătorilor care acționează cu bună-credință pot fi considerate infracțiuni. Astfel, în Suedia și Austria, judecătorii (care sunt tratați ca alți funcționari publici) pot fi pedepsiți (de exemplu, cu amendă) în anumite cazuri de neglijență gravă (de exemplu, legate de o pedeapsă cu închisoarea sau detenția excesiv de lungă).
Cu toate acestea, deși practica actuală nu exclude complet răspunderea penală a judecătorilor pentru încălcarea neintenționată a îndatoririlor, CCJE consideră că introducerea unei astfel de răspunderi nu este nici în general acceptabilă, nici nu trebuie încurajată. Judecătorul nu ar trebui să fie nevoit să lucreze sub amenințarea pedepselor financiare, darămite a închisorii, amenințări a căror existență ar putea, chiar și inconștient, să-i influențeze judecata.
Procedurile penale vexatorii împotriva unui judecător care nu este agreat de către litigant au devenit frecvente în unele state europene. CCJE este de părere că în țările în care persoanele fizice pot iniția anchete sau proceduri penale, ar trebui să existe un mecanism pentru a preveni sau a înceta astfel de anchete sau proceduri împotriva unui judecător care afectează exercitarea funcțiilor sale, atunci când nu există motive să se creadă că este angajată răspunderea penală a judecătorului. (…) » „În ceea ce privește răspunderea penală, CCJE este de părere: (i) că judecătorul ar trebui să răspundă penal în temeiul dreptului comun pentru infracțiunile săvârșite în afara atribuțiilor sale; (ii) că răspunderea penală nu ar trebui să fie angajată împotriva unui judecător pentru acte legate de atribuțiile sale în cazul unei abateri neintenționate din partea acestuia. (…) » În ceea ce privește răspunderea civilă, penală și disciplinară (ceea ce a fost denumit mai sus «răspundere care generează sancțiuni»), CCJE subliniază că principalul remediu împotriva erorilor judiciare, care nu sunt rezultatul relei-credințe, trebuie să fie procedura de apel. În plus, pentru a proteja independența sistemului judiciar de presiuni nejustificate, poziția judecătorilor în ceea ce privește răspunderea penală, civilă și disciplinară trebuie definită cu cea mai mare atenție. Sarcinile de interpretare a legii, de evaluare a probelor și de evaluare a faptelor pe care un judecător le întreprinde pentru a soluționa un litigiu nu ar trebui să angajeze răspunderea sa civilă sau penală, cu excepția cazurilor de rea-intenție, omisiune intenționată sau, după caz, neglijență gravă. În plus, dacă statul a trebuit să plătească despăgubiri unei părți din cauza unui defect în administrarea justiției, numai statul, și nu un litigant, ar trebui să aibă competența de a stabili, prin acțiune în justiție, răspunderea civilă a unui judecător.”
Art. 19 Abuzul de funcții Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate. Convenția Națiunilor Unite împotriva Corupției din 9 decembrie 2003, M. Of. nr. 903 din 5 octombrie 2004.
În sensul Art. 2 – Terminologie – din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[22], prin agent publicse înțelege: (i) orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; (ii) orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Totuși, în scopurile anumitor măsuri specifice prevăzute în cap. II al prezentei convenții, prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.
Dar interpretarea literală arată că poate fi subiect activ al infracțiunii de abuz în serviciu și o altă persoană, constituind infracțiune și faptele săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice care, la rândul ei, exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public sau în cadrul oricărei persoane juridice. Față de textul anterior, formularea este ușor încărcată, dar și ceva mai limitativ. Oricum, sensul trebuie să fie același.
Interpretarea rațională este în sensul art. 258 alin.(1) C. pen. (Legea nr.15/1968),- care se limita la un salariat, dar extinsă la orice persoană, fizică sau juridică care exercită o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane(fizice sau juridice), care, la rândul său, exercita un serviciu de interes public.
Art.. 1 din Carta universală a judecătorului – Justiția, ca garant al Statului de drept, este una dintre cele trei puteri ale oricărui Stat democratic. Judecătorii trebuie să asigure, în toată activitatea lor, dreptul oricui la un proces echitabil. Ei trebuie să asigure dreptul oricărei persoane la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în mod public și în termen rezonabil, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care să hotărască fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra acuzației penale care se aduce asupra sa. Independența judecătorului este indispensabilă pentru o justiție imparțială și conformă legii. Ea este indivizibilă. Ea nu este o prerogativă sau un privilegiu acordat în interesul personal al judecătorilor, ci în interesul Statului de drept și al oricărei persoane care solicită și așteaptă o justiție imparțială. Toate instituțiile și autoritățile, atât cele naționale, cât și cele internaționale, trebuie să respecte, să protejeze și să apere această independență.
Art. 2 Garantarea independenței într-un act normativ de cel mai înalt nivel Independența judiciară trebuie consacrată în Constituție sau la nivelul legal cel mai înalt posibil. Statutul judecătorului trebuie asigurat printr-o lege specială, care să-i asigure o independență reală și efectivă față de celelalte puteri ale Statului. Judecătorul, în calitate de deținător al autorității judiciare, trebuie să poată exercita atribuțiile sale fără niciun fel de presiune socială, economică și politică, și în mod independent față de ceilalți judecători și de administrația sistemului de justiție.
Art. 2-2 Un judecător este numit pe o perioadă nelimitată de timp. În cazul în care legislația prevede o numire pentru o perioadă limitată de timp, condițiile de numire trebuie să garanteze că independența judiciară nu este pusă în pericol. Nici un judecător nu poate fi repartizat într-o altă poziție sau să fie promovat fără acordul său. Un judecător nu poate fi transferat, suspendat sau revocat din funcție decât în condițiile prevăzute de lege și atunci numai ca efect al procedurii disciplinare, cu respectarea dreptului la apărare și a principiului contradictorialității. Orice modificare adusă vârstei de pensionare obligatorie nu poate avea efect retroactiv.
Art. 2-3 Pentru a proteja independența judiciară trebuie instituit un Consiliu judiciar sau un alt organism echivalent, cu excepția țărilor în care această independență este asigurată în mod tradițional prin alte modalități. Consiliul judiciar trebuie să fie complet independent de alte puteri ale Statului. Membrii Consiliului trebuie să fie în majoritatea lor judecători aleși de către colegii lor, în conformitate cu niște proceduri care să le asigure cea mai mare reprezentare.
Art. 2-5 – Protecția judecătorului și respectarea hotărârilor judecătorești Judecătorul trebuie să beneficieze de o protecție legală împotriva amenințărilor și atacurilor de orice fel, îndreptate împotriva sa, în timpul exercitării atribuțiilor sale. Securitatea fizică a judecătorului și a familiei sale trebuie oferită de către Stat. Pentru a asigura solemnitatea dezbaterilor judiciare, Statul trebuie să ia măsuri de protecție în cadrul instanțelor judecătorești. Trebuie evitată orice critică cu privire la hotărârile judecătorești, care ar putea compromite independența sistemului de justiție sau ar pune în pericol încrederea publicului în instituția judiciară. În cazul unor asemenea alegații, trebuie instituite mecanisme adecvate pentru a-l acționa în judecată pe cel vinovat, astfel ca judecătorii vizați să poată fi protejați în mod adecvat.
Nu este acceptabilă nicio influență, presiune, amenințare sau intervenție, directă sau indirectă, din partea niciunei autorități. Această interdicție cu privire la orice fel de ordine sau instrucțiuni adresate judecătorilor nu se aplică instanțelor superioare ierarhic, atunci când reformează hotărârile instanțelor inferioare, în conformitate cu procedurile stabilite de lege.
Repartizarea dosarelor trebuie să se bazeze pe reguli obiective, care să fie stabilite și comunicate judecătorilor anterior. Orice decizie privind alocarea trebuie să fie luată într-un mod transparent și verificabil. Un caz nu trebuie să poată fi retras de la un anumit judecător fără motive întemeiate. Analizarea acestor motive trebuie făcută de către o autoritate judiciară, pe baza unor criterii obiective, stabilite de lege în prealabil, și în urma unei proceduri transparente.
În exercitarea dreptului la libertatea de exprimare, judecătorii trebuie să manifeste rezervă și să se comporte întotdeauna în așa fel încât să păstreze demnitatea funcției, precum și imparțialitatea și independența magistraturii. Trebuie recunoscut dreptul oricărui judecător de a face parte dintr-o asociație profesională pentru a se permite consultarea judecătorilor, în special în ceea ce privește aplicarea reglementărilor care îi privesc, etice și de altă natură, precum și a mijloacelor puse la dispoziția justiției, și pentru a permite judecătorilor să își apere interesele legitime și independența lor. Asociația Internațională a Judecătorilor Carta Universală a Judecătorului adoptată de Consiliul Central al AIJ în Taiwan la 17 noiembrie 1999 actualizată la Santiago de Chile în 14 noiembrie 2017[23]
Reclamantul s-a plâns de lipsa de previzibilitate a dreptului penal referitor la abuzul în serviciu. Referindu-se în special la decizia CCR din 15 iunie 2016, ea a susținut că absența răspunderii disciplinare în prezenta cauză implică în mod necesar o absență a răspunderii penale pentru aceleași fapte
În motivele sale de recurs la Înalta Curte, a treia reclamantă a invocat, în susținerea pretinsei imposibilități a unei condamnări penale pentru fapte pentru care fusese exonerată disciplinar , un argument bazat pe autoritatea de lucru judecat a hotărârii pronunțate de aceeași instanță la 25 noiembrie 2013 , fără a menționa în mod expres o aplicare a principiului ultima ratio în cazul său, așa cum face în cererea și observațiile sale în răspuns . În recursul său la Curtea de Casație, ea a susținut doar că pronunțarea unei hotărâri judecătorești nu era de natură să creeze un prejudiciu, element necesar pentru existența infracțiunii . CEDO, cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025
Prin plângerea formulată în fața sa, reclamanta contestă calificarea de către instanțele naționale a faptelor de care a fost acuzată drept abuz în serviciu, în pofida deciziei pronunțate în favoarea sa în cadrul procedurii disciplinare. În ceea ce privește argumentul reclamantului bazat pe aplicarea principiului ultima ratio, dincolo de faptul că nu îi revine sarcina de a pune în discuție politica penală pusă în aplicare în statul pârât (v , mutatis mutandis, Achour c. Franței [MC], nr. 67335/01, § 44, CEDO 2006-IV), În temeiul dreptului intern aplicabil, judecătorii pot face obiectul unor proceduri penale sau disciplinare pentru acțiunile lor în condițiile prevăzute de lege (art. 94 din Legea nr. 303/2004). De asemenea, din jurisprudența națională relevantă reiese clar că judecătorii pot fi trași la răspundere penală pentru abuz în serviciu în anumite condiții , aceasta observă că, în ambele proceduri – disciplinară și penală – instanțele naționale au examinat faptele cu care au fost sesizate din perspective diferite. Astfel, Înalta Curte a răspuns argumentului reclamantului referitor la autoritatea de lucru judecat a hotărârii definitive din 25 noiembrie 2013, considerând că cele două proceduri erau distincte datorită temeiurilor juridice și consecințelor juridice diferite (punctul 65 de mai sus). Mai mult, în prezenta cauză, faptele și probele prezentate instanțelor penale au fost diferite de cele examinate în cadrul procedurii
Ceilalți doi reclamanți consideră că nici art. 246 § 1 C. pen. , în vigoare la momentul faptelor, nici art. 297 § 1 din noul C. pen. , nu au definit cu suficientă claritate și precizie conduita interzisă de lege. Declarând că, la momentul evenimentelor, exercitau funcția de judecător de treizeci și doi, respectiv șaptesprezece ani, aceștia susțin că, chiar și pentru magistrați cu o asemenea experiență ca ei, condamnarea penală a unui judecător pentru pronunțarea unei hotărâri judecătorești nu era în niciun caz previzibilă. Aceștia invocă decizia DNA din 7 august 2012, susținând că aceasta a constatat o lipsă de claritate în cadrul juridic aplicabil , precum și hotărârea din 25 noiembrie 2013 , în care Înalta Curte a concluzionat că nu există răspundere disciplinară. Reclamanții susțin, de asemenea, că legea a fost interpretată diferit în faza de apel a procedurii penale, ceea ce, spun ei, dovedește că nu era previzibilă.
Ambii reclamanți susțin că faptul de a dezvolta raționamentul în contextul deliberărilor, după închiderea anchetei judiciare și a dezbaterilor și după evaluarea probelor, aspecte care, explică ei, țin de prerogativa și competența exclusivă a judecătorului în conformitate cu principiul statului de drept, nu poate constitui o infracțiune. Aceștia consideră că criticarea unor astfel de elemente prin intermediul procedurilor penale este de natură să compromită independența judecătorilor și, în plus, pune sub semnul întrebării rațiunea apelurilor. A doua reclamantă adaugă că nu există nicio dovadă că ar fi acționat sub presiunea unui element extern și că, prin urmare, în absența dovezii relei sale credințe, răspunderea sa penală nu putea fi angajată. CEDO, cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025
Referindu-se în continuare la jurisprudența națională, așa cum a fost depusă la dosar de către părți, acești reclamanți susțin că practica judiciară existentă la momentul evenimentelor a statuat în unanimitate că un judecător nu putea fi urmărit penal pentru abuz în serviciu pe baza modului în care a judecat o cauză . Prin urmare, prima reclamantă consideră că concluzia la care au ajuns judecătorii în propria cauză este rezultatul unei schimbări de jurisprudență pe care nu o putea prevedea. În ceea ce o privește pe a doua reclamantă, aceasta susține că condamnarea pronunțată împotriva sa este izolată la nivel național și denunță nerespectarea acesteia cu jurisprudența internă constantă. Cei doi reclamanți susțin, de asemenea, că exemplele de jurisprudență prezentate, care sunt ulterioare faptelor cauzei, sunt irelevante în prezenta cauză. Aceștia adaugă că CCR a trebuit să intervină pentru a clarifica termenii art. 297 § 1 din noul CP) și subliniază că decizia CCR din 7 februarie 2018 este ulterioară datei condamnării lor în apel.
Art. 7 din Convenție nu se limitează la a interzice aplicarea retroactivă a legii penale în detrimentul acuzatului. De asemenea, acesta consacră, într-un sens mai general, principiul legalității infracțiunilor și pedepselor – nullum crimen, nulla poena sine lege – (Kokkinakis c. Greciei, 25 mai 1993, § 52, Seria A nr. 260 A). Deși interzice, în special, extinderea domeniului de aplicare al infracțiunilor existente la fapte care anterior nu constituiau infracțiuni, aceasta impune, de asemenea, ca legea penală să nu fie aplicată pe scară largă în detrimentul acuzatului, de exemplu prin analogie (Del Río Prada c. Spaniei [MC], nr. 42750/09, § 78, CEDO 2013; Vasiliauskas c. Lituaniei [MC], nr. 35343/05, § 154, CEDO 2015; și Avizul consultativ privind aplicabilitatea termenului de prescripție a urmăririlor penale, condamnărilor și pedepselor pentru infracțiuni care constituie, în esență, acte de tortură [MC], cererea nr. P16-2021-001, Curtea de Casație Armeană, § 67, 26 aprilie 2022 („Avizul consultativ P16-2021-001”)).
Având în vedere natura foarte generală a legilor, formularea lor nu poate fi absolut precisă. Una dintre tehnicile tipice de reglementare este utilizarea unor categorii generale, mai degrabă decât a unor liste exhaustive. Prin urmare, multe legi utilizează în mod necesar formule mai mult sau mai puțin vagi a căror interpretare și aplicare depind de practică (Kokkinakis, § 40; Del Río Prada, § 92; și Avizul consultativ P16-2021-001, § 67).
Art. 7 din Convenție nu se limitează la a interzice aplicarea retroactivă a legii penale în detrimentul acuzatului. De asemenea, consacră, mai general, principiul legalității infracțiunilor și pedepselor – nullum crimen, nulla poena sine lege – (Kokkinakis c. Greciei, 25 mai 1993, § 52, Seria A nr. 260 A). Deși interzice, în special, extinderea domeniului de aplicare al infracțiunilor existente la fapte care anterior nu constituiau infracțiuni, aceasta impune, de asemenea, ca legea penală să nu fie aplicată pe scară largă în detrimentul acuzatului, de exemplu prin analogie (Del Río Prada c. Spaniei [MC], nr. 42750/09, § 78, CEDO 2013; Vasiliauskas c. Lituaniei [MC], nr. 35343/05, § 154, CEDO 2015; și Avizul consultativ privind aplicabilitatea termenului de prescripție a urmăririlor penale, condamnărilor și pedepselor pentru infracțiuni care constituie, în esență, acte de tortură [MC], cererea nr. P16-2021-001, Curtea de Casație Armeană, § 67, 26 aprilie 2022 („Avizul consultativ P16-2021-001”)). 122. Din principiul legalității infracțiunilor și pedepselor rezultă că legea penală trebuie să definească în mod clar infracțiunile și pedepsele aplicate acestora, astfel încât să fie accesibilă și previzibilă în efectele sale (G.I.E.M. S.r.l. și alții c. Italiei [MC], nr. 1828/06 și alte cauze, § 242, 28 iunie 2018). Această condiție este îndeplinită atunci când persoana în cauză poate ști, din modul de redactare a dispoziției relevante, dacă este necesar cu ajutorul interpretării date acesteia de către instanțe și, după caz, după ce a recurs la sfatul unei cunoștințe avizate, care acțiuni și omisiuni atrag răspunderea penală și ce pedeapsă i se aplică în acest sens (Del Río Prada, § 79, G.I.E.M. S.r.l. și alții, § 242, și Cantoni c. Franței, 15 noiembrie 1996, § 29, Culegere de hotărâri și decizii 1996 V). Conceptul de „lege” utilizat în art. 7 corespunde cu cel de „lege” care apare în alte articole ale Convenției; Aceasta cuprinde atât dreptul de origine legislativă, cât și jurisprudențială și implică condiții calitative, în special cele de accesibilitate și previzibilitate (Yüksel Yalçınkaya c. Turciei [MC], nr. 15669/20, § 238, 26 septembrie 2023).
Având în vedere natura foarte generală a legilor, formularea lor nu poate fi absolut precisă. O tehnică de reglementare tipică este utilizarea unor categorii generale, mai degrabă decât a unor liste exhaustive. Prin urmare, multe legi utilizează, prin forța împrejurărilor, formule mai mult sau mai puțin vagi a căror interpretare și aplicare depind de practică (Kokkinakis, § 40, Del Río Prada, § 92, și Avizul consultativ P16-2021-001, § 67).
Sfera de aplicare a conceptului de previzibilitate depinde în mare măsură de conținutul textului în cauză, de domeniul pe care îl acoperă, precum și de numărul și calitatea destinatarilor săi. Acest lucru este valabil mai ales pentru profesioniști, care sunt obișnuiți să fie nevoiți să dea dovadă de mare prudență în desfășurarea activității lor. Prin urmare, se poate aștepta ca aceștia să acorde o atenție deosebită evaluării riscurilor implicate (Vasiliauskas, § 157, și Avizul consultativ privind utilizarea tehnicii „legislației prin referință” pentru definirea unei infracțiuni și criteriile care trebuie aplicate pentru compararea legii penale în vigoare la momentul săvârșirii infracțiunii și a legii penale astfel cum a fost modificată [GC], Cererea nr. P16-2019-001, Curtea Constituțională a Armeniei, § 61, 29 mai 2020, și referințele citate în acesta (Avizul consultativ P16-2019-001)).
În orice sistem juridic, oricât de clară ar fi formularea unei prevederi legale, inclusiv a unei prevederi de drept penal, există inevitabil un element de interpretare judiciară. Va fi întotdeauna necesar să clarificăm punctele îndoielnice și să ne adaptăm la situațiile în schimbare. Mai mult, certitudinea, deși extrem de dezirabilă, este uneori însoțită de o rigiditate excesivă; Totuși, legea trebuie să se poată adapta la schimbările situației (Del Río Prada, § 92, și Parmak și Bakır c. Turciei, nr. 22429/07 și 25195/07, § 59, 3 decembrie 2019). Mai mult, este ferm stabilit în tradiția juridică a statelor părți la Convenție că jurisprudența contribuie în mod necesar la dezvoltarea progresivă a dreptului penal. Art. 7 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea treptată a normelor de răspundere penală prin interpretare judiciară de la o cauză la alta, cu condiția ca rezultatul să fie conform cu substanța infracțiunii și să fie previzibil în mod rezonabil (S.W. c. Regatului Unit, 22 noiembrie 1995, § 36, Seria A nr. 335 B; Streletz, Kessler și Krenz c. Germaniei [MC], nr. 34044/96 și alte 2 cauze, § 50, CEDO 2001 II; și Vasiliauskas, § 155). Absența unei interpretări a jurisprudenței accesibile și previzibile în mod rezonabil poate duce chiar la constatarea unei încălcări a art. 7 în ceea ce privește un acuzat. Dacă ar fi altfel, obiectul și scopul acestei prevederi – și anume ca nimeni să nu fie supus unei urmăriri penale, condamnări sau pedepse arbitrare – ar fi ignorate (Yüksel Yalçınkaya, § 239). 126. Curtea reiterează că nu este sarcina sa să se substituie instanțelor naționale în aprecierea și calificarea juridică a faptelor (Rohlena, § 51) sau să se pronunțe asupra răspunderii penale individuale a reclamantului (Kononov c. Letoniei [MC], nr. 36376/04, § 187, CEDO 2010). Rolul Curții se limitează la verificarea compatibilității cu Convenția a efectelor unei astfel de interpretări (v , printre alte autorități, Yüksel Yalçınkaya, § 240). 127. Curtea a subliniat, însă, că trebuie să beneficieze de o putere de control mai largă atunci când dreptul protejat de o dispoziție a Convenției, în speță art. 7, impune existența unui temei juridic pentru impunerea unei condamnări și a unei pedepse (Avizul consultativ P16 2021-001, citat anterior, § 71). Art. 7 § 1 obligă Curtea să examineze dacă condamnarea reclamantului avea un temei legal la momentul respectiv. În special, Curtea trebuie să se asigure că rezultatul la care au ajuns instanțele naționale competente a fost compatibil cu obiectul și scopul respectivei prevederi. Art. 7 din Convenție ar deveni inutil dacă Curții i s-ar acorda puteri de control mai puțin largi (Yüksel Yalçınkaya, § 241).
Mai întâi, Curtea dorește să reamintească rolul special al sistemului judiciar în societate: în calitate de garant al justiției, o valoare fundamentală într-un stat de drept, acesta trebuie să se bucure de încrederea cetățenilor pentru ca judecătorii să își poată îndeplini în mod corespunzător atribuțiile (v , printre alte instanțe, Baka c. Ungariei [MC], nr. 20261/12, § 164, 23 iunie 2016, și Grzeda c. Poloniei [MC], nr. 43572/18, § 302, 15 martie 2022). Curtea nu poate decât să constate importanța tot mai mare pe care instrumentele internaționale și ale Consiliului Europei, precum și jurisprudența instanțelor internaționale și practica altor organisme internaționale o acordă echității procedurale în cauzele care implică revocarea sau revocarea judecătorilor, inclusiv intervenția unei autorități independente de puterile executive și legislative cu privire la fiecare decizie care afectează încetarea mandatului unui judecător.Statul pârât a adus atingere chiar esenței dreptului reclamantului de acces la o instanță[24]. Prin urmare, a existat o încălcare, în ceea ce îl privește pe reclamant, a dreptului de acces la o instanță, garantat de art. 6 § 1 din Convenție[25].
Nu se pune problema în fața sa că un judecător nu poate fi, în general, subiect activ al infracțiunii de abuz în serviciu. Într-adevăr, așa cum le-au explicat reclamanților Curtea de Apel și Înalta Curte, în lumina legislației aplicabile, judecătorii ar putea fi subiecți activi ai infracțiunii de abuz în serviciu . Având în vedere modul în care reclamanții și-au formulat plângerea în fața instanțelor naționale, pe de o parte, și apoi în fața acestora, pe de altă parte ( v și Fu Quan, s.r.o., § 123), Curtea trebuie să stabilească dacă dispoziția C. pen. care interzice abuzul în serviciu le-a permis reclamanților, care erau judecători, să prevadă că acțiunea lor în legătură cu motivarea unei hotărâri judecătorești ar fi pasibilă de urmărire penală pentru abuz în serviciu, fără a pune în discuție garanția de independență inerentă funcției lor.
Înainte de a trece la analiza previzibilității prevederilor penale, Curtea dorește să reamintească rolul special al sistemului judiciar în societate: în calitate de garant al justiției, o valoare fundamentală într-un stat de drept, acesta trebuie să se bucure de încrederea cetățenilor pentru ca judecătorii să își poată îndeplini în mod corespunzător atribuțiile (v , printre alte instanțe, Baka c. Ungariei [MC], nr. 20261/12, § 164, 23 iunie 2016, și Grzeda c. Poloniei [MC], nr. 43572/18, § 302, 15 martie 2022). Această considerație, enunțată în special în cauzele privind dreptul judecătorilor la libertatea de exprimare (v , de exemplu, Guz c. Poloniei, nr. 965/12, § 86, 15 octombrie 2020), a fost considerată la fel de relevantă în ceea ce privește adoptarea unor măsuri care restricționează dreptul la libertate al membrilor sistemului judiciar (Alparslan Altan c. Turciei, nr. 12778/17, § 102, 16 aprilie 2019, și Baș c. Turciei, nr. 66448/17, § 144, 3 martie 2020) sau dreptul judecătorilor de a avea acces la o instanță pentru chestiuni legate de statutul sau cariera lor (Bilgen c. Turciei, nr. 1571/07, § 58, 9 martie 2021, și Gumenyuk și alții c. Ucrainei, nr. 11423/19, § 52, 22 iulie 2021). Având în vedere locul eminent ocupat de sistemul judiciar printre organele statului într-o societate democratică și importanța acordată separării puterilor în stat și necesității de a păstra independența sistemului judiciar (Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugaliei [MC], nr. 55391/13 și alte două cauze, § 196, 6 noiembrie 2018, cu jurisprudența citată), Curtea trebuie să fie deosebit de atentă la protejarea membrilor sistemului judiciar împotriva măsurilor susceptibile de a le amenința independența și autonomia (Bilgen, § 58, și Stoianoglo c. Republicii Moldova, nr. 19371/22, § 37, 24 octombrie 2023). Judecătorii pot susține statul de drept și pot da efect Convenției doar dacă dreptul intern nu îi privează de garanțiile cerute de Convenție în chestiuni care le afectează în mod direct independența și imparțialitatea (Grzeda, § 302).
Este esențial ca legea penală aplicabilă să fie redactată cu suficientă precizie în ceea ce privește domeniul său de aplicare pentru a fi previzibilă în efectele sale. Într-adevăr, atunci când se inițiază proceduri penale din oficiu împotriva unui judecător, așa cum este în cazul de față , este în joc încrederea publicului în funcționarea și independența sistemului judiciar; într-un stat democratic, o astfel de încredere garantează însăși existența statului de drept (v , mutatis mutandis, Harabin c. Slovaciei, nr. 58688/11, § 133, 20 noiembrie 2012, și Stoianoglo, § 37).
Răspunderea penală a judecătorilor ar putea fi considerată ca fiind de natură să le încalce libertatea profesională de a interpreta legea, de a examina faptele și de a evalua probele din cauzele cu care sunt sesizați. În multe țări, corupția – inclusiv în sistemul judiciar – a devenit o problemă majoră (v , de exemplu, Ramanauskas c. Lituaniei [MC], nr. 74420/01, § 50, CEDO 2008). Prin urmare, este esențial pentru protejarea statului de drept să se găsească un echilibru între răspunderea penală a judecătorilor și protejarea independenței și imparțialității sistemului judiciar. Este esențial în acest context ca legea penală aplicabilă să fie redactată într-un mod suficient de precis în ceea ce privește domeniul său de aplicare pentru a fi previzibilă în efectele sale. Într-adevăr, atunci când se inițiază proceduri penale din oficiu împotriva unui judecător, este în joc încrederea publicului în funcționarea și independența sistemului judiciar; sau, într-un stat democratic, această încredere garantează însăși existența statului de drept (v , mutatis mutandis, Harabin c. Slovaciei, nr. 58688/11, § 133, 20 noiembrie 2012, și Stoianoglo, § 37).
Interpretarea legii, aprecierea circumstanțelor de fapt sau evaluarea probelor efectuată de judecători în scopul soluționării cauzelor nu ar trebui să angajeze răspunderea lor penală, cu excepția cazurilor de rea-intenție, cas de malveillance (v § 68 din Recomandarea CM/rec (2010) 12 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind judecătorii, citată la § 86 de mai sus) sau de abatere intenționată din partea acestora. În acest context, Curtea ia în considerare textul adoptat de Comisia de la Veneția privind răspunderea penală a judecătorilor care, deși posterior datei faptelor în cauză, sublinia că răspunderea penală a judecătorilor nu putea fi compatibilă cu principiul independenței și imparțialității acestora decât dacă se baza pe texte juridice redactate într-un mod suficient de precis pentru a garanta această independență și imunitatea funcțională a fiecărui judecător în activitatea sa de interpretare a legii, de evaluare a faptelor și de evaluare a probelor.
Articolele de lege care au incriminat succesiv abuzul în serviciu au fost redactate într-un mod similar și au definit această infracțiune ca fiind neîndeplinirea unui act de către un funcționar public care acționează în exercitarea funcțiilor sale sau îndeplinirea acestuia în mod defectuos, cauzând astfel un prejudiciu sau o încălcare a drepturilor sau intereselor legitime ale unui terț. În ceea ce privește previzibilitatea acestor articole de lege și compatibilitatea lor cu principiul statului de drept, că legiuitorul a folosit o formulare destul de generală pentru a defini conduita pedepsibilă (faptul că un funcționar public care acționează în exercitarea funcțiilor sale se abține de la îndeplinirea unui act sau îl îndeplinește într-un mod defectuos. Dreptul intern nu conține o listă exhaustivă a comportamentelor pasibile de sancțiune.
Formularea multor legi nu prezintă o precizie absolută. Mulți dintre ei, din cauza necesității de a evita rigiditatea excesivă și de a se adapta la circumstanțe schimbătoare, sunt nevoiți să utilizeze formule mai mult sau mai puțin vagi (Kokkinakis, § 40, și referința citată). Curtea Constituțională, sesizată cu o excepție de neconstituționalitate privind formularea art. 297 § 1 C.pen., a confirmat, ulterior evenimentelor din prezenta cauză, că noțiunea de „act” era definită în unanimitate în doctrina juridică și se referea la sfera atribuțiilor și atribuțiilor funcționarului public .
Nu este de competența Curții să se pronunțe asupra caracterului adecvat al tehnicilor alese de legiuitorul unui stat pârât pentru a reglementa un anumit domeniu (Kövesi c. României, nr. 3594/19, § 192, 5 mai 2020). Cerința de precizie a legilor nu exclude redactarea în termeni generali în domeniul standardelor penale. În caz contrar, există riscul ca legea penală să nu acopere pe deplin problema și să fie revizuită constant ca răspuns la numeroasele circumstanțe noi care pot apărea în practică. Funcția decizională încredințată instanțelor servește tocmai la înlăturarea oricăror îndoieli care ar putea rămâne cu privire la interpretarea standardelor și permite luarea în considerare a evoluțiilor practicii zilnice (v jurisprudența citată la §§ 123 și 125 , precum și Cantoni, § 32).
Având în vedere statutul de judecători al reclamanților, textul care definește infracțiunea de abuz în serviciu a fost aplicat în acest caz de instanțele naționale în contextul mai general al dreptului constituțional și al legislației care reglementează activitatea judecătorilor pentru a decide dacă faptele de care reclamanții au fost acuzați intră sub incidența dreptului penal. În temeiul art. 7 din Convenție, trebuie să țină cont de dreptul intern „în ansamblu” și de modul în care acesta a fost aplicat la momentul relevant (Kafkaris c. Ciprului [MC], nr. 21906/04, § 145, CEDO 2008, și Del Río Prada, § 90). Astfel, în acest caz, instanțele naționale au ținut cont de faptul că, pe de o parte, judecătorii, în exercitarea funcțiilor lor, erau independenți și supuși numai legii și, pe de altă parte, că revizuirea hotărârilor judecătorești era asigurată în cadrul procedurilor de apel (v art. 124 și 129 din Constituție ). Părțile nu pun la îndoială previzibilitatea acestor din urmă prevederi legale. CEDO, cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025
Curtea trebuie să stabilească dacă, în prezenta cauză, textul dispozițiilor legale penale aplicabile magistraților, interpretat în lumina jurisprudenței interpretative care l-a însoțit, a îndeplinit la momentul faptelor condiția previzibilității legii în ceea ce privește efectele sale (v , în acest sens, Cantoni, § 32, și Parmak și Bakır, § 65).
Instanțele naționale au statuat că judecătorii nu pot fi trași la răspundere penală pentru abuz în serviciu pe baza motivelor, chiar eronate, ale unei hotărâri judecătorești (§ 74 de mai sus). În plus, jurisprudența în cauză indică faptul că răspunderea penală a magistraților nu putea fi pusă în discuție, în ceea ce privește infracțiunea în cauză, decât în situațiile în care aceștia și-au exercitat funcțiile cu rea-credință . Pentru a se păstra calificarea abuzului în serviciu, era necesar să se facă distincția între ipoteza unei soluții date cu bună-credință unui caz și cazul în care un magistrat a interpretat în mod deliberat și cu rea-credință o normă de drept într-un mod contrar sensului acesteia, orientând astfel procesul către o soluție contrară legii și încălcând cu premeditare normele.
Condițiile care trebuiau îndeplinite pentru ca răspunderea penală a unui magistrat să fie invocată pentru abuz în serviciu cu privire la un act săvârșit în exercitarea funcțiilor sale nu erau doar clar definite, ci și reiterate în mod constant în jurisprudența națională disponibilă la momentul săvârșirii faptelor de care sunt acuzați reclamanții (§§ 74 și 75 de mai sus – a se compara cu K.A. și A.D. c. Belgiei, nr. 42758/98 și 45558/99, §§ 55-58, 17 februarie 2005, și Soros c. Franței, nr. 50425/06, § 58, 6 octombrie 2011). În plus, această interpretare jurisprudențială a întinderii infracțiunii era, în opinia Curții, conformă cu substanța acesteia (v , mutatis mutandis, Jorgic c. Germaniei, nr. 74613/01, § 109, CEDO 2007-III, și Huhtamäki c. Finlandei, nr. 54468/09, § 51, 6 martie 2012).
Reclamanții erau judecători specializați în drept penal cu mai mulți ani de vechime în sistemul judiciar . Având în vedere statutul și experiența lor, era rezonabil să se aștepte ca reclamanții să acționeze cu mare prudență și să acorde o atenție deosebită evaluării riscurilor implicate în exercitarea profesiei lor (Varvara c. Italiei, nr. 17475/09, § 56, 29 octombrie 2013; v , de asemenea, mutatis mutandis și în legătură cu un „investitor instituțional”, Soros, § 59). Totuși, la momentul respectiv, sistemul juridic românesc conținea indicii clare și convingătoare din care reieșea că era susceptibil să constituie infracțiune faptul că un judecător pronunță în mod conștient, cu încălcarea legii, o hotărâre judecătorească cauzatoare de prejudicii (§ 136 de mai sus), fără ca o astfel de calificare penală să pună sub semnul întrebării independența garantată profesiei de legea fundamentală și de documentele internaționale. Prin urmare, părțile interesate nu ar fi trebuit să aibă nicio îndoială cu privire la consecințele la care au fost expuse prin adoptarea hotărârii atacate.
Instanțele naționale erau obligate să aplice principiile stabilite atunci în jurisprudența privind răspunderea penală a unui magistrat pentru abuz în serviciu situației de fapt de care sunt acuzați reclamanții. În speță, instanțele naționale au hotărât în unanimitate că un judecător era funcționar public în sensul art. 175 C. pen. și că acesta putea fi subiectul activ al infracțiunii de abuz în serviciu . De asemenea, toți au susținut, referindu-se la jurisprudența relevantă, pe de o parte, că există o regulă generală conform căreia pronunțarea unei hotărâri judecătorești nu poate da naștere unor urmăriri penale împotriva judecătorului, care este independent și ale cărui decizii pot fi revizuite doar pe cale de apel și, pe de altă parte, că răspunderea penală a unui judecător poate fi angajată numai dacă sunt îndeplinite anumite condiții, stabilite de jurisprudență .
Așa cum au indicat instanțele naționale, comportamentul de care au fost acuzați reclamanții nu a constituit pronunțarea unei hotărâri judecătorești în sine, ci faptul că au adoptat un anumit comportament înainte de pregătirea hotărârii și apoi au construit în mod conștient un raționament juridic contrar legii, cu scopul de a ajunge la o anumită soluție în cauza privind S.D., cauzând astfel un prejudiciu . Într-adevăr, autoritățile naționale au considerat că reclamanții au modificat faptele pentru a face posibilă aplicarea principiului ne bis in idem în cauza de față .. Obiectivul anchetei penale nu era de a examina legalitatea și temeinicia unei decizii pronunțate la sfârșitul unui proces – rol care aparținea exclusiv organelor de supraveghere competente prevăzute de lege – ci de a identifica, dincolo de această decizie, un comportament contrar atribuțiilor funcției și corespunzător elementului material al infracțiunii, precum și motivul actului în cauză, un astfel de comportament putând, uneori, să influențeze rezultatul care urmează a fi adoptat (§ 46 de mai sus). Astfel, instanțele naționale au făcut distincție între faptul care angaja răspunderea penală a reclamanților și pronunțarea unei decizii cu bună-credință.
Reclamanții și-au formulat plângerea în fața instanțelor naționale superioare, care au răspuns explicând structura infracțiunii și stabilind elementele constitutive ale acesteia în prezenta cauză . În mod similar, instanțele naționale au examinat argumentul primului și celui de-al doilea reclamant, conform căruia independența judecătorilor, garantată atât de legea fundamentală, cât și de textele internaționale, a împiedicat condamnarea lor pentru abuz în serviciu în legătură cu pronunțarea unei hotărâri judecătorești. Aceștia au indicat, în acest sens, modul în care independența judecătorilor ar trebui interpretată și înțeleasă în lumina principiilor constituționale și a documentelor internaționale pe care le-au considerat relevante în prezenta cauză v , mutatis mutandis, Haarde c. Islandei, nr. 66847/12, §§ 129-131, 23 noiembrie 2017).
Raționamentul adoptat de instanțele naționale în hotărârile privind reclamanții a fost conform cu practica unanimă a celei mai înalte autorități judiciare competente, și anume Înalta Curte și că a fost, de asemenea, în conformitate cu jurisprudența confirmată de CCR . Astfel, în decizia sa din 7 februarie 2018, în care i s-a cerut să examineze dacă faptul că un judecător pronunțase o anumită hotărâre putea, după caz, să constituie elementul material al infracțiunii de abuz în serviciu , instanța menționată, deși recunoaște că răspunderea penală a judecătorului nu putea fi, ca regulă generală, pusă sub semnul întrebării pentru pronunțarea unei hotărâri judecătorești, a indicat totuși liniile directoare care trebuiau urmate pentru a stabili, în fiecare caz, dacă un astfel de act putea constitui infracțiunea în cauză . Procedând astfel, a ținut cont de dispozițiile legale interne și de textele internaționale relevante în acest domeniu și a confirmat jurisprudența națională aplicabilă în acest domeniu. Prin urmare, chiar dacă respectivele decizii ale CCR au fost, într-adevăr, ulterioare faptelor reproșate reclamanților, ele constituie totuși un element de interpretare, pe care Curtea trebuie să îl ia în considerare (Răducanu c. României (dec.), nr. 83460/17, § 66 in fine, 6 decembrie 2022).
Instanțele naționale au examinat, în lumina contextului cauzei și a probelor de care dispuneau, dacă reclamanții au comis infracțiunea de abuz în serviciu. Deși au convenit asupra principiilor aplicabile , Curtea de Apel și Înalta Curte au adoptat soluții divergente în ceea ce privește interpretarea probelor și, mai precis, existența unor probe suficiente pentru a stabili reaua-credință a reclamanților .
A doua reclamantă se plânge că a fost condamnată pentru abuz în serviciu în absența oricăror probe care să dovedească faptul că a fost influențată să pronunțe o hotărâre favorabilă lui S.D. . Dincolo de faptul că acest argument privește aprecierea probelor, o chestiune care ține în primul rând de dreptul intern și de instanțele naționale [Bochan c. Ucrainei (nr. 2) [MC], nr. 22251/08, § 61, CEDO 2015], În primul rând, instanțele naționale erau obligate în prezenta cauză să aplice dispozițiile legale relevante unei situații de fapt specifice și că Înalta Curte a expus motivele pentru care a considerat că reclamanții au ajuns în mod deliberat la o decizie favorabilă acuzatului în cauza în cauză . Instanțele naționale au adoptat, în ceea ce privește dispoziția în cauză, o interpretare compatibilă cu substanța infracțiunii și conformă cu litera legii penale citită în contextul jurisprudenței sale, o interpretare care, în plus, nu este nerezonabilă (v , mutatis mutandis, Jorgic, §§ 104-108, și Huhtamäki, § 51). CEDO, cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025
În ceea ce privește afirmația primei reclamante conform căreia a avut loc o inversare a jurisprudenței în cauza care o privește , soluția contestată în prezenta cauză nu decurge dintr-o inversare a jurisprudenței, ci din aplicarea principiilor dezvoltate în jurisprudență la situația specifică a reclamantelor. Nu se poate concluziona că statul nu a îndeplinit cerința previzibilității legii doar pentru că decizia de condamnare a fost izolată la nivel intern (§ 115 de mai sus), acest aspect explicându-se prin absența unor cauze anterioare referitoare la o situație strict identică (v , mutatis mutandis, Soros, § 58).
În plus, în temeiul dreptului român, competența instanței sesizate să revizuiască o decizie de clasare a procedurii se limita la verificarea legalității deciziei, excluzând temeinicia acesteia . Cu toate acestea, o astfel de decizie nu putea interpreta litera legii, așa cum era cazul deciziilor pronunțate de CCR. (mutatis mutandis, Răducanu, § 68 in fine).
În ceea ce privește argumentul reclamanților conform căruia decizia DNA din 7 august 2012 a exprimat îndoieli cu privire la modul de aplicare a cadrului juridic care reglementează răspunderea penală a judecătorilor pentru infracțiuni legate de funcțiile lor Parchetul și-a schimbat ulterior opinia și a redeschis procedura penală pe baza unor noi circumstanțe de fapt . De asemenea, consideră că evaluarea inițială a parchetului menționat nu poate, în niciun caz, înlocui interpretarea textelor legale de către instanțele naționale, cu atât mai mult cu cât este vorba de decizii pronunțate succesiv în cadrul aceleiași proceduri și referitoare la o situație de fapt particulară și la probe diferite cu care parchetul nu a avut de-a face anterior. În plus, în temeiul dreptului român, competența instanței sesizate să revizuiască o decizie de neîncepere a urmăririi penale se limita la verificarea legalității deciziei, excluzând temeinicia acesteia . Totuși, o astfel de decizie nu ar putea interpreta litera legii, așa cum a fost cazul deciziilor pronunțate de CCR (v și, mutatis mutandis, Răducanu, § 68 in fine).
În măsura în care reclamanții consideră că, din moment ce abaterea disciplinară nu a fost constatată împotriva lor, nu ar fi trebuit să fie condamnați în cadrul procedurilor penale , Curtea notează în primul rând că art. 94 din Legea nr. 303/2004 prevede că judecătorii pot fi trași la răspundere atât în cadrul procedurilor penale, cât și în cadrul celor disciplinare . Curtea observă apoi că cele două proceduri – disciplinară și penală – au vizat elemente de fapt diferite, prima fiind clasată înainte de redeschiderea procedurii penale împotriva reclamanților pentru acuzația de abuz în serviciu și fără a se face nicio referire la inițierea procedurii penale împotriva celui de-al treilea reclamant pentru acuzația de corupere pasivă în legătură cu pronunțarea hotărârii din 22 februarie 2012. Mai mult, judecătorii chemați să audieze fiecare dintre cele două seturi de proceduri au examinat aspecte diferite ale comportamentului reproșat inculpaților .
Curtea este conștientă de faptul că, în prezenta cauză, contextul factual în care au avut loc actele reproșate reclamanților s-a suprapus într-o oarecare măsură cu activitatea principală a atribuțiilor unui judecător, și anume aceea de a pronunța decizii judecătorești. Totuși, considerațiile de mai sus sunt suficiente pentru ca Curtea să concluzioneze că art. de lege care interziceau abuzul în serviciu la momentul faptelor, însoțite de jurisprudența interpretativă, au fost formulate într-un mod suficient de precis pentru a permite reclamanților, ei înșiși judecători, să discearnă, într-o măsură rezonabilă în lumina circumstanțelor, că acțiunile lor riscau să le aducă o condamnare penală, fără ca garanția independenței sistemului judiciar să fie pusă în discuție. În plus, interpretarea adoptată de instanțele naționale pentru a stabili răspunderea individuală a reclamanților a fost conformă cu substanța infracțiunii în cauză.
Prin urmare, nu a existat nicio încălcare a art. 7 din Convenție.
Curtea, declară cererile nr. 22198/18 și 48856/18 admisibile, iar cererea nr. 57849/19 inadmisibil; Hotărăște că nu a existat nicio încălcare a art. 7 din Convenție. Bădescu și altele c. România CEDO Quatrième Section Affaire Bădescu et Autres c. Roumanie (Requête nr. 22198/18, 48856/18, 57849/19
Conceptul de independenta trebuie abordat din perspectiva celor doua componente ale sale respectiv, independenta institutionala si independenta judecatorului .Independenta, astfel inteleasa, nu exclude interventia instantelor de control judiciar in urma exercitarii cailor de atac impotriva hotararilor judecatoresti.
Acest control nu vizeaza in nici un fel activitatea de judecata.
O alta garantie oferita magistratilor si care asigura independenta acestora, este data de inamovibilitate.
Art. 2 din “Principiile fundamentale ale independentei sistemului judiciar” redactate de Organizația Națiunilor Unite in 1985
In Carta europeana privind statutul judecătorilor se stipulează ca: „Statutul judecătorilor urmărește sa asigure competenta, independenta si imparțialitatea pe care, in mod legitim, orice persoana le așteaptă de la instanțe si de la fiecare judecător căruia ii este încredințată apărarea drepturilor sale. Judecătorul trebuie sa se abțină de la orice comportament, de la orice act sau manifestare de natura sa altereze efectiv încrederea in imparțialitatea si independenta lor.
Asociația Europeana a Magistraților, la Siofok, a adoptat Rezoluția din 27 septembrie – 2 octombrie 2006 in cuprinsul căreia s-a subliniat ca: „Independenta puterii judecătorești caracterizează in mod preeminent si necesar regula de drept, fiind o garanție fundamentala pentru un proces echitabil
Stipulează ca “sistemul juridic va decide in problemele care ii sunt înaintate imparțial, pe baza faptelor si in conformitate cu legea, fără vreo restricție, influenta incorecta, sugestie, presiune, amenințare sau interferenta, directa sau indirecta, din orice parte sau pentru orice motiv”. Conform art. 8, judecătorii „se vor comporta întotdeauna de așa măsură încât sa păstreze prestanța postului lor si imparțialitatea si independenta sistemului juridic”.
In Recomandarea sa nr. R (94) 12 privind independenta, eficienta si rolul judecătorilor (Principiul I.2.d), Comitetul de Miniștri al Consiliului Europei a stabilit ca „Judecătorii trebuie sa aibă libertate neîngrădită pentru a lua hotărârile imparțial, in conformitate cu conștiința lor si cu interpretarea pe care o dau faptelor, respectând regulile relevante stabilite de lege”.
In Proiectul de la Bangalore al Codului de conduita judiciara – 2001 adoptat de Grupul judiciar de întărire a integrității magistraților se prevede ca „independenta justiției este premisa statului de drept si garanția fundamentala a unei drepte judecați. Prin urmare, judecătorul va susține si va exemplifica independenta sistemului judiciar atat din punct de vedere individual cat si instituțional”.
In cuprinsul Proiectului de la Bangalore al Codului de conduita judiciara – 2001 adoptat de Grupul judiciar de întărire a integrității magistraților este dezvoltat conținutul principiului imparțialității si modul de aplicare al acestuia. Astfel se statuează ca : „Imparțialitatea este indispensabila exercitării funcției judecătorești. Ea este necesara nu numai hotărârii incași, ci si întregii succesiuni de etape prin care se ajunge la ea”.
Consiliul consultativ al judecătorilor europeni (CCJE) in Avizul nr. 3 luând in discuție principiile si regulile privind imperativele profesionale aplicabile judecătorilor si in mod deosebit a deontologiei, comportamentelor incompatibile si imparțialității a decis ca: „Încrederea publica in si respectul pentru sistemul juridic sunt garanțiile eficientei sistemului juridic: comportamentul judecătorilor in activitățile lor profesionale este in mod justificabil văzut de public ca fiind esențial pentru credibilitatea tribunalelor. Prin urmare, judecători ar trebui sa își îndeplinească îndatoririle fără favoritisme si fără a da dovada de prejudecați sau idei preconcepute. Nu trebuie sa ia hotărârile luand in considerare orice iese din aplicarea regulilor de drept. Atâta timp cat se ocupa de un caz sau li se poate cere acest lucru, nu trebuie sa facă in mod conștient nicio observație care ar putea sugera in mod rezonabil vreun grad de hotărâre prealabila in rezolvarea disputei sau care ar putea influenta corectitudinea lucrărilor. Trebuie sa dea dovada de respectul datorat tuturor persoanelor (părţi, martori, avocați, de exemplu) fără a face distincții bazate pe motive ilegale sau incompatibile cu îndeplinirea corecta a funcțiilor lor. Trebuie de asemenea sa se asigure ca pregătirea lor profesionala este vizibila in îndeplinirea îndatoririlor lor. Judecători trebuie de asemenea sa își îndeplinească funcțiile cu respectul cuvenit principiului tratamentului egal al parților, evitând ideile preconcepute sau discriminările, păstrând echilibrul intre părţi si asigurându-se ca fiecare este audiata in mod corect”.
in „Principiile fundamentale referitoare la independenta magistratului“, adoptate la Milano in anul 1985 si confirmate de Adunarea Generala a O.N.U. din același an, rezulta ca „independenta magistraturii trebuie garantata de către stat si enuntata in Constituție sau alta lege naţională, iar toate instituțiile guvernamentale sau altele trebuie sa o respecte” (pct.1).
Recomandarea (94) 12 a Comitetului de Miniștri al statelor membre privind independenta, eficienta si rolul judecătorilor, adoptata la 13 octombrie 1994, dorind sa promoveze independenta sistemului judiciar a elaborat mai multe reguli cu valoare de principiu.
In Recomandarea (2000) 19 a Comitetului de Miniștri al statelor membre privind rolul urmăririi penale in sistemul de justiție penala, adoptata la data de 06 octombrie 2000 la cea de-a 724-a reuniune a delegațiilor miniștrilor, la pct. 11 din capitolul „Relația dintre procurorii publici si puterea executiva si legislativa” se prevede ca „statele trebuie sa ia masurile adecvate pentru a asigura ca procurorii publici își pot efectua îndatoririle si responsabilitățile profesionale fără intervenție nejustificata sau expunere la responsabilitatea civila, penala sau de alt tip”.
CEDO, in afacerea Bradford c Danemarcei a decis ca „interesul de a proteja reputația si a asigura autoritatea magistraților este superior aceluia de a permite o discuție libera asupra impartialitatii acestora”.
In cauza Page si Oberschlick c. Austriei s-a statuat ca „activitatea justiției nu poate fi discutata fără sa se aibă in vedere anumite limite pentru a nu submina autoritatea acesteia, comandament deosebit de important intr-un stat de drept”.
In cauza Van de Hor c. Olandei, Curtea a decis ca un element al îndeplinirii conditiei independentei unui tribunal, in sensul prevederilor art. 6 din Convenție, consta in aceea ca, după pronunțarea unei hotărâri care devine definitiva si irevocabila, aceasta nu mai poate fi modificata de o autoritate nejudiciara, in detrimentul uneia dintre pârțile procesului soluționat definitiv .
In cauzele Bursuc c. României si Barbu Anghelescu c. României Curtea a retinut ca independenta procurorului militar, care a condus ancheta cu privire la polițiști poate fi pusa la îndoiala având in vedere reglementarea naţională de la data faptelor. S-a subliniat ca, in virtutea legii nr. 54/1993, procurorii militari sunt ofițeri activi, la fel ca si polițiștii, la epoca faptelor, făcând parte din structura militara, fondata pe principiul subordonării ierarhice: ei beneficiază de grade militare, bucurând-se de toate privilegiile subordonării ierarhice in materie si fiind responsabili de încălcarea regulilor disciplinei militare.
Independența procurorului militar care a condus ancheta asupra polițiștilor poate fi pusă la îndoială, având în vedere prevederile interne în vigoare la data evenimentelor. Ea subliniază în legătură cu acest aspect că, în conformitate cu Legea nr. 54/1993, procurorii militari sunt ofițeri activi, ca și polițiștii, care la data evenimentelor făceau parte din structura militară, fapt ce are la bază principiul subordonării ierarhice; aceștia dețineau grade militare, beneficiau de toate privilegiile în acest domeniu și răspundeau pentru încălcarea regulilor disciplinei militare.
În baza acestei legături instituționale, absența independenței procurorului militar s-a concretizat, în speță, în lipsa de imparțialitate în conducerea cercetărilor cu privire la polițiștii acuzați.Hotărârea din 12 octombrie 2004 în cauza Bursuc c. României[26]
Autoritățile nu au desfășurat o anchetă aprofundată și efectivă în ceea ce privește afirmațiile credibile ale reclamantului, conform cărora el a fost supus unor rele tratamente de către polițiști. Art. 3 din Convenție a fost încălcat.
Pentru ca o anchetă privind infracțiunile de omucidere sau de rele tratamente comise de către agenții statului să poată fi considerată ca efectivă, se poate considera, în general, că este necesar ca persoanele competențe să desfășoare ancheta, precum și cele care au efectuat cercetările să fie independente de persoanele implicate în evenimente (a se vedea, de exemplu, hotărârile Guler c. Turciei din 27 iulie 1998, Culegere de hotărâri și decizii 1998-IV, § 81-82, și Ogur c. Turciei, [M.C.], Cererea nr. 21.954/93, CEDO 1999-III, § 91-92). Acest lucru presupune nu numai absența oricărei legături ierarhice sau instituționale, ci și o independență practică (a se vedea, de exemplu, hotărârea Ergi c. Turciei din 28 iulie 1998, Culegere 1998-IV, § 83-84, și Kilt și alții c. Marii Britanii, Cererea nr. 30.054/96, § 114, Hotărârea din 4 mai 2001).
Independența procurorilor militari care au efectuat ancheta în privința polițiștilor poate fi pusă la îndoială, avându-se în vedere reglementarea internă în vigoare la momentul faptelor. În această privință, ea arată că, în conformitate cu Legea nr. 54/1993, procurorii militari sunt ofițeri activi, la fel ca și polițiștii la data faptelor, făcând parte din structura militară, având la bază principiul subordonării ierarhice: ei beneficiază de grade militare, se bucură de toate privilegiile în materie și răspund pentru încălcarea regulilor de disciplină militară.
O instanță națională a considerat, printr-o decizie definitivă, că ancheta a fost incompletă și a trimis dosarul la Parchetul Militar Craiova, indicându-i acestuia cercetările care trebuiau efectuate. La 11 septembrie 2002, Parchetul Militar Craiova a emis o nouă ordonanța de scoatere de sub urmărire penală. Așa cum rezultă din dosarul de urmărire penală prezentat de Guvern, Parchetul nu a efectuat cercetările dispuse de către instanța militară pentru a completa ancheta. Hotărârea în cauza Barbu Anghelescu c. României[27]
„Imparțialitatea este, fără îndoială, una dintre cele mai importante cerințe ale art. 6 CEDO”. O problema dezbătuta in jurisprudența Curții a fost aceea a posibilității acordate partii de a renunța la imparțialitatea judecătorului. Affaire de Cubber c. Belgique[28]
Instituirea unui control disciplinar asupra modului în care judecătorul/procurorul înțelege să interpreteze normele de drept și probele administrate în cauza cu judecarea/soluționarea căreia a fost investit este de natură să afecteze independența acestuia, întrucât, în acest demers, judecătorul/procurorul trebuie să decidă liber, fără nicio influență sau presiune. O altă caracteristică comună legislațiilor analizate este aceea că în activitatea jurisdicțională răspunderea disciplinară a judecătorului/procurorului poate fi antrenată numai în condițiile în care este vorba de o greșeală intenționată sau de o culpă gravă nescuzabilă.
Independența și dreptul la un proces echitabil Remi c. Franței 23 aprilie 1996 Această cauză a privit respingerea de către o curte cu jurați a cererii unui inculpat francez de origine algeriană de a lua notă în mod oficial de o remarcă rasistă pretins formulată de unul dintre jurați în afara instanței și care fusese înregistrată într-o declarație a martorului dată în scris. Reclamantul s-a plâns, în special, că nu i-a fost examinată cauza de către o instanță imparțială. Curtea a hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție. A observat, în special, că art. 6 § 1 impunea fiecărei instanțe naționale obligația de a verifica dacă, în funcție de compunerea sa, reprezenta „o instanță imparțială” atunci când, cum a fost cazul reclamantului, era formulată o contestație care, în mod vădit, nu părea nefondată. În speță, însă, curtea cu jurați nu a efectuat un astfel de control, privându-l astfel pe reclamant de posibilitatea de a remedia, dacă se dovedea necesar, o situație contrară cerințelor Convenției. Această constatare, ținând seama de încrederea pe care instanțele trebuie să o inspire celor care se află sub jurisdicția lor, a fost suficientă pentru ca Curtea să hotărască faptul că a fost încălcat art. 6 § 1. Stanford c. Regatului Unit 28 mai 2002 (Marea Cameră) Reclamantul, condamnat anterior la închisoare pe viață, a fost liberat condiționat. A fost neîncarcerat în urma unor acuzații de fals și uz de fals, iar ministrul de interne a dispus ulterior executarea restului de pedeapsă în temeiul primei condamnări cu închisoarea pe viață. Curtea a observat, în special, că noțiunea de separare a puterilor dintre executiv și justiție a căpătat o importanță sporită în jurisprudența sa. În această cauză, competența de a decide liberarea reclamantului îi revenea ministrului de interne, nu comisiei pentru liberare condiționată. În cazul reclamantului, Curtea a hotărât, în special, că a fost încălcat art. 5 § 1 (dreptul la libertate și la siguranță) din Convenție, constatând că competența de decizie a executivului de a menține în detenție pe baza temerilor percepute cu privire la un viitor comportament infracțional cu caracter nonviolent care nu avea legătură cu condamnarea inițială pentru omucidere nu era conformă cu spiritul Convenției, cu accentul pus pe supremația statului de drept și pe protecția împotriva arbitrariului.
Luka c. României 21 iulie 2009: După ce a fost concediat în 1999 de compania pentru care lucra ca manager și șef al departamentului IT, reclamantul a introdus o acțiune în anularea respectivei decizii, solicitând, de asemenea, plata de despăgubiri. Instanțele interne i-au dat câștig de cauză în privința ambelor capete de cerere, dar au urmat alte câteva seturi de proceduri legate de calcularea despăgubirilor și executarea deciziei. Reclamantul s-a plâns că instanțele nu au fost imparțiale și independente, în special, întrucât instanța care a judecat cauza sa fusese formată din magistrați asistenți („asistenți judiciari”). Curtea a hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție, considerând că susținerile reclamantului cu privire la lipsa de independență și imparțialitate a instanței au fost justificate în mod obiectiv. Pentru a stabili dacă o instanță poate fi considerată „independentă”, trebuie să se țină seama, printre altele, de modalitatea de numire a membrilor săi și de mandatul acestora, de existența unor garanții împotriva presiunilor externe și de problema stabilirii dacă organismul prezintă o aparentă independență. În cauza reclamantului, Curtea nu a negat avantajul instanțelor compuse dintr-un amestec de judecători profesioniști și magistrați asistenți în domeniile în care experiența acestora din urmă era necesară pentru a soluționa problemele specifice care ar fi putut apărea în astfel de chestiuni. În plus, a observat că acest sistem, care există întru serie de state părți la Convenție, nu era în sine contrar Convenției. Cu toate acestea, rolul și atribuțiile „asistenților judiciari”, astfel cum erau prevăzute de legislația românească la momentul faptelor, i-au făcut vulnerabili la presiunile exterioare, iar dreptul intern nu oferea suficiente garanții cu privire la independența acestora în îndeplinirea atribuțiilor lor. Printre altele, nu erau inamovibili sau protejați împotriva încetării înainte de termen a atribuțiilor lor, și puteau îndeplini alte funcții și activități atribuite acestora de organizațiile în numele cărora fuseseră aleși (patronate și sindicate).
Zand c. Austriei 12 octombrie 1978 (raportul Comisiei Europene a Drepturilor Omului1): Reclamantul a lucrat la un moment dat ca bijutier într-un atelier și a fost chemat în judecată de angajatorul său pentru repararea unui prejudiciu. S-a plâns în fața Curții că instanța pentru litigii de muncă care i-a examinat cauza nu a fost o instanță independentă și imparțială instituită de lege. Comisia Europeană a Drepturilor Omului a hotărât că, în cauza reclamantului, nu a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție, constatând, în special, că instanța pentru litigii de muncă era o instanță independentă. Comisia a reamintit, în special, că termenul „independentă”, astfel cum este interpretat în jurisprudența Comisiei și a Curții, cuprinde două elemente, și anume independența instanțelor față de executiv și independența acestora față de părți. Scopul expresiei „instituită de lege” de la art. 6 § 1 din Convenție este de a garanta „că organizarea judiciară într-o societate democratică nu depinde de puterea discreționară a executivului, ci este reglementată de legi emise de Parlament”.
Kleyn și alții c. Țărilor de Jos 6 mai 2003 (Marea Cameră): Reclamanții – persoane fizice și juridice ale căror locuințe sau sedii sociale erau localizate de-a lungul sau în apropierea unei noi căi de cale ferată, în curs de construcție, plecând din Țările de Jos din portul Rotterdam până la frontiera germană – au participat la proceduri de contestare a deciziei de stabilire a rutei exacte a căii ferate. Decizia respectivă privind ruta fusese luată în temeiul procedurii prevăzute în legislația privind planificarea infrastructurii transporturilor. Reclamanții au susținut că Secția de contencios administrativ a Consiliului de Stat, care se pronunțase în litigiu, nu putea fi considerată o instanță independentă și imparțială, întrucât Consiliul de Stat exercita atât funcții consultative, oferind avize consultative cu privire la proiectele de lege, cât și funcții jurisdicționale, examinând recursurile în temeiul dreptului administrativ. Curtea a hotărât că nu a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție, constatând că temerile reclamanților cu privire la lipsa de independență și imparțialitate a secției de contencios administrativ nu puteau fi privite ca fiind justificate în mod obiectiv. Curtea a observat, în special, că, deși noțiunea de separare a puterilor dintre puterea executivă și judecătorească a căpătat o importanță sporită în jurisprudența Curții, nici art. 6, nici vreo altă dispoziție a Convenției nu obligă statele să respecte vreunul dintre conceptele constituționale teoretice în ceea ce privește limitele permise ale interacțiunii dintre puteri. Problema a fost întotdeauna de a ști, într-o cauză dată, dacă cerințele Convenției au fost respectate, iar Curtea trebuie doar să răspundă la întrebarea dacă, în circumstanțele cauzei, secția de contencios administrativ avea „aparenta” independență sau imparțialitatea „obiectivă” cerută. Gurov c. Republicii Moldova 11 iulie 2006 În urma unui litigiu cu o societate de asigurare cu privire la un contract încheiat de aceasta, reclamanta a introdus o acțiune civilă solicitând obligarea societății de asigurare să îi plătească o pensie. Reclamanta s-a plâns că nu a beneficiat de un proces echitabil în fața unei instanțe instituite de lege, ca urmare a încetării mandatului unuia dintre judecătorii care i-au judecat cauza. Curtea a hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție, constatând că o instanță instituită de lege nu examinase cauza reclamantei. A observat, în special, că guvernul moldovean a recunoscut că, la momentul faptelor, judecătorii al căror mandat se încheiase erau autorizați să continue să își exercite funcțiile pentru o perioadă nedeterminată, până la momentul la care președintele urma să decidă numirea lor, precum și că nu exista nicio lege care să reglementeze acest aspect. Participarea unui judecător al cărui mandat se încheiase în ședința în cauza reclamantei nu avea bază legală. În plus, practica respectivă era contrară principiului potrivit căruia organizarea judiciară într-o societate democratică nu trebuie să depindă de puterea discreționară a executivului. Maktouf și Damjanović c. Bosniei și Herțegovinei 18 iulie 2013 (Marea Cameră) Ambii reclamanți au fost condamnați de Curtea din Bosnia și Herțegovina pentru crime de război comise împotriva civililor în timpul războiului din perioada 1992-1995. Primul reclamant s-a plâns, în special, că nu a beneficiat de un proces echitabil în fața unei instanțe independente. A susținut că instanța de judecată nu a fost independentă în sensul acestei dispoziții, în special, întrucât doi dintre membrii săi fuseseră numiți de Biroul Înaltului Reprezentant pentru Bosnia și Herțegovina pentru o perioadă de doi ani, cu posibilitate de reînnoire. Curtea a declarat inadmisibil capătul de cerere formulat de primul reclamant în temeiul art. 6 § 1 din Convenție ca fiind vădit nefondat, considerând că nu exista niciun motiv pentru a pune în discuție concluzia Curții Constituționale a Bosniei și Herțegovinei în această cauză potrivit căreia Curtea de Stat fusese independentă. A constatat, în special, că nu existau motive să se îndoiască că judecătorii internaționali ai Curții de Stat erau independenți de organele politice ale Bosniei și Herțegovinei, de părțile cauzei și de instituția Înaltului Reprezentant. Numirea judecătorilor internaționali fusese motivată în mod precis de dorința de a consolida independența camerelor pentru crime de război ale Curții de Stat și de a restabili încrederea publică în sistemul judiciar. În plus, faptul că judecătorii în discuție fuseseră detașați dintre judecătorii profesioniști din țările lor reprezenta o garanție suplimentară împotriva presiunilor externe. În mod cert, mandatul lor era relativ scurt, însă acest lucru era de înțeles, având în vedere caracterul provizoriu al prezenței internaționale la Curtea de Stat și mecanismele detașărilor internaționale.
Pentru ca instanțele să poată inspira publicului încrederea indispensabilă, trebuie să se țină seama și de aspectele de organizare internă. În cazul în care o persoană, după ce a deținut în cadrul parchetului o funcție a cărei natură presupune să instrumenteze anumite aspecte în cadrul atribuțiilor sale, se regăsește în aceeași cauză ca judecător, publicul are dreptul să aibă temerea că nu oferă suficiente garanții de imparțialitate. Este ceea ce s-a întâmplat în această cauză. Langborger c. Suediei 22 iunie 1989 Reclamantul s-a plâns, în special, de faptul că o acțiune pe care o introdusese în vederea eliminării unei clauze din contractul său de închiriere nu fusese examinată de către o instanță independentă și imparțială. Clauza în discuție stipula că chiria trebuie stabilită prin negociere între o anumită asociație de proprietari și o anumită asociație de chiriași. Limitarea examinării cauzei sale la instanța pentru litigii în materie locativă – care, la momentul la care s-a pronunțat în cauza reclamantului, era compusă din doi judecători profesioniști, respectiv doi asesori populari desemnați de Federația Suedeză a Proprietarilor și de Sindicatul Național al Chiriașilor, numiți apoi de guvern – organul național de ultim grad de jurisdicție care stabilea atât aspectele în fapt, cât și cele în drept în litigiul din speță, Curtea a hotărât că în această cauză a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție. A observat, în special, că, pentru a stabili dacă un organ poate fi considerat independent, trebuie să se țină seama, inter alia, de modalitatea de numire a membrilor săi și de mandatul acestora, de existența unor garanții împotriva presiunilor externe și de problema stabilirii dacă organismul prezintă o aparență de independență. În ceea ce privește imparțialitatea, trebuie făcută o distincție între o abordare subiectivă, care urmărește să constate convingerea personală a unui anumit judecător într-o anumită cauză, și o abordare obiectivă, și anume să se stabilească dacă judecătorul a oferit garanții suficiente pentru a exclude orice îndoială justificată în acest sens. În ceea ce îi privește pe asesorii populari, Curtea a considerat dificil, în speță, să se disocieze problema imparțialității de cea a independenței. Deși aceștia din urmă păreau, în principiu, extrem de calificați să participe la judecarea litigiilor dintre proprietari și chiriași și aspectele specifice care pot apărea în astfel de litigii, Curtea a admis, totuși, că independența și imparțialitatea acestora ar putea fi puse la îndoială într-un anumit caz. În speță, nu exista niciun motiv pentru a pune la îndoială imparțialitatea lor personală, în lipsa oricărei probe. Cu toate acestea, în ceea ce privește imparțialitatea lor obiectivă și întrebarea dacă prezentau o aparență de independență, aceștia fuseseră desemnați de două asociații care aveau interesul să mențină existența clauzei de negociere, având legături strânse cu aceste asociații. Întrucât reclamantul solicita eliminarea din contractul de închiriere a respectivei clauze, se putea teme în mod legitim că asesorii populari aveau un interes comun contrar celui propriu și, prin urmare, că echilibrul de interese inerent compunerii completului instanței pentru litigii în materie locativă în alte cauze era posibil să fie afectat atunci când instanța se pronunța asupra capătului său de cerere. Faptul că din completul completului instanței pentru litigii în materie locativă făceau parte, de asemenea, și doi judecători profesioniști, a căror independență și imparțialitate nu au fost puse la îndoială, nu schimba cu nimic lucrurile în acest sens. Mustafa Tunç și Fecire Tunç c. Turciei 14 aprilie 2015 (Marea Cameră) Această cauză a privit moartea unui tânăr în timpul serviciului militar în perioada în care se afla într-o locație aparținând unei companii petroliere private pentru care jandarmeria națională furniza servicii de securitate. Reclamanții au susținut că ancheta efectuată pentru a stabili circumstanțele morții rudei lor nu a îndeplinit cerințele art. 2 (dreptul la viață) din Convenție. În hotărârea sa, Curtea a considerat că este util să ofere câteva clarificări în ceea ce privește cerința ca ancheta să fie independentă în sensul art. 2 din Convenție și, în special, să se stabilească dacă autoritățile de anchetă, în sens larg, trebuie să îndeplinească criterii de independență similare celor care prevalează în temeiul art. 6 din Convenție. Deși cerințele unui proces echitabil pot inspira examinarea aspectelor procedurale în temeiul altor dispoziții, precum art. 2 sau 3 din Convenție, nu este necesar ca garanțiile furnizate să fie în mod necesar evaluate în același mod. În cauza reclamanților, Curtea a hotărât că nu a fost încălcat art. 2 din Convenție sub aspectul său procedural, constatând că ancheta efectuată în cauză fusese suficient de aprofundată și independentă și că reclamanții fuseseră implicați în anchetă într-o măsură suficientă pentru a le proteja interesele și pentru a le permite să își exercite drepturile. În ceea ce privește independența controlului efectuat de instanța militară, Curtea a observat, în special, că, având în vedere reglementările în vigoare la momentul faptelor, existau factori care puneau la îndoială independența statutară a instanței militare căreia i se solicitase să examineze recursul reclamanților împotriva deciziei parchetului de a nu începe urmărirea penală. În temeiul art. 2, aceste considerații nu erau suficiente în sine pentru a concluziona că ancheta a fost lipsită de independență. Art. 2 nu impune o independență absolută și, în plus, independența anchetei trebuia să fie evaluată pe baza faptelor din cazul particular. Deși a admis că nu se putea considera că entitățile care au jucat un rol în anchetă se bucurau de o independență statutară deplină, Curtea a constatat că ancheta fusese suficient de independentă în sensul art. 2 din Convenție
Lipsa influenței exterioare Sramek c. Austriei 22 octombrie 1984: Reclamanta, resortisant al Statelor Unite ale Americii, s-a plâns de o procedură în temeiul Legii tiroleze privind tranzacțiile imobiliare, prin care i-a fost refuzată autorizația de a dobândi terenuri ca străin, pe motiv că exista pericolul ca un număr excesiv de terenuri să fie dobândite de cetățenii străini. A pretins, în special, că autoritatea regională pentru tranzacții imobiliare, care îi examinase cauza, nu a fost o instanță independentă și imparțială. Aceasta din urmă era compusă, inter alia, din 3 funcționari publici din cadrul serviciilor guvernamentale ale landului cu competență în proprietatea imobiliară agricolă și forestieră, dintre care unul avea funcția de raportor. Pentru a stabili dacă o instanță poate fi considerată independentă astfel cum impune art. 6 din Convenție, aparențele pot fi, de asemenea, importante. A hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție în privința reclamantei, constatând, în special, că, atunci când, la fel ca în speță, completul unei instanțe includea o persoană aflată într-o poziție de subordonare, în ceea ce privește atribuțiile sale și organizarea serviciului său, în raport cu una dintre părți, justițiabilii pot avea îndoieli legitime cu privire la independența respectivei persoane. O astfel de situație a afectat în mod grav încrederea pe care instanțele trebuie să o inspire într-o societate democratică. Neintervenția executivului sau a legislativului într-o cauză pendinte în fața instanțelor Campbell și Fell c. Regatului Unit 28 iunie 1984 Primul reclamant, persoană privată de libertate la momentul faptelor, a pretins, inter alia, că nu a beneficiat de un proces echitabil în fața comisiei de supraveghere a vizitelor, care îl găsise vinovat de abateri disciplinare echivalente pe fond cu anumite infracțiuni. A susținut, în special, că aceste comisii nu erau privite de persoanele private de libertate ca fiind independente și că, în practică, erau o parte a executivului. Curtea a hotărât că nu a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție în ceea ce privește capetele de cerere ale primului reclamant potrivit cărora comisia de supraveghere a vizitelor nu fusese o instanță independentă și imparțială. Din faptul că membrii comisiei erau numiți de ministrul de interne, el însuși responsabil de administrarea penitenciarelor din Anglia și Țara Galilor, nu rezulta că aceștia sunt dependenți de executiv. A susține contrariul ar însemna să te îndoiești de independența judecătorilor numiți de sau la recomandarea unui ministru cu responsabilități în domeniul administrării instanțelor. Pe de altă parte, deși era adevărat că Ministerul de Interne putea transmite comisiei orientări cu privire la exercitarea funcțiilor sale, comisia nu primea instrucțiuni în domeniul atribuțiilor sale judiciare. De altfel, în ceea ce privește aspectul independenței comisiei, aceasta având atât atribuții judiciare, cât și de supraveghere, Curtea a observat, în special, că impresia pe care deținuții ar putea-o avea că membrii comisiei au legături strânse cu executivul și cu administrația penitenciarului reprezenta un factor de greutate, ținând cont, în special, de importanța maximei „justice must not only be done: it must also be seen to be done” (nu trebuie doar să se facă dreptate: trebuie să se și vadă că se face dreptate). Cu toate acestea, existența unor asemenea sentimente din partea deținuților, care era probabil inevitabilă într-un sistem carceral, nu era suficientă pentru a stabili lipsa „independenței”. Această cerință a art. 6 nu ar fi îndeplinită dacă deținuții ar fi îndreptățiți în mod rezonabil să creadă, date fiind contactele frecvente dintre o comisie și autorități, că cea dintâi este dependentă de cele din urmă; cu toate acestea, Curtea nu a considerat că simpla existență a acestor contacte, care au loc și între deținuți, ar putea justifica o astfel de impresie. Toni Kostadinov c. Bulgariei 27 ianuarie 2015 Cauza a avut ca obiect arestarea preventivă a reclamantului, fost ofițer în poliția națională, arestat pe baza suspiciunii că ar face parte dintr-un grup infracțional, și respectarea dreptului său la prezumția de nevinovăție. Reclamantul a pretins, în special, că afirmațiile făcute de ministrul de interne într-o conferință de presă, identificându-l în mod neechivoc ca fiind unul dintre cei mai influenți membri ai unei rețele de hoți, i-au încălcat dreptul la prezumția de nevinovăție. A fost încălcat art. 6 § 2 (prezumția de nevinovăție) din Convenție, constatând că afirmațiile ministrului de interne au încălcat dreptul reclamantului la prezumția de nevinovăție. După ce a reamintit că prezumția de nevinovăție este unul dintre elementele unui proces penal echitabil, încălcarea prezumției de nevinovăție poate emana nu numai de la un judecător, ci și de la alte autorități publice: președintele Parlamentului, procurorul, ministrul de interne sau ofițerii de poliție. În circumstanțele speciale ale cauzei și având în vedere poziția sa de înalt funcționar al guvernului în exercițiu, Curtea a considerat că ministrul de interne avea obligația de a lua măsurile necesare pentru a evita orice confuzie în ceea ce privește conținutul afirmațiilor sale cu privire la comportamentul și rezultatele operațiunii. Cu privire la problema neintervenției executivului sau a legiuitorului într-o cauză pendinte în fața instanțelor, v , de asemenea, printre altele: Schiesser c. Elveției, hotărâre din 4 decembrie 1979, Beaumartin c. Franței, hotărâre din 24 noiembrie 1994, Daktaras c. Lituaniei, hotărâre din 10 octombrie 2000, Sovtransavto Holding c. Ucrainei, hotărâre din 25 iulie 2002, Mosteanu și alții c. României, hotărâre din 26 noiembrie 2002, Filippini c. San Marino, decizie din 26 august 2003, Y.B. și alții c. Turciei, hotărâre din 28 octombrie 2004. Neintervenția părților în litigiu Holm c. Suediei 25 noiembrie 1993 Reclamantul, economist, angajat al Federației suedeze a industriilor la momentul faptelor, s-a plâns Curții că o acțiune pentru calomnie, introdusă de acesta împotriva autorului și a editorului unei cărți, nu fusese examinată de o instanță independentă și imparțială ca urmare a naturii politice a cauzei și, în special, ca urmare a participării a cinci membri activi ai Partidului Muncitorilor Social Democrați din Suedia („SAP”) în completul primei instanțe. A fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție, constatând că independența și imparțialitatea primei instanțe ridicau îndoieli și că temerile reclamantului în această privință fuseseră justificate în mod obiectiv. Faptul că pârâților li s-au acordat anumite garanții, tipice unui proces penal care implica jurați, și de care reclamantul nu a beneficiat ca acuzator privat, nu constituia, ca atare, un motiv legitim de a avea îndoieli privind lipsa independenței și a imparțialității. Cu toate acestea, au existat legături între inculpați și jurații care fuseseră contestați de reclamant, ceea ce putea da naștere la îndoieli cu privire la independența și imparțialitatea juraților (unul dintre inculpați, editura, era deținută indirect de SAP, iar celălalt, autorul, era angajat de această companie și fusese consilier ideologic al SAP). În plus, pasajele incriminate din carte erau în mod evident de natură politică și ridicau fără îndoială probleme de interes pentru SAP. În sfârșit, întrucât competența curții de apel, similar celei a primei instanțe, era limitată de termenii verdictului juraților, viciul din procedura în fața acesteia nu putea fi soluționat printr-un recurs la cea din urmă instanță. Thaler c. Austriei 3 februarie 2005 Reclamantul, medic la momentul faptelor, a inițiat două seturi de proceduri împotriva comisiei regionale tiroleze pentru asigurări de sănătate pentru plata de onorarii medicale. A susținut, inter alia, că tariful onorariilor medicale, stabilit printr-un acord general încheiat între asociația comisiilor de asigurări sociale și comisia regională tiroleză pentru asigurări de sănătate era prea scăzută. Cauza sa a fost respinsă de comisia regională de apel, iar plângerea sa ulterioară potrivit căreia comisia de apel regională nu a fost independentă a fost respinsă de Curtea Constituțională. Reclamantul s-a plâns Curții că comisia de apel regională nu putea fi considerată o instanță independentă și imparțială. A fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție. Asesorii numiți de comisia de apel regională fuseseră desemnați și aveau legături strânse cu cele două organisme care redactaseră acordul general în discuție. În cursul primului set e proceduri, simplul fapt că cele două organisme numiseră asesorii comisiei de apel regionale era, în sine, suficient pentru a justifica temerile reclamantului cu privire la lipsa de independență și imparțialitate a comisiei. În cursul celui de-al doilea set de proceduri, cei doi asesori numiți de asociația comisiilor de asigurări sociale erau, de asemenea, înalți oficiali ai comisiei regionale tiroleze pentru asigurări de sănătate, ceea ce trebuie să fi agravat temerile reclamantului. De asemenea, lipsa de independență sau imparțialitate a comisiei de apel regionale nu a fost remediată în urma recursului; decizia acesteia nu a făcut obiectul controlului unei instanțe judecătorești, recursul în fața unei instanțe administrative fiind exclus prin lege, jurisdicția Curții Constituționale fiind limitată la probleme de drept constituțional. Lipsa influenței din interiorul sistemului de justiție Agrokompleks c. Ucrainei 6 octombrie 2011 Această cauză a privit procedura de insolvență inițiată de o societate privată împotriva celei mai mari rafinării de petrol din Ucraina, în încercarea de a-și recupera datoriile restante. Societatea reclamantă s-a plâns, în special, de caracterul abuziv al procedurii de insolvență, susținând că instanțele interne nu au fost independente sau imparțiale, având în vedere presiunea politică intensă în cauză, autoritățile statului având un interes puternic în ceea ce privea rezultatul acesteia. A fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție în ceea ce privește lipsa de independență și imparțialitate a instanțelor interne. A observat, în special, că, astfel cum au confirmat probele cu înscrisuri, diverse autorități ucrainene au intervenit în mai multe ocazii în procedura judiciară. Curtea a amintit, de asemenea, că a condamnat deja în termenii cei mai duri tentativele autorităților nejudiciare de a interveni în procedurile judiciare, considerând că acestea sunt incompatibile cu noțiunea de „instanță independentă și imparțială”. Desigur, având în vedere faptul că procedura din speță se referea la insolvabilitatea a ceea ce era, la momentul faptelor, cea mai mare rafinărie de petrol din țară și în care statul era acționar major, era firesc ca procedura să fi atras îndeaproape atenția autorităților statului. Cu toate acestea, a fost inacceptabil faptul că autoritățile nu s-au limitat la monitorizarea pasivă a procedurilor judiciare, ci au avut o ingerință flagrantă. Întinderea obligației statului de a asigura judecarea unui proces de către o instanță independentă și imparțială nu se limitează la justiție, ci implică, de asemenea, obligații ale oricărei alte autorități a statului de a respecta hotărârile și deciziile instanțelor și de a li se conforma. În plus, independența judiciară impune ca judecătorii să fie liberi de orice influențe nejustificate, inclusiv din interiorul sistemului de justiție. Faptul că, în speță, președintele Curții Superioare de Arbitraj a dat instrucțiuni directe adjuncților săi să reexamineze hotărârea prin care instanța respinsese cererea celei mai mari rafinării de petrol din Ucraina de revizuire a cuantumului datoriei sale a fost, așadar, contrar principiului independenței judiciare interne. (V , de asemenea: Parlov-Tkalčić c. Croației, hotărâre din 22 decembrie 2009. ) Garanții obiective privind cariera judecătorilor Numiri sau demiteri de către executiv sau legislativ Filippini c. San Marino 26 august 2003 (decizie privind admisibilitatea) Reclamantul, trimis în judecată pentru calomnie, a fost condamnat la plata unei amenzi. A susținut că faptul că judecătorii din San Marino erau numiți de Parlament însemna că nu era posibilă examinarea cauzei sale de către o instanță independentă și imparțială. Curtea a declarat reclamația reclamantului inadmisibilă ca vădit nefondată, constatând că simpatiile politice, care pot juca un rol în procesul numirii judecătorilor, nu pot, în sine, să dea naștere la îndoieli justificate cu privire la independența și imparțialitatea lor. Faptul că judecătorii erau aleși de Parlament nu le-a afectat independența dacă din statutul lor rezulta clar că, odată numiți, nu erau supuși niciunei presiuni și nu primeau instrucțiuni din partea Parlamentului și că acționau în deplină independență. Legislația din San Marino în discuție definea statutul judecătorilor în acest 8 sens, și simplul fapt că judecătorii erau numiți de Parlament nu justifica concluzia potrivit căreia Parlamentul dădea instrucțiuni judecătorilor în contextul atribuțiilor lor judiciare. În speță, nu exista niciun motiv obiectiv pentru a suspecta că judecătorii care au examinat cauza nu au acționat în concordanță cu statutul lor legal. În sfârșit, reclamantul nu a susținut că judecătorii în cauză au acționat în baza unor instrucțiuni sau au dat dovadă de părtinire. Clarke c. Regatului Unit 25 august 2005 (decizie privind admisibilitatea) Această cauză a privit pretinsa lipsă de independență și imparțialitate a judecătorilor de instanță locală (district judges) și a judecătorilor de instanță de apel (circuit judges) în procedurile împotriva Ministerului Justiției (Lord Chancellor’s Department). Reclamantul a pierdut procesul împotriva unei autorități locale și a unei societăți de asigurări și a fost obligat la plata cheltuielilor de judecată. Nu a putut să le plătească și a fost declarat în stare de insolvență. Ulterior, reclamantul a introdus o acțiune împotriva Ministerului Justiției, susținând că a fost indus în eroare de un formular care i-a fost furnizat acestuia de instanțe în cadrul acțiunii sale inițiale. Curtea a declarat capătul de cerere al reclamantului inadmisibil ca vădit nefondat. A observat, în special, că problema esențială era aceea dacă judecătorii de instanță locală și de instanță de apel care s-au pronunțat cu privire la acțiunea reclamantului împotriva Ministerului Justiției în prima și a doua instanță, puteau fi numiți „independenți și imparțiali”, având în vedere că fuseseră numiți de Lordul Cancelar. Modul de numire a ambilor judecători a fost compatibil cu cerințele Convenției. În plus, nu exista nici o legătură ierarhică sau organizațională între judecători și Ministerul Justiției, nu a existat niciun motiv de îngrijorare sau vreun risc ca judecătorii respectivi să fie supuși la presiuni exterioare pentru a se pronunța în cauze într-un anumit mod. În plus, în ceea ce privește criteriul imparțialității subiective, în speță nu s-a pretins că vreunul din judecători fusese motivat de prejudecăți personale sau părtinire. În sfârșit, referitor la problema existenței unor elemente care ar putea da naștere unei lipse aparente obiective de independență, deși Lordul Cancelar avea competența de a-i revoca pe judecătorii de instanță locală și de instanță de apel, orice astfel de revocare făcea obiectul unui control judiciar. În plus, nu a existat nicio cauză în care competența de revocare să fi afectat imparțialitatea și, în fapt, nu a existat ca atare niciun caz de revocare a vreunui judecător de instanță locală sau de instanță de apel. Astfel, un observator obiectiv nu ar fi avut niciun motiv de îngrijorare cu privire la revocarea unui judecător în circumstanțele speței. Sacilor-Lormines c. Franței 9 noiembrie 2006 Această cauză a privit caracterul inechitabil al unei proceduri în fața Conseil d’ État ca urmare a prezenței unui anumit membru al acestui organism, care a fost ulterior numit secretar general în Ministerul Economiei, Finanțelor și Industriei, în completul care a pronunțat o hotărâre privind un litigiu între societatea reclamantă și respectivul minister. Curtea a hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție în ceea ce privește dreptul la judecarea de către o instanță independentă și imparțială, din cauza îndoielilor întemeiate în mod obiectiv ale societății reclamante cu privire la completul Conseil d’État care a pronunțat hotărârea în discuție. Numirea criticată era de natură să pună la îndoială imparțialitatea Conseil d’État, întrucât, în cursul procedurii în discuție, sau chiar cu ceva timp înainte, unul dintre membrii completului de judecată fusese abordat cu privire la preluarea unei poziții înalte chiar în cadrul ministerului care se opunea societății reclamante într-un număr mare de litigii semnificative. Guðmundur Andri Ástráðsson c. Islandei 1 decembrie 2020 (Marea Cameră) Această cauză a avut ca obiect susținerea reclamantului potrivit căreia noua curte de apel islandeză (Landsréttur), care a menținut condamnarea sa pentru infracțiuni prevăzute în Codul rutier, nu era o instanță „instituită de lege”, din cauza nelegalității numirii unuia dintre judecătorii care i-a examinat cauza. Marea Cameră a hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție (dreptul la judecarea de către o instanță instituită de lege), constatând că dreptul reclamantului la judecarea de către o „instanță instituită de lege” a fost încălcat prin participarea la proces a unui judecător a cărui numire fusese subminată de nereguli grave care au afectat substanța acestui drept. În special, având în vedere implicațiile potențiale ale constatării unei încălcări și miza intereselor importante aflate în opoziție, Curtea a considerat că dreptul la judecarea de către o „instanță instituită de lege” nu trebuia interpretat în sens prea larg, astfel încât orice neregularitate în cadrul unei proceduri judiciare de numire să riște să compromită acest drept. Astfel, a formulat un control în trei etape pentru a determina dacă neregulile din procedura de numire judiciară sunt de o asemenea gravitate încât să conducă la încălcarea dreptului la judecarea de către o instanță instituită de lege. În ultimele decenii, cadrul legal al nominalizărilor judecătorilor în Islanda a cunoscut schimbări importante menite să limiteze marja discreționară a ministerului în procesul numirilor și, prin urmare, să consolideze independența sistemului de justiție. Competențele ministrului au fost intensificate și mai mult la numirea judecătorilor noii înființate curți de apel, în cadrul căreia Parlamentul a primit sarcina de a aproba fiecare candidat propus de ministrul justiției, pentru a spori legitimitatea acestei noi instanțe. Cu toate acestea, astfel cum a constatat Curtea Supremă islandeză, acest cadru juridic a fost încălcat, în special, de către ministrul justiției, la numirea a 4 dintre noii judecători ai curții de apel. Deși ministrul fusese autorizat prin lege să nu urmeze propunerea comisiei de evaluare, sub rezerva anumitor condiții, aceasta a ignorat o normă de procedură fundamentală care o obliga să își bazeze decizia pe o anchetă și o evaluare suficiente. Această normă constituia o garanție importantă pentru a-l împiedica pe ministru să acționeze din motive politice sau nejustificate care ar submina independența și legitimitatea curții de apel, iar încălcarea normei ar fi echivalentă cu restabilirea puterii discreționare pe care o deținea anterior în contextul numirilor judiciare, neutralizând astfel câștigurile și garanțiile importante ale reformelor legislative. În sfârșit, Curtea a reamintit că existau garanții juridice suplimentare în vigoare pentru a remedia încălcarea comisă de ministru, cum ar fi procedura parlamentară și protecția ultimă a controlului judiciar în fața instanțelor interne, însă toate aceste garanții s-au dovedit ineficiente, iar puterea discreționară utilizată de ministru pentru a nu se urma evaluarea comisiei de evaluare a rămas una nelimitată. V , de asemenea, printre altele: Brudnicka și alții c. Poloniei, hotărâre din 3 martie 2005, Majorana c. Italiei, decizie din 26 mai 2005, Flux c. Moldovei (nr. 6), hotărâre din 29 iulie 2008, Zolotas c. Greciei (nr. 2), hotărâre din 29 ianuarie 2013.
„Procurorul general [. . . ], luând în considerare concluziile CEDO, formulate în cauza Baka c. Ungariei (Hotărârea din 27 mai 2014), văzând proiectul unei ordonanțe de urgență transmis Consiliului Superior al Magistraturii, își exprimă îngrijorarea față de blocajul instituțional al Ministerului Public ce ar putea fi generat de recentele modificări ale legilor justiției și de asemenea față de neconstituționalitatea unora dintre prevederi.”[29]
În lumina trimiterii la hotărârea Curții, în acea speță, a existat o contestație reală și serioasă asupra unui „drept”, pe care reclamantul îl putea susține, în mod întemeiat, recunoscut de dreptul intern[30].
Încetarea înainte de termen a mandatului de președinte al Curții Supreme conferit reclamantului „nu a fost examinată de o instanță de drept comun sau de un alt organ care exercită funcții judiciare, și nici nu putea fi efectuată”. Această lipsă a controlului jurisdicțional rezultă dintr-un text de lege a cărui compatibilitate cu cerințele statului de drept este îndoielnică[31] . Curtea subliniază importanța ce trebuie acordată respectării caracterului echitabil al procedurii în cauzele care privesc revocarea sau destituirea judecătorilor.
The Court cannot but note the growing importance which international and Council of Europe instruments, as well as the case-law of international courts and the practice of other international bodies are attaching to procedural fairness in cases involving the removal or dismissal of judges, including the intervention of an authority independent of the executive and legislative powers in respect of every decision affecting the termination of office of a judge. În aceste condiții, Curtea consideră că statul pârât a adus atingere chiar esenței dreptului reclamantului de acces la o instanță[32].
Prin urmare, a existat o încălcare, în ceea ce îl privește pe reclamant, a dreptului de acces la o instanță, garantat de art. 6 § 1 din Convenție[33].
La 22 iunie 2009, reclamantul fusese ales președinte al Curții Supreme, pentru un mandat de 6 ani, de către Parlament (decizia nr. 55/2009), în conformitate cu art. 48 § 1 din Constituția din 1949. Normele care reglementează mandatul președintelui Curții Supreme nu figurau în Constituția din 1949, ci, până la sfârșitul mandatului (31 decembrie 2011), în Legea LXVI din 1997 privind organizarea și administrarea instanțelor. În temeiul Legii privind organizarea și administrarea instanțelor, președinții instanțelor figurau în categoria „șefi de instanță”, adică judecători cu funcții de conducere și administrare a instanțelor și unităților organizaționale ale magistraturii. Dacă un mandat nu se încheie pentru că perioada a expirat sau pentru că persoana a încetat să exercite funcții judecătorești, nu i se poate pune capăt decât în situațiile următoare: comun acord, demisie sau destituire . În plus, singurul motiv posibil pentru destituire este incompetența dovedită de a exercita funcții de conducere, caz în care reclamantul putea solicita controlul jurisdicțional al măsurii de destituire în fața tribunalului funcției publice .
Partea interesată putea pretinde în mod întemeiat că dreptul maghiar îi acorda protecție împotriva unei încetări a mandatului său de președinte al Curții Supreme în această perioadă. Curtea Constituțională nu a respins pe motiv de lipsă de temei juridic recursul constituțional formulat de fostul vicepreședinte al Curții Supreme împotriva încetării înainte de termen a mandatului său . Înainte de a o respinge, înalta jurisdicție a examinat temeinicia plângerii sale, astfel încât aceasta s-a pronunțat asupra litigiului în ceea ce privește dreptul fostului vicepreședinte – echivalent cu cel al reclamantului – de a-și duce la capăt mandatul.
Faptul că s-a pus capăt mandatului reclamantului ex lege, prin efectul noi legi intrate în vigoare la 1 ianuarie, în temeiul noii Legi fundamentale, nu poate anula, retroactiv, caracterul întemeiat al dreptului care îi garanta normele care erau aplicabile în momentul alegerii sale; acele norme prevedeau un mandat de președinte de 6 ani, precum și motivele specifice pentru care i s-ar fi putut pune capăt.
Suntem departe de îngrijorarea față de un blocaj instituțional al Ministerului Public.[34]
Exercitarea de „atribuții de control” presupune examinarea sau analiza permanentă și periodică a unei activități sau situații, în vederea urmăririi evoluției acestora sau luării de măsuri de remediere, iar nu simpla constatare, surprindere sau înregistrare a unei realități.
În raport cu aceste criterii, persoana care exercită îndatorirea de a verifica și emite variate permise nu are atribuții de control în sensul agravantei prevăzute în art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, încât nu poate fi subiect al infracțiunii de luare de mită în această formă calificată.
Ne apropiem astfel de delimitarea atribuțiilor de control și care constă în acea activitate complexă de verificare și analiză a unor situații, în vederea urmăririi evoluției acestora și propunerii sau chiar a luării de eventuale măsuri de remediere.
Această calitate este o componentă a atribuției generale de conducere (management) alături de aceea de organizare, administrare sau de optimizare, de coordonare sau supraveghere, componentă, la rândul ei, a autorității.
O asemenea activitate este de natură, dacă nu de a reprezenta o participare chiar la conducerea persoanelor juridice sau la luarea deciziilor, de a reprezenta o componentă de control în cadrul activității generale de conducere.
Ca atare, nu pot fi incluși la lit. c) conductorii de tren, verificatorii de contoare sau de branșamente, controlorii de poartă sau de bilete, arbitrii de fotbal etc.
Societățile comerciale de expertiză contabilă și persoanele fizice autorizate nu exercită funcții publice în sensul lit. a), nu participă la conducere exercitând atribuții de control potrivit lit. c).
Organele de conducere includ, în sens larg, după cum am arătat, și organele de administrare și control. Poziția nominală a persoanelor fizice este aceea cuprinsă în actul constitutiv.
Dacă este vorba de un conducător de fapt, infracțiunea va fi aceea de înșelăciune, și nu o infracțiune de corupție.
De regulă, funcțiile de conducere sunt cele ale consiliului director și ale membrilor comisiei de cenzori.
Activitățile desfășurate de funcționarii publici, care implică exercitarea prerogativelor de putere publică, sunt următoarele:
a) punerea în executare a legilor și a celorlalte acte normative;
b) elaborarea proiectelor de acte normative și a altor reglementări specifice autorității sau instituției publice, precum și asigurarea avizării acestora;
c) elaborarea proiectelor politicilor și strategiilor, a programelor, a studiilor, analizelor și statisticilor, precum și a documentației privind aplicarea și executarea legilor necesare pentru realizarea competenței autorității sau instituției publice;
d) consilierea, controlul și auditul public intern;
e) gestionarea resurselor umane și a resurselor financiare;
f) colectarea creanțelor bugetare;
g) reprezentarea intereselor autorității sau instituției publice în raporturile acesteia cu persoane fizice sau juridice de drept public sau privat, din țară și străinătate, în limita competențelor stabilite de conducătorul autorității sau instituției publice, precum și reprezentarea în justiție a autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea;
h) realizarea de activități în conformitate cu strategia de informatizare a administrației publice[35].
Toți acești funcționari publici, indiferentă fiind denumirea funcției, sunt persoane care exercită atribuții de control ale[36] autorităților și instituțiilor publice centrale și locale, indiferent de denumirea funcției, în sensul O.U.G. nr. 43/2002.
‑ orice persoane care exercită atribuții de control asupra autorităților și instituțiilor publice centrale și locale (cum ar fi agenții de poliție operativi – cu atribuții de constatare și sancționare a contravențiilor[37], alții decât agenții administrativi, de specialitate – de logistică, informatică etc.);
Servicii de interes public sunt organizate ca societăți comerciale (cabinete medicale, notari, avocați fără angajați); servicii de interes general (economic, cultural, dr. omului, asistență socială, mediu, sport); servicii de interes comunitar (cartier, obiective comune, opinii comune, cultură, orientare religioasă, profesională), utilități publice (irigații), persoane juridice de drept civil sunt partide politice, sindicate, culte.
Într‑un cuvânt, subiectul circumscris art. 1 este o persoană depozitară a autorității publice sau însărcinată cu un mandat electiv public. Persoanele fizice prevăzute la art. 1 lit. g) sunt, de exemplu, instigatorii, complicii. Ne mai gândim, de exemplu, la manageri, directori, administratori, cenzori sau alte persoane cu atribuții de control la societățile comerciale, companiile și societățile naționale, regiile autonome și la orice alți agenți economici.
În sensul larg al noțiunii de „conducere” se include și componenta coordonării, supravegherii și controlului, fără ca, în acest fel, funcțiile de conducere să devină ca atare, automat, și funcții de control. De exemplu, inspectorii au atribuții de control, însă nu de conducere, dar secretarii, având atribuții de conducere, au și atribuții de control.
Pe de altă parte, Legea nr. 215/2001[38] reglementează în Capitolul X noțiunile de „secretar”, „serviciile publice locale” și „aparatul propriu de specialitate”.
Astfel, fiecare comună, oraș sau subdiviziune administrativ‑teritorială a municipiilor are un secretar salarizat din bugetul local. Secretarul comunei, orașului și al subdiviziunii administrativ‑teritoriale a municipiilor este funcționar public de conducere, nu de control, cu studii superioare juridice sau administrative. În mod excepțional, în funcția de secretar al comunei poate fi numită și o persoană cu alte studii superioare sau cu studii liceale atestate prin bacalaureat, numirea sa făcându‑se de către prefect. Secretarul se bucură de stabilitate în funcție, în condițiile legii[39].
În concluzie, competența de urmărire penală pentru infracțiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000 revine Direcției Naționale Anticorupție față de persoanele cu funcții de conducere sau față de persoanele cu funcții de control din cadrul autorităților publice locale, altele decât primarii, categorie arătată separat. În concret, este de competența noastră corupția secretarilor și a inspectorilor. Într‑un enunț exhaustiv ultima categorie este alăturată copulativ și, evident, nu ca o simplă enumerare. Părerea noastră este că o singură categorie (persoanele cu funcții de conducere și control) este pleonastică (dacă am interpreta sintagma ca desemnând o singură funcție).
Folosirea conjuncției copulative limitează enumerarea în modul cel mai strict, dar pozițiile nu sunt cumulative până la suprapunere.
Totodată, previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să își modeleze conduita. Prin urmare, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora (Curtea Constituțională, Decizia nr. 361 din 24 aprilie 2012, publicată în M. Of. nr. 371 din 31 mai 2012).
Previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să‑și modeleze conduita. Așa fiind, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora.
Potrivit art. 4 din Legea nr. 78/2000, funcționarii publici (sau alți funcționari cu atribuții de control) au obligația să declare, în termen de 30 de zile de la primire, orice donație directă sau indirectă ori daruri manuale primite în legătură cu exercitarea funcțiilor sau atribuțiilor lor, cu excepția celor care au o valoare simbolică.
Cei care au „recompensat‑o” având percepția unei acțiuni de control și nu a unei vizite de lucru.
Totodată, previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să își modeleze conduita. Prin urmare, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora (Curtea Constituțională, Decizia nr. 361 din 24 aprilie 2012, publicată în M. Of. nr. 371 din 31 mai 2012).
Este adevărat că, potrivit art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, săvârșirea infracțiunii de luare de mită de către un funcționar cu atribuții de control constituie o condiție agravantă.
Prin expresia „atribuții de control”, al cărui conținut nu este explicat în Codul penal, trebuie înțeles, potrivit sensului acceptat al unor cuvinte uzuale, o activitate complexă de verificare și analiză a unor situații sau sectoare în vederea urmăririi evoluției acestora și care se desfășoară pentru moment sau periodic în baza unor sarcini și atribuții concrete menționate expres în fișa postului sau în lege.
În raport cu calitatea inculpatului de director general și președinte al consiliului de administrație al societății, îi puteau reveni atribuții de valorificare a actelor de control încheiate de cenzorii unității sau de alte organisme cu atribuții de control prin lege sau prin fișa postului sau responsabilității pe linia producției și execuției.
De altfel, parchetul nu a indicat în acest sens nici fișa postului, nici alte acte legale din care să rezulte atribuții de control pentru inculpat în calitatea avută.
Mai mult, agravanta din alin. (2) al art. 254 C. pen. anterior are în vedere pe funcționarul cu atribuții de control, care, în exercitarea acestora pretinde sau acceptă bani sau foloase necuvenite tocmai pentru a nu îndeplini un act legal legat de exercitarea atribuțiilor de control, condiție care evident nu este realizată în cauză și pentru care încadrarea juridică a faptei este corectă (Î.C.C.J. , Secția penală, Decizia nr. 4976 din 24 octombrie 2007).
nu poate fi considerat funcționar cu atribuții de control (566 din 18 februarie 1999).Nu poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită, neavând calitatea de funcționar în sensul prevederilor art. 254 C. pen. anterior, angajatul care primește foloase materiale pentru a nu‑și îndeplini obligația generală de a asigura paza împotriva sustragerilor de la locul de muncă, prevăzută în contractul de muncă prin care fusese angajat în funcția de electrician (1266 din 13 mai 1998).De asemenea, fapta funcționarului însărcinat cu citirea contoarelor privind consumul de apă și cu verificarea tehnică a branșamentelor de a lua mită pentru a nu sesiza branșarea ilegală la rețeaua de apă a unui consumator se încadrează în prevederile art. 254 alin. (1), iar nu în cele ale art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, deoarece atribuțiile acestuia nu sunt de control în sensul acestui din urmă text de lege (3716 din 29 septembrie 2000)[40].
S‑a exprimat și părerea că persoanele cu atribuții de verificare, control de poartă (paznic) ar avea atribuții de control în sensul art. 254 C. pen. – I. Dumitru, Funcționarul cu atribuții de control – subiect activ al infracțiunii de luare de mită, în Dreptul nr. 8/1994, p. 61 sqq. Referitor la înființarea, organizarea și funcționarea Poliției comunitare, v Legea nr. 371/2004, abrogată la data de 1 ianuarie 2011 de art. 45 alin. (3) din Legea 155/2010.
Exercitarea de „atribuții de control” presupune examinarea sau analiza permanentă și periodică a unei activități sau situații, în vederea urmăririi evoluției acestora sau luării de măsuri de remediere, iar nu simpla constatare, surprindere sau înregistrare a unei realități.
În raport cu aceste criterii, persoana care exercită îndatorirea de a verifica și emite variate permise nu are atribuții de control în sensul agravantei prevăzute în art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, încât nu poate fi subiect al infracțiunii de luare de mită în această formă calificată.
Ne apropiem astfel de delimitarea atribuțiilor de control și care constă în acea activitate complexă de verificare și analiză a unor situații, în vederea urmăririi evoluției acestora și propunerii sau chiar a luării de eventuale măsuri de remediere.
Prin sintagma „funcționar cu atribuții de control”, în accepțiunea art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, trebuie înțeles salariatul căruia îi revine îndatorirea de a realiza o activitate complexă de verificare și analiză a unor situații, în vederea urmăririi evoluției acestora și propunerii sau luării de măsuri pentru remediere. Funcția de control presupune verificarea unor atribuții de serviciu ale persoanei controlate.În raport cu aceste criterii, gardianul public aflat în serviciu de pază la o unitate, ale cărui îndatoriri, determinate de exercitarea activității de pază, supraveghere și gardă, sunt limitate la surprinderea, constatarea și împiedicarea actelor de nerespectare a regulilor impuse de bunul mers al serviciului, nu poate fi considerat funcționar cu atribuții de control (566 din 18 februarie 1999).Nu poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită, neavând calitatea de funcționar în sensul prevederilor art. 254 C. pen. anterior, angajatul care primește foloase materiale pentru a nu‑și îndeplini obligația generală de a asigura paza împotriva sustragerilor de la locul de muncă, prevăzută în contractul de muncă prin care fusese angajat în funcția de electrician (1266 din 13 mai 1998).De asemenea, fapta funcționarului însărcinat cu citirea contoarelor privind consumul de apă și cu verificarea tehnică a branșamentelor de a lua mită pentru a nu sesiza branșarea ilegală la rețeaua de apă a unui consumator se încadrează în prevederile art. 254 alin. (1), iar nu în cele ale art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, deoarece atribuțiile acestuia nu sunt de control în sensul acestui din urmă text de lege (3716 din 29 septembrie 2000)[41].
Abrogarea art. 8 este justificată, deoarece ipotezele reglementate în acest text au fost cuprinse în dispozițiile art. 308 C. pen.[42]. Art. 308 se referă la „Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane”, astfel: „(1) Dispozițiile art. 289‑292, 295, 297‑301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice. (2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime”.
previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să își modeleze conduita. Așa fiind, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora.
De asemenea, principiul constituțional al egalității nu are semnificația uniformității, existând posibilitatea instituirii unor reglementări juridice diferite pentru situații care sunt diferite, în cazul în care aceasta se justifică în mod rațional și obiectiv. Or, Legea nr. 78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Statutul juridic diferit al acestor persoane, din perspectiva scopului urmărit de legiuitor prin dispozițiile Legii nr. 78/2000, justifică stabilirea unui tratament juridic diferit, cum este și incriminarea mai severă a infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor și infracțiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi. Așa fiind, și întrucât textul de lege criticat se aplică fără privilegii sau discriminări în toate situațiile ce implică persoane dintre cele prevăzute la art. 1 din lege, nu se poate susține încălcarea principiului egalității în drepturi ori a principiului referitor la unicitatea, imparțialitatea și egalitatea justiției. (Curtea Constituțională, Decizia nr. 1.262 din 12 octombrie 2010, publicată în M. Of. nr. nr. 738 din 4 noiembrie 2010 ).
În concluzie, raportându‑ne și la art. 267 alin. (1) din noul C. pen. și, respectiv, la art. 175 din noul C. pen. , socotim că și pentru alte persoane cu atribuții de control este necesară condiția exercitării unei funcții publice de orice natură, mai corect spus decât „funcționării într‑o unitate publică”. Va fi sarcina jurisprudenței să cantoneze o explicație.
Problema de drept ce face obiectul prezentei analize constă în aceea dacă: reținerea formei agravate prevăzute de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) este condiționată de săvârșirea infracțiunii de luare de mită în legătură cu atribuțiile de serviciu privind constatarea sau sancționarea contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor sau este suficient ca făptuitorul să aibă ca atribuții de serviciu constatarea sau sancționarea contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor, chiar dacă infracțiunea de luare de mită nu are legătură cu aceste atribuții.
Art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) prevedea că “fapta de luare de mită, prevăzută de art. 254 C. pen., dacă a fost săvârșită de o persoană care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor, se sancționează cu pedeapsa prevăzută la art. 254 alin. (2) C. pen., privind săvârșirea infracțiunii de către un funcționar cu atribuții de control”.
Potrivit art. 254 alin. (1) din C. pen. anterior (forma în vigoare anterior anului 2014), “fapta funcționarului care, direct sau indirect, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 12 ani și interzicerea unor drepturi”.
Din analiza dispozițiilor legale enunțate anterior se observă că legiuitorul, pe lângă modalitatea-tip a infracțiunii de luare de mită, a reglementat și o modalitate agravată, prevăzută în alin. (2), modificat și completat cu dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014), determinată de calitatea specială impusă subiectului activ nemijlocit (autorului), aceea de funcționar cu atribuții și competențe speciale.
Potrivit acestei reglementări, infracțiunea de luare de mită este calificată, atrăgând un regim sancționator mai sever, atunci când fapta a fost săvârșită de o persoană care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.
Prin urmare, ceea ce agravează infracțiunea de luare de mită este calitatea specială a subiectului activ nemijlocit, determinată prin atribuțiile acestuia de constatare sau sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.
Dar reținerea formei agravate presupune, în mod obligatoriu, îndeplinirea condițiilor de incriminare ale variantei-tip a infracțiunii de luare de mită, fiind extinsă doar sfera subiectului activ.
Din această perspectivă și în forma agravată, fapta de luare de mită este săvârșită în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle de serviciu sau cu scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri, dar nu a oricăror îndatoriri, ci doar a acelora care se circumscriu competențelor subiectului activ, respectiv funcționarului cu atribuții de constatare sau sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.
În ceea ce privește actul pentru a cărui îndeplinire, neîndeplinire, întârziere, se pretinde, se primește, se acceptă sau nu se resping bani sau alte foloase necuvenite – ca și condiție esențială pentru existența infracțiunii – trebuie să facă parte din sfera atribuțiilor de serviciu ale funcționarului, adică să fie un act privitor la îndatoririle de serviciu ale acestuia sau un act contrar acestor îndatoriri.
În înțelesul art. 254 din C. pen. anterior, prin act se înțelege orice activitate care trebuie efectuată de funcționar în conformitate cu îndatoririle, atribuțiile, competențele de serviciu ale acestuia. Este un act privitor la îndatoririle de serviciu ale funcționarului, cel care se înscrie în limitele competenței sale, cel care cade în sarcina acestuia în conformitate cu normele care reglementează serviciul respectiv ori este inerent naturii lui.
Sintetizând, prin “act privitor la îndatoririle de serviciu” se înțelege actul care are legătură cu atribuțiile de serviciu ale subiectului activ al infracțiunii de luare de mită.
Reținem, în raport cu obiectul sesizării, elementele de particularitate prevăzute de dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014), care consacră o calificare specială a subiectului activ al infracțiunilor prevăzute de art. 254, 256 și 257 din C. pen. anterior.
Astfel, fapta de luare de mită prevăzută de art. 254 din C. pen. anterior, dacă a fost săvârșită de o persoană care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor, se sancționează cu pedeapsa prevăzută la art. 254 alin. (2) din C. pen. anterior, privind săvârșirea infracțiunii de către un funcționar cu atribuții de control.
În alineatul 2 al aceluiași articol se stipulează că fapta de dare de mită săvârșită față de una dintre persoanele care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor sau față de un funcționar cu atribuții de control se sancționează cu pedeapsa prevăzută la art. 255 din C. pen. anterior, al cărui maxim se majorează cu 2 ani.
În ambele ipoteze, ne aflăm în prezența unor variante speciale ale infracțiunilor C. pen., elementul de particularitate fiind calificarea subiectului activ, respectiv a subiectului pasiv adiacent, în funcție de atribuțiile de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de atribuțiile de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.
Conform art. 15 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 410 din 25 iulie 2001, persoana care are, potrivit legii, atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor este acea persoană anume prevăzută în actul normativ care stabilește și sancționează contravenția.
Pot fi agenți constatatori: primarii, ofițerii și subofițerii din cadrul Ministerului de Interne, special abilitați, persoanele împuternicite în acest scop de miniștri și de alți conducători ai autorităților administrației publice centrale, de prefecți, președinți ai consiliilor județene, primari, de primarul general al municipiului București, precum și de alte persoane prevăzute în legi speciale.
De asemenea, ofițerii și subofițerii din cadrul Ministerului de Interne constată contravenții privind: apărarea ordinii publice; circulația pe drumurile publice; regulile generale de comerț; vânzarea, circulația și transportul produselor alimentare și nealimentare, țigărilor și băuturilor alcoolice; alte domenii de activitate stabilite prin lege sau prin hotărâre a Guvernului.
De asemenea, persoanele care au atribuții de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor sunt acele persoane stabilite de Codul de procedură penală sau de o lege specială.
Analizând dispozițiile legale enunțate anterior, se constată că varianta agravată a infracțiunii de luare de mită este incidență doar în ipoteza în care pretinderea, primirea, acceptarea ori nerespingerea promisiunii, respectiv darea de mită, se realizează în legătură directă cu atribuțiile persoanei care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau de judecare a infracțiunilor.
Aceste atribuții trebuie să derive din lege, fiind nesocotite de subiectul activ al infracțiunii, care a pretins, a primit ori a acceptat promisiunea de bani sau alte foloase, sau de subiectul pasiv adiacent.
Prin urmare, dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) au în vedere, exclusiv, persoana care comite fapta în exercitarea atribuțiilor sale, de constatare sau de sancționare a contravențiilor, ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.
Pentru a fi incidente aceste norme, este necesar și obligatoriu să se constate că fapta reținută în sarcina subiectul activ se circumscrie atribuțiilor la care textul face referire. Aceste atribuții se înscriu – astfel cum s-a arătat și dezvoltat anterior -, întotdeauna, în sfera de activitate sau de competență a subiectului activ/pasiv adiacent, care îi conferă capacitatea de a efectua în mod valabil acte sau activități cu privire la constatarea sau sancționarea contravențiilor ori constatarea, urmărirea sau judecarea infracțiunilor.
În plus, interpretarea textului, în sensul arătat, satisface, pe deplin, și condiția previzibilității normei, astfel încât persoana căreia i se adresează poate să anticipeze care sunt acțiunile sau omisiunile ce pot atrage răspunderea penală în condiții agravate.
În concluzie, dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) se aplică, exclusiv, atunci când infracțiunea de luare de mită a fost săvârșită de către subiectul activ în legătură cu îndeplinirea atribuțiilor sale de constatare și sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.
Î.C.C.J. stabilește că: Dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) se aplică doar în ipoteza în care infracțiunea de luare de mită a fost săvârșită de făptuitor în legătură cu atribuțiile de serviciu ale acestuia privind constatarea sau sancționarea contravențiilor. DECIZIE nr. 2 din 25 ianuarie 2017 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept: „dacă în interpretarea și aplicarea formei agravate prevăzute de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) este suficient ca făptuitorul să aibă ca atribuții de serviciu constatarea ori sancționarea contravențiilor indiferent dacă infracțiunea de luare de mită nu are legătură cu atribuțiile de serviciu privind constatarea sau sancționarea contravențiilor sau reținerea formei agravate este condiționată de săvârșirea infracțiunii de luare de mită în legătură cu atribuțiile de serviciu privind constatarea sau sancționarea contravențiilor” Î.C.C.J. , Completul pentru Dezlegarea unor Chestiuni de Drept în Materie Penală Dosar nr. 3.838/1/2016
Atribuțiile de control – acea activitate complexă de verificare și analiză a unor situații, în vederea urmăririi evoluției acestora și propunerii sau chiar a luării de eventuale măsuri de remediere.
Această calitate este o componentă a atribuției generale de conducere (management) alături de aceea de organizare, administrare sau de optimizare, de coordonare sau supraveghere, componentă, la rândul ei, a autorității.
O asemenea activitate este de natură, dacă nu de a reprezenta o participare chiar la conducerea persoanelor juridice sau la luarea deciziilor, de a reprezenta o componentă de control în cadrul activității generale de conducere.
Activitățile desfășurate de funcționarii publici, care implică exercitarea prerogativelor de putere publică, sunt următoarele:
a) punerea în executare a legilor și a celorlalte acte normative;
b) elaborarea proiectelor de acte normative și a altor reglementări specifice autorității sau instituției publice, precum și asigurarea avizării acestora;
c) elaborarea proiectelor politicilor și strategiilor, a programelor, a studiilor, analizelor și statisticilor, precum și a documentației privind aplicarea și executarea legilor necesare pentru realizarea competenței autorității sau instituției publice;
d) consilierea, controlul și auditul public intern;
e) gestionarea resurselor umane și a resurselor financiare;
f) colectarea creanțelor bugetare;
g) reprezentarea intereselor autorității sau instituției publice în raporturile acesteia cu persoane fizice sau juridice de drept public sau privat, din țară și străinătate, în limita competențelor stabilite de conducătorul autorității sau instituției publice, precum și reprezentarea în justiție a autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea;
h) realizarea de activități în conformitate cu strategia de informatizare a administrației publice[43].
Toți acești funcționari publici, indiferentă fiind denumirea funcției, sunt persoane care exercită atribuții de control ale[44] autorităților și instituțiilor publice centrale și locale, indiferent de denumirea funcției, în sensul O.U.G. nr. 43/2002.
Într‑un cuvânt, subiectul circumscris art. 1 este o persoană depozitară a autorității publice sau însărcinată cu un mandat electiv public. Persoanele fizice prevăzute la art. 1 lit. g) sunt, de exemplu, instigatorii, complicii.
În sensul larg al noțiunii de „conducere” se include și componenta coordonării, supravegherii și controlului, fără ca, în acest fel, funcțiile de conducere să devină ca atare, automat, și funcții de control.
Previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să își modeleze conduita. Prin urmare, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora (Curtea Constituțională, Decizia nr. 361 din 24 aprilie 2012, publicată în M. Of. nr. 371 din 31 mai 2012).
Previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să‑și modeleze conduita. Așa fiind, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora.
Potrivit art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, săvârșirea infracțiunii de luare de mită de către un funcționar cu atribuții de control constituie o condiție agravantă.
Prin expresia „atribuții de control”, al cărui conținut nu este explicat în Codul penal, se înțelege o activitate complexă de verificare și analiză a unor situații sau sectoare în vederea urmăririi evoluției acestora și care se desfășoară pentru moment sau periodic în baza unor sarcini și atribuții concrete menționate expres în fișa postului sau în lege.
Legea organizării judiciare și Constituția oferă garanții de independență și imparțialitate a judecătorilor, în special în ceea ce privește modalitatea de numire, inamovibilitatea și stabilitatea. CEDO HOTĂRÂREA din 3 martie 2009 în Cauza Băcanu și Societatea Comercială “R” – S.A. c. României (Cererea nr. 4.411/04) , M. Of. nr. nr. 484 din 13 iulie 2009
Dacă comentează deciziilejudecătorești, executivul și legislativul trebuie să evite criticile care ar submina independența puterii judecătorești sau ar slăbi încrederea publicului în justiție. De asemenea, acestea ar trebui să evite acțiuni ce pot pune sub semnul întrebării intenția lor de a respecta deciziile judecătorilor, altele decât cele prin care își manifestă intenția lor de a formula o cale de atac (pct. 18 din Recomandarea CM/Rec 2010-12).[45]
Dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen., ce reglementează infracțiunea de abuz în serviciu, sunt constituționale, în măsura în care prin sintagma “îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege “îndeplinește prin încălcarea legii”. Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016,
Neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act din categoria celor care intră în atribuțiile de serviciu ale funcționarului public, în vederea reținerii infracțiunii de abuz în serviciu, trebuie să se raporteze la atribuții prevăzute într-un act normativ cu putere de lege. De asemenea, ca urmare a pronunțării Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016, infracțiunea de abuz în serviciu a devenit o incriminare subsidiară, aplicabilă în situația în care nu există o dispoziție legală distinctă, care să incrimineze încălcarea de către funcționarul public a respectivelor obligații legale. Totodată, prin aceeași decizie, § 85, instanța de contencios constituțional a reținut că o “vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. În acest context s-a constatat că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, preocuparea de a obține un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și i le garantează. Este totuși necesar ca fapta săvârșită de funcționarul public să prezinte o anumită gravitate, pentru a putea fi încadrată potrivit dispozițiilor art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen., ce incriminează infracțiunea de abuz în serviciu. S-a arătat, în acest sens, că, în caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.
Reținerea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu presupune nu doar neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă de către un funcționar public a atribuțiilor sale de serviciu, reglementate prin legi sau acte normative de nivelul legii, ci și îndeplinirea celorlalte condiții prevăzute în ipoteza normei de incriminare, așa cum acestea au fost analizate în considerentele Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016. Așa fiind, faptele de abuz în serviciu trebuie să cauzeze o pagubă sau o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice, să fie săvârșite cu intenție directă sau indirectă și să prezinte un anumit grad de pericol pentru valorile sociale ocrotite prin normele juridice de incriminare a abuzului în serviciu, de natură a atrage răspunderea penală a funcționarului public, și nu angajarea altei forme de răspundere juridică.
Sarcina aplicării principiului ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind abuzul în serviciu ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare – Ministerul Public și instanțele judecătorești -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.
Textul criticat prevede o obligație cu caracter general, a funcționarilor publici, de a-și îndeplini îndatoririle de serviciu cu profesionalism, imparțialitate și în conformitate cu legea, precum și obligația acestora de a se abține de la orice faptă prin care ar putea crea prejudicii persoanelor fizice sau juridice, sau care ar aduce atingere prestigiului funcției publice cu care au fost învestiți. Această obligație este reglementată în vederea asigurării îndeplinirii de către funcționarii publici, cu corectitudine, profesionalism și probitate, a atribuțiilor ce le revin.
O normă juridică din cuprinsul unui act normativ de nivelul legii, care prevede obligații ale funcționarilor publici, cum este și cea de la art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999, criticată de autorul excepției, nu poate fi exclusă de plano din sfera mecanismului juridic mai sus arătat, ce are ca rezultat reținerea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, dar nici nu poate fi inclusă, de principiu, în aceasta, încadrarea unei fapte drept infracțiune de abuz în serviciu urmând a fi făcută, prin raportare la o asemenea reglementare, de către organele judiciare, în fiecare caz concret, în funcție de condițiile săvârșirii ei și de gravitatea urmărilor produse.
Dispozițiile art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 nu pot constitui per se un “suport” al infracțiunii de abuz în serviciu, așa cum le denumește autorul excepției, ci potențiale prevederi de raportare a normelor ce reglementează infracțiunea anterior menționată, condamnarea unei persoane, ca urmare a încălcării lor, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu urmând a se materializa în urma constatării de către organele judiciare, in concreto, a îndeplinirii condițiilor mai sus analizate.
Toate aceste aspecte sunt valabile, atât pentru prevederile art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999, cât și pentru toate actele normative de nivelul legii ce reglementează obligații ale funcționarilor publici, fără, însă, ca, în acest fel, să fie încălcate standardele de calitate a legii, prevăzute la art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală. Aceasta întrucât lăsarea la latitudinea organelor judiciare a aprecierii referitoare la întrunirea elementelor constitutive ale unei infracțiuni, în general, și a infracțiunii de abuz în serviciu, în special, așa cum aceste elemente constitutive au fost circumstanțiate printr-o decizie a Curții Constituționale, respectiv Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, nu este de natură a conferi un caracter neclar, imprecis sau imprevizibil dispozițiilor legale ce urmează a fi astfel interpretate și aplicate. Curtea Constituţională, Decizia 202/2018 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici.
„Din perspectivă instituțională, cazurile de mituire a funcționarilor străini necesită capacități specifice de investigare, inclusiv abilitatea de a urmări fluxurile financiare între jurisdicții, de a obține probe prin asistență judiciară reciprocă și de a evalua mecanismele de conformitate corporativă. Consolidarea acestei capacități în cadrul instituțiilor naționale este esențială pentru ca aplicarea legii să fie credibilă și consecventă.
La începutul anului 2025, DNA a formulat acuzații împotriva unei companii controlate de un cetățean străin care opera în România. Compania în cauză este acuzată că ar fi încercat să mituiască un funcționar public străin în legătură cu un contract de furnizare de combustibil la baza militară Mihail Kogălniceanu, un activ strategic critic. Această anchetă a fost desfășurată în strânsă coordonare cu autoritățile din Statele Unite. Cazul reflectă atât natura transfrontalieră a mitei străine, cât și importanța practică a cooperării internaționale în investigarea unor astfel de fapte.
În calitate de jurisdicție supusă evaluării periodice de către Grupul de Lucru Anti-Mită al OCDE, România a beneficiat de recomandări structurate și de perspective comparative. Aceste evaluări au evidențiat domeniile care necesită îmbunătățiri, inclusiv necesitatea de a clarifica definiția juridică a funcționarului public străin, de a consolida sancțiunile și de a extinde cadrul răspunderii penale a persoanelor juridice.”[46]
Una dintre principalele funcții interne ale statului o constituie funcția de apărare a ordinii de drept, precum și a drepturilor şi a libertăților persoanelor. Acest rol al statului se realizează esențial prin intermediul organelor judiciare. În cadrul arhitecturii constituționale a statului de drept, autoritatea judecătorească are datoria de a-și exercita activ rolul său pentru garantarea unei vieți sigure, în conformitate cu principiile și valorile constituționale, respectiv valorile euro-atlantice asumate, prevenind şi sancționând faptele antisociale comise de membrii comunității, lato sensu.
În momentul actual, sistemul judiciar este complet disfuncțional, atât în ansamblul său, cât și la nivelul fiecărei componente în parte, afirmă Asociația “Inițiativa pentru Justiție”[47]
Independența magistraturii este o stare de spirit; în fond, este o problemă de civilizație; este o problemă de cultură; este o problemă de conștiință personală, individuală, a fiecărui magistrat.
BIBLIOGRAFIE
jud. Ana Cristina Labus, proc. dr. Tamara Manea Independenta si impartialitatea magistratului. Legislație, doctrin[, jurisprudență, 11 ianuarie 2009 , JURIDICE.ro;
Tamara Manea, Independența magistratului și răspunderea disciplinară a acestuia. Elemente de drept comparat Revista Institutului Național al Justiției nr.4, 2014 ;
[2] În cauză, prof. univ. dr. Florin Streteanu a fost judecător ad-hoc. Hotărârea din 15 aprilie 2025 în cauza Bădescu și altele c. România CEDO Quatrième Section Affaire Bădescu et Autres c. Roumanie (Requêtenr. 22198/18, 48856/18, 57849/19, https://www.clujust.ro/cedo-a-confirmat-condamnarea-a-trei-judecatoare
[3] Legea nr. 30/1994 privind ratificarea Convenției pentru apărarea drepturilor omului si a libertăților fundamentale si a protocoalelor adiționale la aceasta convenție, 18 mai 1994, M.Of. nr.135 din 31 mai 1994
[6] Cu privire la domeniul public V L.Giurgiu, Domeniul public, ED. tehnică, București, 1997, pp. 69 sqq. Cu privire la serviciile publice V A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, București 1996, p.103 și p.106. Subliniem că institutele de cercetări sunt organizate ca servicii publice (de învățământ – institute pedagogice conform Decretului nr.228/1976; de medicină legală – Decretul nr.446/1966); ca persoane juridice (fundații) pe baza Legii persoanei juridice din 1924; cele mai multe, ca R.A. în cadrul sau sub coordonarea unor interese (Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare Clinico-Farmaceutică, potrivit H.G. nr.1314/1996); iar cele mai multe ca societăți comerciale (V H.G. nr.1284/1990; H.G. nr.100/1991 modificată prin O.G. nr.25/1995). Până la reorganizarea lor vor avea, generic, regimul R.A.
[7] I.Ionescu-Dolj, Comentare, în “Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, București, 1937,pp.129 sqq.
[8] V T.R. Popescu-Brăila, Drept civil, București, 1993, pp. 48 sqq.
[9] Nu pot constitui nici infracțiunea prevăzută în art. 165 C.pen. la care subiectul pasiv îl constituie tot o unitate de interes public
[10] V și A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, București, 1996, vol.I, pp.107, 324 și 327
1 I.Ionescu-Dolj, Comentare, în “Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, București, 1937, pp.129 sqq.
2 Publicată în M.Of. nr.289 din 14 noiembrie 1996.
3 De asemenea, amintim că titlul III al codului privea infracțiunile contra administrației publice.
4 Decretul nr.192, publicat în B.Of. nr.67 din 5 august 1950.
5 V V.Dongoroz ș.a., Explicații teoretice … vol. IV, pp.75 sqq.
6 Șt.Daneș, Comentariuîn Colectiv, “Codul penal al R.S.R. comentat și adnotat”, Partea generală, ED. Științifică, București, 1972, p.698-700.
[11] T.R. Popescu-Brăila, Drept civil, București, 1993, pp. 48 sqq.
[12] În principiu, noțiunile trebuie folosite cu același conținut în orice ramură de drept, dacă este posibil. Atunci când legiuitorul dorește, el se poate depărta de la sensul general definit. Funcționarul trebuie să fie întotdeauna în serviciul unei unități (în sensul alin. 1 al art.147 C.pen. ) sau în serviciul unei alte persoane juridice.
9 Actul solicitat urmează a se îndrepta, în viitor, spre autoritățile publice, dar, deocamdată până la prezentarea sa unei autorități, nu se poate considera ca emanând de la o unitate publică.
[16] Î.C.C.J. , Secția penală, sentința nr. 331 din 19 februarie 2009, dosar nr. 3578/1/2006. În hotărâre se arată că prețurile mărfurilor se stabilesc pe baza cererii și a ofertei. Activitățile comerciale trebuie să se desfășoare cu bună credință și potrivit uzanțelor cinstite și în acord cu scopul urmărit de comercianți, și anume obținerea de profit. Nu există nici o dispoziție legală care să limiteze prețurile, atât timp cât bunurile satisfac o necesitate economică.
[17] Liliana Năstase si Ionel Stoica , Ziua în care Justiția a învins anticorupția , Adevărul , 30 Septembrie 2009. Primul caz de mare corupție monitorizat de Uniunea Europeană s-a încheiat la instanța supremă cu o achitare, în ciuda prejudiciului estimat la 2,5 milioane de euro. Completul de 9 judecători al instanței supreme l-a achitat definitiv pe Ion Dumitru , în dosarul „Romsilva 1“.
În anul 2006, I. D. , fost director general Romsilva – instituție de interes public care are drept scop administrarea întregului fond forestier național –, a fost trimis în judecată alături de șapte membri ai unor comisii de licitație cu care, în 2004, ar fi atribuit ilegal opt contracte de achiziție publică firmelor A. H. Com SRL, R. SRL, E. Trading SRL și R. Com SRL, controlate de omul de afaceri A. F. , patronul magazinului „H. VIP“. Prejudiciul cauzat unei instituții de stat prin achiziții inutile la prețuri halucinante era calculat la 10 milioane de lei (aproximativ 2,5 milioane de euro). Procurorii D. N. A. au mai încercat, fără succes, să demonstreze instanței că Romsilva nu este o societate comercială înființată de I. D. cu bani proprii, astfel încât să-i poată cheltui discreționar, ci e o instituție publică. Judecătorii nu au găsit nimic ilegal cu privire la prețurile supraevaluate cu care Romsilva a achiziționat diverse bunuri, fiind vorba de economia de piață. Romsilva a cumpărat, de la A H g Com, 50.000 de cartușe cu glonț pentru care a plătit 900.000 de lei, deși firma le procurase cu doar 1.855 de lei. Pe lângă muniție, pistoale și puști supraevaluate, Romsilva a mai achiziționat 400 de cravate și 400 de ace de cravată, la prețuri de 20.000 de ori mai mari decât cele reale. Despre prețurile la cravate de 540 de lei/bucata sau la ace de cravată de 210 lei/bucata, I . D. a spus în instanță că „prețurile bunurilor de la licitație consider că n-au fost nici cele mai mici, nici cele mai mari față de cele mondiale, având în vedere raportul calitate-preț”. El a explicat că acele de cravată și cravatele erau oferite de Crăciun în coșuri de răchită, alături de o sticlă de vin sau de țuică, un salam vânătoresc, o figurină Moș Crăciun, alte dulciuri și că banii alocați pentru cadouri au fost luați din bugetul propriu al regiei, și nu din cel alocat de stat. Romsilva a achiziționat 1.000 de astfel de asigurătoare cu cifru pentru revolvere. Judecat și pentru cumpărarea unui tanc. I. D. a fost trimis în judecată, în iulie 2007, pentru abuz în serviciu contra intereselor publice, împreună cu șase persoane din conducerea Regiei și un om de afaceri, într-un alt dosar, denumit „Romsilva II”, fiind acuzat că a aprobat achiziționarea unui tanc, modificat în buldozer cu macara, a 20 de arme tranchilizante și a altor accesorii. În cazul tancului, procurorii au afirmat că a fost achiziționat cu un adaos de 1.744%, iar Regia a cerut în instanță despăgubiri de 868.569 de lei. Utilajul era un vehicul de tip militar model 1978, construit pe un sașiu de tanc tip T34, consuma 80 de litri de motorină pe oră și era necorespunzător activităților de tip forestier.
[18] Curtea Constituțională, decizia nr. 178/1998 M. Of. , nr. 77 din 24 februarie 1999. V și decizia nr. 1 din 7 septembrie 1993 M. Of. nr. 232/1993
[19] Curtea Constituțională, decizia nr. 294 din 8 iulie 2003 M. Of., nr. 571 din 8 august 2003
[21] V și Gh. Diaconescu, C. Duvac, Tratat de drept penal.
[22] LEGE nr. 365 din 15 septembrie 2004 pentru ratificarea Conventiei Natiunilor Unite impotriva coruptiei, adoptata la New York la 31 octombrie 2003 M.Of. nr. 903 din 5 octombrie 2004
[26] M.Of.nr. 452 din 27 mai 2005 A fost încălcat art. 3 din Convenție, ca urmare a faptului că autoritățile nu au desfășurat o anchetă amănunțită și eficientă în legătură cu tratamentul menționat; a fost încălcat art. 6 alin. 1 din Convenție.
[29]https://www.g4media.ro/procurorul-general-noua-oug-pe-legile-justitiei-poate-duce-la-un-blocaj-institutional-la-nivelul-ministerului-public-si-contine-prevederi-neconstitutionale, 19 februarie 2019
[30]https://hudoc.echr.coe.int, v, mutatis mutandis, Vilho Eskelinen and others c Finland, § 41, și Savino and others c Italy, nr. 17214/05, 20329/05 și 42113/04, §§ 68-69, 28 aprilie 2009. Independența magistraturii și inamovibilitatea judecătorilor. Caracterului echitabil al procedurii . Revocarea sau destituirea judecătorilor , https://dorin.ciuncan.com/
[31] Vilho Eskelinen și alții, § 64, și Tsanova-Gecheva c Bulgaria, § 87,
[32] CEDO, Marea Cameră, Hotărârea din 23 iunie 2016, Cauza Baka c Ungariei, (Cererea nr. 20261/12), § 121
[35] V Legea nr. 188 din 8 decembrie 1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată în M. Of. nr. 365 din 29 mai 2007.
[36] Într‑o interpretare, vechea formulă „în cadrul” nu poate fi asimilată celei de „ale”, întrucât autoritățile sau instituțiile vor fi controlate, nefiind vorba de controlul propriu al activității din interiorul acestora.
[37] Ordonanța nr. 2 din 12 iulie 2001 privind regimul juridic al contravențiilor publicată în M. Of. nr. 410 din 25 iulie 2001 dispune că pot fi agenți constatatori: primarii, ofițerii și subofițerii din cadrul Ministerului Administrației și Internelor, special abilitați, persoanele împuternicite în acest scop de miniștri și de alți conducători ai autorităților administrației publice centrale, de prefecți, președinți ai consiliilor județene, primari, de primarul general al municipiului București, precum și de alte persoane prevăzute în legi speciale.
Ofițerii și subofițerii din cadrul Ministerului Administrației și Internelor constată contravenții privind: apărarea ordinii publice; circulația pe drumurile publice; regulile generale de comerț; vânzarea, circulația și transportul produselor alimentare și nealimentare, țigărilor și băuturilor alcoolice; alte domenii de activitate stabilite prin lege sau prin hotărâre a Guvernului.
Legea nr. 360 din 6 iunie 2002 privind Statutul polițistului, publicată în M. Of. nr. 440 din 24 iunie 2002 stabilește categoriile de polițiști, pe corpuri și grade profesionale, și anume Corpul ofițerilor de poliție și Corpul agenților de poliție. Poliția Română are, printre altele, ca atribuții principale:
‑ constată contravenții și aplică sancțiuni contravenționale, potrivit legii;
exercită controlul, potrivit legii, asupra deținerii, portului și folosirii armelor și munițiilor, a materialelor explozive, asupra modului în care se efectuează operațiunile cu arme, muniții și materii explozive, precum și asupra funcționării atelierelor de reparat arme și asupra poligoanelor de tir;
‑ exercită controlul asupra respectării regimului materialelor radioactive și nucleare, substanțelor toxice și stupefiante, precum și asupra altor obiecte și materii supuse autorizării, potrivit legii;
‑ supraveghează și controlează circulația pe drumurile publice, în afara cazurilor exceptate prin lege, și colaborează cu alte autorități publice, instituții, asociații și organizații neguvernamentale, pentru îmbunătățirea organizării și sistematizării circulației, asigurarea stării tehnice a autovehiculelor, perfecționarea pregătirii conducătorilor auto și luarea unor măsuri de educație rutieră a participanților la trafic;
‑ desfășoară activități specifice de poliție în domeniul transporturilor feroviare, navale și aeriene;
‑ exercită controlul asupra legalității stabilirii domiciliului sau reședinței cetățenilor români și străini aflați pe teritoriul țării, în condițiile legii (Legea nr. 218 din 23 aprilie 2002 privind organizarea și funcționarea Poliției Române, republicată în M. Of. nr. 307 din 25 aprilie 2014).
[38] Legea administrației publice locale, republicată în temeiul art. III din Legea nr. 286 din 29 iunie 2006 pentru modificarea și completarea Legii administrației publice locale nr. 215/2001, publicată în M. Of. nr. 621 din 18 iulie 2006, și rectificată în M. Of. nr. 776 din 13 septembrie 2006, dându‑se textelor o nouă numerotare. Ulterior, legea a mai fost republicată în M. Of. nr. 123 din 20 februarie 2007.
Legea administrației publice locale nr. 215/2001 a fost publicată în M. Of. nr. 204 din 23 aprilie 2001 și, ulterior adoptării, a mai fost modificată și completată prin:
‑ O.U.G. nr. 74/2001 pentru completarea art. 152 din Legea administrației publice locale nr. 215/2001, publicată în M. Of. nr. 271 din 25 mai 2001, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 738/2001, publicată în M. Of. nr. 802 din 14 decembrie 2001;
‑ Legea nr. 216/2002 pentru modificarea alin. (1) al art. 103 din Legea administrației publice locale nr. 215/2001, publicată în M. Of. nr. 288 din 29 aprilie 2002;
‑ Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003;
‑ Legea nr. 141/2004 pentru modificarea și completarea Legii administrației publice locale nr. 215/2001, publicată în M. Of. nr. 396 din 4 mai 2004, rectificată în M. Of. nr. 410 din 7 mai 2004;
‑ Legea nr. 340/2004 privind instituția prefectului, publicată în M. Of. nr. 658 din 21 iulie 2004;
‑ Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali, publicată în M. Of. nr. 912 din 7 octombrie 2004.
‑ O.U.G. nr. 18 din 16 aprilie 2014, publicată în M. Of. nr. 305 din 24 aprilie 2014.
[39] Vorbim de art. 116 al legii. La acest articol a fost adăugat un alin. (11) prin Legea nr. 131 din 24 iunie 2008. Perioada în care persoana cu studii superioare juridice ocupă funcția de secretar, precum și funcții de conducere din aparatul propriu de specialitate al unității administrativ‑teritoriale/subdiviziunii administrativ‑teritoriale constituie vechime în specialitate.
[40] S‑a exprimat și părerea că persoanele cu atribuții de verificare, control de poartă (paznic) ar avea atribuții de control în sensul art. 254 C. pen. – I. Dumitru, Funcționarul cu atribuții de control – subiect activ al infracțiunii de luare de mită, în Dreptul nr. 8/1994, p. 61 sqq. Referitor la înființarea, organizarea și funcționarea Poliției comunitare, V Legea nr. 371/2004, abrogată la data de 1 ianuarie 2011 de art. 45 alin. (3) din Legea 155/2010.
[41] S‑a exprimat și părerea că persoanele cu atribuții de verificare, control de poartă (paznic) ar avea atribuții de control în sensul art. 254 C. pen. – I. Dumitru, Funcționarul cu atribuții de control – subiect activ al infracțiunii de luare de mită, în Dreptul nr. 8/1994, p. 61 sqq. Referitor la înființarea, organizarea și funcționarea Poliției comunitare, V Legea nr. 371/2004, abrogată la data de 1 ianuarie 2011 de art. 45 alin. (3) din Legea 155/2010.
[42] Codul penal adoptat prin Legea nr. 286 din 17 iulie 2009, cu modificările aduse prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, publicată în M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.
[43] V Legea nr. 188 din 8 decembrie 1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată în M. Of. nr. 365 din 29 mai 2007.
[44] Într‑o interpretare, vechea formulă „în cadrul” nu poate fi asimilată celei de „ale”, întrucât autoritățile sau instituțiile vor fi controlate, nefiind vorba de controlul propriu al activității din interiorul acestora.
[45] Independența puterii judecătorești și limitarea comentariilor executivului și legislativului, https://dorin.ciuncan.com Limitarea comentariilor se referă doar la procedurile judiciare. Referitor la problemele privind administrarea justiției (în general), în recomandare nu există alte restricții morale.
[46] DNA, Conferință OCDE – Investigarea infracțiunii de mituire a funcționarilor publici străini, 11 iunie 2025, https://www.dna.ro/comunicat
Imaginea exprimă caracteristicile exterioare, fizice ale persoanei, și nu însușiri comportamentale. Este vorba de trăsăturile fizice ale persoanei, iar noțiunea a fost extinsă și la voce, care este considerată a fi un atribut al personalității. D.Pavel, C.Turianu, Calomnia prin presa, Ed. Șansa, 1996
Natura juridică a dreptului la propria imagine este controversată. Opinia dominantă este aceea potrivit căreia acest drept deriva din dreptul la viață privată, respectul acesteia presupunând și respectul imaginii fiecărei persoane. https://nomenius.ro/dreptul-la-propria-imagine. Dreptul la propria imagine are anumite particularități care îi imprimă o anumită independență față de dreptul la viată privată. După cum s-a remarcat, „nu se poate pune semnul egalității intre faptele cere lezează dreptul la propria imagine si cele care lezează viața privată, deoarece nu este exclus ca intre imaginea reproșată si viața privată să nu existe nici o legătură” P. Andrei, E. Safta-Romano, Protecția juridică a dreptului la propria imagine, „Dreptul” nr.5-6/1993, p.49
Constituţia României limitează, prin art. 30 alin. (6), exercițiul libertății de gândire si de exprimare, potrivit căruia libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea, viața particulară a persoanei și nici dreptul la propria imagine.
Art. 26 din Constituţia României recunoaște dreptul la viața intimă, familială si privată: „Autoritățile publice respectă şi ocrotesc viața intimă, familială şi privată. Persoana fizică are dreptul să dispună de ea însăși, dacă nu încalcă drepturile şi libertățile altora, ordinea publică sau bunele moravuri”, acesta fiind în strânsă legătură cu principiul inviolabilității domiciliului (art. 27) şi al secretului corespondenței (art. 28).https://avocativan.ro/respectarea-vietii-private
Dreptul la imagine este reglementat în art. 73 din Codul civil ca fiind un drept fundamental nepatrimonial care se bazează pe asigurarea respectului față de autonomia personală și integritatea individuală în societate. Acesta are ca scop protejarea identității persoanei, a vieții sale intime, a relațiilor sale personale și se referă la controlul pe care o persoană îl are asupra utilizării propriei imagini în spațiul public. Prin art. 257 Cod civil, legiuitorul a recunoscut dreptul la imagine și persoanelor juridice. https://nexumlegal.ro/dreptul-la-imagine-cand-ne-este-incalcat-si-cum-ni-l-putem-proteja/
Noul Cod penal sancționează și instalarea unor dispozitive de supraveghere în locuința persoanelor subiect pasiv al acestor infracțiuni. Răspunderea penală pentru aceste fapte este atrasă prin mecanisme ținând de protecția dreptului la viață privată, așa cum acesta a fost definit în art. 8 CEDO, art. 26 din Constituția noastră și art. 71 al Noului Cod civil, mai exact, într-o corelație directă cu protecția acordată vieții private care se desfășoară în interiorul domiciliului și a celei de care beneficiază conversațiile private indiferent de locul unde se desfășoară. Aceste soluții legislative urmează unei serii de decizii ale CEDO în favoarea celor care au fost supuși unor imixtiuni ilegale în viața privată, statele implicate eșuând în a asigura un echilibru corect între interesele în cauză.
CEDO a constatat, în repetate rânduri, folosind o logică extensivă, faptul că imaginea persoanei este un atribut al personalității sale, atribut care are un rol esențial în exercitarea dreptului la autodeterminare, drept care se subscrie în mod tradițional conținutului noțiunii de „privacy”. Corneliu Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, Vol. I Drepturi și libertăți, Ed. All Beck, București, 2005 Cauza von Hannover vs Germany (no. 2), Cauza Reklos and Davourlis vs Greece,https://www.juridice.ro/534040/apararea-dreptului-la-viata-privata-prin-mijloace-de-drept-penal.html
Libertatea de exprimare reprezintă un fundament esențial al societății democratice, presa jucând un rol important în diseminarea informației. Presa se identifică ca un „câine de pază public” și trebuie să respecte anumite obligații: să nu depășească anumite limite, în special cu privire la reputația și drepturile altor persoane și să difuzeze informații de interes general.
Imaginea unei persoane este unul din principalele atribute ale personalității sale, având în vedere că exprimă originalitatea sa și îi permite să se diferențieze de ceilalți. Dreptul persoanei la protejarea imaginii sale constituie, astfel, una din condițiile esențiale ale dezvoltării sale personale. Aceasta presupune, în principal, stăpânirea de către individ a imaginii sale, care include, în special, posibilitatea acestuia de a refuza publicarea sa. (von Hannover vs Germaniei (nr. 2), hotărârea Marii Camere din 7 februarie 2012, § 96). Libertatea de exprimare include publicarea de fotografii […] Totuși, este vorba despre un domeniu în care protecția reputației și a drepturilor altora are o importanță deosebită, având în vedere că fotografiile pot conține informații foarte personale sau chiar intime cu privire la un individ sau familia acestuia .von Hannover vs Germaniei (nr. 2), hotărârea Marii Camere din 7 februarie 2012, § 103).
CEDO a hotărât că a fost încălcat art. 8 (dreptul la respectarea vieții private) CEDH, constatând că instanțele germane nu au păstrat, în speță, un echilibru just între interesele aflate în joc. Deși publicul larg ar putea avea dreptul să fie informat, în situații speciale, inclusiv cu privire la viața privată a personalităților publice, nu avea un astfel de drept în cazul de față. Publicul larg nu avea un interes legitim de a ști unde se afla reclamanta sau care era comportamentul ei general în viața privată, chiar dacă aceasta apărea în locuri care nu puteau fi întotdeauna considerate retrase și era bine-cunoscută de public. Chiar dacă exista un astfel de interes public, așa cum exista un interes comercial al revistelor de a publica fotografii și articole, în opinia Curții, dreptul reclamantei la o protecție efectivă a vieții sale private trebuia să prevaleze în fața acestor interese. Orice persoană, inclusiv persoanele cunoscute publicului, trebuia să aibă „speranța legitimă” că viața ei privată va fi protejată. Criteriile care au fost stabilite de instanțele interne pentru a face distincție între o personalitate a societății contemporane „prin excelență” și o persoană relativ publică nu erau suficiente pentru a asigura protecția efectivă a vieții private a reclamantei și aceasta ar fi trebuit, în circumstanțele cauzei, să aibă „speranța legitimă” că viața ei privată va fi protejată.Judgment in the Case of von Hannover vs Germany, 24.6.2004
Curtea a hotărât că nu a fost încălcat art. 8 (dreptul la respectarea vieții private) din Convenție, observând, în special, că instanțele germane au pus cu atenție în balanță dreptul companiilor editoare la libertatea de exprimare și dreptul reclamanților la respectarea vieții lor private. Procedând astfel, au acordat o importanță fundamentală aspectului dacă respectivele fotografii, analizate în lumina articolelor care le însoțeau, au contribuit la o dezbatere de interes general. Ținând seama de marja de apreciere de care beneficiază instanțele naționale atunci când pun în balanță interese concurente, Curtea a concluzionat îndeplinirea obligațiilor pozitive prevăzute la art. 8 din Convenție .von Hannover vs Germaniei (nr. 2) (nr. 40660/08 și 60641/08) 7 februarie 2012
Curtea a declarat cererea inadmisibilă (în mod vădit nefondată). A constatat că și Curtea Supremă din Austria a pus corect în balanță interesul general legat de o dezbatere politică deschisă, astfel cum este protejat la art. 10 (libertatea de exprimare) din Convenție, și interesul reclamantului de a fi protejat împotriva publicării fotografiei sale. Limitele unei critici acceptabile erau mai largi în privința unui politician decât în privința unei persoane particulare. Schüssel vs Austriei 21 februarie 2002
Curtea a hotărât că nu a fost încălcat art. 10 (libertatea de exprimare) din Convenție, considerând că ordinul care impunea revistei Paris Match să publice o declarație, pentru care instanțele franceze au furnizat motive relevante și suficiente, a fost proporțional cu scopul legitim urmărit – de a proteja dreptul altora – și, prin urmare, necesar într-o societate democratică. Rezultatul publicării unei fotografii, într-o revistă cu un tiraj foarte mare, a constat în amplificarea traumei trăite de rudele apropiate ale victimei, astfel încât acestea erau justificate să susțină că le-a fost încălcat dreptul la respectarea vieții private. Examinând în ce măsură sancțiunea aplicată ar avea un efect disuasiv asupra exercitării libertății presei, instanțele franceze au refuzat să dispună confiscarea publicațiilor ofensatoare și a constatat că, dintre toate sancțiunile permise, ordinul de a publica declarația era, atât în principiu, cât și din punct de vedere al conținutului, cel care limita cel mai puțin exercitarea drepturilor companiei reclamante. (Hachette Filipacchi Associés vs Franței 14 iunie 2007)
În Hotărârea CEDO Popov vs Bulgaria, 2016, filmarea de către poliție a momentului arestării unei persoane și transmiterea către mass-media pentru a fi difuzată constituie o încălcare a vieții private, chiar dacă este vorba de un politician. Practica Curții prevede posibilitatea difuzării în presă a imaginilor persoanei sub urmărire penală decât în cazul în care ea se sustrage de la urmărirea penală și este necesară ajutorul populației pentru a o prinde (v și Hotărârea CEDO Khuzin ș.a. vs. Rusia, 2008;Sabina Cerbu, Dreptul la propria imagine – o novație a Codului civil, în contextul ultimelor modificări, https://www.bizlaw.md/2018/08/07/dreptul-la-propria-imagine)
Într-o cauză, Reclamanții au fost arestați în aprilie 1999 și ulterior acuzați de răpire și tortură. Cu câteva zile înainte de procesul acestora din iulie 1999, un canal național de televiziune a difuzat un talkshow în cursul căruia trei persoane oficiale din cadrul ministerului public au discutat cauza în detaliu. Primul reclamant s-a plâns, în special, că poliția a luat fotografia sa de pașaport din dosarul penal și, fără acordul lui, a dat-o unui ziarist, care a utilizat-o într-un show de televiziune. Curtea a hotărât că a fost încălcat art. 8 (dreptul la respectarea vieții private) din Convenție, constatând că, în circumstanțele cauzei, comunicarea către presă a fotografiei primului reclamant din dosarul penal al acestuia nu a urmărit niciunul din scopurile legitime enumerate la paragraful al doilea din art. 8 din Convenție. Fiind arestat la momentul faptelor, primul reclamant nu era fugar care s-a sustras justiției și publicarea fotografiei sale nu putea fi necesară pentru a obține sprijinul publicului cu scopul stabilirii locației sale. Nu se putea afirma nici că aceasta a susținut caracterul public al procedurii judiciare, deoarece la momentul înregistrării și al primei difuzări a programului de televiziune procesul nu începuse încă ( Khuzhin și alții vs Rusiei 23 octombrie 2008)
România a suferit condamnări în fața CEDO pentru încălcarea art. 8 în probleme conexe garanțiilor la un proces echitabil. S-a remarcat încălcarea dreptului la viață privată prin interceptarea convorbirilor telefonice în baza unor texte ale codului anterior de procedură penală, texte care la o examinare minuțioasă nu satisfăceau condițiile impuse de Convenție (este vorba despre art. 911 C. pr. Pen. 1968) ,. Cauza Răducu vs. România,; Cauza Calmanovici vs. România, , prin luarea măsurii expulzării prevăzute de O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor, Cauza Lupsa vs România, prin regimul aplicabil corespondenței deținuților în sistemul ANP, Cauza Silvestru Cotlet vs România. V și Violeta Cojocaru, Dreptul magistraților la propria imagine, revista Institutului National al Justiției nr. 1 (32), 2015
În cauza Toma vs România, se hotărăște, în unanimitate, că a fost încălcat art. 3 din Convenție, din punct de vedere material; 3. a fost încălcat art. 3 din Convenție, din punct de vedere procedural; a fost încălcat art. 5 § 3 din Convenție; a fost încălcat art. 5 § 4 din Convenție; a fost încălcat art. 8 din Convenție; statul pârât trebuie să plătească reclamantului, o suma de euro cu titlu de prejudiciu moral. Curtea este obligată să verifice dacă statul pârât şi-a respectat obligația de neingerință în dreptul la respectarea vieții private a reclamantului. Aceasta este obligată să verifice dacă a existat în speță o încălcare a dreptului menționat şi, în cazul unui răspuns afirmativ, dacă această încălcare a îndeplinit cele trei condiții stabilite la art. 8 § 2: să fie „prevăzută de lege”, să vizeze unul sau mai multe dintre scopurile legitime în temeiul paragrafului 2 din dispoziția menționată şi să fie „necesară, într-o societate democratică”, pentru a le atinge (Sciacca vs Italiei, nr. 50774/99, pct. 28, CEDO 2005). Conform jurisprudenței Curţii (Gourguénidzé vs Georgiei, nr. 71678/01, § 57, 17 octombrie 2006, şi Sciacca vs Italiei, nr. 50774/99, § 27, CEDO 2005-I), personajele publice permit presei, în prezența unui interes de informare a publicului, să publice fotografii, chiar dacă acestea priveau viața cotidiană publică a persoanei în cauză. O astfel de publicare, de altfel protejată la art. 10 din convenție, putea servi la exercitarea unui control public asupra comportamentului privat al persoanelor influente din viața economică, culturală sau jurnalistică.Cauza von Hannover vs Germaniei (nr. 2)(Cererile nr. 40660/08 şi 60641/08) Hotărâre 7 februarie 2012 § 52. Curtea reamintește că noțiunea de viață privată include elemente care fac trimitere la dreptul la imagine al unei persoane şi că publicarea unei fotografii tine de viața privată (Von Hannover vs Germaniei, nr. 59320/00, §§ 59, 50-53, CEDO 2004‑VI). De asemenea, într-o cauză în care reclamanta nu era o persoană care acționa într-un context public, ci – precum în speță – o persoană urmărită penal, Curtea a considerat că faptul că persoana în cauză făcea obiectul urmăririi penale nu putea restrânge domeniul de protecție mai larg de care aceasta beneficiază ca „persoană obișnuită”. Având în vedere că autoritățile au oferit presei o fotografie a reclamantei, luată din dosarul său penal, ingerința în cauză – care rezulta din distribuirea şi publicarea acestei fotografii, şi care nu era prevăzută de vreo „lege” – a condus Curtea la concluzia încălcării art. 8 din convenție (Sciacca, , §§ 29 in fine şi 30). Într-o cauză privind publicarea, fără acordul reclamantului, a unei fotografii făcute de un jurnalist şi care prezenta persoana în cauză la comisariatul de politie unde fusese adusă pentru o declarație, Curtea a stabilit existenta unei ingerințe contrare art. 8 din Convenție, publicarea în cauză neputând fi considerată ca generând o dezbatere de interes general pentru societate, indiferent de gradul de interes al acesteia față de faptele care stau la originea art. de presă (Gourguenidze vs Georgiei, nr. 71678/01, §§ 55-63, 17 octombrie 2006).
Imaginile şi fotografia care îl prezentau pe reclamant au fost înregistrate de jurnaliști la sediul Poliției Constanța la 10 septembrie 2002, la câteva ore după ce persoana în cauză a fost prinsă, noaptea, în flagrant delict într-o parcare de la periferia orașului. Afirmația reclamantului, conform căreia jurnaliștii au fost chemați la sediul poliției de către agenții de politie, nu a fost dezmințită de către Guvern şi este confirmată de elementele de la dosar, ținând seama de circumstanțele arestării persoanei în cauză. Comportamentul agenților de politie care i-au chemat pe jurnaliști şi i-au autorizat, fără acordul reclamantului, să înregistreze la sediul poliției – pentru a le difuza în presă – imagini ale acestuia din urmă, chiar la momentul începerii urmăririi penale împotriva sa, reprezintă o ingerință în dreptul reclamantului la respectarea vieţii sale private.
Polițistul poate prezenta în public, numai în condiţiile stabilite prin ordin al ministrului de interne, informații şi date obținute în exercitarea atribuțiilor de serviciu sau poate face comentarii referitoare la astfel de date şi informații, dacă prin acestea nu este încălcat principiul prezumției de nevinovăție ori nu sunt lezate dreptul la propria imagine, demnitatea, viața intimă, familială ori privată a persoanei sau nu este prejudiciată finalizarea urmăririi penale într-o cauză aflată în curs de cercetare ori de judecare. (art. 45 alin. (2) din Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului , M.Of. nr.440 / 2002).
Presupunând chiar că art. 45 alin. (2) din Legea nr. 360/2002 şi că art. 4 din Decizia nr. 80/2002 a CNA pot fi considerate că au oferit o bază legală pentru ingerința în cauză, Curtea nu identifică care „scop legitim”, astfel cum este cerut de art. 8 § 2 din Convenție, era vizat de aceasta din urmă. La momentul faptelor, reclamantul nu era fugar, ci era reținut la sediul poliției şi că procesul penal public inițiat împotriva sa nici nu începuse măcar. Nu trebuie considerat că difuzarea imaginilor în cauză, care de fapt nu aveau o valoare informativă ca atare, viza respectarea intereselor justiției, de exemplu pentru a asigura prezentarea sa la proces, sau prevenirea infracțiunilor, actul de acuzare nefiind încă întocmit la momentul faptelor. Ingerința respectivă în dreptul reclamantului la respectarea vieții sale private nu urmărea vreunul din scopurile legitime prevăzute la art. 8 § 2 din Convenție. A fost încălcat art. 8 din Convenție. Secţia a treia Cauza Toma vs României(Cererea nr. 42716/02) Hotărâre 24 februarie 2009 Definitivă 24/05/2009 [Romanian Translation] by the SCM Romania and IER
Curtea a hotărât că a fost încălcat art. 8 din Convenție. Comportamentul agenților de poliție, care au chemat ziariști și le-au permis să îl filmeze pe reclamant (arestat pentru posesie de canabis) la secția de poliție în ziua punerii în mișcare a acțiunii penale împotriva sa, fără acordul acestuia și în vederea publicării fotografiilor în mass-media, a constituit o ingerință în dreptul reclamantului la respectarea vieții sale private. Guvernul român nu a furnizat nicio explicație pentru a justifica o astfel de ingerință și nu exista niciun element care să sugereze că difuzarea fotografiilor în cauză, care nu aveau în sine o valoare informativă reală, a avut ca scop servirea intereselor justiției. Ingerința în dreptul reclamantului la respectarea vieții sale private nu a urmărit niciunul din scopurile legitime prevăzute la art. 8 § 2 din Convenție. Toma vs României 24 februarie 2009. În ziua următoare, o fotografie cu M.I.T., care prezenta urme vizibile de violență, a fost publicată . https://hudoc.echr.coe.int
În timpul protestelor din Belgrad (martie, 2025), poliția sârbă a folosit pentru prima dată în Europa un tun sonic LRAD (Long Range Acoustic Device) împotriva manifestanților care protestau împotriva președintelui Aleksandar Vučić.(facebook.com)
Tunurile sonice LRAD sunt dispozitive acustice de mare putere, utilizate pentru controlul mulțimilor. Acestea emit sunete puternice care pot provoca disconfort auditiv și au un efect psihologic asupra celor expuși. (ChatGPT)
În „Ruperea blestemului”, Cătălin Ranco Pițu a expus rețeaua metodică de dezinformări care au permis preluarea puterii politice de către F.S.N. Lucrarea reprezintă „ultimul cuvânt” despre revoluția română din decembrie 1989 ( Litera, 2024), autorul fiind procurorul militar care a finalizat rechizitoriul în dosarul Revoluției Române din decembrie 1989. Apreciind în mod deosebit tipărirea, alături de autor, considerăm și noi că nu este niciodată prea târziu pentru un strop de reparație morală (p.448). Este totuși prea târziu pentru justiție!
Procurori ai Secției parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție au efectuat mai multe acte de urmărire penală în cauza denumită ca fiind „Dosarele Revoluției”. Prin ordonanța din 1 noiembrie 2016, procurorii militari au dispus extinderea urmăririi penale, in rem, sub aspectul infracțiunii contra umanității, prevăzută în art. 439 alin. 1 lit. a), g), i) și k) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen. (Dosarele revoluției. Infracțiuni contra umanității , https://dorin.ciuncan.com/)
Din actele dosarului rezultă că pentru păstrarea puterii, prin acțiunile desfășurate și măsurile dispuse, noua conducere politică și militară instaurată după data de 22 decembrie 1989 a determinat uciderea, rănirea prin împușcare, vătămarea integrității fizice și psihice, respectiv lipsirea de libertate a unui număr mare de persoane, fapte care se circumscriu condițiilor de tipicitate ale infracțiunii contra umanității prevăzută în art. 439 alin. 1 lit. a), g), i) și k) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen.
Situația premisă a infracțiunii contra umanității referitoare la existența unui atac generalizat rezultă din numărul mare de localități în care au avut loc incidente armate cu consecințele menționate anterior. Din modul în care s-a produs acest atac reiese existența unui plan după care s-a acționat, plan care a urmărit crearea unei stări de confuzie în rândul forțelor armate, prin divizarea conducerii Ministerului Apărării Naționale și difuzarea unor ordine, rapoarte și informații false, scoaterea în stradă și înarmarea populației, respectiv crearea aparenței unui „război civil” în care să se confrunte unități înarmate aparținând Ministerului Apărării Naționale și Ministerului de Interne sau aceluiași minister, în scopul preluării puterii și legitimării noilor lideri. În realizarea acestui plan s-a apelat la Televiziunea Română care a transmis comunicate alarmiste și uneori false, la tăierea legăturilor telefonice și aducerea la conducerea ministerelor de forță a unor foste cadre militare loiale noii conduceri politico-militare, cu consecința generării unui „război” psihologic și mediatic care a condus la producerea a numeroase victime.
În cauză, cercetările continuă cu privire la toate faptele care au făcut obiectul dosarului nr. 11/P/2014, inclusiv cu privire la faptele comise după data de 22 decembrie 1989 pe întreg teritoriul țării, conform dispozițiilor reținute în încheierea de confirmare a redeschiderii urmăririi penale în cauză[1].
Pentru îndeplinirea dispozițiilor reținute din încheierea de confirmare a redeschiderii urmăririi penale în cauză, precum și a obiectivelor fixate de procurori la momentul extinderii urmăririi penale sub aspectul infracțiunii contra umanității (1 noiembrie 2016), a fost administrat un probatoriu complex, implicând audierea a numeroși martori; colaborarea cu istorici, scriitori și jurnaliști; verificarea și exploatarea arhivelor militare și civile, precum și fișarea, scanarea, analizarea și valorificarea vastei arhive a Senatului României care a stat la baza elaborării Raportului Comisiei Senatorialeprivind Revoluția Română din Decembrie 1989(28.730 file); s-a realizat o clarificare cu privire la situația internă și internațională deosebit de complexă existentă la finalul anului 1989; a fost stabilită componența comandamentului politico-militar care a preluat, în timp foarte scurt, după fuga președintelui în exercițiu, puterea totală în România, concluzionându-se, fără echivoc, faptul că în decembrie 1989 nu a existat vid de putere. S-a realizat edificarea parțială referitoare la declanșarea și executarea diversiunii militare începând cu seara zilei de 22 decembrie 1989.
Parchetul precizează faptul că, după anul 1989, probe importante, de natură să stabilească adevărul privind Revoluția, au fost distruse sau alterate, ceea ce face dificilă stabilirea, cu claritate, a unui raport de cauzalitate între anumite conduite, acțiuni sau inacțiuni și consecințele deosebit de grave ale evenimentelor din decembrie 1989[2].
S-a dispus extinderea și efectuarea în continuare a urmăririi penale sub aspectul săvârșirii infracțiunii contra umanității față de suspectul Ion Iliescu, la data săvârșirii faptelor, membru și președinte al Consiliului Frontului Salvării Naționale (CFSN)pentru fapte comise în intervalul 27 – 31 decembrie 1989, pentru care nu este necesară îndeplinirea unei condiții prealabile de autorizare.
Ca inițiator și coordonator al comandamentului unic de conducere (organism politico-militar) iar, mai apoi, în calitate de președinte al C. F. S. N. (care și-a subordonat Consiliul Militar Superior), Iliescu Ion „a acceptat și oficializat măsuri cu caracter militar, dintre care unele au avut un evident caracter diversionist. Prin exercitarea autorității depline, Iliescu Ion ar fi putut interveni pentru stoparea fenomenului diversionist, însă nu a acționat în acest sens” (subl. mpublic). Psihoza teroristă ce a atins cote paroxistice în rândurile militarilor și civililor înarmați, coroborată cu multe ordine militare ce au prezentat caracter diversionist (deplasări de trupe ale unor unități militare, ordonate în general pe timpul nopții), au avut drept rezultat numeroase situații de foc fratricid și de deschidere a focului asupra unor persoane ce nu desfășurau activități potrivnice mișcării revoluționare[3].
Pe de altă parte, Ion Iliescu reiterează buna credință a celor care au încercat să „dea un sens și direcție schimbării”, atunci când „o revoltă populară a născut un vid de putere”[4].
La noi, puterea a alunecat din balcon, dar nu a ajuns la masele din piață. Deși entuziasmate, mulțimile nu aveau cum să se organizeze deosebit de rapid. Puterea a trecut în mâinile unei mici grupări de actori politici al căror unic capital era o mai bună organizare.
Yuval Noah Harari este profesor de istorie universală în cadrul Departamentului de istorie al Universității Ebraice din Ierusalim. Cartea care l-a făcut celebru este „Sapiens. Scurtă istorie”, (Polirom, 2017). Într-o altă lucrare[5], „turnată în scenarii logice, dar și în mirări îngrijorătoare”[6], se arată că Revoluția Română a fost deturnată de autoproclamatul F.S.N., care, în realitate, era o perdea de fum pentru aripa moderată a partidului comunist. Frontul era alcătuit din foști membri de partid de nivel mediu și condus de un membru al C.C. al P.C.R., fost șef al departamentului de propagandă. Ei s-au reinventat ca politicieni democrați, folosindu-și experiența îndelungată și rețeaua de acoliți în preluarea controlului asupra țării și în însușirea resurselor economice. Noua elită este alcătuită din foștii comuniști și familiile lor. Masele care și-au riscat viața la Timișoara și București nu aveau cum să știe „cum să coopereze și cum să creeze o organizare eficientă ca să-și urmărească propriile interese”[7]. Istoricul definește fenomenul ca definind o cooperare flexibilă, în cadrul unor rețele mai eficiente.
Crima împotriva umanității este un concept care apare în practica judiciară ca o alternativă la utilizarea termenului de genocid. Motivul este existența unor cerințe de probațiune mult mai ușoare, în condițiile în care există anumite suprapuneri a sferelor celor două infracțiuni[8].
Șeful Secției Parchetelor Militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Dan Voinea spune că „într-adevăr, acuzații nu pot fi judecați după altă legislație decât cea în vigoare la vremea respectivă, decât dacă avocații lor apreciază că cea actuală este mai blândă, altfel vor cere revenirea la vechiul C. pen. . Cum de genocid nu poate fi vorba, rămâne articolul legat de tratamente neomenoase în care s-ar încadra, cred eu, faptele comise la mineriadă. Numai că, știți cum e, dacă sunt cinci juriști într-o cameră, fiecare poate avea altă opinie vizavi de acest fapt, deci nu mă pot pronunța categoric”[10].
Articolul 7 C.E.D.H. arată că: „1. Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârșită, nu constituia o infracțiune, potrivit dreptului național sau internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunii. 2. Prezentul articol nu va aduce atingere judecării și pedepsirii unei persoane vinovate de o acțiune sau de o omisiune care, în momentul săvârșirii sale, era considerată infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate.”
Art. 7 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a normelor privind răspunderea penală prin interpretarea judecătorească a fiecărei cauze în parte, cu condiția ca rezultatul să fie concordant cu substanța infracțiunii și previzibil în mod rezonabil[11] .
Principiile generale referitoare la art. 7 au fost reamintite în cauza Kononov v Letoniei[12]: „Garanția consacrată la art. 7, element esențial al statului de drept, ocupă un loc primordial în sistemul de protecție al Convenției, astfel cum o atestă faptul că art. 15 nu autorizează nicio derogare în caz de război sau alt pericol public. Astfel cum decurge din obiectul și scopul său, acesta trebuie să fie interpretat și aplicat astfel încât să fie asigurată o protecție efectivă împotriva urmăririi penale, condamnărilor și sancțiunilor arbitrare. Prin urmare, art. 7 nu se limitează la a interzice aplicarea retroactivă a dreptului penal în defavoarea acuzatului: acesta consacră totodată, la modul mai general, principiul legalității infracțiunilor și a pedepselor (nullum crimen, nulla poena sine lege) și cel care dispune să nu se aplice legea penală în mod extensiv în detrimentul acuzatului, mai ales prin analogie. Rezultă că o infracțiune trebuie să fie definită clar de lege. Această condiție este îndeplinită în cazul în care justițiabilul poate știi, pornind de la textul dispoziției relevante și, dacă este necesar, prin intermediul interpretării acesteia de către instanțe, ce acte și omisiuni angajează răspunderea sa penală. Se apreciase că actele săvârșite de reclamanți în cauză constituiau infracțiuni în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate” și că, în consecință, norma privind neretroactivitatea pedepselor nu se aplică în speță. Acesta subliniază, de asemenea, că, deși a fost aplicat Codul din 2003, pedepsele reclamanților intră atât în sfera de aplicare a Codului din 1976, cât și în cea a Codului anterior, din 2003[13].
În primul rând, art. 7 § 2 din Convenție prevedea o excepție de la principiul neretroactivității infracțiunilor și pedepselor enunțat la art. 7 § 1[14] și o aplică.
În al doilea rând, interesul justiției impune ca în cauză să nu se țină seama de principiul neretroactivității[15] . În fapt, Guvernul consideră că acest principiu nu trebuie să fie aplicat cu rigiditate, anumite situații istorice impunând aplicarea mai flexibilă a acestuia, astfel încât să nu se aducă atingere principiului echității. În cauzele privind crime de război, camere de apel au aplicat Codul din 1976 în cinci cauze și Codul din 2003 în șaisprezece cauze[16].
În speța românească, nu este vorba de prescripție[17] sau de crime de război, de Iugoslavia sau de Ruanda. Articolul 439 din C. pen. reglementează Infracțiunile contra umanității:
(1)Săvârșirea, în cadrul unui atac generalizat sau sistematic, lansat împotriva unei populații civile, a uneia dintre următoarele fapte:
a) uciderea unor persoane;
b) supunerea unei populații sau părți a acesteia, în scopul de a o distruge în tot sau în parte, la condiții de viață menite să determine distrugerea fizică, totală sau parțială, a acesteia;
c) sclavia sau traficul de ființe umane, în special de femei sau copii;
d) deportarea sau transferarea forțată, cu încălcarea regulilor generale de drept internațional, a unor persoane aflate în mod legal pe un anumit teritoriu, prin expulzarea acestora spre un alt stat sau spre un alt teritoriu ori prin folosirea altor măsuri de constrângere;
e) torturarea unei persoane aflate sub paza făptuitorului sau asupra căreia acesta exercită controlul în orice alt mod, cauzându-i vătămări fizice sau psihice, ori suferințe fizice sau psihice grave, ce depășesc consecințele sancțiunilor admise de către dreptul internațional;
f) violul sau agresiunea sexuală, constrângerea la prostituție, sterilizarea forțată sau detenția ilegală a unei femei rămase gravidă în mod forțat, în scopul modificării compoziției etnice a unei populații;
g) vătămarea integrității fizice sau psihice a unor persoane;
h) provocarea dispariției forțate a unei persoane, în scopul de a o sustrage de sub protecția legii pentru o perioadă îndelungată, prin răpire, arestare sau deținere, la ordinul unui stat sau al unei organizații politice ori cu autorizarea, sprijinul sau asentimentul acestora, urmate de refuzul de a admite că această persoană este privată de libertate sau de a furniza informații reale privind soarta care îi este rezervată ori locul unde se află, de îndată ce aceste informații au fost solicitate;
i) întemnițarea sau altă formă de privare gravă de libertate, cu încălcarea regulilor generale de drept internațional;
j) persecutarea unui grup sau a unei colectivități determinate, prin privare de drepturile fundamentale ale omului sau prin restrângerea gravă a exercitării acestor drepturi, pe motive de ordin politic, rasial, național, etnic, cultural, religios, sexual ori în funcție de alte criterii recunoscute ca inadmisibile în dreptul internațional;
k) alte asemenea fapte inumane ce cauzează suferințe mari sau vătămări ale integrității fizice sau psihice,
se pedepsește cu detențiune pe viață sau cu închisoare de la 15 la 25 de ani și interzicerea exercitării unor drepturi.
(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează faptele prevăzute în alin. (1), săvârșite în cadrul unui regim instituționalizat de oprimare sistematică și de dominare a unui grup rasial asupra altuia, cu intenția de a menține acest regim.
Referitor la criteriul gradului de organizare a acțiunilor atacului, observăm că este vorba de atac generalizat sau sistematic, îndreptat împotriva unei populații civile[18]; scopul distrugerii, referirea la condiții de viață menite să determine distrugerea acesteia îl găsim doar sub lit. b); încălcarea regulilor generale de drept internațional ori folosirea altor măsuri de constrângere doar sub lit. d); depășirea consecințelor, sancțiunilor admise de către dreptul internațional, formulată ca atare, doar la lit. e); scopul modificării compoziției etnice a unei populații la lit. f); vătămarea integrității unor persoane apare, separat, sub lit. g); scopul de a sustrage persoane de sub protecția legii pentru o perioadă îndelungată, la lit. h); încălcarea regulilor generale de drept internațional apare din nou și la lit. i); distincția grup sau colectivitate determinate o întâlnim sub lit. j); privarea drepturile fundamentale ale omului sau restrângerea (gravă) a exercitării acestor drepturi este incriminată sub lit. j); motive de ordin politic, rasial, național, etnic, cultural, religios, sexual ori în funcție de alte criterii întâlnim pomenite sub aceeași lit. j); iar la lit. k), înglobăm orice fapte , acțiune sau omisiune care, în momentul săvârșirii sale, sunt considerate infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate. Exemplificările literelor a) la j) se subsumează, de fapt, privării populației de drepturile fundamentale ale omului.[19]
Toate asemenea fapte sunt săvârșite (1) cu intenție (chiar eventuală) şi (2) în cunoștință de cauză[20], (3) în cadrul unui atac generalizat sau sistematic, (4) lansat împotriva unei populații civile, adică necombatante[21].
Acțiunile atacului trebuie să urmeze un plan, o metodă, să fie ordonate, organizate, ca parte a unor activități generalizate conștient, urmând un scop bine determinat.
Unele probe descrise în acuzațiile parchetului sunt exterioare sau co/laterale, iar scopul urmărit în decembrie `89 presupunea, cel puțin drept circumstanță atenuantă, schimbarea unui regim politic, într-o primă fază. Scopuri ulterioare fazei incipient democratice sunt subsumate acaparării puterii.
Analiza juridică nu îndepărtează de la convingerea unei corecte și convingătoare încadrări juridice, dar plecând de la reglementările internaționale în domeniu, de la care pleacă legea internă.
Potrivit art. 5 din Statut[22], competenta Curții Penale Internaționale este limitată la crimele cele mai grave care privesc ansamblul comunității internaționale, printre care și crimele împotriva umanității.
Oricare stat parte poate deferi procurorului Curții o fapta în care una sau mai multe crime ce sunt de competenta Curții par sa fi fost comise şi sa roage procurorul sa ancheteze aceasta fapta pentru a stabili dacă una sau mai multe persoane identificate ar trebui sa fie acuzate pentru aceste crime. Statul care procedează la trimitere indică pe cât posibil circumstanțele pertinente ale cauzei şi prezintă documentele justificative de care dispune (art. 14), putându-se deschide o anchetă din proprie inițiativă a procurorului Curții [23].
Statutul se aplica tuturor în mod egal, fără nici o distincție, bazată pe calitatea oficială. În special, calitatea oficială de șef de stat sau de guvern, de membru al guvernului sau al parlamentului, de reprezentant ales ori de agent al unui stat nu exonerează în nici un caz de răspundere penală, potrivit prezentului statut, şi nici nu constituie ca atare un motiv de reducere a pedepsei (art. 27 din Statut)
Imunitățile sau regulile de procedura speciale care pot fi legate de calitatea oficială a unei persoane, în baza dreptului intern şi a dreptului internațional, nu împiedică Curtea sa își exercite competența față de această persoană.
Crimele ce țin de competenta Curții nu se prescriu (conform art. 29), dar nimeni nu răspunde penal, în baza Statutului CPI, pentru un comportament anterior intrării în vigoare a acestuia. Dacă dreptul aplicabil unei cauze este modificat înainte de judecarea definitivă, se aplica dreptul cel mai favorabil persoanei care face obiectul unei anchete, urmăriri sau al unei condamnări ( art. 24 din Statut).
Credem că această regulă se aplică națiunilor civilizate, oricât de (cel puțin) imorale sau criminale sunt acțiunile desfășurate și măsurile dispuse de noua conducere politică și militară instaurată după data de 22 decembrie 1989. ( https://dorin.ciuncan.co.Actualizare 1 Mai 2018)
Examinând actele de urmărire penală efectuate în dosarul nr. 11/P/2014, având ca obiect cercetarea faptelor săvârșite în contextul Revoluției Române din decembrie 1989 și a circumstanțelor care au avut ca rezultat decesul, rănirea și lipsirea de libertate a multor persoane, vătămări psihice grave precum și distrugerea unor bunuri de patrimoniu, pe întregul teritoriu al României, Prin rechizitoriul din 5 aprilie 2019, colonel (la acea dată) magistrat Cătălin Ranco Pițu, procuror militar, șef al Biroului urmărire penală în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția Parchetelor Militare, a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate, a inculpaților: Iliescu Ion, fost președinte al României, cu privire la săvârșirea infracțiunii contra umanității, prevăzută și pedepsită de art. 439 alin.1 lit. a), g), i), k) din Codul penal cu aplicarea art. 5 C.pen., a lui Voiculescu Voican Gelu, fost viceprim-ministru al Guvernului României, cu privire la săvârșirea infracțiunii contra umanității, prevăzută și pedepsită de art. 439 alin.1 lit. a), g), i), k) din Codul penal cu aplicarea art. 5 C.pen. și a general (rtr) Rus Iosif, fost comandant al Aviației Militare, cu privire la săvârșirea infracțiunii contra umanității, prevăzută și pedepsită de art. 439 alin.1 lit. a), g), i), k) din Codul penal cu aplicarea art. 5 C.pen. (rechiziroriul infracțiunii contra umanității, https://dorin.ciuncan.com)
S-a considerat că materialul probator demonstrează fără echivoc preexistența unui grup dizident din care făcea parte inclusiv Iliescu Ion ca lider, care avea drept scop înlăturarea de la putere a președintelui Nicolae Ceaușescu, cu menținerea României în sfera de influență a URSS.
Probatoriul administrat în cauză a demonstrat că nu există nicio probă pe baza căreia să se concluzioneze că militari din fostul D. S. S. i-au atacat pe revoluționarii din fața C. C. al P. C. R. sau pe cei aflați în sediu. Iliescu Ion îi numește pe atacatori ca fiind securiști, bezmetici, sinucigași, teroriști.
Prin aceste afirmații neverificate a fost dezinformată opinia publică și s-a contribuit în mod decisiv la instaurarea psihozei securist-teroriste, dorindu-se a se demonstra că militarii fostei securități sunt ostili Revoluției (așadar poporului român și armatei române) și noii conduceri a statului.
Legislația penală internă a fost aliniată la standardele Statutului Curții Penale Internaționale, adoptat la Roma la data de 17 iulie 1998, ratificat de România. Pe cale de consecință, relațiile sociale ocrotite de Codul penal din 1968 sunt protejate în prezent prin incriminările cuprinse în Codul penal – Titlul XII. În cele ce urmează, se va face o paralelă între infracțiunile de genocid și cele de tratamente neomenoase și modul în care faptele care intrau în conținutul constitutiv al acestor infracțiuni sunt incriminate în prezent. Conform Codului penal din 1968, constituia genocid „săvârșirea, în scopul de a distruge în întregime sau în parte o colectivitate sau un grup național, etnic, rasial sau religios, a uneia din următoarele fapte : uciderea membrilor colectivității sau grupului ; vătămarea gravă a integrității fizice sau mintale a colectivității sau grupului (….)” (p. 459 din rechizitoriu).
Actualul Cod penal incriminează infracțiunea de genocid (art. 438), textul nefiind modificat în mod semnificativ față de cel al codului anterior, o modificare constând în renunțarea la termenul de „colectivitate” în favoarea celui de „grup”. Codul penal din 1968 stipula că infracțiunea de tratamente neomenoase consta în supunerea la tratamente neomenoase a răniților ori bolnavilor, a membrilor personalului civil sanitar al Crucii Roșii ori a organelor asimilate acesteia, a prizonierilor de război și, în general a oricărei persoane căzute în puterea adversarului.
Totodată, această infracțiune putea consta în săvârșirea, față de persoanele menționate, inclusiv a lipsirilor de libertate fără temei legal sau a torturii. Actualul Cod penal nu prevede un corespondent ca atare, însă elementele specifice acestei infracțiuni se regăsesc mai ales în cadrul infracțiunilor de război contra persoanelor (art. 440), cu mențiunea că aceste infracțiuni prevăd ca situație premisă existența unui conflict armat, pe când infracțiunea de tratamente neomenoase din vechiul cod putea fi săvârșită pe timp de pace sau de război. În Codul Penal actual a fost introdus un text nou – infracțiunile contra umanității (art.439) , despre care s-a făcut referire anterior.
Textul articolului 439 din actualul Cod penal, reia, într-o formă adaptată, prevederile articolului 7 din Statutul Curții Penale Internaționale.
Cu toate că între infracțiunea de tratamente neomenoase și cea contra umanității nu există, ca atare, o continuitate a incriminării, procurorul constată în mod judicios că unele dintre modalitățile normative alternative de săvârșire a infracțiunii de tratamente neomenoase se regăsesc în cuprinsul infracțiunilor contra umanității (lipsirea de libertate în mod ilegal și tortura). Totodată, elemente privind supunerea la rele tratamente a unor categorii de persoane, se regăsesc și în cadrul infracțiunilor contra umanității. Mai precis, persecutarea unui grup sau a unei colectivități determinate, prin privare de drepturi fundamentale ale omului sau prin restrângerea gravă a exercitării acestor drepturi sau alte asemenea fapte ce cauzează suferințe mari sau vătămări grave ale integrității fizice sau psihice. (p. 460 din rechizitoriu)
Deosebit de important este că valoarea socială protejată este, în esență, aceeași, respectiv, siguranța populației civile. În cazul tratamentelor neomenoase aria este restrânsă la persoanele căzute în puterea adversarului, în timp ce infracțiunile contra umanității presupun săvârșirea, în cadrul unui atac generalizat sau sistematic, împotriva unei populații civile, a uneia dintre modalitățile normative.
Referitor la încadrarea juridică a faptelor, rechizitoriul subliniază că art. 439 din Codul penal definește infracțiunile contra umanității, ca fiind uciderea de persoane, vătămarea integrității fizice, privarea gravă de libertate și vătămările fizice sau psihice, survenite ca o consecință a unui atac generalizat sau sistematic, lansat împotriva unei populații civile. La rândul său, prin doctrina militară, atacul este definit ca fiind „ofensiva unor forțe armate care urmărește nimicirea sau prinderea inamicului”.
Pentru atingerea scopului unui atac militar complex (nimicirea sau prinderea inamicului) sunt folosite diverse mijloace militare, printre care, în mod indubitabil diversiunea și dezinformarea, componente ale inducerii în eroare.
Așadar, diversiunea și dezinformarea sunt componente ale unui atac complex. Prin intermediul diversiunii și dezinformării (inducerii în eroare a inamicului), în decembrie 1989,au fost atinse scopurile celor care au coordonat și acceptat aceste procedee, după cum s-a argumentat în expozitivul acestei lucrări. Pe cale de consecință, atacul militar complex, înglobează diversiunea și dezinformarea (inducerea în eroare).
Atacul a fost sistematic întrucât, începând cu 22 decembrie 1989, s-a desfășurat după o anumită metodă, fiind evidențiat un sistem de exercitare a diversiunilor și dezinformărilor. În mod repetat, factorii decizionali ai C. F. S. N. ( Iliescu Ion și Voiculescu Voican Gelu ) au dezinformat opinia publică, inducând aparenta existență a celor două tabere adverse .
Aceiași factori au contribuit în mod sistematic la instaurarea și agravarea psihozei terorismului pe întregul teritoriu al țării, cu consecințele tragice menționate.
Pe întregul teritoriu al României, factorii decizionali ai MApN au creat, după un anume tipar, aceleași situații de foc fratricid.
Atacul a fost generalizat, întrucât diversiunea și dezinformarea (componente ale atacului) s-au manifestat în București și în marile orașe ale României, iar efectele tragice au fost resimțite la nivelul întregii populații a României. https://dorin.ciuncan.com
Prin exercitarea diversiunii și dezinformării, a fost indusă la nivelul întregii populații a României (opinia publică) psihoza teroristă. Este probat că informațiile false induse prin exercitarea inducerii în eroare, au fost considerate ca fiind reale de cvasiunanimitatea opiniei publice, iar poporul român a fost indus într-o stare irațională care nu i-a permis să vadă altceva decât mesajele directe sau cu conținut subliminal, în sensul dezinformării.
Ca urmare a acestui atac atipic (dezinformări și diversiuni), ce a avut drept țintă întreaga populație a țării și s-a desfășurat începând după-amiaza zilei de 22 decembrie 1989, au rezultat 862 de decese (civili și militari), 2150 răniți (civili și militari), sute de persoane lipsite în mod grav de liberate (civili și militari), multiple vătămări psihice.
Preambul Statutul Curții Penale Internaționale, adoptat la Roma la 17 iulie 1998, ratificat prin Legea nr. 111/2002 din 13 martie 2002, pentru ratificarea Statului Curții Penale Internaționale, adoptat la Roma la 17 iulie 1998[1], stabilește că statele părți,. . . având în conștiință că în cursul acestui secol milioane de copii, de femei și de bărbați au fost victime ale unor atrocități care sfidează imaginația și lezează profund conștiința umană,
recunoscând că prin crimele de o asemenea gravitate se amenință pacea, securitatea și bunăstarea lumii,
afirmând că cele mai grave crime care privesc ansamblul comunității internaționale nu pot rămâne nepedepsite și că reprimarea lor trebuie să fie asigurată efectiv prin măsuri luate în cadrul național și prin întărirea cooperării internaționale,
determinate să pună capăt impunității autorilor acestor crime și să coopereze astfel pentru prevenirea unor noi crime,
au datoria să supună jurisdicției sale penale pe responsabilii de crime internaționale,
Potrivit art. 7 § 1 al Statutului de la Roma prin crimă împotriva umanității se înțelege una dintre faptele menționate mai jos, când aceasta este comisă în cadrul unui atac generalizat sau sistematic lansat împotriva unei populații civile și în cunoștință de acest atac:
a) omorul;
b) exterminarea;
c) supunerea la sclavie;
d) deportarea sau transferarea forțată de populație;
e) întemnițarea sau altă formă de privare gravă de libertate fizică, cu violarea dispozițiilor fundamentale ale dreptului internațional;
f) tortura;
g) violul, sclavajul sexual, prostituția forțată, graviditatea forțată, sterilizarea forțată sau orice altă formă de violență sexuală de o gravitate comparabilă;
h) persecutarea oricărui grup sau a oricărei colectivități identificabile din motive de ordin politic, rasial, național, etnic, cultural, religios sau sexual, în sensul paragrafului 3, ori în funcție de alte criterii universal recunoscute ca inadmisibile în dreptul internațional, în corelare cu orice act prevăzut în prezentul paragraf sau orice crimă de competența Curții;
i) disparițiile forțate de persoane;
j) crima de apartheid;
k) alte fapte inumane cu caracter analog cauzând cu intenție suferințe mari sau vătămări grave ale integrității fizice ori ale sănătății fizice sau mintale.
2.În scopurile paragrafului 1;
a) prin atac îndreptat împotriva unei populații civile se înțelege comportamentul care constă în comiterea multiplă de acte vizate la paragraful 1 împotriva oricărei populații civile, în aplicarea sau în sprijinirea politicii unui stat ori a unei organizații având ca scop un asemenea atac;
b) prin exterminare se înțelege îndeosebi fapta de a impune cu intenție condiții de viață, ca privarea accesului la hrană și la medicamente, cu scopul de a antrena distrugerea unei părți a populației;
c) prin supunerea la sclavie se înțelege fapta de a exercita asupra unei persoane unul sau ansamblul atributelor legate de dreptul de proprietate, inclusiv în cadrul traficului de ființe umane, în special de femei și copii;
d) prin deportare sau transfer forțat de populație se înțelege fapta de a deplasa în mod forțat persoane, expulzându-le sau prin alte mijloace coercitive, din regiunea în care ele se află legal, fără motive admise în dreptul internațional;
e) prin tortură se înțelege fapta de a cauza cu intenție durere sau suferințe acute, fizice sau mintale, unei persoane care se află sub paza sau controlul făptuitorului; înțelesul acestui termen nu se extinde la durerea sau suferințele rezultând exclusiv din sancțiuni legale, care sunt inerente acestor sancțiuni sau ocazionate de ele;
f) prin graviditate forțată se înțelege deținerea ilegală a unei femei însărcinate în mod forțat, cu intenția de a modifica compoziția etnică a unei populații sau de a comite alte violări grave ale dreptului internațional. Această definiție nu poate în nici un fel să fie interpretată ca având o incidență asupra legilor naționale referitoare la graviditate;
g) prin persecuție se înțelege denegarea cu intenție și grav de drepturi fundamentale cu violarea dreptului internațional, din motive legate de identitatea grupului sau colectivității care face obiectul acesteia;
h) prin crima de apartheid se înțelege fapte inumane analoage celor vizate la paragraful 1, comise în cadrul unui regim instituționalizat de oprimare sistematică și de dominare a unui grup rasial asupra oricărui alt grup rasial sau oricăror alte grupuri rasiale și cu intenția de a menține acest regim;
i) prin dispariții forțate de persoane se înțelege cazurile în care persoanele sunt arestate, deținute sau răpite de către un stat ori o organizație politică sau cu autorizarea, sprijinul ori asentimentul acestui stat sau al acestei organizații, care refuză apoi să admită că aceste persoane sunt private de libertate sau să dezvăluie soarta care le este rezervată ori locul unde se află, cu intenția de a le sustrage protecției legii pe o perioadă prelungită.
O asemenea politică poate fi implementată și prin decizia conștientă de a nu acționa într-o anumită situație, care este îndreptată spre încurajarea unui asemenea atac. Constituția României stipulează prin articolul 11 că: „ Statul Român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte. Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern.” (p. 458 din rechizitoriu)
Noi considerăm că s-ar putea discuta o eventuală vinovăție a șefului statului dacă s-ar face dovada ( juridicește) intenției de a înlătura o eventuală urmărire penală în răspunderea celor vinovați de după 22 decembrie.
S-a afirmat că Rechizitoriul din 5 aprilie 2019 este o culminare a acestei mistificări, la rândul său o diversiune – de data aceasta, juridică[8]. https://dorin.ciuncan.com30 ianuarie 2020
[1] Publicată în Monitorul Oficial nr. 211 din 28 martie 2002
[2] Andrei Ursu, Roland O. Thomasson, Mădălin Hodor, Trăgători și mistificatori, Contrarevoluția Securității în decembrie 1989, Polirom, 2019
[3] Cum o denumește Ovidiu Șimonca, Securitatea continuă să-l ucidă de Gheorghe Ursu, în „Observator cultural” nr. 1004, 30 ianuarie – 5 februarie 2020 . Editorialistul constată șu un efort ideologic de a absolvi Securitatea de caracterul represiv îndreptat împotriva populației.
[4] Lucrarea face trimitere la o bogată bibliografie din revista „Securitatea” nr. 1 (81)/1988, fond documentar ACHSAS, dosar 334, vol. 20; nr. 3/1986; nr. 1(85)/1989, p. 27 etc.
[5] Lt. Col. Tudor Alexandru, cpt. Nicolae Catană, Lupta de rezistență , „ Securitatea” nr. 1/1989, p. 27, cit. apud Ursu, Thomasson, Hodor, op. cit. p. 155
[6] Dennis Deletant, Prefață la Ursu, Thomasson, Hodor, p. 15
Ne întoarcem la cartea dlui Pițu. Participarea cadrelor MApN la represiunea din intervalul 17-22 este de notorietate, imposibil de negat. Efectivele armatei au participat, într-unstres intens (p.338) alături de cel ale M.I.-DSS la represiunea violentă ordonată de Ceaușescu(p.240), mulți dintre militari fiind dezorientați spațio-temporal (p.286).S-au transmis informații contradictorii de la eșaloanele superioare (p.287).
Ulterior după-amiezii zilei de 22, ora 16, prin punerea ăn aplicare a unei vaste și deosebit de complexe acțiuni militare de inducere în eroare întreaga populație a României a avut o percepție viciată (p.441)
Începând cu după-amiaza de 22 decembrie 1989, factorii decizionali MApN au contribuit imediat și direct, printr-o amplă activitate de inducere în eroare, la menținerea și la amplificarea stării de panică și de nesiguranță.(p.187). Pe fondul psihozei generalizate, 1425 de persoane au fost reținute sub suspiciunea că erau securist-teroriste. (p.423).La Sibiu, au fost lipsite de libertate în mod abuziv, peste 500 de persoane, supuse la acte extreme de violență fizică și psihică (p.339). La capitolul Rvoluție sau lovitură de stat, autorul apreciază, la rândul său, cartea Roxandrei Cesereanu, „Decembrie 89. Deconstrucția unei revoluții”( Editura Fundatiei Culturale Memoria , 2024), achiesând la teza revoluției hibridate cu o lovitură de stat (p.417). Mai exactă ni s-ar păreaformularea o lovitură de stat hibridată cu o revoltă populară, cu o revoluție .
Operațiunea sistematică de inducere în eroare a fost făcută de la MApN, autorul dovedind cu preocuparea conducerii acestei instituții de distrugere a probatoriului relevant pentru aflarea autorilor inducerii în eroare (p.436). Opinia argumentată a dlui Pițu este în sensul că „nu a existat nici măcar un singur securist-terorist (p.437). Noi adăugăm concluzia dlui Valentin Gabrielescu, președintele celei de-a doua Comisii senatoriale de cercetare a evenimentelor din decembrie 1989 , „Nu putem afirma că nu au existat indivizi înarmați care cu intenție au acționat pentru a provoca panică, teroare, diversiune și care să se fi manifestat în diverse punct. Aceștia puteau fi securiști, activiști de partid, fanatici, demenți, bețivi ș.a.” (p.436-437).
De 35 de ani am voi să știm mai exact, despre factorul declanșator al efectului sonor „care a creat panica…, o senzație fizică de spaimă…, dintr-o sursă de bruiaj amplificată la maximum prin difuzoare…, ce lăsa impresia unei treceri la inconștient, provocate de emiterea unor sunete de joasă frecvență, sub pragul audibilului”(p.39, p.172). Neclarificările ne rămân. (v Dreptul la replică, Gen. retr. Emil Străinu, în „Certitudinea” nr.181/2025, Alex Mihai Stoenescu, Fenomenul diversionist-terorist din decembrie 1989, Ziua de 21 decembrie 1989-mitingul din piața palatului cine a orchestrat începutul prăbușirii lui Nicolae Ceaușescu, mărturia gen.lt Alexandru Grumaz, „Almanah Evenimentul istoric”, 2024, pp.23-57).
Apreciem, și noi, în mod deosebit, efortul editorial, consemnând, fără implicare juridică, un important și valoros document istoric (p.438).
18.03.2025
[1]Comunicat 8 februarie 2017, http://www.mpublic.ro
[2]Comunicat18 decembrie 2017 , http://www.mpublic.ro
[3]Comunicat , 17 aprilie 2018 , http://www.mpublic.ro
[8] V și Versavia Brudaru, Infracțiuni de genocid și contra umanității, în G. Antoniu, T. Toader (coordonatori), „ Explicațiile noului Cod penal”, Universul Juridic, 2016, vol. V, pp. 345 sqq
[11] Cauza Streletz, Kessler și Krenz v Germaniei (MC), nr. 34044/96, 35532/97 și 44801/98, § 50: Secondly, the Court reiterates the fundamental principles laid down in its case-law on Article 7 of the Convention, particularly in S.W. v. the United Kingdom and C.R. v. the United Kingdom (judgments of 22 November 1995, Series A no. 335-B, pp. 41-42, §§ 34-36, and Series A no. 335-C, pp. 68-69, §§ 32-34, respectively):
V și CEDO 2001-II, K.-H.W. v Germaniei (MC), nr. 37201/97, § 85
[12] CEDO 2010 (MC), nr. 36376/04, § Definiția crimelor de război care figurează în Statutul TMI de la Nürnberg era privită ca o expresie codificată a legilor și obiceiurilor internaționale de război așa cum erau interpretate în 1939 .
[13] Se face trimitere la Observațiile finale privind al doilea raport periodic din Bosnia și Herțegovina ale Comitetului pentru drepturile omului al Organizației Națiunilor Unite (CCPR/C/BIH/CO/1).
[14] în sprijinul acestei teze, Guvernul bosniac a citat decizia Naletilić c Croației, nr. 51891/99, CEDO 2000-V
[15] în această privință, Guvernul face trimitere la hotărârile S.W. și Streletz, Kessler și Krenz și la obligația prevăzută de dreptul național umanitar de a pedepsi în mod corespunzător autorii crimelor de război.
[16] Guvernul bozniac dezaprobă abordarea adoptată în cele cinci cauze menționate și consideră că ar fi trebuit ca în toate cauzele privind crime de război să fie aplicat Codul din 2003 de către Curtea de Stat .
[17] În dreptul nostru, (1) Prescripția înlătură răspunderea penală.
(2) Prescripția nu înlătură răspunderea penală în cazul:
a) infracțiunilor de genocid, contra umanității și de război, indiferent de data la care au fost comise;
b) infracțiunilor prevăzute la art. 188 și 189 și al infracțiunilor intenționate urmate de moartea victimei.
(3) Prescripția nu înlătură răspunderea penală nici în cazul infracțiunilor prevăzute la alin. (2) lit. b) pentru care nu s-a împlinit termenul de prescripție, generală sau specială, la data intrării în vigoare a acestei dispoziții.
Art. 153 este modificat, respectiv, completat prin Legea 27/2012.
[18] Convenţia de la Geneva din 12 august 1949 privitoare la protecția persoanelor civile în timp de război, ratificată prin Decretul nr. 183/1954 (B. Of. nr. 25 din 21 mai 1954).
[19] Restrângerea (gravă) a exercitării drepturilor.
[20] “A cunoaște” şi “în cunoștință de cauză” se interpretează în consecință.
[21] Se pare că s-ar putea adăuga membrii forțelor armate care au depus armele şi persoanele care au fost scoase în afara luptei din orice cauză.
[22] Statutul din 17 iulie 1998 de la Roma al Curții Penale Internaționale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 211 din 28 martie 2002. România a semnat Statutul la data de 7 iulie 1999 şi l-a ratificat prin Legea nr. 111 din 28 martie 2002.
[23] Biroul procurorului acționează independent ca organ distinct în cadrul Curții
Dreptul la viață al oricărei persoane este protejat prin lege. Moartea nu poate fi cauzată cuiva în mod intenționat, decât în executarea unei sentințe capitale pronunțate de un tribunal în cazul în care infracțiunea este sancționată cu această pedeapsă prin lege. Moartea nu este considerată ca fiind cauzată prin încălcarea acestui articol în cazurile în care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesară la forță: pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenței ilegale; pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deținute; pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecție (Art. 2CEDH Dreptul la viață).
Prima teză a art. 2, una dintre cele mai fundamentale prevederi ale Convenției, una dintre valorile de bază ale societăților democratice care compun Consiliul Europei, impune statului nu numai să se abțină de la luarea „intenționată” a vieții, ci și să ia măsurile adecvate pentru a proteja viețile celorlalte autorități aflate în jurisdicția sa.( Tănase, § 134, și Kurt împotriva Austriei [GC], nr. 62903/15, § 157, 15 iunie 2021).
O astfel de obligație pozitivă se poate aplica nu numai situațiilor referitoare la cerința protecției personale a uneia sau mai multor persoane identificabile în prealabil ca ținta potențială a unui act letal, ci și în cazurile care ridică obligația de a acorda protecție generală societății ( v , de exemplu, Vardosanidze c. Georgia, nr. 43881/10, § 5202, 7 mai 2010). În aceste din urmă împrejurări, Curtea a considerat că această obligație pozitivă apare în diverse contexte specifice, cum ar fi următoarele: gestionarea activităților periculoase (v Öneryıldız împotriva Turciei [GC], nr. 48939/99, § 71, CEDO 2004-XII); atenuarea pericolelor naturale (v Budayeva și alții împotriva Rusiei, nr. 15339/02 și alții 4, § 137, CEDO 2008; asigurarea siguranței rutiere (vezi Nicolae Virgiliu Tănase, citat mai sus, § 135); protecția securității oamenilor în spațiile publice (v Ciechońska c. Poloniei, nr. 19776/04, § 69, 14 iunie 2011); evaluarea periculozității unui deținut pentru societate, în special, atunci când se analizează orice măsuri alternative la închisoare (v Mastromatteo c. Italiei [GC], nr. 37703/97, §§ 69-79, CEDO 2002-VIII); și combaterea terorismului (v Tagayeva și alții c. Rusiei, nr. 26562/07 și alții 6, § 482, 13 aprilie 2017).
Obligația pozitivă va apărea pentru stat în orice context care implică un risc potențial pentru vieți umane ( v , mutatis mutandis, R.Š. v. Letonia, nr. 44154/14, § 79, 8 martie 2018).
În timp ce măsurile preventive specifice necesare în fiecare situație de risc depind de originea amenințării și de măsura în care aceasta este susceptibilă de atenuare, datoria care revine autorităților este, la nivelul său cel mai general, de a face ceea ce se poate aștepta în mod rezonabil de la acestea pentru a preveni riscul, iar acest lucru depinde de ansamblul împrejurărilor fiecărei cauze (v Ribcheva și Bulgaria, § 161, 30 martie 2021.
Îndatoririle autorităților presupun în primul rând obligația primordială de a dispune de un set adecvat de măsuri preventive menite să asigure siguranța publică. Aceasta implică adoptarea și implementarea unui cadru legislativ și administrativ menit să ofere descurajare eficientă împotriva amenințărilor la adresa dreptului la viață. Obligația statelor de a reglementa trebuie înțeleasă într-un sens mai larg, care include datoria de a asigura funcționarea efectivă a acelui cadru de reglementare (v Kotilainen și alții c. Finlandei, nr. 62439/12, § 66, 17 septembrie 2020).
Datoria statului de a proteja dreptul la viață trebuie considerată extinsă și la furnizarea de servicii de urgență atunci când s-a adus la cunoștința autorităților că viața sau sănătatea unei persoane este în pericol din cauza rănilor suferite în urma unui accident. Aceasta implică, de asemenea, crearea unui cadru de reglementare adecvat pentru salvarea persoanelor aflate în primejdie și asigurarea funcționării efective a unui astfel de cadru (v Furdik c. Slovaciei (dec.), nr. 42994/05, 2 decembrie 2008).
Prezentele cauze se referă la dezordinea în masă de la Odesa din 2 mai 2014, în cursul căreia au fost uciși de împușcături cu arme de foc în ciocnirile de stradă, în timp ce șaisprezece și-au pierdut viața în urma incendiului din Casa Sindicatelor , iar altele au supraviețuit incendiului. În măsura în care Guvernul poate fi înțeles ca atrage atenția asupra faptului că rolul jucat de Federația Rusă în evenimentele în litigiu a fost contrar drepturilor protejate de Convenție, deși aprecierea faptelor cauzei va ține, fără îndoială, să țină seama de informațiile referitoare la acest rol, sarcina sa în prezenta cauză se limitează la examinarea plângerilor reclamanților, care privesc, de asemenea, actele și autoritățile ucrainene . În ceea ce privește Ucraina, deși nu s-a susținut niciodată că agenții statului au împușcat rudele reclamanților sau au incendiat Casa Sindicatelor, această situație nu exclude neapărat responsabilitatea Guvernului pentru cele întâmplate. Curtea este chemată să stabilească dacă faptele în litigiu implică obligația pozitivă a statului, în temeiul art. 2 din Convenție, de a proteja viața și, în caz afirmativ, dacă această obligație a fost respectată.
Plângerile reclamanților nu se limitează la un incident izolat, ci se referă la un lanț complex de evenimente care implică mai multe presupuse eșecuri distincte ale autorităților statului: și anume, neprevenirea violenței, neoprirea violenței și neasigurarea în timp util a măsurilor de salvare în situații de urgență. (§ 331)
Curtea ia act de afirmația Guvernului cu privire la amenințarea de destabilizare a situației din regiunile sudice ale Ucrainei în general și din Odesa în special, provenite din partea Federației Ruse și a foștilor funcționari de stat ucraineni la nivel înalt care și-au pierdut puterea ca urmare a revoluției de la Maidan. Potrivit Guvernului, natura acestei amenințări consta în provocări de dezordine în masă cu victime civile, care urmau să fie atribuite în mod fals activiștilor din Maidan și, prin urmare, se aștepta să discrediteze noul guvern ucrainean Îngrijorări similare au fost exprimate de Serviciul de Securitate al Ucrainei la momentul faptelor, care s-a referit la „un număr tot mai mare de încercări de a crea ciocniri și de a instiga tulburări separatiste în [sud-estul] Ucrainei, în special la Odesa”
Curtea a constatat deja implicarea puternică a Federației Ruse în evenimentele care au condus la așa-numitul „referendum” din Crimeea, precum și diversele sale sprijinuri pentru entitățile separatiste din estul Ucrainei Curtea a luat notă, de asemenea, de natura adesea secretă a acestei implicări ( v , în special, Ucraina și Țările de Jos c. Rusiei, § 611).
Având în vedere valoarea strategică considerabilă a Odesei [După cum s-a menționat, în special, de către the PACE Committee on the Honouring of Obligations and Commitments by the CoE în nota sa informativă din 25 august 2014] și conduita menționată mai sus a Federației Ruse în Crimeea și estul Ucrainei, Curtea nu consideră că afirmația Guvernului cu privire la amenințarea cu provocări violente la Odesa provenind de la autoritățile Federației Ruse ca fiind lipsită de orice temei.
Pasivitatea poliției în timpul ciocnirilor este un fapt stabilit, confirmat de dovezi ample și necontestat de părți). Într-adevăr, poliția a rămas pasivă atunci când activiștii anti-Maidan s-au apropiat și au atacat marșul pro-unitate fără un motiv evident. Nici poliția nu a reacționat la prima rănire mortală cu armă de foc provocată unui activist pro-unitate, fiul domnului Ivanov și al doamnei Ivanova . Mai mult, un activist pro-rus a fost văzut împușcând în direcția protestatarilor pro-unității în timp ce stătea lângă poliție și, ulterior, a părăsit fața locului în același vehicul ca un înalt funcționar regional al poliției .
Eșecul poliției de a manifesta vreo încercare semnificativă de a opri valul inițial de violențe îndreptate împotriva protestatarilor pro-unitate, împreună cu indicii clare de posibilă coluziune între poliție și activiștii anti-Maidan, a fost unul dintre motivele, dacă nu și principalul, pentru valul de violențe de replică, atunci când susținătorii maidani înfuriați au fost hotărâți să se răzbune.
Nu a fost activat vreodată un plan special de urgență pentru revoltele în masă după începerea ciocnirilor . Ca urmare, nu au fost implicate forțe de poliție de rezervă.
Neglijența atribuită funcționarilor și autorităților statului depășește o eroare de judecată sau o neglijență din partea jucătorilor individuali. Observând pasiv, reprezentanții unei tabere politice încep să-i omoare pe cei din tabăra adversă, poliția nu numai că și-a eșuat obligația de a opri violența, dar a devenit și parțial responsabilă pentru violența ulterioară care a adus mai multe vieți, inclusiv victimele incendiilor.
Prin urmare, a existat o încălcare a art. 2 din Convenție sub aspectul material și în această privință. ( § 354)
Evenimentele legate de operațiunile de urgență și de salvare intră sub incidența obligației pozitive a statului pârât, în temeiul art. 2 din Convenție, de a lua măsurile adecvate pentru a proteja viața celor aflați în jurisdicția sa (v Alhowais, § 118). ( § 355)
După agravarea situației odată cu izbucnirea incendiului în Casa Sindicatelor, eforturile necesare de stingere a incendiului au constat în desfășurarea a șase mașini de pompieri, o scară cu plată rotativă, un strat de furtun și o autospecială de ventilație . Nimic din toate acestea nu s-a făcut, însă, până la aproximativ patruzeci de minute de la primele apeluri telefonice către dispecerat, deși numeroși martori oculari au continuat să sune la serviciul de urgență, șeful acestuia de atunci, domnul B, a fost prezent la fața locului și a observat în persoană evenimentele, iar pompierii erau localizați la doar 650 de metri distanță . Singurul motiv pentru întârziere a fost instrucțiunea dată de domnul B subordonaților săi de a nu face nimic fără ordinul său explicit . Justificarea dată de acesta pentru această decizie în cursul anchetei interne . nu rezistă controlului.
După cum au admis autoritățile interne – în special, în hotărârea Tribunalului Illichivsk din 18 septembrie 2017, ancheta privind nouăsprezece activiști anti-Maidan suspectați de organizare și participare la revolte în masă a fost afectată de numeroasele anchete ale autorităților grave, precum și procedurale persistente. cererile și instrucțiunile instanței de fond. În special, acuzarea nu a prezentat instanței de judecată nicio dovadă fotografică și video originale sau rapoarte balistice relevante.
Erorile de procedură de natură iremediabilă, săvârșite de autoritățile de anchetă fără nicio explicație plauzibilă în afară de incompetența lor vădită, sunt suficiente pentru a face o investigație întreagă incompatibilă cu standardele Convenției (v Maslova și Nalbandov c. Rusiei, analizate în temeiul art. 3 din Convenție). Deși în cauzele de față hotărârea Tribunalului Illichivsk care enumeră toate vicii de procedură din ancheta preliminară și achită activiștii anti-Maidan a fost contestată de procuror în apel, este dificil să se prevadă o remediere pentru aceste vicii și erori – pe de o parte, din cauza caracterului lor grav, pe de altă parte, pentru că, pe de altă parte, au rămas în discuție și în apel. șapte ani până în prezent .
Calitatea generală a investigațiilor trebuie să fi fost afectată negativ de împărțirea activității investigative între diferite autorități. Curtea nu are cunoștință de eforturi de coordonare a investigațiilor aferente.
Ancheta internă a fost inadecvată. (§393)
Anchetele interne au fost afectate de diverse întârzieri și perioade semnificative de inactivitate inexplicabilă sau chiar de stagnare și că durata totală a procedurilor a fost excesivă.
În timp ce ancheta privind dezordinea în masă a fost declanșată în aceeași zi de către unitatea de anchetă a Direcției Regionale de Poliție Odesa, câteva zile mai târziu, la 5 mai 2014, s-a hotărât încredințarea acesteia Direcției Principale de Investigații al MAI . Cu toate acestea, la 15 ianuarie 2016, ancheta a fost transferată înapoi la unitatea de investigații a Direcției Regionale de Poliție Odesa pe motiv că „infracțiunile cercetate [au fost] săvârșite pe teritoriul orașului Odesa” . Curtea nu înțelege de ce autoritățile naționale au avut nevoie de mai mult de un an și opt luni pentru a face o astfel de observație de fapt evidentă.
În ciuda probelor fotografice și video disponibile public, autorităților naționale au avut nevoie de mai mult de doi ani pentru a declanșa o anchetă penală în această privință. mai mult de șapte ani pentru a iniția o acțiune penală în privința domnului I, unul dintre funcționarii de poliție în cauză . Nicio explicație, cu atât mai puțin o justificare, nu a fost oferită vreodată pentru aceste întârzieri. Întrucât nu fusese aplicată nicio măsură preventivă, ancheta a fost suspendată în octombrie 2016 . În ceea ce privește procedurile penale în privința domnului I , acestea s-au încheiat cu eliberarea sa de răspundere penală ca urmare a expirării termenului de prescripție de zece ani .
Nicio explicație nu a fost oferită Curții pentru durata, mai mare de șase ani și jumătate, a procesului în fața instanței de primă instanță cu privire la funcționarii de poliție și nici pentru examinarea în apel, mai mult de șapte ani, a verdictului procurorului împotriva procurorului. achitarea activiștilor anti-Maidan. În timp ce cerința de promptitudine și expediere rezonabilă în temeiul art. 2 nu ar trebui examinată izolat și indiferent de ceilalți parametri, a căror combinație face o investigație eficientă, durata excesivă a procedurii este un indiciu puternic că procedura este defectuoasă până la punctul de a constitui o încălcare a statului pârât, cu condiția să justifice obligațiile pozitive neconvingătoare ale statului pârât în temeiul Convenției, cu condiția ca statul să aducă un motiv extrem de convingător și de durată. a procedurii ( v Mazepa și alții c. Rusiei, nr. 15086/07, § 80, 17 iulie 2018).
În ciuda faptului că incendiul a dus la pierderi considerabile de vieți omenești și a întârziat sosirea pompierilor, în ciuda numeroaselor apeluri de urgență, autoritățile nu au început cercetarea penală decât la 16 octombrie 2014 . Nici atunci nu s-au făcut eforturi reale pentru a efectua investigația, ceea ce a devenit motivul transferului cazului de la Departamentul Regional MAI Odesa la Departamentul Principal de Investigații al MAI în decembrie 2014 .
Autoritățile interne au provocat întârzieri prohibitive și au permis perioade semnificative de inactivitate și stagnare inexplicabilă. Această concluzie este valabilă pentru toate investigațiile vizate. Acest lucru a permis multor suspecți cheie să fugă. În plus, expirarea rezultată a termenului de prescripție a lipsit deja investigațiile continue de orice utilitate posibilă și, prin urmare, de orice potențială eficacitate (comparați Oghlishvili c. Georgiei, nr. 7621/19, § 52, 4 iulie 2024).
În consecință, ancheta internă asupra evenimentelor din 2 mai 2014 nu a fost deschisă cu promptitudine și nici nu a fost continuată cu o eficiență rezonabilă. (§ 406)
În ceea ce privește amploarea violenței și numărul deceselor, implicarea susținătorilor a două tabere politice opuse în contextul unor tensiuni sociale și politice considerabile și amenințarea unei destabilizări generale a situației, autoritățile au fost obligate să facă tot ce le stă în putere pentru a asigura transparența și un control public semnificativ al investigațiilor. În schimb, nu a existat o politică de comunicare eficientă, astfel încât unele dintre informațiile furnizate au fost greu de înțeles, inconsecvente și prezentate neuniform și au fost furnizate cu o regularitate insuficientă . Denaturarea evenimentelor de la Odesa a devenit în cele din urmă un instrument de propagandă rusă cu privire la războiul purtat de Federația Rusă c. Ucrainei în februarie 2022. O examinare publică sporită a activității de investigare aferente de către autoritățile ucrainene ar fi putut contribui la contracararea eficientă a acestei propagande.
Guvernul nu a respectat cerința art. 2 de a asigura implicarea suficientă a victimelor și controlul public, care sunt necesare pentru ca ancheta să fie considerată eficientă. (§ 413)
Având în vedere dovada complicității poliției la dezordinea în masă din 2 mai 2014, ancheta în ansamblu a trebuit să fie efectuată de un organ complet independent de poliție , Departamentul Principal de Investigații al MAI, care era atunci însărcinat cu investigațiile asupra persoanelor fizice, nu a respectat această cerință
Ancheta efectuată de Departamentul principal de investigații al MAI, a lipsit, de asemenea, de independență instituțională și practică, având în vedere relația ierarhică dintre aceste autorități .
Rezultă că ancheta internă în general a lipsit de independență. ( § 416)
Statul pârât nu a inițiat și a desfășurat o anchetă efectivă asupra evenimentelor tragice de la Odesa din 2 mai 2014, care au luat viața a douăzeci și cinci de persoane.
Curtea constată o încălcare a aspectului procedural al art. 2 din Convenție. (§ 420)
Plângerea reclamantului ar trebui examinată numai în temeiul art. 8 din Convenție ( v , de exemplu, Gurbanov c. Armeniei, nr. 7432/17, §§ 54-56, 5 octombrie 2023). Partea relevantă a acestei dispoziții este următoarea: „1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieții sale private și de familie… 2. Nu va exista nicio imixtiune din partea unei autorități publice in exercitarea acestui drept, cu excepția celor care sunt in condiţiile legii si care sunt necesare într-o societate democratica in interesul securității naționale, siguranței publice sau bunăstării economice a tarii, pentru prevenirea dezordinii sau a criminalității, pentru protecția sănătății sau a moralei ori pentru protejarea drepturilor si libertăților altora.”
Reclamanta s-a plâns de incapacitatea continuă de a recupera cadavrul tatălui ei pentru înmormântare, deși, în opinia sa, toate condițiile legale pentru eliberarea cadavrului au fost îndeplinite. Prin urmare, fondul plângerii sale se referă într-adevăr la o situație continuă, mai degrabă decât la decizii specifice ale autorităților naționale. Întrucât și-a depus cererea la Curte în termen de șase luni de la data la care trupul tatălui ei a fost eliberat pentru înmormântare, ea a respectat criteriul de admisibilitate relevant.
Doamna Vyacheslavova a susținut că odată ce a identificat cadavrul nr. 1616 ca cea a tatălui ei la 30 mai 2014 și raportul de autopsie fusese emis la 10 iunie 2014, organele de urmărire penală nu mai aveau niciun motiv să rețină cadavrul tatălui ei.
Curtea nu a pus niciodată la îndoială în jurisprudența sa impactul psihologic profund al unei încălcări grave a drepturilor omului asupra membrilor familiei victimei. Cu toate acestea, pentru ca o încălcare separată a art. 3 din Convenție să fie găsită în ceea ce privește rudele victimei, ar trebui să existe factori speciali care să confere suferinței acestora o dimensiune și un caracter distinct de suferința emoțională care decurge inevitabil din încălcarea menționată mai sus (v Salakhov și Islyamova c. Ucrainei, nr. 28005/05/08, §1341998, §1). Art. 3 cere autorităților să reacționeze la situația dificilă a rudelor victimei într-un mod adecvat și uman. Pe de altă parte, în cazurile persoanelor care au fost ucise cu încălcarea art. 2 din Convenție, Curtea a reținut că aplicarea art. 3 nu este de obicei extinsă asupra rudelor din cauza caracterului instantaneu al incidentului care a cauzat decesul în cauză (§ 435).
Art. 41 din Convenție prevede: „Dacă Curtea constată că a existat o încălcare a Convenției sau a Protocoalelor la aceasta și dacă dreptul intern al Înaltei Părți Contractante în cauză nu permite să se facă decât o reparație parțială, Curtea va acorda, dacă este necesar, părții vătămate o satisfacție echitabilă.”
Luând în considerare constatările sale cu privire la plângerile reclamanților și hotărârea pe o bază echitabilă, Curtea consideră că este oportun să acorde sume cu privire la prejudiciul moral (§ 442) . CEDO Fifth Section Case of Vyacheslavova and Others v. Ukraine, Judgment 13 March 2025
O persoană poate fi adusă în fața organului de urmărire penală sau a instanței de judecată pe baza unui, dacă, fiind anterior citată, nu s-a prezentat, în mod nejustificat, iar ascultarea ori prezența ei este necesară, sau dacă nu a fost posibilă comunicarea corespunzătoare a citației și împrejurările indică fără echivoc că persoana se sustrage de la primirea citației; suspectul sau inculpatul poate fi adus cu mandat de aducere, chiar înainte de a fi fost chemat prin citație, dacă această măsură se impune în interesul rezolvării cauzei în cursul urmăririi penale. Mandatul de aducere (ca act procesual) se emite de către organul de urmărire penală, iar în cursul judecății de către instanță; în cazul în care pentru executarea mandatului de aducere este necesară pătrunderea fără consimțământ într-un domiciliu sau sediu, în cursul urmăririi penale mandatul de aducere poate fi dispus, la cererea motivată a procurorului, de judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță sau de la instanța corespunzătoare în grad acesteia în a cărei circumscripție se află sediul parchetului din care face parte procurorul; cererea prin care se solicită, în cursul urmăririi penale, emiterea unui mandat de aducere se soluționează în camera de consiliu, fără citarea părților; în cazul în care apreciază că cererea este întemeiată, judecătorul de drepturi și libertăți dispune motivat, prin încheiere definitivă, admiterea solicitării parchetului și încuviințarea aducerii persoanei solicitate, emițând de îndată mandat de aducere ; organul judiciar ascultă, de îndată, persoana adusă cu mandat de aducere sau, după caz, efectuează de îndată actul care a necesitat prezența acesteia; persoanele aduse cu mandat rămân la dispoziția organului judiciar numai pe durata impusă de audiere sau de îndeplinirea actului procesual care a făcut necesară prezența lor, dar nu mai mult de 8 ore, în afară de cazul când s-a dispus reținerea ori arestarea preventivă a acestora.
Mandatul de aducere se execută prin organele de cercetare penală ale poliției judiciare și organele de ordine publică ( ca act procedural); persoana căreia i se încredințează executarea mandatului transmite mandatul persoanei pentru care acesta a fost emis și îi solicită să o însoțească. În cazul în care persoana indicată în mandat refuză să însoțească persoana care execută mandatul sau încearcă să fugă, aceasta va fi adusă prin constrângere ( „aducere silită” la G. Gr. Theodoru, Tratat de Drept procedural penal, Ed. Hamangiu, 2007 nr. 271. N. Volonciu, Tratat de procedură penală. Partea generală, vol. I, Paideia, ed. a III-a, pp. 460-461, autorul susține că ar fi indicat „ să se prevadă expres acele aspecte de restrângere a unor drepturi ce devin posibile în realizarea actelor procedurale respective”); în vederea executării mandatului emis de judecătorul de drepturi și libertăți sau de instanța de judecată, organele prevăzute de lege pot pătrunde în locuința sau sediul oricărei persoane, în care există indicii că se află cel căutat, în cazul în care acesta refuză să coopereze, împiedică executarea mandatului sau pentru orice alt motiv temeinic justificat și proporțional cu scopul urmărit; dacă persoana arătată în mandatul de aducere nu poate fi adusă din motive de boală, cel însărcinat cu executarea mandatului constată aceasta într-un proces-verbal, care se înaintează de îndată organului de urmărire penală sau, după caz, instanței de judecată; dacă cel însărcinat cu executarea mandatului de aducere nu găsește persoana prevăzută în mandat la adresa indicată, face cercetări și, dacă acestea au rămas fără rezultat, încheie un proces-verbal . (art. 265, 266 C. pr. pen. sau art. 184 din c. pr. pen. anterior, art. 255 din codul de la 1936, ca, mandat de înfățișare, reglementat alături de mandatul de aducere, ce implică forța). (V. Atanasiu, L. Bănărescu, P. Pandrea, Procedura penalăCarol II, Ed. Spor Carmen Silvia Paraschiv, D. Ciuncan, Dicționar de procedură penală, ed. a II-a, revăzută și adăugită, Universul Juridic, 2023, sub voce mandatul de aducere).
Organul de urmărire penală sau instanța de judecată este obligată să constate „motivat” care este interesul pentru rezolvarea cauzei ce impune luarea acestei măsuri, condiție limitată însă numai la aducerea cu mandat a învinuiților sau inculpaților. (alin. 2 fostul art. 183) „Învinuitul sau inculpatul poate fi adus cu mandat chiar înainte de a fi fost chemat prin citație, dacă organul de urmărire penală sau instanța constată motivat că în interesul rezolvării cauzei se impune această măsură. Legea a prevăzut această obligație pentru organul judiciar, ca o garanție în plus că aducerea cu mandat a unei persoane este dispusă numai în cazuri bine justificate, Motivarea nu trebuie să fie cuprinsă în mandatul de aducere, ea trebuie să-și găsească loc în ordonanța organului sau în încheierea instanței prin care se impune o astfel de măsură. de urmărire penală” . (Nicoleta Iliescu, Actele procesuale și procedurale comune, în V. Dongoroz ș. a. , „Explicații teoretice ale Codului de procedură penală român, Partea generală,” vol. I, 1975, p. 381)
Organul judiciar comunică suspectului sau inculpatului calitatea în care este audiat, fapta prevăzută de legea penală pentru săvârșirea căreia este suspectat sau pentru care a fost pusă în mișcare acțiunea penală și încadrarea juridică a acesteia.
Suspectului sau inculpatului i se aduc la cunoștință drepturile prevăzute la art. 83, precum și următoarele obligații:
a)obligația de a se prezenta la chemările organelor judiciare, atrăgându-i-se atenția că, în cazul neîndeplinirii acestei obligații, se poate emite mandat de aducere împotriva sa, iar în cazul sustragerii, judecătorul poate dispune arestarea sa preventivă;
b)obligația de a comunica în scris, în termen de 3 zile, orice schimbare a adresei, atrăgându-i-se atenția că, în cazul neîndeplinirii acestei obligații, citațiile și orice alte acte comunicate la prima adresă rămân valabile și se consideră că le-a luat la cunoștință. (Art. 108: Comunicarea drepturilor și a obligațiilor )
În cazul în care suspectul sau inculpatul refuză în cursul urmăririi penale efectuarea expertizei ori nu se prezintă în vederea examinării la comisia medico-legală psihiatrică, organul de cercetare penală sesizează procurorul sau judecătorul de drepturi și libertăți în vederea emiterii unui mandat de aducere în scopul prezentării la comisia medico-legală psihiatrică. Dispozițiile art. 265 alin. (4)-(9) se aplică în mod corespunzător. ( alin. 4, Art. 184: Expertiza medico-legală psihiatrică )
În cursul judecății, dacă inculpatul refuză efectuarea expertizei ori nu se prezintă în vederea examinării la comisia medico-legală psihiatrică, instanța, din oficiu sau la cererea procurorului, dispune emiterea unui mandat de aducere în condițiile art. 265. (alin. 20 , Art. 184: Expertiza medico-legală psihiatrică )
Organul de cercetare penală sau procurorul poate dispune reținerea, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 202.
Persoanei reținute i se aduc la cunoștință, de îndată, în limba pe care o înțelege, infracțiunea de care este suspectat și motivele reținerii.
Reținerea se poate dispune pentru cel mult 24 de ore. În durata reținerii nu se include timpul strict necesar conducerii suspectului sau inculpatului la sediul organului judiciar, conform legii.
Dacă suspectul sau inculpatul a fost adus în fața organului de cercetare penală sau a procurorului pentru a fi audiat, în baza unui mandat de aducere legal emis, în termenul prevăzut la alin. (3) nu se include perioada cât suspectul sau inculpatul s-a aflat sub puterea acelui mandat.
Măsura reținerii poate fi luată numai după audierea suspectului sau inculpatului, în prezența avocatului ales ori numit din oficiu. ( alin. 1-5 ,Art. 209: Reținerea)
Citația transmisă suspectului sau inculpatului trebuie să cuprindă încadrarea juridică și denumirea infracțiunii de care este acuzat, atenționarea că, în caz de neprezentare, poate fi adus cu mandat de aducere. (alin. 2, Art. 258: Conținutul citației )
Organele administrației de stat care dețin baze electronice de date sunt obligate să colaboreze cu procurorul sau cu instanța de judecată în vederea asigurării accesului direct al acestora la informațiile existente în bazele electronice de date, în condițiile legii.
În vederea realizării procedurii de citare, a comunicării actelor de procedură sau a aducerii cu mandat la desfășurarea procedurilor, procurorul sau instanța au drept de acces direct la bazele electronice de date deținute de organele administrației de stat. ( alin. 2, 1, Art. 267: Accesul la bazele electronice de date)
Dacă apreciază necesară prezența inculpatului, instanța poate dispune aducerea acestuia cu mandat de aducere. ( alin. 5, Art. 364: Participarea inculpatului la judecată și drepturile acestuia )
Dacă unul sau mai mulți martori lipsesc, instanța poate dispune motivat fie continuarea judecății, fie amânarea cauzei. Martorul a cărui lipsă nu este justificată poate fi adus cu mandat de aducere. (alin. 8, Art. 381: Audierea martorului și a expertului ).
Dacă s-a dispus aducerea inculpatului cu mandat de aducere care nu a fost executat, judecarea în lipsă este nelegală, deoarece procedura de citare nu a fost îndeplinită ( Trib. Suprem, dec. nr. 2579/1971, în „RRD” nr. 12/1971, p. 151)
Într-o cauză, exclusiv în temeiul mandatului de aducere, organele statului au lipsit de libertate pe reclamant timp de 17 ore, în loc de 8 ore, respectiv de la momentul la care a fost informat despre existența mandatului de aducere (ora 11 a zilei de 9.12.2015) până la ora 4 a zilei de 10.12.2015, rezultând un total de 41 ore de restrângere a libertății de mișcare.
Reclamantul a solicitat obligarea pârâților Statul Român, prin Ministerul Finanțelor Publice și Direcția Națională Anticorupție la plata unor despăgubiri morale, reprezentând contravaloarea prejudiciului moral cauzat prin dispunerea nelegală, în mod excesiv și nejustificat, a unor măsuri de încătușare și prezentarea publică a reclamantului sub această formă de constrângere fizică; divulgarea fără drept/scurgerea în presă a unor interceptări și informații din cadrul dosarului penal, de către organele statului și prezentarea ca certă a vinovăției sale, dezvăluirea domiciliului și a adresei proprietăților reclamantului și a familiei; declarațiile și comunicatele de presă publică ale reprezentanților DNA care au încălcat prezumția de nevinovăție a reclamantului; lipsirea reclamantului de libertate în mod nelegal, prin raportare la durata legală a mandatului de aducere.
Prin decizia nr. 149/A/17.02.2020, Curtea de Apel București, secția a III a civilă și pentru cauze cu minori și de familie a admis apelurile declarate de reclamant și de pârâtul Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție; a schimbat, în parte, sentința atacată, în sensul că a obligat-o pe pârâtă la plată, reprezentând prejudiciu moral produs prin divulgarea, fără drept, a unor interceptări și date personale din dosarul de urmărire penală și prin comunicatele de presă; a respins pretențiile privind prejudiciul produs prin aplicarea unor măsuri de încătușare excesivă și restul acțiunii, ca neîntemeiată; a menținut dispozițiile sentinței referitoare la calitatea procesual pasivă a Statului Român, prin Ministerul Finanțelor Publice.
. . . A mai criticat recurentul decizia și prin prisma faptului că instanța de apel a refuzat aplicarea prevederilor legale care stabilesc răspunderea pârâtei pentru fapta de lipsire de libertate a reclamantului.
S-a arătat că, exclusiv în temeiul mandatului de aducere, organele statului au lipsit de libertate pe reclamant timp de 17 ore, în loc de 8 ore, respectiv de la momentul la care a fost informat despre existența mandatului de aducere (ora 11 a zilei de 9.12.2015) până la ora 4 a zilei de 10.12.2015, rezultând un total de 41 ore de restrângere a libertății de mișcare.
Curtea de Apel București a reținut că durata actelor de percheziție și a transportului reclamantului către Brașov nu ar constitui o privare de libertate, dezlegare ce atrage incidența a două motive de casare distincte. Pe de o parte, este lipsită de o motivare efectivă, atrăgând incidența cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. pr. civ.. Deși admite că libertatea de mișcare a reclamantului a fost anihilată pe toată durata percheziției și a transportului la Brașov, instanța de apel a refuzat ulterior să observe că intervalul acestei privări îl depășește pe cel legal.
Este necontestat de vreo parte că de la momentul inițierii percheziției, reclamantul a fost în permanență sub controlul reprezentanților DNA, neavând niciun fel de libertate de mișcare independentă. Motivul pentru care curtea de apel nu recunoaște acest interval drept privare de libertate nu este cuprins în motivarea hotărârii.
La fel, pârâta nu a contestat în vreun mod întinderea intervalului pentru care libertatea reclamantului a fost anihilată, astfel încât susținerea curții cu privire la necesitatea unor probe suplimentare este lipsită de suport.
Pe de altă parte, recurentul a susținut că nu există nicio prevedere care să justifice ca restricționarea libertății de mișcare în timpul percheziției, conform art. 159 alin. (4) C. pr. pen., nu ar constitui o privare de libertate a cărei întinderi să se înscrie în limitele art. 265 din cod.
S-a susținut că reclamantul nu a contestat sub nicio formă obligația de a se pune la dispoziția unor proceduri judiciare, ci a arătat că aceste proceduri nu justifică o lipsire de libertate peste termenul prevăzut de lege, faptă ilicită care încalcă un drept fundamental al omului (dreptul la libertate).
S-a arătat că multiple situații identice cu cea a reclamantului au atras decizii de condamnare din partea CEDO pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Convenție, în acest context, făcându-se trimitere la cauza Abramiuc împotriva României (37411/02), cauza Popoviciu c. României (52942/09), cauza Valerian Dragomir c. României (51012/11) și cauza Micu c. România (41040/11).
În mod eronat pretinde recurentul că în intervalul cuprins între orele 1100 din data de 9.12.2015 până la ora 400, în data de 10.12.2015, acesta ar fi fost reținut exclusiv în baza mandatului de aducere, fiind lipsit de libertate timp de 17 ore, în loc de 8 ore cât este durata maximă legală a mandatului de aducere.
Pe acest aspect, instanța de apel a reținut în mod corect că în intervalul de timp menționat, reclamantul s-a aflat în derularea mai multor proceduri judiciare care, deși i-au limitat libertatea de mișcare, au avut justificare și temei legal fără să poată fi asimilate unei lipsiri ilegale de libertate.
Astfel, în intervalul cuprins între 705- 1850, în data de 9.12.2015, s-a desfășurat percheziția domiciliară la sediul profesional al cabinetului de avocatură.
Dat fiind scopul dispunerii unei asemenea măsuri (acela al descoperirii și strângerii de probe cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, la conservarea urmelor săvârșirii infracțiunii, potrivit art. 157C. pr. pen.), este firesc ca efectuarea acesteia să se realizeze în prezența persoanei vizate de respectiva măsură, inclusiv ca o garanție a desfășurării acesteia în condiții de legalitate, fără încălcarea drepturilor persoanei percheziționate. Este motivul pentru care persoanei percheziționate i se și permite să fie asistată sau reprezentată de o persoană de încredere (art. 159 alin. (10) C. pr. pen.), putând totodată constata dacă organul judiciar se limitează, în efectuarea percheziției, la ridicarea numai a obiectelor și înscrisurilor care au legătură cu fapta pentru care se efectuează urmărirea penală (art. 159 alin. (13) C. pr. pen.), eventualele obiecțiuni vizând desfășurarea percheziției putând fi consemnate în procesul-verbal de percheziție (conform art. 161 alin. (3) C. pr. pen.).
Or, tocmai în considerarea rațiunii și scopului percheziției domiciliare, legiuitorul a stabilit, prin dispozițiile art. 159 alin. (4) C. pr. pen., posibilitatea pentru organele judiciare de a restricționa libertatea de mișcare a persoanelor prezente sau accesul altor persoane în locul unde se efectuează percheziția, pe durata efectuării acesteia”.
Ca atare, intervalul de timp în care s-a desfășurat percheziția nu poate fi asimilat unuia al lipsirii ilegale de libertate câtă vreme el corespunde unei proceduri legale având o justificare dată deopotrivă de necesitatea strângerii de probe în condiții de siguranță, dar și de respectarea interesului legitim al persoanei vizate de a participa la efectuarea acestui act, ca o garanție a drepturilor acesteia.
Totodată, durata percheziției nu se suprapune și nu este în legătură cu efectele mandatului de aducere pentru a se putea susține, adăugându-se la durata mandatului, că acesta a depășit intervalul de 8 ore prevăzut de art. 265 alin. (12) C. pr. pen., în care persoana poate rămâne la dispoziția organului judiciar, atunci când se află sub puterea unui astfel de mandat.
Or, instanța de apel a făcut această distincție între cele două acte procedurale – percheziția domiciliară și mandatul de aducere – cu reglementările lor distincte și modalitatea în care au fost aduse la îndeplinire, în concret, așa cum a rezultat din situația de fapt, necontestată, a speței.
S-a reținut, în acest sens, că după încheierea percheziției domiciliare, în intervalul 2030-2330, reclamantul a fost transportat pe ruta București – Brașov, în vederea executării mandatului de aducere, conform art. 266C. pr. pen. și că, deși a avut în această modalitate o restricționare a libertății de mișcare (reclamantul fiind sub controlul autorităților pe durata deplasării), nu înseamnă că „a fost depășită durata maximă de 8 ore prevăzută de art. 265 alin. (1) C. pr. pen.” Aceasta întrucât, în continuare, audierea reclamantului a avut loc între orele 100-345, în data de 10.12.2015, ordonanța de reținere fiindu-i prezentată la orele 430.
Așadar, sub efectul mandatului de aducere reclamantul s-a aflat începând cu ora 2030 a zilei de 9.12.2015 (când a început deplasarea spre organul de urmărire penală) până la 430 a zilei de 10.12.2015, când s-a emis ordonanța de reținere, deci în limitele prevăzute de textul menționat al art. 265 alin. (12) C. pr. pen.
Suprapunând cele două proceduri judiciare, legate de executarea percheziției și a mandatului de aducere, recurentul trage o concluzie greșită în legătură cu lipsa de temei legal a limitării libertății sale, plasând-o în mod nejustificat și contrar datelor speței pe tărâmul depășirii celor 8 ore în care își puteau produce efectele mandatul de aducere.
De aceea, este corectă statuarea instanței de apel în sensul că nu a existat o faptă ilicită, de lipsire de libertate sau restricționare a libertății reclamantului, câtă vreme acesta s-a aflat în desfășurarea unor proceduri judiciare penale, a căror reglementare legală a fost respectată, asigurându-se în felul acesta justificarea măsurilor (deopotrivă sub aspectul duratei, efectelor și modalității de punere în aplicare).
Soluția este corectă și din perspectiva exigențelor art. 5 din C.E.D.O. care, protejând individul împotriva arbitrariului autorităților statale, stabilește în același timp (prin dispozițiile art. 1 lit. a)-f) că privarea de libertate poate fi făcută cu respectarea normelor de fond și de procedură prevăzute de legislația națională, ceea ce în speță s-a realizat.
Referirea la jurisprudența C.E.D.O. (cu indicarea cauzelor Popoviciu, Abramiuc, D.Popescu, Micu Creangă sau Valerian Dragomir, c. României) nu-i susține recurentului critica de nelegalitate întrucât în hotărârile respective instanța europeană a sancționat încălcări decurgând din privarea nelegală de libertate raportat la circumstanțe factuale diferite (nerespectarea normelor de procedură în adoptarea măsurilor; rămânerea sub controlul autorității, fără un temei legal, timp de mai multe ore, în vederea audierii de către procuror; nemotivarea mandatului de aducere; dispunerea măsurii arestării de către procuror cu o întârziere de 13 ore de la momentul sosirii reclamantului la sediul D.N.A., deși exista o suspiciune suficient de întemeiată pentru ca măsura să poată fi luată de îndată în scopul cercetării).
Susținerea recurentei, conform căreia n-ar fi întrunite cumulativ condițiile răspunderii civile delictuale, contrar aprecierilor instanței de apel, este una care nu respectă exigențele unei critici de nelegalitate, fiind formulată deopotrivă în termeni generali (cu referire la definiția faptei ilicite sau la cauze ale înlăturării caracterului ilicit al faptei) sau cu referire la acțiuni întreprinse de D.N.A. (emiterea mandatului de aducere, a ordonanței de reținere) care n-au făcut obiect al învestirii și analizei instanței.
Recurenta face referire la fapta de „încătușare nelegală care nu a fost dispusă sau săvârșită de angajați ai D.N.A.”, ignorând faptul că instanța de apel n-a reținut o astfel de acțiune ilicită în sarcina pârâtei, pentru a avea vreun fundament critica formulată în acești termeni.
Aceeași este situația criticii referitoare la lipsa raportului de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu, cu trimitere la încătușarea reclamantului, respectiv a inexistenței unui suport în considerentele deciziei atacate (și deci, a lipsei de obiect a criticii).
Criticile pârâtei au fost găsite nefondate, recursul acesteia urmând să fie respins ca atare. Î. C. C. J. , Secția I civilă, Decizia nr. 913 din 21 aprilie 2021
Instanța de judecată, având în vedere împrejurarea că inculpatul citat anterior nu s-a prezentat, în mod nejustificat, apreciind că ascultarea și prezența acestuia este necesară, a dispus aducerea inculpatului pe baza unui mandat de aducere, dispunând în acest sens – raportat la disp. art. 265C. pr. pen. – emiterea mandatului de aducere pentru termenul din 14 iulie 2020.
Deși prima instanță a încuviințat și audierea martorilor M. și B., legal citați conform dispozițiilor legale, emițându-se inclusiv mandat de aducere pentru martora T., instanța s-a aflat în imposibilitatea audierii acestor martori, întrucât din procesul-verbal întocmit de IPJ Argeș – Poliția Orașului Topoloveni a rezultat că martora M. nu a fost găsită la domiciliul cunoscut, rudele acesteia învederând că este plecată în Spania și nu cunosc data la care se va reîntoarce; martorul D. nu a fost audiat întrucât acesta locuiește în Austria și, din cauza restricțiilor de circulație, a fost în imposibilitate de a se deplasa în țară.
Articolul 5 § 1 din Convenție impune în primul rând ca orice detenție să fie „legală”, ceea ce include criteriul respectării unei proceduri prevăzute de lege. Aici, Convenția se referă în esență la dreptul național și prevede obligația de a se conforma regulilor de fond și de procedură ale acesteia, dar cere, în plus, ca orice privare de libertate să fie în concordanță cu scopul articolului 5, și anume de a proteja persoanele împotriva arbitrarului ( Benham împotriva Regatului Unit, 10 iunie 1996, §§ 40, Rapoartele din hotărârile 6‑III și Hotărârile 1999 și Bulgariei). [GC], nr. 36760/06, § 143, CEDO 2012).
Nu este contestat de Guvern că de la ora 14.10. la 4 decembrie până la ora 1.10 a.m. la 5 decembrie 2014, reclamanta a fost „privată de libertate” în sensul articolului 5 § 1 din Convenție. Privirea de libertate a fost o consecință a punerii în executare a ordinului de înfățișare emis de procurorul însărcinat cu efectuarea cercetărilor penale în care reclamantul era suspect, în timp ce temeiul legal al ordinului de prezentare menționat a fost articolul 265 din RCCP.
Măsurile luate împotriva reclamantului au fost „situate într-un context punitiv”, Curtea consideră că legalitatea privării de libertate a reclamantului trebuie examinată în temeiul articolului 5 § 1 (c) din Convenție ( Valerian Dragomir împotriva României, nr. 51012/11, § 77, 16 și sept. c. România, nr. 76672/12, § 107, 15 martie 2016, Iliya Stefanov, nr. 65755/01, § 74, 22 mai 2008).
Potrivit dreptului intern, un suspect – așa cum a fost reclamantul în speță – putea fi adus în fața autorităților de anchetă chiar înainte de a fi citat dacă organul de urmărire penală sau instanța considera că o astfel de măsură era necesară în scopul soluționării cauzei ( paragraful 35 de mai sus). Curtea ia act de faptul că ordonanța de prezentare emisă în privința reclamantei se referea atât la obiectul urmăririi penale, respectiv acela de spălare a banilor și fraudă fiscală, cât și la necesitatea aducerii reclamantei în fața autorităților de anchetă pentru a o invita să dea o declarație în calitatea sa de suspect. Ordonanța procurorului a fost pe deplin conformă cu regulile aplicabile procedurii penale interne (v, prin contrast, Ghiurău împotriva României, nr. 55421/10, § 85, 20 noiembrie 2012).
O persoană care se prezintă în virtutea unui ordin de prezentare trebuie să fie audiată imediat și poate rămâne la dispoziția autorităților judiciare numai pentru timpul necesar pentru interogarea sa, dar nu mai mult de opt ore .
Reclamanta a fost luată de acasă la ora 14.10. pentru a fi adusă la sediul de poliție București, unde a sosit la ora 14.40. Potrivit informațiilor din dosar, avocatul ales al reclamantului a sosit la secția de poliție la ora 16.10. iar prima încercare de interogare a reclamantului a avut loc aproximativ trei ore mai târziu, și anume la aproximativ 19.32. Se pare, așadar, că reclamantul nu a fost audiat „imediat” după ce a fost adus în fața autorităților de anchetă pe baza ordinului atacat.
Curtea nu poate ignora faptul că, la momentul evenimentelor relevante, cinci procurori și șase ofițeri de poliție judiciară desfășurau audieri simultane cu privire la peste treizeci de persoane implicate – într-o calitate sau alta – în urmărirea penală în care reclamanta însăși era suspectă .
Curtea este conștientă de constrângerile apărute într-o urmărire penală și nu poate neglija complexitatea procesului inițiat în prezenta cauză, care a necesitat o abordare strategică unificată, într-o cauză de anvergură care a implicat un număr semnificativ de persoane. Prin urmare, consideră că, în speță, autoritățile interne par să fi luat măsuri de precauție suficiente pentru a se asigura că interogatoriul ar putea fi efectuat în termenele impuse de lege, în pofida numărului mare de suspecți și inculpați implicați.
Perioada de două ore în care reclamantul a fost ținut în așteptare înainte de a fi chemat să facă o declarație nu este lipsită de justificare în așa măsură încât să devină arbitrară (contrast, Valerian Dragomir, §§ 81-82).
Curtea ia act de interpretarea textului de către autoritățile naționale, confirmând că termenul de opt ore, termenul se referă la perioada în care persoana chemată de autoritățile de anchetă în temeiul unui ordin de înfățișare se află efectiv la dispoziție în scopul depunerii unei declarații.
Este în primul rând de competența autorităților naționale, în special a instanțelor, să interpreteze și să aplice dreptul intern. Cu toate acestea, întrucât, în temeiul articolului 5 § 1, nerespectarea dreptului intern implică o încălcare a Convenției, rezultă că Curtea poate și ar trebui să exercite o anumită competență de a controla dacă această lege a fost respectată (v, printre multe alte autorități, Benham, § 41 și Oravec împotriva Croației, nr. 51249/11, § 46, 171 iulie).
În urma cererii reclamantei de a fi asistată medical, o ambulanță a venit la secția de poliție la ora 19.50. și i-a acordat îngrijiri medicale până la ora 20.31, când s-a decis ca aceasta să fie transferată la Spitalul Universitar de Urgență; a rămas în spital sub supraveghere medicală până la ora 00.10, când a fost dusă înapoi la secția de poliție .
Curtea nu vede cum termenul menționat mai sus ar putea fi privit ca un termen în care autoritățile de anchetă au fost obligate să-și conducă interogatoriul reclamantei pentru a nu prelungi în mod inutil privarea de libertate a acesteia și pentru a rămâne astfel în conformitate cu cerințele legislației interne.
În perioada în care reclamantului i s-au acordat îngrijiri medicale, atât la secția de poliție, cât și ulterior la spital, reclamantul nu a rămas, de fapt, la dispoziția autorităților judiciare pentru a le permite acestora să se conformeze cu promptitudine și cu sârguință dispozițiilor ordinului de prezentare. Perioada de la ora 19.50. la data de 4 decembrie 2014 până la ora 00.10 a zilei următoare nu poate fi, așadar, socotită în limita maximă de opt ore permisă de lege autorităților naționale pentru a efectua audierea reclamantului în temeiul ordinului de înfățișare.
Prin menținerea reclamantei în custodie pentru o perioadă de unsprezece ore, din care mai mult de patru ore au fost dedicate acordării acesteia de îngrijiri medicale adecvate, autoritățile nu au depășit echilibrul rezonabil dintre necesitatea de a pune în discuție reclamanta și dreptul său la libertate. În sfârșit, așa cum sa menționat deja mai sus ( paragrafele 57, 62 și 67), Curtea nu percepe nimic care să sugereze că privarea de libertate a reclamantului ar fi fost ilegală (v, mutatis mutandis, Soare și alții împotriva României, nr. 24329/02, § 239, 22 februarie 2017, Iliya, § 201).
Nu a existat nicio încălcare a articolului 5 § 1 din Convenție. CEDO, Fourth Section,Case of Stănculeanu v. Romania, 9 January 2018, final 28/05/2018 cu încălcarea art. 3 ref condiții de deținere.
La 7 februarie 2011, procurorul a emis mandate de aducere pe numele reclamantului și al celorlalți nouăzeci și trei de agenți de poliție și lucrători vamali. Mandatul includea motivele care justificau măsura în cauză. După ce făcea referire in extenso la faptele incriminate și natura infracțiunilor săvârșite, procurorul evidenția faptul că era în interesul anchetei ca toți suspecții să fie aduși simultan la sediul DNA.
În cadrul anchetei penale, la 8 februarie 2011, ofițeri de poliție din cadrul DNA au efectuat o percheziție la domiciliul reclamantului. Percheziția a început la ora 6 a.m. și a durat aproximativ trei ore. În cursul percheziției, reclamantul a beneficiat de asistența juridică a unui avocat ales. Percheziții similare au fost realizate la domiciliile celorlalți agenți suspectați.
În jurul orelor 9 a.m., ofițerii de poliție l-au informat pe reclamant că, la 7 februarie 2011, autoritățile de urmărire penală au emis pe numele acestuia un mandat de aducere în fața DNA.
La 9.15 a.m., acesta a fost dus la sediul Inspectoratului Județean de Poliție Timiș.
În jurul orelor 2 p.m., a fost transportat cu autobuzul, împreună cu ceilalți nouăzeci și trei de ofițeri de poliție și lucrători vamali, la sediul DNA din București. A pretins că, în timpul călătoriei, nu a putut să coboare din autobuz și nu a putut să folosească telefonul mobil sau să își contacteze avocatul.
În jurul orelor 9.20 p.m., după o călătorie de aproape 600 de km, au sosit la sediul DNA din București.
Reclamantul a susținut că, la sediul DNA, a fost ținut într-o cameră sub supraveghere permanentă și nu a putut să își contacteze avocatul în niciun fel. Acesta a pretins, de asemenea, că nu i s-a permis să meargă să cumpere mâncare și nici nu a primit mâncare; i s-a permis să iasă din cameră doar pentru a merge la toaletă sau să fumeze o țigară.
O echipă extinsă de procurori a desfășurat multiple activități de cercetare în acea noapte. Fiecare agent suspectat a fost informat cu privire la acuzațiile aduse împotriva lui și i s-a solicitat să dea o declarație în prezența avocatului ales.
Același avocat care îl asistase pe reclamant în cursul percheziției efectuate la domiciliul acestuia a sosit la sediul DNA în jurul orei 00.27 a.m.
În data de 9 februarie 2011, orele 8.15 a.m., după aproximativ unsprezece ore, reclamantul a fost informat cu privire la acuzațiile care i se aduceau, în prezența avocatului său. I s-a prezentat un document de unsprezece pagini, în care erau consemnate faptele.
În jur de 9.33 a.m., reclamantul a informat anchetatorii că refuza să dea o declarație, pe motiv că era foarte obosit după ce fusese privat de somn pentru mai mult de treizeci de ore.
În jur de 10.55 a.m., acesta a fost informat că procurorul a decis să-i aplice măsura reținerii pentru douăzeci și patru de ore.
A fost începută urmărirea penală împotriva reclamantului și s-a depus la instanța competentă o cerere de arestare preventivă a acestuia.
La 9 februarie 2011, în jurul orelor 8 p.m., a fost dus la Curtea de Apel București pentru examinarea cererii procurorului privind arestarea sa preventivă. Ședința a început la 10.30 p.m. și a durat aproximativ o oră. Curtea a admis cererea procurorului și a dispus arestarea preventivă a reclamantului pentru douăzeci și nouă de zile, în perioada 9 februarie – 10 martie 2011. Motivarea instanței pentru a justifica măsura au fost existența unei suspiciuni rezonabile că acesta săvârșise infracțiunile pretinse, precum și gravitatea și natura acestora.
Reclamantul a fost dus la Centrul de Reținere și Arestare Preventivă al Poliției București.
În temeiul art. 3 din Convenție, statul trebuie să se asigure că o persoană este deținută în condiții compatibile cu respectarea demnității sale umane, că modul și metoda de executare a măsurii de detenție nu o supun stresului sau unor greutăți de o intensitate care depășește nivelul inevitabil de suferință inerent detenției și că, având în vedere nevoile practice ale detenției, sănătatea și bunăstarea acesteia sunt asigurate în mod adecvat [v Valašinas împotriva Lituaniei, nr. 44558/98, pct. 102, CEDO 2001‑VIII și Kudła împotriva Poloniei (MC), nr. 30210/96, pct. 94, CEDO 2000‑XI].
Atunci când sunt evaluate condițiile de detenție, trebuie să se țină seama de efectele cumulate ale condițiilor respective, precum și de acuzațiile specifice făcute de reclamant ( Dougoz împotriva Greciei, nr. 40907/98, pct. 46, CEDO 2001–II).
Lipsa acută a spațiului reprezintă un factor esențial în cadrul analizei sale care vizează să stabilească dacă respectivele condiții de detenție au respectat art. 3 ( Karalevièius împotriva Lituaniei, nr. 53254/99, pct. 39, 7 aprilie 2005). Într-o serie de cauze, Curtea a considerat că un caz evident de supraaglomerare reprezintă un element suficient pentru a constata încălcarea art. 3 din Convenție ( Colesnicov împotriva României, nr. 36479/03, pct. 78-82, 21 decembrie 2010, și Budaca împotriva României, nr. 57260/10, pct. 40-45, 17 iulie 2012). În plus, Curtea a constatat deja o încălcare a art. 3 din Convenție din cauza lipsei intimității în timpul utilizării toaletei ( Onaca împotriva României, nr. 22661/06, pct. 38-39, 13 martie 2012).
Reclamantul a fost deținut în Centrul de Reținere și Arestare Preventivă al Poliției București în perioada 10 februarie – 4 mai 2011.
Chiar și la capacitatea celulei indicată de Guvern, rezultă că spațiul personal al reclamantului a fost mai puțin de 4 metri pătrați, care nu corespunde standardelor impuse de jurisprudența Curții. În plus, în prezenta cauză nu se contestă faptul că toaleta și dușul nu erau separate de spațiul de locuit printr-un perete despărțitor real ( pct. 32 și 33).
Suferința cauzată de condițiile de detenție a reclamantului a depășit gradul inevitabil de suferință inerent detenției și că aceasta a atins nivelul unui tratament degradant, sancționat prin art. 3.
A fost încălcat art. 3 din Convenție în ceea ce privește condițiile materiale de detenție a reclamantului în Centrul de Reținere și Arestare Preventivă al Poliției București.
În cererea sa inițială, reclamantul a pretins că fusese lipsit de libertate începând cu 8 februarie, orele 9.20 p.m., și până la 9 februarie 2011, orele 10.55 a.m. În observațiile sale scrise, acesta s-a plâns de o lipsire de libertate doar până la orele 8.15. a.m., în data de 9 februarie 2011. Prin urmare, Curtea va face referire numai la intervalul de timp menționat ultima dată.
Între orele 8.15 și 10.55 a.m. în data de 9 februarie 2011, reclamantul a fost interogat de procuror, în prezența avocatului său.
Curtea trebuie să stabilească, în primul rând, dacă reclamantul a fost lipsit de libertate în sensul art. 5 din Convenție.
Pentru a stabili acest lucru, punctul de plecare trebuie să fie situația specifică a acestuia și să se țină seama de o întreagă serie de criterii, precum tipul, durata, efectele și modul de punere în aplicare a măsurii în cauză [v Guzzardi împotriva Italiei, 6 noiembrie 1980, pct. 92, seria A nr. 39, și Mogoș împotriva României (dec.), nr. 20420/02, 6 mai 2004].
Curtea trebuie să sublinieze că încadrarea sau neîncadrarea de către stat a unei situații de fapt nu poate afecta decisiv concluzia Curții privind existența unei lipsiri de liberate ( Creangă, pct. 92). Astfel, faptul că atât autoritățile naționale, cât și, ulterior, Guvernul pârât au considerat că reclamantul nu fusese arestat și deținut nu înseamnă automat că reclamantul nu a fost lipsit de libertate.
Reclamantul a susținut – și Guvernul nu a contestat afirmația – că a petrecut aproape unsprezece ore într-o sală de așteptare din sediul DNA, înainte de a fi interogat de procuror.
Constrângerea constituie un element crucial în cadrul analizei acesteia în vederea stabilirii dacă o persoană a fost sau nu lipsită de libertate în sensul art. 5 § 1 din Convenție [v, de exemplu, Foka împotriva Turciei, nr. 28940/95, pct. 74-79, 24 iunie 2008, și M.A.împotriva Ciprului, nr. 41872/10, pct. 186-193, CEDO 2013 ]. Reclamantul din prezenta cauză nu a mers de bunăvoie la sediul DNA.
Reclamantul a fost păzit permanent de ofițeri de poliție și că, în niciun moment în timpul călătoriei de la domiciliul acestuia până la București, reclamantului nu i s-a permis să plece de bunăvoie. De asemenea, acesta a fost păzit de ofițeri de polițe și în timp ce aștepta la sediul DNA.
Reclamantul s-a aflat sub controlul autorităților de-a lungul întregii perioade și concluzionează că a fost lipsit de libertate în sensul art. 5 § 1 din Convenție.
Stabilirea chestiunii dacă lipsirea de libertate a reclamantului era compatibilă cu art. 5 § 1 din Convenție
Curtea trebuie să stabilească în continuare dacă reclamantul a fost lipsit de libertate „potrivit căilor legale” în sensul art. 5 § 1 din Convenție. Expresia „potrivit căilor legale” prevăzută la art. 5 § 1 se referă în principal la legislația națională și stabilește obligația de a respecta normele de fond și de procedură ale acesteia. Deși, în mod obișnuit, în primul rând autorităților naționale, în special instanțelor, le revine obligația de a interpreta și de a aplica dreptul intern, situația este diferită în ceea ce privește cazurile în care nerespectarea legii implică o încălcare a Convenției. Acest lucru se aplică, în special, cauzelor în care este în discuție art. 5 § 1 din Convenție, iar atunci Curtea trebuie să exercite o anumită putere de a verifica dacă a fost respectat dreptul intern (v Baranowski împotriva Poloniei, nr. 28358/95, pct. 50, CEDO 2000-III). În special, este important ca, în cauzele privind lipsirea de libertate, dreptul intern să definească în mod clar condițiile pentru detenție și legea să fie previzibilă în ceea ce privește aplicarea sa (v Zervudacki împotriva Franței, nr. 73947/01, pct. 43, 27 iulie 2006, Creangă, pct. 101).
Reclamantul a fost luat de la domiciliul acestuia la 8 februarie 2011, în jur de 9.15 a.m., pe baza unui mandat de aducere în fața autorităților de anchetă. Mandatul a fost emis în temeiul art. 183 și art. 184 C. pr. pen., astfel cum erau în vigoare la momentul faptelor.
Potrivit art. 183 alin. (1), o persoană poate fi adusă în fața organelor de urmărire penală sau în fața instanței pe baza unui mandat de aducere, dacă, fiind anterior citată, nu s-a prezentat, iar audierea ori prezența acesteia este necesară. În temeiul art. 183 alin. (2), în mod excepțional, un învinuit sau un inculpat poate fi adus în fața instanțelor de judecată pe baza unui mandat, chiar înainte de a fi fost citat să se înfățișeze, dacă organul de urmărire penală sau instanța consideră că această măsură este necesară pentru soluționarea cauzei și prezintă o motivare în acest sens.
Mandatul procurorului din 7 februarie 2011, emis în temeiul art. 183 alin. (2) C. proc. pen., conținea motive care justificau măsura în cauză (a contrarioGhiurău împotriva României, nr. 55421/10, pct. 85, 20 noiembrie 2012).
Conform art. 183 alin. (3) și (4) C. proc. pen., persoana prezentată în temeiul mandatului de aducere este audiată imediat și rămâne la dispoziția autorităților judiciare doar timpul necesar pentru interogarea acesteia. În acest sens, Curtea observă că, deși reclamantul a sosit la sediul DNA la orele 9.20 p.m., acesta a fost interogat de procuror abia după aproximativ unsprezece ore.
Astfel cum rezultă din mandatul procurorului emis la 7 februarie 2011, reclamantul și ceilalți nouăzeci și trei de colegi ai acestuia au fost citați să se prezinte în fața DNA în calitate de „învinuiți”, având în vedere că în privința tuturor fusese începută urmărirea penală în cauză, la 3 februarie 2011. Legalitatea lipsirii de libertate a reclamantului trebuie să fie examinată în temeiul art. 5 § 1 lit. c) din Convenție.
În ceea ce privește argumentul Guvernului conform căruia ordinea interogării suspecților fusese stabilită nu numai în funcție de prioritățile anchetei, dar și de ora sosirii avocaților apărării, Curtea observă, pe baza documentelor de care dispune, că avocatul reclamantului sosise la sediul DNA în jur de 12.27 a.m. pe 9 februarie 2011; cu toate acestea, reclamantului i s-a solicitat să dea o declarație în prezența avocatului său abia la 8.15 a.m.
Există numai două măsuri preventive care implică o lipsire de libertate: reținerea și arestarea preventivă. Totuși, în prezenta cauză, niciuna din aceste măsuri nu a fost aplicată reclamantului înainte de orele 10.55 p.m. în data de 9 februarie 2011.
Curtea este conștientă de constrângerile inerente unei anchete penale și nu neagă complexitatea acțiunilor instituite în speță, care impuneau o abordare strategică unificată, în cadrul unui caz de mare amploare, care implica un număr considerabil de persoane. Cu toate acestea, în materie de libertate, lupta împotriva corupției nu poate justifica recurgerea la acte arbitrare și existența unor zone de non-drept acolo unde există o lipsire de libertate (Creangă, , pct. 108).
Încă din momentul sosirii reclamantului la sediul DNA la orele 9.20 p.m. în data de 8 februarie 2011, procurorul avea o suspiciune suficient de întemeiată pentru a justifica lipsirea de libertate a reclamantului în scopul cercetării, iar dreptul român prevedea adoptarea de măsuri în această privință, și anume reținerea sau arestarea preventivă. Cu toate acestea, procurorul a decis să îl aresteze pe reclamant mult mai târziu, după aproape treisprezece ore.
Lipsirea de libertate a reclamantului, în intervalul cuprins între orele 9.20 p.m. din 8 februarie 2011 și până la orele 8.15 a.m. în data de 9 februarie 2011, nu avea niciun temei în dreptul intern și, prin urmare, a constituit o încălcare a art. 5 § 1 din Convenție. CEDO Hotărârea din 16 septembrie 2014, cauza ValerianDragomir împotriva României
Din rațiuni care ne sunt cunoscute sau necunoscute [ oamenii ] încep să se sugrume și să se spintece unul pe altul. Și acest eveniment este însoțit de justificarea sa, voințele exprimate de oameni, care considerau că acest lucru este necesar pentru binele [. . . ] pentru libertate, pentru egalitate. Oamenii încetează să se mai taie între ei, și evenimentul acesta este însoțit de justificarea sa – necesitatea unității de putere, rezistența în fața Europei etc. Istoria ne arată că aceste justificări ale evenimentului nu au nici un sens general, că se contrazic. Dar justificările acestea au, în ochii contemporanilor, o semnificație necesară.
Aceste justificări înseamnă eliberarea de responsabilitate morală a celor care stau la originea evenimentelor. Aceste scopuri vremelnice sunt aidoma periilor plasate înaintea trenului pentru a curăța șinele: ele curăță drumul de răspunderile morale ale oamenilor. Fără aceste justificări nu ar putea fi explicată nici cea mai simplă întrebare care se ridică la analiza oricărui eveniment: cum se face că milioane de oameni săvârșesc crime colective, războaie, asasinate și așa mai departe. Lev Tolstoi, Război și pace, vol. II, Corint, 2016, p. 865
În 2024, Compania Nordis a intrat în vizorul publicului din cauza unor acuzații grave de fraudă și înșelăciune imobiliară, care au atras atenția procurorilor DIICOT și a presei de investigație.
Compania este implicată într-o serie de procese legale de nereguli în cărțile funciare și modificări ilegale ale proprietății. Cumpărătorii care au investit în aceste apartamente, printre care și persoane fizice și investitori, se luptă acum în instanță pentru a recupera banii plătiți pentru locuințele care nu corespund descrierii sau care nu au fost livrate la timp. Firma Nordis a intrat în insolvență, iar acest lucru a complicat și mai mult situația celor afectați. https://evz.ro/dosarul-nordis-afaceristii-ieseni-care-si-au-dat-seama-de-ilegalitati-a, 12 februarie 2025,
În ciuda problemelor juridice și financiare, reprezentanții Nordis Management au declarat că firma își va continua activitatea și va încerca să se reorganizeze pentru a evita falimentul. https://ro.wikipedi org/wiki/Scandalul_Nordis_Management
Unsprezece persoane au fost reținute, inițial, sunt acuzate de constituire a unui grup infracțional organizat și delapidare cu consecințe deosebit de grave, după ce ar fi folosit în scop personal banii încasați de firmele din grupul Nordis de la clienții care voiau să cumpere apartamente. Curtea de Apel Bucureşti a reţinut că persoanele respective au arătat „o totală lipsă de respect şi de teamă faţă de repercusiunile legale derivate din comiterea acestora” şi că acestea au acţionat „cu o îndrăzneală absolut deosebită”. https://www.stiripesurse.ro/motivarea-judecatorilor
Peste 100 de persoane au calitatea de parte vătămată în dosarul de la DIICOT, însă numărul păgubiților – așa cum reiese din dosarul de insolvență al firmei Nordis – ar fi de peste o mie (persoane fizice și juridice).
100% fiecare client Nordis va primi apartamentul, spune Vladimir Ciorbă: ”Dacă vrea să primească banii înapoi va mai dur Noi vrem să finalizăm imobilele. 300 de promitenți cumpărători vor deveni proprietari vara asta”. https://www.g4medi ro/update-primele-declaratii-ale-lui-vladimir-ciorba
Vladimir Ciorbă, spune că acuzațiile aduse de DIICOT sunt nefondate și că toate persoanele care au plătit pentru apartamente pe care nu le-au primit vor intra în posesia lor, ori li se vor restitui banii. https://www.libertate ro/stiri/instanta-laura-vicol-si-a-tepuit
Mitică Dragomircrede că știe cum afacerea Nordis, cu sute de apartamente a ajuns să fie o adevărată țeapă pentru clienți. „Dacă faci un împrumut bancar, când banca ți-a oprit finanțarea, tu deja te apucaseși de un bloc. Ai mai primit avansuri de la oameni, care oricum au intrat tot în construcții.”
Și te pomentești că nu mai ai finanțarea pe care o aveai în funcție de situațiile de lucrări. Banca vine și îți verifică dacă ești în grafic în luna respectivă, dacă nu te-ai încadrat, nu-ți mai dă banii. Bancă este parteneră, nu doar finanțatorul. „Chiar dacă nu le-a oprit finanțarea, sunt tot felul de colapsuri. S-au lăcomit probabil și în loc să facă un bloc, au început trei blocuri și n-au mai avut bani să le finiseze. Cine să-ți mai cumpere apartamente într-un bloc neterminat?, fanatik.ro. https://www.prosport.ro
Delicul civil atrage răspunderea civilă delictuală. Încercăm să privim lucrurile sub un alt aspect penal,
Infracţiunea de înșelăciune face parte din capitolul contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii.
Prin Decizia nr. 37 din 7 iunie 2021 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei chestiuni de drept: „Publicarea de anunțuri fictive online care a avut drept consecință producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta, realizează condițiile de tipicitate ale infracțiunii de fraudă informatică, prevăzute de art. 249 C. pen. în modalitatea alternativă a «introducerii de date informatice»), sau ale infracțiunii de înșelăciune, prevăzute de art. 244 alin. (2) C.pen. (în modalitatea alternativă «prin alte mijloace frauduloase»)?”, Î.C.C.J. Completul pentru Dezlegarea unor Chestiuni de Drept în Materie Penală stabilește că publicarea de anunțuri fictive online care a avut drept consecință producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta, realizează condițiile de tipicitate ale infracțiunii de înșelăciune, prevăzute de art. 244 C.pen.. (M. Of. nr. 707 din 16 iulie 2021).
În interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie şi art. 215 alin. 1, 2 şi 3 C.pen. de la 1969, respectiv art legea penală mai favorabilă este legea veche sau legea nouă. Î. C. C. J. Completul Competent să judece Recursul în Interesul Legii, Decizia nr. 4 din 4 aprilie 2016 , M. Of. . nr. 418 din 2 iunie 2016
Ceea ce urmăreşte inculpatul prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, este să obţină pe nedrept fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se constată că obiectul juridic special al infracţiunii de obţinere pe nedrept de fonduri europene îl constituie ocrotirea relaţiilor sociale privitoare la corecta accesare a fondurilor comunitare.
Deşi încheierea unor contracte de finanţare în vederea obţinerii de fonduri europene presupune atât o contribuţie din partea Uniunii, cât şi din partea bugetului de stat, se apreciază că această din urmă contribuţie nu poate determina reţinerea infracţiunii de înşelăciune, de vreme ce raporturile contractuale se derulează cu o singură autoritate contractantă, înfiinţată special pentru acordarea unor astfel de fonduri şi pentru a proteja corectitudinea acordării acestor
Din modul de incriminare a faptei de obţinere pe nedrept de fonduri europene rezultă că această faptă penală reprezintă o formă atipică a infracţiunii de înşelăciune, neputându-se susţine existenţa a două infracţiuni, atât cea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, cât şi cea de înşelăciune, prevăzută de art. 215 C.pen. din 1969, în considerarea faptului că raporturile contractuale se derulează cu o singură autoritate contractantă.
Pluralitatea de patrimonii lezate printr-o acţiune ilicită unică nu este de natură să atragă, în toate cazurile, incidenţa unui concurs ideal de infracţiuni.
O pluralitate de persoane vătămate printr-o acţiune/inacţiune unică are aptitudinea de a determina reţinerea unui concurs ideal de infracţiuni (într-un număr corespunzător numărului de victime) doar în materia infracţiunilor contra persoanei, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege, în virtutea valorilor sociale ce ar putea fi lezate prin categoria de infracţiuni menţionată, valori care se referă la drepturile fundamentale ale individului (dreptul la viaţă, la integritate corporală ori la libertate fizică şi psihică).
Ori de câte ori prin acţiunea/inacţiunea unică a autorului se aduce atingere unui număr de două sau mai multe patrimonii, va exista o singură infracţiune contra patrimoniului, cu mai multe persoane vătămate, iar nu atâtea infracţiuni câte victime sunt, în concurs ideal.
Cu titlu de exemplu, Înalta Curte menţionează situaţia autorităţii contractante P.I. , arătând că, potrivit dispoziţiilor art. 1 din Legea nr. 1/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură, această instituţie are ca atribuţii aplicarea măsurilor de sprijin pentru producătorii agricoli, finanţate atât din bugetul Uniunii Europene, prin Fondul European pentru Garantare în Agricultură – FEGA, cât şi de la bugetul de stat al României, iar potrivit art. 2 din aceeaşi lege, P.I. este responsabilă cu gestionarea unor forme de sprijin destinate susţinerii agriculturii, finanţate de la bugetul de stat, precum şi cu derularea şi gestionarea fondurilor europene pentru agricultură.
Prejudiciul provocat de către autorul infracţiunii, prin fapta comisă, este unic şi este localizat în dauna autorităţii contractante, indiferent de diversitatea surselor de finanţare a acestei instituţii.
În cazul faptelor de natura celor incriminate de art. 181 din Legea nr. 78/2000, se constată că distincţia dintre patrimoniile lezate printr-o unică acţiune ilicită este una forţată.
Desemnarea unei singure autorităţi naţionale competente să gestioneze totalitatea fondurilor, indiferent dacă sumele administrate provin din fonduri comunitare ori din cofinanţarea naţională aferentă, arată, odată în plus, o abordare unitară a modului de gestiune a acestui tip de fonduri şi impune, în caz de fraudă, măsuri coercitive penale similare.
Din perspectiva conţinutului său constitutiv, infracţiunea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000 implică, în esenţă, o inducere în eroare a autorităţii contractante, prin folosirea unor înscrisuri inexacte sau false, reprezentând, prin urmare, o formă specială de fraudă regăsită în domeniul accesării fondurilor comunitare, ce nu ar putea fi reţinută simultan cu incriminarea generală prevăzută de art. 215 C.pen. din 1969.
Un alt argument în favoarea reţinerii infracţiunii unice prevăzute de art. 181 din Legea nr. 78/2000 este acela că, prin folosirea unui singur înscris inexact sau fals, în scopul inducerii în eroare a autorităţii contractante, pentru obţinerea de fonduri comunitare, nu se pot comite două infracţiuni în concurs ideal, respectiv cea prevăzută de norma specială, împreună cu infracţiunea tip de înşelăciune prin uzitarea de mijloace frauduloase.
A îmbrăţişa opinia comiterii a două infracţiuni contra patrimoniului, una prevăzută de norma specială, iar cealaltă reglementată prin norma generală (în concurs ideal), înseamnă a accepta că, în procesul penal, calitate de persoană vătămată şi, respectiv, de parte civilă o are atât Uniunea Europeană, cât şi statul român, şi în niciun caz autoritatea contractantă.
În cazul în care legea nouă este considerată mai favorabilă, Înalta Curte a apreciat că niciuna dintre instanţe nu a aplicat, în mod corect, legea, deoarece încadrarea juridică corectă a faptei penale analizate vizează doar infracţiunea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000.
aceasta se apropie sensibil de o incriminare specială a unor modalităţi concrete de comitere a infracţiunii de înşelăciune în formă agravată, prin folosirea de mijloace frauduloase.
Folosirea ori prezentarea de documente sau date false, inexacte ori incomplete reprezintă o modalitate concretă de inducere în eroare a autorităţii publice care acordă finanţarea, având drept consecinţă aprobarea finanţărilor din fonduri publice a unei persoane care nu este îndreptăţită să le obţină întrucât, în fapt, nu îndeplineşte cerinţele de eligibilitate prevăzute de lege.
Însă, infracţiunile prevăzute de art. 244 alin. (1) şi (2) C.pen. şi, respectiv, art. 306 C.pen. diferă una de cealaltă, prin faptul că, în cazul celei de-a doua, paguba este prezumată, fiind nerelevant dacă fondurile obţinute în mod fraudulos au fost ori nu folosite conform destinaţiei. Astfel, chiar dacă proiectul pentru care a fost obţinută finanţarea a fost în totalitate respectat, neregularităţile privind maniera de obţinere aduc şi prezumţia absolută a unei pagube cauzate finanţatorului prin conduita inculpatului.
Norma prevăzută de art. 306 C.pen. sancţionează o formă specifică de inducere în eroare comisă prin folosirea ori prezentarea de documente sau date false, inexacte ori incomplete, pentru primirea aprobărilor sau garanţiilor necesare acordării finanţărilor obţinute sau garantate din fonduri publice.
Prin prezentarea unor informaţii neadevărate, cuprinse în documente ori date false, inexacte sau incomplete, de care depinde acordarea finanţării publice sau garantate prin fonduri publice – şi nu cofinanţate din bugetul naţional, cum este cazul deturnării de fonduri ce provin din resurse europene – autorul infracţiunii se prezintă ca fiind eligibil pentru primirea acelor fonduri.
Textul art. 306 C.pen. instituie o incriminare specială, justificată prin particularităţile constatării pagubei, care este prezumată absolut din însuşi faptul obţinerii frauduloase a fondurilor.
Fapta de înşelăciune şi/sau de obţinere ilegală de fonduri nu poate fi reţinută în concurs ideal cu infracţiunea prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, fiind imposibilă identificarea a două valori sociale distincte care să justifice pluralitatea de infracţiuni, iar o astfel de încadrare juridică ar pune în discuţie conformitatea acesteia, din perspectiva principiului non bis in idem.
Faptul că instanţele care au reţinut existenţa unui concurs ideal de infracţiuni nu au arătat motivele de fapt şi de drept ale unei astfel de încadrări juridice şi nici nu au analizat problema de drept ce face obiectul prezentului recurs în interesul legii, prin raportare la elementele constitutive ale fiecărei infracţiuni concurente, limitându-se doar la a constata că prin faptele deduse judecăţii au fost prejudiciate, prin aceeaşi acţiune a inculpatului, două bugete, în mod diferit, atât bugetul statului român, cât şi cel al Comunităţii Europene, fiind vătămate valori sociale diferite.
Acţiunea de folosire (constând în utilizarea sau întrebuinţarea documentelor ori declaraţiilor false, inexacte sau incomplete) sau de prezentare (înfăţişare în vederea examinării) de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care a avut ca rezultat obţinerea, pe nedrept, de fonduri din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi de fonduri din bugetul naţional întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii unice prevăzute de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, atât în situaţiile în care nu ne aflăm în prezenţa unei succesiuni de norme penale în timp, cât şi în situaţiile tranzitorii, în care îşi găseşte aplicarea textul art. 5 C.pen. , indiferent dacă legea penală mai favorabilă este legea veche sau legea nouă. Î. C. C. J. Completul Competent să judece Recursul în Interesul Legii, Decizia nr. 4 din 4 aprilie 2016 , M. Of. . nr. 418 din 2 iunie 2016
Decizia nr. 30 din 19 noiembrie 2015 stabileşte că în situaţia unei infracţiuni de înşelăciune comise sub imperiul Codului penal din 1969, care a produs un prejudiciu sub pragul de 2.000.000 lei, modificarea noţiunii de consecinţe deosebit de grave în Codul penal nu produce efectele prevăzute de art. 4 C.pen. şi nici cele prevăzute de art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 şi nu conduce la dezincriminarea infracţiunii de înşelăciune
Retroactivitatea legii de dezincriminare este prevăzută expres de art. 4 C.pen. , potrivit căruia „Legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă”. Textul este completat prin dispoziţiile art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, potrivit căruia dispoziţiile art. 4 C.pen. privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi, datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii. Ipoteza avută în vedere este aceea a faptei care nu mai constituie infracţiune, şi nu cea a faptei care pierde un element circumstanţial de agravare adăugat conţinutului constitutiv, dar rămâne în sfera ilicitului penal prin conţinutul său constitutiv. Nu există dezincriminare nici atunci când fapta incriminată de norma abrogată este o infracţiune complexă şi cel puţin una dintre componentele sale continuă să rămână incriminată de o altă normă.
Vor fi incidente dispoziţiile referitoare la dezincriminare doar atunci când, sub legea veche, fapta se putea comite atât cu intenţie, cât şi din culpă, dar comiterea din culpă (reţinută în cazul inculpatului) nu mai este avută în vedere de legea nouă. Aşa se întâmplă, de pildă, în cazul infracţiunii de nedenunţare (art. 266 C.pen.) ca efect al modificării regulii privind sancţionarea omisiunii [art. 16 alin. (6) C.pen. ].
Producerea unor consecinţe deosebit de grave reprezenta forma calificată a unor categorii de infracţiuni contra patrimoniului. Aplicând principiile anterioare la speţa de faţă, se constată că în conţinutul constitutiv al infracţiunii de înşelăciune (ca şi în conţinutul infracţiunii de furt) nu au intervenit modificări în Codul penal actual faţă de Codul penal din 1969, astfel că nu este incident art. 4 C.pen. referitor la aplicarea legii de dezincriminare şi nici art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, ambele norme raportându-se la ipoteza în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi. Înşelăciunea (ca şi furtul) constituie infracţiune potrivit legii noi, astfel că instanţa va avea de verificat incidenţa art. 5 C.pen. (aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei), comparând efectele legii în vigoare la data faptei, care prevedea forma calificată, cu efectele legii în vigoare la data soluţionării apelului, care nu mai prevede forma calificată, asupra situaţiei juridice a persoanelor acuzate. Compararea efectelor formei simple a infracţiunii în legile în vigoare ar fi echivalentă cu aplicarea unei lex tertia.
În situaţia unei infracţiuni de înşelăciune comise sub imperiul Codului penal din 1969, care a produs un prejudiciu sub pragul de 2.000.000 lei, modificarea noţiunii de „consecinţe deosebit de grave” în Codul penal nu produce efectele prevăzute de art. 4 C.pen. şi nici pe cele prevăzute de art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 şi nu conduce la dezincriminarea infracţiunii de înşelăciune. Î. C. C. J. , Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept Decizia nr. 30/2015, M. Of. nr. 14 din 08/01/2016
Prin Decizia nr. 37/2021, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie stabileşte că publicarea de anunţuri fictive online care a avut drept consecinţă producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta, realizează condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de înşelăciune, prevăzute de art. 244 C.pen. .
La infracţiunea de înşelăciune săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase şi cu privire la faptul că, dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.
Dicţionarul explicativ al limbii române defineşte termenul „fraudulos” ca ceva făcut cu înşelăciune, bazat pe fraudă, pe rea-credinţă. Or, prin folosirea sintagmei „ori de alte mijloace frauduloase” se naşte un pleonasm, întrucât dacă se înlocuieşte termenul „raudulos” cu cel din dicţionar se ajunge la următorul text: „înşelăciunea săvârşită prin folosirea […] de alte mijloace de înşelăciune”. Totodată, se mai susţine că teza a doua a art. 244 alin. (2) C. pen. , potrivit căreia „dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni”, conduce la o dublă incriminare a unei fapte săvârşite ca urmare a unei singure rezoluţii infracţionale. Drept urmare, acest mod de sancţionare încalcă principiul ne bis in idem.
Dacă o noţiune nu are înţeles autonom, înseamnă că se aplica înţelesul/semnificaţia sa din limbajul comun/curent/uzual, care trebuie aplicat prin corelare cu întreg ansamblul legislativ aplicabil într-o cauză. De aceea, nu se poate impune legiuitorului să definească prin lege practic fiecare noţiune folosită în definirea altei noţiuni, cu atât mai mult cu cât, potrivit dicţionarului explicativ al limbii române, termenul „fraudulos” desemnează ceva bazat pe o fraudă, iar prin „fraudă” se înţelege hoţie, act de rea-credinţă făcut cu scopul de a realiza profituri personale, înşelătorie.
În varianta tip a infracţiunii, mijloacele şi modalităţile concrete prin care subiectul activ îl face pe subiectul pasiv să creadă neadevărurile prezentate, adică îl induce sau îl menţine în eroare ori îi produce iluzia adevărului, pot fi foarte diferite, ca de exemplu: viclenie, şiretenie, uneltiri, stratageme, şiretlicuri, mistificări, prefăcătorii, ademeniri, amăgiri, trucaje, intrigi etc. Prin urmare, aceste mijloace sau moduri prin care se realizează inducerea în eroare a subiectului pasiv nu pot fi decât sub forma unor simple minciuni, întrucât dacă sunt frauduloase, adică susţinute sau întărite şi prin alte mijloace, cum ar fi nume, calităţi, înscrisuri, înscenări de fapte etc., astfel ca minciuna să fie mai convingătoare, fapta va fi încadrată în varianta agravată. Această din urmă variantă a infracţiunii de înşelăciune se deosebeşte de varianta tip numai prin mijloacele prin care a fost săvârşită infracţiunea de amăgire, de inducere în eroare a subiectului pasiv şi care sunt de natură să asigure mai uşor reuşita acestei acţiuni.
Faptul că în textul art. 244 alin. (2) C.pen. pentru desemnarea acestor mijloace frauduloase se foloseşte expresia „mijloace frauduloase”, dându-se ca exemplu „nume sau calităţi mincinoase”, nu înseamnă că acestea sunt exhaustive.
Destinatarul normei penale de incriminare are posibilitatea să prevadă consecinţele ce decurg din nerespectarea ei, sens în care îşi poate adapta conduita în mod corespunzător.
Curtea Constituţională a statuat în jurisprudenţa sa (de exemplu, Decizia nr. 1 din 11 ianuarie 2012, M. Of. nr. 53 din 23 ianuarie 2012) că, de principiu, orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiţii calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea, ceea ce presupune că acesta trebuie să fie suficient de precis şi clar pentru a putea fi aplicat; astfel, formularea cu o precizie suficientă a actului normativ permite persoanelor interesate – care pot apela, la nevoie, la sfatul unui specialist – să prevadă într-o măsură rezonabilă, în circumstanţele speţei, consecinţele care pot rezulta dintr-un act determinat. Desigur, poate să fie dificil să se redacteze legi de o precizie totală şi o anumită supleţe poate chiar să se dovedească de dorit, supleţe care nu trebuie să afecteze însă previzibilitatea legii ( v , în acest sens, Decizia Curţii Constituţionale nr. 903 din 6 iulie 2010, M.Of. nr. 584 din 17 august 2010, şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 743 din 2 iunie 2011, M.Of. nr. 579 din 16 august 2011).
Art. 7 § 1 CEDH, care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conţinutului infracţiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, prevede şi principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă astfel că legea trebuie să definească în mod clar infracţiunile şi pedepsele aplicabile, această cerinţă fiind îndeplinită atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestor
Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forţa lucrurilor, formule mai mult sau mai puţin vagi, a căror interpretare şi aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare şi de adaptare la circumstanţele schimbătoare va exista întotdeaun Din nou, deşi certitudinea este extrem de dezirabilă, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situaţie. Rolul decizional conferit instanţelor urmăreşte tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenţei ca izvor de drept fiind o componentă necesară şi bine înrădăcinată în tradiţia legală a statelor membre. Art. 7 § 1 din Convenţie nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiţia ca rezultatul să fie coerent cu substanţa infracţiunii şi să fie în mod rezonabil previzibil (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, Cauza S. W. împotriva Regatului Unit, § 36, Hotărârea din 24 mai 2007, Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, §§ 36 şi 37, Hotărârea din 12 februarie 2008, Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, § 141, şi Hotărârea din 21 octombrie 2013, Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, §§ 92 şi 93).
Formularea actelor normative nu este întotdeauna exactă, folosirea unor caracterizări generale fiind preferată unor liste exhaustive ( v Hotărârea din 15 noiembrie 1996, Cauza Cantoni împotriva Franţei, § 31). Rezultă că interpretarea acestor norme depinde de practică şi nu încape îndoială că instanţele interne sunt cele mai în măsură să examineze şi să interpreteze legislaţia naţională; o astfel de interpretare nu este în sine incompatibilă cu art. 7 din convenţie [ v Garda Ruiz împotriva Spaniei (MC), nr. 30.544/96, § 28, CEDO 1999-1; Streletz, Kessler şi Krenz împotriva Germaniei (MC), nr. 34.044/96, 35.532/97 şi 44.801/98, § 50, CEDO 2001-11; şi Sud Fondl S.r.l. şi alţii, § 108].
Formularea textului de lege nu este de natură a genera dificultăţi de interpretare, termenul „fraudulos” nefiind susceptibil de interpretări diferite. De altfel, acesta este adesea folosit în legislaţia penală, fără a pune dificultăţi de interpretare, legiuitorul urmărind să sancţioneze mai aspru comiterea unei fapte de înşelăciune prin mijloace care presupun ele însele acte de rea-credinţă, de încălcare a legii.
Art. 244 alin. (2) C.pen. nu operează cu o dublă incriminare, ci reprezintă doar o formă agravată a infracţiunii de înşelăciune săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase. De altfel, legiuitorul a preluat în mod identic în noua legislaţie penală varianta infracţiunii de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. 2 C.pen. din 1969, unica modificare vizând limitele de pedeapsă, care au fost reduse.
Prin Decizia nr. 676 din 6 noiembrie 2018, M.Of. nr. 1.115 din 28 decembrie 2018, § 23, şi următoarele, şi Decizia nr. 50 din 14 februarie 2002, M.Of. nr. 144 din 25 februarie 2002, Curtea Constituţională a statuat că o variantă agravată a infracţiunii de înşelăciune se realizează atunci când înşelăciunea se săvârşeşte prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori prin alte mijloace frauduloase. Menţiunea din fraza a doua a alineatului, potrivit căreia, dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni, nu contravine dispoziţiilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 CEDH, dispoziţii care interzic urmărirea sau pedepsirea persoanei care a mai fost condamnată sau achitată anterior, printr-o hotărâre definitivă, pentru aceleaşi fapte. Faptul că se reţine în toate cazurile, inclusiv atunci când folosirea mijlocului fraudulos constituie prin el însuşi infracţiune, înşelăciunea calificată, nu înseamnă dubla sancţionare a infracţiunii. Mijloacele frauduloase folosite de făptuitor pot fi o diversitate de fapte ilicite. Simpla existenţă a acestora, indiferent de numărul sau gravitatea lor, conferă infracţiunii de înşelăciune caracterul calificat, fiind necesară, potrivit voinţei legiuitorului, o sancţionare mai aspră a acestei categorii de infractori. Faptul că mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune nu poate schimba caracterul agravant al incriminării. A-l pune pe acelaşi plan pe escrocul care foloseşte mijloace frauduloase ce nu sunt infracţiuni cu acela care foloseşte astfel de mijloace, dar care constituie prin ele însele infracţiuni, înseamnă a acorda impunitate acestuia din urmă pentru infracţiunile respective, ceea ce este inadmisibil. Existenţa pluralităţii de infracţiuni în această situaţie nu semnifică o pluralitate de sancţiuni stabilite contrar prevederilor art. 4 § 1 din Protocolul nr. 7 la CEDH , ci aplicarea unei pedepse principale stabilite potrivit regulilor privind concursul de infracţiuni.
Varianta agravată a infracţiunii de înşelăciune se deosebeşte de varianta tip numai prin mijloacele prin care a fost săvârşită acţiunea de amăgire, de inducere în eroare a subiectului pasiv şi care sunt de natură să asigure mai uşor reuşita acestei acţiuni. Potrivit art. 244 alin. (2) teza a doua C. pen. , dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, va exista concurs între infracţiunea de înşelăciune varianta agravată şi infracţiunea care se referă la mijlocul fraudulos (de exemplu, infracţiunea de folosire de înscrisuri false, prevăzută de art. 323 C. pen. , uzurparea de calităţi oficiale, prevăzută de art. 258 C. pen. , infracţiunea de exercitare fără drept a unei profesii sau activităţi, prevăzută de art. 348 C. pen.
În cazul concursului ideal tipic de infracţiuni, că acesta se caracterizează prin aceea că faptul unic se descompune în două infracţiuni distincte. Într-o astfel de situaţie, nu există nimic care să contrazică art. 4 din Protocolul nr. 7, deoarece acesta interzice ca o persoană să fie judecată de două ori pentru aceeaşi infracţiune, în timp ce, în cadrul concursului ideal de infracţiuni, acelaşi fapt comportă o analiză în cadrul a două infracţiuni distincte ( v Hotărârea din 30 iulie 1998, în Cauza Oliveira împotriva Elveţiei, §§ 26-27), Curtea Constituțională , Decizia 110/2024 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 244 alin. (1) şi (2) C.pen.
Dacă o noţiune nu are înţeles autonom, înseamnă că se aplica înţelesul/semnificaţia sa din limbajul comun/curent/uzual, care trebuie aplicat prin corelare cu întreg ansamblul legislativ aplicabil într-o cauză. De aceea, nu se poate impune legiuitorului să definească prin lege practic fiecare noţiune folosită în definirea altei noţiuni, cu atât mai mult cu cât, potrivit dicţionarului explicativ al limbii române, termenul “fraudulos” desemnează ceva bazat pe o fraudă, iar prin „fraudă” se înţelege hoţie, act de rea-credinţă făcut cu scopul de a realiza profituri personale, înşelătorie.
În varianta tip a infracţiunii, mijloacele şi modalităţile concrete prin care subiectul activ îl face pe subiectul pasiv să creadă neadevărurile prezentate, adică îl induce sau îl menţine în eroare ori îi produce iluzia adevărului, pot fi foarte diferite, ca de exemplu: viclenie, şiretenie, uneltiri, stratageme, şiretlicuri, mistificări, prefăcătorii, ademeniri, amăgiri, trucaje, intrigi etc. Prin urmare, aceste mijloace sau moduri prin care se realizează inducerea în eroare a subiectului pasiv nu pot fi decât sub forma unor simple minciuni, întrucât dacă sunt frauduloase, adică susţinute sau întărite şi prin alte mijloace, cum ar fi nume, calităţi, înscrisuri, înscenări de fapte etc., astfel ca minciuna să fie mai convingătoare, fapta va fi încadrată în varianta agravată. Această din urmă variantă a infracţiunii de înşelăciune se deosebeşte de varianta tip numai prin mijloacele prin care a fost săvârşită infracţiunea de amăgire, de inducere în eroare a subiectului pasiv şi care sunt de natură să asigure mai uşor reuşita acestei acţiuni.
Faptul că în textul art. 244 alin. (2) C. pen. pentru desemnarea acestor mijloace frauduloase se foloseşte expresia „mijloace frauduloase”, dându-se ca exemplu „nume sau calităţi mincinoase”, nu înseamnă că acestea sunt exhaustive.
Desigur, poate să fie dificil să se redacteze legi de o precizie totală şi o anumită supleţe poate chiar să se dovedească de dorit, supleţe care nu trebuie să afecteze însă previzibilitatea legii ( v , în acest sens, Decizia Curţii Constituţionale nr. 903 din 6 iulie 2010, M.Of. nr. 584 din 17 august 2010, şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 743 din 2 iunie 2011, M.Of. nr. 579 din 16 august 2011).
Potrivit jurisprudenţei CEDO, art. 7 § 1 din Convenţie, care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conţinutului infracţiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, prevede şi principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă astfel că legea trebuie să definească în mod clar infracţiunile şi pedepsele aplicabile, această cerinţă fiind îndeplinită atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestor
Curtea de la Strasbourg a reţinut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forţa lucrurilor, formule mai mult sau mai puţin vagi, a căror interpretare şi aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare şi de adaptare la circumstanţele schimbătoare va exista întotdeaun Din nou, deşi certitudinea este extrem de dezirabilă, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situaţie. Rolul decizional conferit instanţelor urmăreşte tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenţei ca izvor de drept fiind o componentă necesară şi bine înrădăcinată în tradiţia legală a statelor membre. Prin urmare, art. 7 § 1 din Convenţie nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiţia ca rezultatul să fie coerent cu substanţa infracţiunii şi să fie în mod rezonabil previzibil (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, Cauza S. W. împotriva Regatului Unit, § 36, Hotărârea din 24 mai 2007, Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, §§ 36 şi 37, Hotărârea din 12 februarie 2008, Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, § 141, şi Hotărârea din 21 octombrie 2013, Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, §§ 92 şi 93).
Formularea actelor normative nu este întotdeauna exactă, folosirea unor caracterizări generale fiind preferată unor liste exhaustive ( v Hotărârea din 15 noiembrie 1996, Cauza Cantoni împotriva Franţei, § 31). Rezultă că interpretarea acestor norme depinde de practică şi nu încape îndoială că instanţele interne sunt cele mai în măsură să examineze şi să interpreteze legislaţia naţională; o astfel de interpretare nu este în sine incompatibilă cu art. 7 din convenţie [ v Garda Ruiz împotriva Spaniei (MC), nr. 30.544/96, § 28, CEDO 1999-1; Streletz, Kessler şi Krenz împotriva Germaniei (MC), nr. 34.044/96, 35.532/97 şi 44.801/98, § 50, CEDO 2001-11; şi Sud Fondl S.r.l. şi alţii, citată anterior, § 108].
Formularea textului de lege nu este de natură a genera dificultăţi de interpretare, termenul “fraudulos” nefiind susceptibil de interpretări diferite. De altfel, acesta este adesea folosit în legislaţia penală, fără a pune dificultăţi de interpretare, legiuitorul urmărind să sancţioneze mai aspru comiterea unei fapte de înşelăciune prin mijloace care presupun ele însele acte de rea-credinţă, de încălcare a legii.
Art. 244 alin. (2) C. pen. nu operează cu o dublă incriminare, ci reprezintă doar o formă agravată a infracţiunii de înşelăciune săvârşită prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase. De altfel, legiuitorul a preluat în mod identic în noua legislaţie penală varianta infracţiunii de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. 2 C. pen. din 1969, unica modificare vizând limitele de pedeapsă, care au fost reduse.
Prin Decizia nr. 676 din 6 noiembrie 2018, M.Of. nr. 1.115 din 28 decembrie 2018, § 23, şi următoarele, şi Decizia nr. 50 din 14 februarie 2002, M.Of. nr. 144 din 25 februarie 2002, Curtea Constituţională a statuat că o variantă agravată a infracţiunii de înşelăciune se realizează atunci când înşelăciunea se săvârşeşte prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori prin alte mijloace frauduloase.
În cauză dispoziţiile legale criticate reglementează cu privire la existenţa concursului formal sau ideal care există atunci când o acţiune sau inacţiune săvârşită de o persoană, din cauza împrejurărilor în care a avut loc sau a urmărilor pe care le-a produs, realizează conţinutul mai multor infracţiuni – v art. 38 alin. (2) C. pen.
Instanţa de la Strasbourg a statuat, în cazul concursului ideal tipic de infracţiuni, că acesta se caracterizează prin aceea că faptul unic se descompune în două infracţiuni distincte. Într-o astfel de situaţie, nu există nimic care să contrazică art. 4 din Protocolul nr. 7, deoarece acesta interzice ca o persoană să fie judecată de două ori pentru aceeaşi infracţiune, în timp ce, în cadrul concursului ideal de infracţiuni, acelaşi fapt comportă o analiză în cadrul a două infracţiuni distincte ( v Hotărârea din 30 iulie 1998, Cauza Oliveira împotriva Elveţiei, §§ 26-27), Curtea Constituțională Decizia 49/2019 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 244 alin. (2) C. pen. ( v în acest sens Decizia nr. 695 din 7 noiembrie 2017, M. Of. nr. 124 din 8 februarie 2018, § 18). Decizia 676/2018 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 244 alin. (2) C. pen.
Art. 244 alin. (2) C. pen. nu operează cu o dublă incriminare, ci reprezintă doar o formă agravată a infracţiunii de înşelăciune săvârşite prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase. De altfel, legiuitorul a preluat în mod identic în noua legislaţie penală varianta infracţiunii de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. 2 C. pen. din 1969, unica modificare vizând limitele de pedeapsă, care au fost reduse.
Deşi Curtea Constituţională nu s-a pronunţat asupra unei excepţii identice, soluţia legislativă criticată, aşa cum s-a arătat anterior, a existat în reglementarea anterioară, respectiv art. 215 alin. 2 C. pen. din 1969, şi a fost contestată din perspectiva unor critici similare. Astfel, cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 50 din 14 februarie 2002, M.Of. nr. 144 din 25 februarie 2002, Curtea Constituţională a statuat că art. 215 alin. 2 C. pen. prevede, în fraza întâi, o variantă agravată a infracţiunii de înşelăciune, care se realizează atunci când înşelăciunea se săvârşeşte prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori prin ale mijloace frauduloase. Menţiunea din fraza a doua a alineatului, potrivit căreia, dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni, nu contravine dispoziţiilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 la CEDH, dispoziţii care interzic urmărirea sau pedepsirea persoanei care a mai fost condamnată sau achitată anterior, printr-o hotărâre definitivă, pentru aceleaşi fapte. Faptul că se reţine în toate cazurile, inclusiv atunci când folosirea mijlocului fraudulos constituie prin el însuşi infracţiune, înşelăciunea calificată, în condiţiile art. 215 alin. 2 C. pen. din 1969, nu înseamnă dubla sancţionare a infracţiunii. Mijloacele frauduloase folosite de făptuitor pot fi o diversitate de fapte ilicite. Simpla existenţă a acestora, indiferent de numărul sau gravitatea lor, conferă infracţiunii de înşelăciune caracterul calificat, fiind necesară, potrivit voinţei legiuitorului, o sancţionare mai aspră a acestei categorii de infractori. Faptul că mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune nu poate schimba caracterul agravat al incriminării. A pune pe acelaşi plan escrocul care foloseşte mijloace frauduloase ce nu sunt infracţiuni cu acela care foloseşte astfel de mijloace, dar care constituie prin ele însele infracţiuni, înseamnă a acorda impunitate acestuia din urmă pentru infracţiunile respective, ceea ce este inadmisibil. Existenţa pluralităţii de infracţiuni în această situaţie nu semnifică o pluralitate de sancţiuni stabilite contrar prevederilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 CEDH ci aplicarea unei pedepse principale stabilite potrivit regulilor privind concursul de infracţiuni.
Legea nu prevede vreo calitate specială pentru subiectul pasiv al infracţiunii de înşelăciune şi nici nu distinge între subiectul pasiv – persoană fizică şi subiectul pasiv – persoană juridică. Desigur că, persoana juridică are un reprezentant – persoană fizică care ia decizii în numele, interesul şi în realizarea obiectului de activitate al persoanei juridice.
În speţă, Casa Judeţeană de Asigurări de Sănătate Timiş a suferit un prejudiciu de natură patrimonială, ca urmare a ordonării plăţilor de către reprezentantul acesteia, fiind indusă în eroare prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase, aceea a prestării serviciilor medicale de către medicul de familie al pacienţilor, inculpatul din prezenta cauză.
Prin urmare, susţinerile inculpatului şi din acest punct de vedere sunt neîntemeiate şi urmează a fi respinse ca atare.
În procesul de individualizare judiciară a sancţiunii penale aplicate unui inculpat, instanţa trebuie să respecte principiul proporţionalităţii între sancţiunea stabilită/aplicată şi infracţiunea săvârşită.
Analizând în concret condiţiile pentru tragerea la răspundere a inculpatului, s-a reţinut că sancţiunea penală trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, organul judiciar având obligaţia de a se ghida după principiul ultima ratio, nefiind suficient să se constate că fapta incriminată aduce atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală. (paragraf 68, 69 Dec. ccr nr. 405/2016).
Răspunderea penală este una personală, aspect ce se desprinde din conţinutul art. 15C. pen.. Regimul sancţionator penal are în vedere printre altele, criteriile generale de individualizare a sancţiunii prevăzut de art. 74C. pen., dar şi alte norme legale cum ar fi art. 80 privind renunţarea la aplicarea pedepsei, art. 83 privind amânarea aplicării pedepsei, art. 91C. pen. privind suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, art. 114C. pen. privind consecinţele răspunderii penale ale minorului etc.; ca urmare regimul sancţionator penal aplicat unui inculpat este întotdeauna unul particularizat acelui inculpat. Pentru sancţionarea şi reeducarea acestuia este necesară aplicarea pedepsei cu închisoarea, în condiţiile dispuse de prima instanţă.
Infracţiunea de înşelăciune prev. de art. 244 alin. (1) C. pen. protejează o valoare socială deosebit de importantă, respectiv protecţia patrimoniului împotriva unor acte intenţionate îndreptate împotriva sa cu intenţia de a îl fraud
În motivare, curtea de apel a reţinut că legea, prin incriminarea infracţiunii de înşelăciune, nu prevede vreo calitate specială a subiectului pasiv al infracţiunii şi nici nu distinge între subiect pasiv – persoană fizică şi subiect pasiv – persoană juridică.
Obiectul juridic special al infracţiunii îl constituie relaţiile sociale de ordin patrimonial a căror formare, desfăşurare şi dezvoltare implică buna-credinţă şi încrederea celor care participă la aceste
Relaţiile sociale ce intră în sfera de ocrotire a normei penale se concretizează în raporturi juridice patrimoniale. În cazul în care unui dintre subiecţii de drept ai raporturilor este statul sau un organ al statului, raportul juridic patrimonial este unul de autoritate.
Specificul raportului juridic de autoritate este acela că drepturilor uneia dintre părţi corespund obligaţiilor legale sau prerogativele de putere publică ale subiectului de drept investit cu autoritate de stat.
Astfel, subiectul de drept asupra căruia se exercită manoperele dolosive, în speţă C.J. S. Timiş nu participă în nume propriu la raportul juridic, ci angajează autoritatea de stat cu care este învestit.
În cazul raporturilor juridice de autoritate, între subiecţii acestui raport, nu există relaţii de încredere, astfel C.J. S. Timiş îşi exercită prerogativele ca urmare a obligaţiilor legale corelative drepturilor inculpatului.
Subiectul pasiv al infracţiunii poate fi, de principiu orice persoană fizică sau juridică prejudiciată prin înşelăciune.
Este adevărat că legea nu distinge între subiectul pasiv – persoană fizică şi subiectul pasiv – persoană juridică, dar esenţial este a analiza dacă o persoană juridică are capacitatea de a fi indusă în eroare, întrucât elementul material al infracţiunii este inducerea în eroare, paguba este rezultatul infracţiunii şi o condiţie esenţială ataşată elementului material.
În cazul în care nu există identitate între persoana prejudiciată şi cea indusă în eroare, persoana prejudiciată va fi subiectul pasiv principal al infracţiunii, iar persoana indusă în eroare va fi subiectul pasiv secundar al infracţiunii.
Elementul material al infracţiunii este inducerea în eroare printr-o acţiune sau omisiune a unei persoane constând în prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, având ca efect crearea unei reprezentări eronate a realităţii.
Astfel, este necesar ca prin conduita făptuitorului să se producă un efect pe plan psihologic cu privire la procesul decizional al victimei prin crearea unei reprezentări distorsionate, eronate sau false a realităţii.
Întrucât organele învestite cu autoritate de stat exercită prerogativele corelate cu obligaţii sau îndatoriri ale lor faţă de stat, nu se poate afirma că făptuitorul a nesocotit încrederea stabilită între el şi victimă, afectând procesul decizional al victimei.
În realitate, decizia unui organ investit cu putere de stat este în concordanţă cu atribuţiile stabilite de lege, iar nu cu o relaţie de încredere stabilită între părţile raporturilor juridice, astfel cum norma penală ocroteşte prin încriminarea înşelăciunii.
Deşi, organul investit cu putere de stat nu a participat în nume propriu la operaţiunea concretă de plată, ci prin reprezentant, reprezentantul C.J. S. Timiş exercită prerogativele conferite de lege în numele autorităţii pe care o reprezintă. Astfel, nici între inculpat şi C.J. S. Timiş, nici între inculpat şi reprezentantul C.J. S. Timiş nu au existat raporturi patrimoniale bazate pe încredere pentru a putea fi nesocotită încrederea inerentă încheierii raporturilor juridice ocrotite de norma penală prin incriminarea infracţiunii de înşelăciune.
Condiţia esenţială ataşată elementului material este producerea unei pagube. Este adevărat că în patrimoniul C.J. S. Timiş s-a produs o pagubă, dar îndeplinirea condiţiei esenţiale în lipsa îndeplinirii elementului material este irelevant în raport cu infracţiunea care face obiectul prezentului dosar. Între elementul material şi condiţia esenţială există o relaţie de interdependenţă, iar lipsa uneia face ca norma să nu îndeplinească condiţiile de tipicitate prevăzute de norma penală.
Astfel, deşi paguba a fost produsă, elementul material nu corespunde infracţiunii de înşelăciune, întrucât Casa Judeţeană de Asigurări de Sănătate Timiş, fiind o autoritate publică, nu putea fi indusă în eroare nici chiar prin reprezentat, deoarece raporturile juridice dintre particulari şi autorităţile statului nu sunt raporturi juridice bazate pe încredere, astfel cum a arătat supr
În lipsa întrunirii tuturor condiţiilor prevăzute de lege pentru a fi în prezenţa infracţiunii, respectiv în lipsa elementului material specific infracţiunii de înşelăciune, a considerat că fapta descrisă în rechizitoriu şi reţinută, atât de instanţa de fond, cât şi de instanţa de apel nu este prevăzută de legea penală.
Art. 337 alin. (1 1) din Legea nr. 95/2006 prevede: „Reţinerea la nivelul furnizorilor de servicii medicale, (…) a cardurilor naţionale şi/sau utilizarea de către aceştia, fără drept, în scopul raportării şi validării unor servicii medicale (…) constituie infracţiunea de fals privind identitatea, prevăzută de art. 327 din C. pen., şi se pedepseşte conform prevederilor C. pen..”
Sub aspectul laturii obiective, elementul material este reprezentat de actele materiale de reţinere şi utilizare fără drept a cardurilor naţionale de sănătate ale unora dintre pacienţi.
Scopul săvârşirii infracţiunii şi condiţia esenţială ataşată elementului material este ca reţinerea şi/sau utilizarea să fie săvârşite în vederea raportării şi validării unor servicii medicale/medicamente/dispozitive medicale, tehnologii şi dispozitive asistive.
Se poate observa că norma de incriminare a falsului privind identitatea în condiţiile Legii nr. 95/2006 se mulează pe situaţia de fapt reţinută în rechizitoriu şi de către instanţele de judecată. Astfel, fapta inculpatului care în perioada 2012-2019 a reţinut şi utilizat fără drept cardurile de sănătate ale unora dintre pacienţii în scopul raportării şi validării unor servicii medicale pe care nu le-a prestat constituie doar infracţiunea de fals privind identitate
Desigur că fapta ar fi fost tipică şi în situaţia în care nu s-ar fi realizat în fapt raportarea şi validarea serviciilor medicale, fără a se crea o pagubă, dar cu atât mai mult cu cât scopul a fost atins şi infracţiunea s-a finalizat cu producerea pagubei în contul Casei Judeţene de Asigurări de Sănătate Timiş. Deşi norma nu prevede expres producerea unei pagube, a considerat că acest fapt nu poate duce la reţinerea unei infracţiuni distincte. Pe principiul qui potest plus, potest minus, atâta timp cât fapta descrisă în rechizitoriu are corespondent în art. 337 alin. (1 1) din Legea nr. 95/2006, producerea pagubei este urmarea infracţiunii, iar aceasta nu constituie prin sine o infracţiuni distinctă.
S-a considerat astfel că, atâta timp cât elementul material al infracţiunii de înşelăciune nu este îndeplinit ca şi condiţie de tipicitate, în fapt s-a săvârşit doar infracţiunea de fals privind identitate
Judecătorul de filtru a dispus întocmirea raportului de către magistratul asistent desemnat în cauză, în vederea discutării admisibilităţii cererii, în procedura prevăzută de art. 440 din C. pr. pen., până la data de 30 mai 2024. În raportul întocmit , magistratul asistent a concluzionat că cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul a fost introducă în termenul prevăzut de lege şi respectă condiţiile prevăzute de art. 434, art. 435 alin. (1) şi (6) C. pr. pen. şi art. 437 raportat la art. 438 din C. pr. pen. şi a propus admiterea în principiu a cererii de recurs în casaţie, în limitele arătate.
Prin încheierea de şedinţă din Camera de Consiliu din 30 mai 2024 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, aflată la dosarul Înaltei Curţi, completul, în baza art. 440 alin. (4) C. pr. pen. a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul împotriva deciziei penale nr. 194/A din data de 13 martie 2024 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia Penală.
S-a trimis cauza Completului C10, în vederea judecării cererii de recurs în casaţie formulată de inculpatul , s-a fixat termen la data de 27 iunie 2024 pentru când se vor cita părţile şi se va încunoştinţa telefonic apărătorul ales al recurentului inculpat .
Pentru a se dispune astfel, completul a reţinut în sinteză ceea ce au reţinut prima instanţă şi instanţa de apel, precum şi aspectele mai sus menţionate din raportul magistratului asistent.
susţinerile inculpatului vizează neîntrunirea conţinutului constitutiv al infracţiunii de înşelăciune în formă continuată prevăzută de art. 244 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., pentru care acesta a fost condamnat, din perspectiva realizării unei corespondenţe depline între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, datorită împrejurării că, deşi paguba a fost produsă, elementul material nu corespunde infracţiunii de înşelăciune, întrucât Casa Judeţeană de Asigurări de Sănătate Timiş, fiind o autoritate publică, nu putea fi indusă în eroare nici chiar prin reprezentant, deoarece raporturile juridice dintre particulari şi autorităţile statului nu sunt raporturi juridice bazate pe încredere şi se circumscriu formal, prevederilor art. 438 alin. (1) pct. 7 C. pr. pen.
Subiectul pasiv al infracţiunii de înşelăciune poate să fie orice persoană fizică sau juridică, însă dreptul penal este într-o evoluţie dinamică şi în acest sens a făcut trimitere la opinia separată din cuprinsul deciziei nr. 402/25.10.2019 a Înaltei Curţi, prin care s-a considerat că atunci când este vorba despre un raport juridic de autoritate nu se poate discuta despre o inducere în eroare şi astfel că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, raportat la starea de fapt aşa cum este descrisă. Mai mult decât atât, în opinia sa, cealaltă infracţiune pentru care inculpatul a fost condamnat, respectiv reţinerea la nivelul furnizorului de servicii medicale a Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, realizează tocmai latura obiectivă a acestei infracţiuni. Practic, printr-un singur act material, în speţa de faţă, inculpatul a fost condamnat pentru două infracţiuni distincte.
Motivul de recurs în casaţie nu este fondat, întrucât subiectul pasiv al infracţiunii de înşelăciune prevăzută de art. 244 alin. (1) C. pen. reţinută ca acuzaţie în sarcina acestuia poate fi orice persoană, fie fizică, fie juridică, aceasta din urmă, cum este şi cazul pendinte, respectiv Casa Judeţeană de Asigurări de Sănătate Timiş, având un reprezentant, iar prin modus operandi al inculpatului , acţiunea de inducere în eroare prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase s-a materializat în sensul că inculpatul a raportat în mod nereal, o serie de servicii medicale ca fiind prestate, deşi în realitate acest lucru nu a fost realizat, respectiv consultaţii medicale decontate, producând un prejudiciu de natură patrimonială Casei Judeţene de Asigurări de Sănătate Timiş, prin plăţile efectuate.
Între situaţia de fapt reţinută cu caracter definitiv de instanţa de apel, în modalitatea arătată există o deplină concordanţă între aceasta şi condiţiile de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de înşelăciune prevăzută de art. 244 alin. (1) C. pen.
Înalta Curte, verificând decizia nr. 402/RC din 25 octombrie 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, respectiv opinia separată invocată, cu privire la distincţia între raporturile juridice de autoritate şi raporturile juridice de egalitate, în speţa indicată, fiind vorba de folosirea unui înscris sub semnătură privată care conţinea date nereale prin depunerea sa la un birou al executărilor judecătoreşti asociaţi indicaţi, urmată de iniţierea procedurii de executare silită împotriva unei persoane vătămate societate cu răspundere limitată, nu are aplicabilitate în condiţiile pendintei cauze, în care prin acţiunea de inducere în eroare a inculpatului concretizată în raportarea nereală a unor servicii medicale ca fiind prestate, urmarea imediată, respectiv prejudiciul creat de ordin patrimonial a rezidat în ordonarea plăţilor de către reprezentantul Casei de Asigurări de Sănătate Timiş pentru serviciile medicale ale medicului de familie, respectiv ale inculpatului, care nu au avut loc, aşa încât şi existenţa legăturii de cauzalitate între acţiune şi urmarea imediată a fost îndeplinită.
Totodată, nu se poate avea în vedere argumentul invocat de către apărătorul inculpatului că cealaltă infracţiune pentru care acesta a fost condamnat, respectiv reţinerea la nivelul furnizorului de servicii medicale a Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, realizează tocmai latura obiectivă a acestei infracţiuni, aşa încât, practic, printr-un singur act material, în speţa de faţă, inculpatul a fost condamnat pentru două infracţiuni distincte, întrucât situaţia de fapt stabilită cu caracter definitiv evidenţiază în mod distinct şi o altă acţiune a inculpatului şi anume în mod repetat, în realizarea unei rezoluţii infracţionale unitare, acelaşi inculpat a reţinut şi utilizat fără drept carduri de sănătate ale pacienţilor indicaţi, în scopul validării şi decontării de servicii medicale neefectuate în realitate, rezultând un număr de 112 acte materiale pentru infracţiunea de fals privind identitate
Nu există identitate între cele două infracţiuni comise de inculpatul , în raport, cu acţiunile concrete şi urmările diferite produse, respectiv acţiunea de inducere în eroare, prin raportarea nereală a unor servicii medicale ca fiind prestate şi folosirea fără drept a cardurilor de sănătate ale unor persoane care aveau o identitate reală, infracţiunea de înşelăciune fiind o infracţiune contra patrimoniului, iar cea de-a doua, fiind o infracţiune de fals.
Aşadar, ambele apărări invocate cu privire la condiţiile de tipicitate obiective ale infracţiunii de înşelăciune nu se susţin, întrucât situaţia de fapt stabilită cu caracter definitiv de către instanţa de apel reflectă în mod distinct, acţiunile comise de către inculpatul în modalităţile arătate, urmările produse şi legătura de cauzalitate între acestea, aşa cât toate condiţiile de tipicitate obiectivă ale celor două infracţiuni reţinute în sarcina sa, respectiv înşelăciune prevăzută de art. 244 alin. (1) din C. pen. şi art. 337 alin. (1) 1 din Legea nr. 95/2006 raportat la art. 327 alin. (2) din C. pen. fals privind identitatea cu aplic. art. 38 alin. (2) din C. pen. sunt îndeplinite, nefiind aplicabil cazul de recurs în casaţie invocat şi anume art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. Decizie nr. 428/2024 din 27-iun-2024, Î.C.C.J.
Acţiunile inculpatului de prezentare ca adevărată a unei fapte mincinoase întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 244 alin. (1) C. pen., faptă care a fost săvârşită cu forma de vinovăţie prevăzută de lege, respectiv intenţie, aspect care rezultă din modalitatea în care acesta şi-a desfăşurat activitatea de avocat.
Astfel, după ce a încheiat contractul de asistenţă juridică s-a achitat onorariul convenit de 850 euro, suma totală de 1000 euro destinată achitării prejudiciului cauzat persoanelor vătămate, pentru ca acestea să se împace, activităţi pe care nu a avut niciun moment intenţia de a le desfăşur
Din succesiunea activităţilor derulate rezultă că, deşi a primit, în total, suma de 1000 euro, care, de altfel, este inferioară prejudiciului cauzat de prin comiterea infracţiunilor de furt calificat în dauna persoanelor vătămate G., H. şi I., inculpatul nu a contactat respectivele persoane pentru a realiza împăcarea, însă a dat asigurări constante intimatelor din prezenta cauză că va proceda în acest sens, aşa încât Înalta Curte reţine că acesta a acţionat cu intenţie, inducând în eroare părţile civile în scopul obţinerii pentru sine a sumei de 1000 euro.
Intenţia de a induce în eroare părţile civile rezultă din faptul că inculpatul nu a făcut niciun demers în vederea împăcării lui cu numitele G., H. şi I., ci a folosit suma de bani în interes personal. Cu toate acestea, aşa cum rezultă din conversaţia purtată prin sms în aplicaţia WhatsApp, în aceeaşi zi, 11 decembrie 2019, a asigurat-o pe C. că “este ok” şi că persoanele vătămate şi-au retras plângerile.
Totodată, se impune a se sublinia că inculpatul, în calitate de avocat, cunoştea obligaţiile născute din încheierea contractului de asistenţă juridică .
Raportat la toate aceste aspecte, se constată că activitatea inculpatului nu reprezintă o simplă neglijenţă în aducerea la îndeplinire a obligaţiilor asumate prin contractul de asistenţă juridică, aşa cum a susţinut apărarea, ci se circumscriu conţinutului constitutiv al infracţiunii de înşelăciune, dată fiind modalitatea în care a acţionat acest
În plus, se apreciază că acţiunile inculpatului nu se situează pe tărâmul răspunderii contractuale, câtă vreme suma de 1000 euro a fost plătită de persoanele vătămate şi pentru a acoperi prejudiciul în vederea împăcării, şi nu reprezintă contravaloarea onorariului de avocat stabilit prin contractul de asistenţă juridică, aşa încât nu pot fi primite nici sub acest aspect, susţinerile apărării.
În mod judicios, instanţa de fond a reţinut că inculpatul a acţionat cu forma de vinovăţie prevăzută de lege şi că fapta acestuia întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 244 alin. (1) C. pen. Decizie nr. 74/2024 din 5 martie 2024, Î.C.C.J.
Principala critică a recurenţilor inculpaţi vizează împrejurarea că, în raport de dispoziţiile Deciziei pronunţate în recurs în interesul Legii nr. 4/2016, în mod greşit instanţa de fond şi de apel au reţinut în sarcina inculpaţilor pentru aceeaşi faptă, săvârşirea a două infracţiuni, respectiv complicitate la înşelăciune în formă continuată, faptă prevăzută de art. 48C. pen. raportat la art. 244 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., şi participaţie improprie la folosirea sau prezentarea cu rea-credintă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene, în formă continuată, prevăzută de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 181 Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.
Prin sentinţa penală nr. 90 din data de 23.06.2022 pronunţată de Tribunalul Mureş, pentru infracţiunea de înşelăciune în formă continuată (4 acte materiale) – prevăzută de art. 244 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. reţinută în sarcina inculpatei persoană juridică S.C. S.R.L. şi a infracţiunii de complicitate la infracţiunea de înşelăciune în formă continuată (4 acte materiale) – prevăzută de art. 244 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., reţinută în sarcina inculpatului , a dispus încetarea procesului penal, ca urmare a împăcării părţilor, aceştia fiind condamnaţi exclusiv pentru infracţiunea prevăzută de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 181 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.
În raport de soluţia de încetare a procesului penal ca urmare a împăcării părţilor sub aspectul săvârşirii infracţiunii de înşelăciune, precum şi faţă de împrejurarea că inculpaţii nu au criticat prin motivele de apel legalitatea acestei soluţii, instanţa de apel a procedat la verificarea hotărârii pronunţate de prima instanţă doar sub aspectul soluţiei date pentru infracţiunea de participaţie improprie la folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene în formă continuată (2 acte materiale) – prevăzută şi pedepsită de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 181 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.
Aşadar, dincolo de faptul că împăcarea intervenită între părţi are un caracter definitiv, irevocabil, reţine Înalta Curte că urmare a soluţiei de încetare a procesului penal dispusă de instanţa de fond, ca urmare voinţei părţilor expres manifestată în faţa instanţelor de fond, în cauză nu a fost efectuată o cercetare judecătorească cu privire la întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, or a proceda direct în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie, la verificarea concordanţei dintre situaţia de fapt astfel cum a fost expusă prin rechizitoriu cu elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare de la art. 244C. pen., ar contraveni dispoziţiilor art. 433C. pr. pen., care reglementează cadrul strict şi limitativ al recursului în casaţie.
Faptele inculpaţilor, astfel cum au fost descrise de către instanţa de apel, se circumscriu elementelor ce caracterizează sub aspect obiectiv infracţiunea de participaţie improprie la folosirea sau prezentarea cu rea-creă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene în formă continuată (2 acte materiale) şi, de asemenea, constată că, în cauză, condamnarea nu se bazează pe ipoteze de incriminare care nu sunt prevăzute de lege, astfel că, instanţa de apel a făcut o corectă aplicare a legii, iar din această perspectivă criticile recurenţilor inculpaţi sunt nefondate.Decizie nr. 19/2024 din 16 ianuarie 2024, Î.C.C.J.
În perioada iunie 2011-22.09.2015, în baza unei înţelegeri infracţionale cu avocat , şi-a îndeplinit atribuţiile de serviciu cu încălcarea legii, prin aceea că, în baza cererilor, delegaţiilor de avocat şi chitanţelor întocmite în fals de avocat în numele creditorilor, în scopul inducerii în eroare a debitorului, a desfăşurat executări silite împotriva persoanei vătămate S.C. C., în 120 de cazuri punând în executare de două ori acelaşi titlu executoriu şi a obţinut foloase necuvenite pentru sine, constând în onorarii de executor judecătoresc şi pentru avocat constând în onorarii de avocat, în condiţiile în care avocatul nu avea un mandat valabil din partea creditorilor pentru a declanşa procedura de executare silită;
– în subsidiar, a cauzat o pagubă creditorilor, subiecţi pasivi secundari ai infracţiunilor, în situaţiile în care o parte dintre ei au fost obligaţi la restituirea către S.C. C. a onorariilor încasate de avocatul şi executorul judecătoresc, în dosarele în care instanţele de judecată au anulat actele de executare silită pentru lipsa unui mandat valabil al avocatului pentru declanşarea executării silite.
Faptele au fost comise raportat la un număr de 217 creditori şi 338 dosare de executare silită, pentru un număr de 120 de creditori fiind întocmite câte 2 dosare de executare silită pentru acelaşi titlu executoriu.
– pentru săvârşirea infracţiunilor de înşelăciune în formă continuată prevăzută de art. 244 alin. (1) şi (2) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi fals în înscrisuri sub semnătură privată în formă continuată prevăzută de art. 322 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 38C. pen., constând în aceea că:
– a indus în eroare persoana vătămată S.C. C. cu privire la calitatea sa de avocat mandatat de creditori, a determinat desfăşurarea de executări silite abuzive împotriva persoanei vătămate, în înţelegere infracţională cu executorul judecătoresc , cu scopul de a obţine pentru sine un folos patrimonial injust, constând în onorariile de avocat şi, pentru executor, în onorariile de executor judecătoresc, utilizând înscrisuri întocmite în fals, respectiv împuterniciri avocaţiale, cereri de deschidere a procedurii de executare silită întocmite în mod fictiv în numele creditorilor şi chitanţe care atestau în mod nereal încasarea unor onorarii de avocat de la creditori, şi a încasat onorarii de avocat;
– în subsidiar, a cauzat o pagubă creditorilor, subiecţi pasivi secundari ai infracţiunilor, în situaţiile în care o parte dintre ei au fost obligaţi la restituirea către S.C. C. a onorariilor încasate de avocat şi executorul judecătoresc, în dosarele în care instanţele de judecată au anulat actele de executare silită pentru lipsa unui mandat valabil al avocatului pentru declanşarea executării silite. Î.C.C.J. Decizie nr. 246/2023 din 31 iulie 2023
Fapta inculpatei , care în luna septembrie 2018, acţionând în calitate de avocat, fără a încheia un contract de asistenţă juridică, a indus-o în eroare pe persoana vătămată D., de la care a pretins şi a primit suma de 1000 de RON, cu titlu de onorariu, pentru a redacta şi a susţine o acţiune în justiţie, fără a introduce şi susţine acţiunea în instanţă în numele acesteia şi, implicit, nu a susţinut interesele persoanei vătămate în vreo cauză, deşi a susţinut contrariul şi a prezentat persoanei vătămate realităţi neconforme, a comunicat termenele de judecata inexistente în realitate, a stabilit întâlniri pe care nu le-a onorat, a susţinut în mod mincinos că s-a admis acţiunea, dar s-a şi exercitat cale de atac – cauzând o pagubă persoanei vătămate, în sumă de 1000 RON, realizează conţinutul constitutiv al infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 244 alin. (1) C. pen. , Î.C.C.J. Decizie nr. 128 din 23 martie 2023
Fapta inculpatului constând în aceea că l-a ajutat pe inculpatul C. să o menţină în eroare pe persoana vătămată Y., care dorea să achiziţioneze de la acesta un imobil compus din teren şi casă, spunându-i persoanei vătămate că inculpatul C. este un constructor serios şi asigurându-o că el personal se va ocupa supravegherea lucrărilor la construcţia casei pentru aceasta şi va face demersuri pentru introducerea utilităţilor, fapt ce a determinat-o pe persoana vătămată Y. să-i achite inculpatului C., suma totală de 29.850 euro, ulterior acesteia nefiindu-i transmisă proprietatea asupra niciunui imobil şi fiindu-i pricinuită o pagubă, întruneşte elementele constitutive ale complicităţii la infracţiunea de înşelăciune, prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 244 alin. (1) C. pen.
Fapta inculpatului constând în aceea că, cu ocazia încheierii unui antecontract de vânzare-cumpărare, garantând legalitatea actelor ce urmau să se încheie şi asigurând-o pe persoana vătămată Z. că, pentru desfăşurarea activităţii de construire a locuinţei în condiţii bune, va participa şi el la încheierea antecontractului de vânzare-cumpărare, l-a ajutat pe inculpatul C. să o inducă în eroare pe persoana vătămată Z., căreia inculpatul C. i-a prezentat ca fiind adevărat faptul că suprafaţa de teren, de 250 mp, pe care acesta trebuia să-i construiască o casă cu trei camere, care urma să facă obiectul contractului de vânzare-cumpărare, se afla în proprietatea sa, deşi, în realitate, proprietarii acestui teren erau inculpaţii WW., XX., YY. şi ZZ., şi că-i va construi o casă pe acest teren şi să o determine, în acest mod, pe persoana vătămată Z., să-i achite inculpatului C., până, sumele de 23.000 euro şi 2000 RON, ulterior persoanei vătămate Z. nefiindu-i transmisă proprietatea asupra nici unui imobil şi fiindu-i pricinuită o pagubă, întruneşte elementele constitutive ale complicităţii la infracţiunea de înşelăciune, prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 244 alin. (1) C. pen.
Fapta inculpatului constând în aceea că, cu ocazia încheierii unui antecontract de vânzare-cumpărare, garantând legalitatea actelor ce urmau să se încheie şi că nu exista nici o problemă în privinţa proprietăţii parcelei de teren, pe care persoanei vătămate DD. urma să-i fie construită casa, l-a ajutat pe inculpatul C. să o inducă în eroare pe persoana vătămată DD., căreia inculpatul C. i-a prezentat ca adevărat faptul că suprafaţa de teren, de 250 mp, pe care acesta trebuia să-i construiască o casă cu cinci camere, care urma să facă obiectul contractului de vânzare-cumpărare, se afla în proprietatea sa, deşi, în realitate, proprietarii acestui teren erau inculpaţii WW., XX., YY. şi ZZ., şi că-i va construi o casă pe acest teren şi să o determine, în acest mod, pe persoana vătămată DD., să-i achite inculpatului C., sumele de 22.000 euro şi 1280 RON, ulterior persoanei vătămate DD. nefiindu-i transmisă proprietatea asupra nici unui imobil şi fiindu-i pricinuită o pagubă, , întruneşte elementele constitutive ale complicităţii la infracţiunea de înşelăciune, prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la art. 244 alin. (1) C. pen.
Î.C.C.J. Decizie nr. 141 din 21februarie 2023
Fapta inculpatei , care în luna septembrie 2018, acţionând în calitate de avocat, fără a încheia un contract de asistenţă juridică, a indus-o în eroare pe persoana vătămată D., de la care a pretins şi a primit suma de 1000 de RON, cu titlu de onorariu, pentru a redacta şi a susţine o acţiune în justiţie, fără a introduce şi susţine acţiunea în instanţă în numele acesteia şi, implicit, nu a susţinut interesele persoanei vătămate în vreo cauză, deşi a susţinut contrariul şi a prezentat persoanei vătămate realităţi neconforme, a comunicat termenele de judecata inexistente în realitate, a stabilit întâlniri pe care nu le-a onorat, a susţinut în mod mincinos că s-a admis acţiunea, dar s-a şi exercitat cale de atac – cauzând o pagubă persoanei vătămate, în sumă de 1000 RON, realizează conţinutul constitutiv al infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 244 alin. (1) C. pen.
Sub aspectul laturii subiective, s-a arătat că infracţiunea de înşelăciune, prevăzută de art. 244C. pen., se comite cu intenţie directă, calificată prin scopul obţinerii unui folos, pentru sine sau pentru altul. Sub aspectul laturii subiective, inculpata a urmărit ca prin activitatea de inducere şi menţinere în eroare a celor două persoane care au apelat la serviciile sale de avocat, să obţină pentru sine un folos patrimonial injust şi să le cauzeze acestora o pagubă, atâta timp cât banii plătiţi de către părţile civile pentru acţiuni erau folosiţi de către inculpată în interesul său propriu şi nu în interesul clienţilor, ea nepromovând nicio acţiune în justiţie în numele clienţilor săi şi neachitând nicio taxă. Inculpata a acţionat cu intenţie directă, prevăzând rezultatele faptelor sale şi urmărind producerea lor prin săvârşirea faptelor, cunoscând încă de la început că nu a introdus şi susţinut nicio acţiune în justiţie.
S-a constatat un mod de operare caracterizat: nu s-a încheiat contract de asistenţă judiciară, nu s-a emis chitanţa pentru fiecare sumă de bani pretinsă şi primită, nu s-a prezentat fiecărei parţi în mod concret acţiunea formulată,nu s-a făcut dovada numărului de înregistrare sau a termenului de judecată, prin prezentarea, de exemplu, a citaţiilor primite; discuţiile despre modul de desfăşurare a şedinţelor de judecata au fost lapidare; se evitau momentele când inculpata trebuia sa ofere explicaţii despre evoluţia fiecărei cauze judiciare, răspundea cu dificultate la telefon sau nu mai răspunde
Faptele inculpatei întrunesc, atât din punct de vedere obiectiv, cât şi subiectiv, elementele constitutive a două infracţiuni de înşelăciune în concurs real, prevăzute de art. 244 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 244 alin. (1) C. pen. Î. C. C. J. Secţia Penală Decizia nr. 128/A din 23 martie 2023
În fapt, s-a reţinut în sarcina inculpaţilor (avocat) şi , fost asociat şi administrator al S.C. SMS D. S.R.L., că, au plănuit şi reuşit, de conivenţă şi prin eforturi comune, prin falsificarea mai multor înscrisuri sub semnătură privată şi prin obţinerea şi folosirea frauduloasă a legalizării unui specimen de semnătură de administrator, să o inducă în eroare pe vecina lor, persoana vătămată E. (profitând de gradul ei de handicap psihic evident pentru „deficienţă funcţională accentuată”), cu privire la condiţiile în care s-a realizat operaţiunea de cesionare a S.C. SMS D. S.R.L. şi, implicit, asupra conţinutului şi consecinţelor juridice ale procesului-verbal de predare-primire bunuri şi acte ale societăţii S.C. SMS D. S.R.L., faptă reţinută ca întrunind elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune prev. art. 244 alin. (1) şi (2) C. pen.
Scopul infracţional urmărit şi atins de cei doi inculpaţi a constat în obţinerea unui folos material injust constând în obţinerea patrimoniul societăţii şi, concomitent, în transferare asupra persoanei vătămate a răspunderii patrimoniale pentru datoriile deja existente ale societăţii (la data cesiunii) sau generate de nerespectarea datelor şi condiţiilor de rambursare/plată către bănci/furnizori sau clienţii societăţii, datorii pe care persoana vătămată nu a avut cum să le cunoască, în condiţiile în care cesiunea societăţii s-a realizat pe baza unor acte falsificate prin contrafacerea semnăturii “noului administrator”.
Fapta inculpatei care, urmărind să transfere datoriile preeexistente ale S.C SMS D. S.R.L asupra altei persoane şi profitând de dizabilităţile fizice şi psihice, dar şi de situaţia familială dificilă a părţii civile E., a indus-o în eroare pe aceasta din urmă cu privire la natura, întinderea şi specificul funcţiei pe care urma a o exercita în cadrul societăţii menţionate, dar şi la motivul real al deplasării la sediul N.P F. iar, prin folosirea unor mijloace frauduloase (respectiv, prezenţa în sediul biroului notarial, remiterea spre semnare a unor documente legalizate, cu aparenţă de veridicitate), a determinat-o pe partea civilă să semneze înscrisuri prin care consimţea, contrar realităţii, să dobândească calitatea de de coasociat şi administrator al societăţii menţionate, ceea ce a avut ca urmare angajarea răspunderii sale patrimoniale pentru datoriile preexistente cesiunii şi producerea unei pagube, realizează cerinţele de conţinut constitutiv al infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 244 alin. (1), (2) C. pen.
Apreciind că o analiză detaliată a elementului material al infracţiunii, a celorlalte cerinţe specifice formei agravate a infracţiunii ori a rezultatului produs nu este necesară (aceste elemente rezultând cu evidenţă din considerentele prezentei decizii), Înalta Curte consideră necesar să examineze, însă, condiţia de tipicitate a legăturii de cauzalitate, dar şi elementul subiectiv al inducerii în eroare.
Între activitatea infracţională desfăşurată de inculpata şi paguba produsă părţii civile există legătură de cauzalitate, chiar dacă momentul consumării infracţiunii se plasează la un oarecare interval de timp, în interiorul căruia au intervenit şi acţiunile conjugate ale altor persoane (cum ar fi creditorul S.C L. S.R.L, lichidatorul judiciar ori instanţa civilă).
Din perspectiva teoriei echivalenţei condiţiilor, astfel cum este dezvoltată de doctrina juridică în analiza legăturii de cauzalitate, contribuţia obiectivă a intimatei inculpate a reprezentat o condiţie sine qua non pentru atribuirea frauduloasă a calităţii de administrator victimii infracţiunii şi, ulterior, pentru transferarea asupra acesteia din urmă a tuturor debitelor preexistente ale societăţii. Asumarea scriptică, ca efect al inducerii în eroare, a administrării unice şi necondiţionate a S.C SMS D. S.R.L ori a presupuselor active ale societăţii de către E. a creat astfel, în mod necesar şi inevitabil, premisele angajării ulterioare a răspunderii sale patrimoniale, de vreme ce încă de la data realizării inducerii în eroare se relevau ca iminente demersurile creditorilor societăţii, orientate spre recuperarea debitelor restante.
Chiar dacă, în procesul de atragere a răspunderii juridice a părţii civile, au fost, în mod inevitabil, implicaţi şi profesionişti ai dreptului ori instanţe de judecată, inducerea sa în eroare prin mijloace frauduloase şi asumarea subsecventă, scriptic, dar nereal, a calităţii de administrator, precum şi a tuturor responsabilităţilor corelative inerente, au constituit condiţii necesare ale atragerii răspunderii sale civile, în absenţa cărora rezultatul prejudiciabil nu s-ar fi produs.
Activitatea infracţională a inculpatei se relevă ca fiind esenţială pentru producerea rezultatului păgubitor, plasarea acţiunilor lichidatorului ori instanţei civile în aceeaşi antecedenţă cauzală nefiind de natură să elimine implicarea inculpatei în lanţul ce a premers apariţiei pagubei ori să lipsească de valoare cauzală o atare implicare.
Sub aspect subiectiv, atitudinea psihică a inculpatei s-a caracterizat prin intenţie directă, calificată prin scop, având în vedere contextul în care a intervenit abordarea victimei – marcat de situaţia sa financiară şi personală dificilă – alături de demersurile întreprinse de inculpată imediat ulterior, constând în transferarea frauduloasă a integralităţii părţilor sociale asupra părţii civile, prin contrafacerea semnăturii obţinute prin mijloacele dolosive descrise. Inculpata a prevăzut rezultatul prejudiciabil ce urma a se produce în patrimoniul părţii civile prin preluarea debitelor societăţii şi a urmărit tocmai producerea acestuia, în scopul evitării răspunderii patrimoniale a soţului său şi al obţinerii, în această modalitate, a unui folos material injust atât pentru acesta din urmă, cât şi pentru sine.
Fapta inculpatului care urmărind să transfere datoriile preeexistente ale S.C SMS D. S.R.L asupra altei persoane şi cunoscând dizabilităţile fizice şi psihice ale părţii civile, dar şi situaţia sa familială dificilă, a ajutat-o pe coinculpata , soţia sa, să o inducă în eroare pe partea civilă în condiţiile anterior descrise, realizează toate cerinţele de conţinut tipic, obiectiv şi subiectiv, al infracţiunii de înşelăciune în forma de participaţie a complicităţii, prevăzută de art. 48 alin. (1) rap. la art. 244 alin. (1), (2) C. pen.
Sprijinul acordat de inculpat a fost atât de natură morală, prin susţinerea coinculpatei în demersurile sale ilicite, cât şi materială, prin participarea acestuia la confecţionarea unora dintre mijloacele frauduloase utilizate, respectiv documentele prezentate spre semnare părţii civile în biroul notarial.
Fapta inculpaţilor care, în baza unei rezolţii infracţionale unice, prin acte repetate, au întocmit în fals, fie separat, fie împreună, un număr de 9 înscrisuri (în cazul inculpatei) – din care un număr de 8 înscrisuri (cu excepţia împuternicirii avocaţiale), au fost imputate şi coinculpatului – toate purtând semnătura contrafăcută a părţii civile, înscrisuri care au fost depuse la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Dâmboviţa dar şi la Tribunalul Dâmboviţa, în vederea producerii consecinţei juridice a transferării nereale, asupra părţii civile, a calităţii de administrator şi, ulterior, de asociat unic al S.C SMS D. S.R.L, realizează toate elementele de conţinut constitutiv al infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în formă continuată, prevăzută de art. 322 alin. (1) C. pen. raportat la art. 35 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5C. pen.
Dintre înscrisurile falsificate, un număr de şase poartă, alături de semnătura contrafăcută a părţii civile, şi semnătura inculpatului
În mod asemănător, un număr de cinci înscrisuri contrafăcute poartă, alături de semnătura falsificată a părţii civile, şi semnătura inculpatei prin care atesta identitatea părţilor.
Contribuţia nemijlocită a celor doi inculpaţi la întocmirea lor se relevă ca fiind absolut necesară pentru atingerea scopului ilicit urmărit; o atare contribuţie, concretizată în plăsmuirea înscrisurilor şi semnarea lor, era obligatorie pentru ca respectivele documente să dobândească aparenţă de validitate şi să devină, prin urmare, apte a produce, în mod efectiv, consecinţele juridice urmărite prin falsificarea lor.
Fiind vorba, în cazul inculpatului , de contribuţia sa directă la întocmirea în fals a unor acte bilaterale, iar în cazul coinculpatei, de atestarea în fals a identităţii părţii civile şi a conţinutului actelor pretins semnate de aceasta, participaţia celor doi inculpaţi la întocmirea înscrisurilor false se integrează în activitatea obiectivă subsumată elementului material al falsului, devenind indispensabilă consumării acestui
Faptul că inculpaţii nu au executat nemijlocit subscrierea atribuită în fals părţii civile nu lipseşte de relevanţă penală executarea propriilor semnături, de vreme ce, prin aplicarea acestora pe însrisuri în care erau consemnate împrejurări nereale, ei le-au conferit aparenţă de veridicitate şi valoare juridică. Caracterul fals al unui înscris sub semnătură privată se apreciază în raport de ansamblul elementelor de conţinut pentru probarea cărora a fost întocmit, nicidecum prin raportare la elementul singular al modalităţii utilizate în activitatea de contrafacere, cum a fost cazul semnăturii contrafăcute în speţă.
În fine, limitarea contribuţiei directe a celor doi inculpaţi la falsificarea înscrisurilor sus-menţionate nu înlătură implicarea lor în activitatea de contrafacere a restului înscrisurilor incriminate, pe care nu le-au semnat personal, respectiv, cele două declaraţii pe propria răspundere ale părţii civile (reţinute în conţinutul acuzaţiei aduse inculpatului ) şi decizia unicului asociat, refăcută, contractul de cesiune, hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor şi procesul-verbal de primire-recepţie (imputate coinculpatei).
În condiţiile în care aceste ultime înscrisuri au fost integrate în succesiunea documentară ce a precedat cesiunea societăţii şi au fost necesare pentru atingerea scopului infracţional urmărit de inculpaţi, rezultă că falsificarea lor s-a grefat pe sprijinul cel puţin moral al ambilor inculpaţi care, deşi nu le-au semnat nemijlocit, au susţinut întocmirea şi folosirea lor.
Aceste ultime acte de participaţie secundară sub forma complicităţii sunt înglobate în unitatea legală a infracţiunii continuate, a cărei încadrare juridică este corespunzătoare, însă, formei principale de participaţie a autoratului. Î. C. C. J. Secţia Penală Decizia nr. 126/A din 23 aprilie 2021
Analizând latura obiectivă a infracţiunii prevăzute de art. 244 alin. (1), (2) C. pen., instanţa de fond a reţinut că elementul material constă în acţiunile de inducere şi menţinere în eroare săvârşite de către avocatul faţă de reprezentanta legală a părţii civile SC SRL, numita C., acţiuni din cadrul litigiilor pe care partea civilă le-a avut cu diverse societăţi.
Urmarea generată de acţiunile inculpatului a constat în producerea unei pagube în patrimoniul părţii civile SC SRL, iar legătura de cauzalitate rezultă din însăşi săvârşirea faptei.
Sub aspectul laturii subiective, s-a reţinut că inculpatul a urmărit ca prin activitatea de inducere în eroare a reprezentantei legale a părţii civile SC SRL, respectiv a numitei C., să obţină pentru sine un folos patrimonial injust şi să-i cauzeze ac este ia o pagubă.
Dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, este tipică, antijuridică şi imputabilă, constituind infracţiunea de înşelăciune prev. de art. 244 alin. (1), (2) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi a fost săvârşită de inculpatul .
Reţinând vinovăţia inculpatului, instanţa de fond a dispus condamnarea acestuia şi, în ceea ce priveşte individualizarea pedepsei şi proporţionalizarea acesteia, a apreciat că se impune aplicarea unei pedepse cu închisoarea, ca o constrângere directă aplicată inculpatului, de natură să asigure îndreptarea şi corijarea acestuia, pentru a fi îndeplinit şi scopul de prevenţie pe viitor privind săvârşirea acestui gen de fapte penale, având în vedere că fapta denotă un pericol social dest
Analizând răspunderea pentru fapta proprie a inculpatului, instanţa de fond a apreciat că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 1357 şi următoarele C. civ., care instituie principiul răspunderii pentru fapta ilicită cauzatoare de prejudiciu al cărei conţinut îl constituie obligaţia civilă de reparare a prejudiciului cauzat şi presupune întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii: existenţa unei fapte ilicite, existenţa unui prejudiciu, existenţa unui raport de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu, existenţa vinovăţiei celui care a cauzat prejudiciul. Instanţa de fond a constatat că aceste condiţii sunt întrunite cumulativ în cauză, pentru aceleaşi considerente ca şi acelea ce au stat la baza soluţiei din latura penală a cauzei. Elementul material al laturii obiective a infracţiunii de înşelăciune constă în acţiunea de a prezenta în mod nereal o anume situaţie, respectiv acţiunea prin care făptuitorul înfăţişează, arată, descrie, aduce la cunoştinţa altei persoane o anumită situaţie de fapt căreia îi atribuie o altă aparenţă decât cea reală.
Elementul material al al laturii obiective a infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 244 alin. (1) şi (2) C. pen., constă în acţiunile de inducere în eroare, săvârşite de inculpatul , în calitate de avocat, a reprezentantului părţii civile SC SRL, C., cu privire la litigiile pe care partea civilă le-a avut cu D., SC E., SC F. SRL, SC V. SRL, SC G. SRL, Administraţia Finanţelor Publice a Municipiului Lugoj şi Administraţia Fondului pentru Mediu SC W. SRL.
Prin intermediul mijloacelor frauduloase folosite inculpatul a indus şi menţinut în eroare pe reprezentantul părţii civile SC SRL cu privire la situaţia dosarelor aflate pe rolul instanţelor de judecată/parchet, creându-i falsa convingere că societatea îşi va recupera creanţele de la debitori.
În realitate, inculpatul nu şi-a îndeplinit obligaţia de a plăti taxele de timbru (litigiile cu D. SRL, SC V. SRL, Administraţia Finanţelor Publice a Municipiului Lugoj şi Administraţia Fondului pentru Mediu), de a formula cerere de executare silită (litigiul cu SC F. SRL), de înscriere a societăţii în tabelul de creanţe (litigiul cu SC E.), de chemare în judecată (litigiul cu SC G. SRL) ori de a formula declaraţie de constituire parte civilă (litigiul cu SC W. SRL).
Ceea ce atrage reţinerea elementului circumstanţial agravant prev. de alin. (2) al art. 244C. pen. este înfăţişarea unor înscrisuri care prezentau mincinos realitatea de la acel moment, iar acestea au avut drept consecinţă inducerea în eroare a părţii civile şi au determinat-o să ia dispoziţii cu privire la patrimoniul său, acţiune de pe urma căreia a suferit o pagubă. Instanţa reţine că mijloacele frauduloase au constat în xerocopii false ale unor acte oficiale.
Urmarea imediată a infracţiunii de înşelăciune este dublu condiţionată: de rezultatul constând în inducerea în eroare şi de producerea unei pagube. Acţiunile inculpatului prin care a indus-o în eroare pe partea civilă SC SRL, prin reprezentant C., cu privire la activitatea pentru care a fost angajat, au avut drept consecinţă producerea unui prejudiciu în patrimoniul părţii civile constând în sumele avansate cu titlu de taxe, onorarii dar şi în sumele pe care societatea le avea de încasat de la clienţii care trebuiau acţionaţi în judecată şi care nu au mai putut fi recuperate. Î. C. C. J. Secţia Penală Decizia nr. 290/A din 13 octombrie 2020
Inculpatul a indus în eroare partea civilă prin prezentarea ca adevărate a unor fapte mincinoase. Aceste împrejurări sunt mai mult decât evidente şi corect reţinute în decizia primei instanţe de control judiciar, astfel: primirea de către inculpat a sumei de 32.000 euro pentru achiziţionarea a 50 ha teren; achiziţionarea unei suprafeţe de 23,63 ha teren, dar comunicarea către partea civilă a încheierii actelor pentru suprafaţa de 50 ha teren, „defectarea faxului” la momentul transmiterii „actelor doveditoare” pentru achiziţia celor 50 ha teren urmată de comunicarea existenţei posibilităţilor pentru achiziţionarea a încă 50 ha teren, pentru care inculpatul mai primeşte 32.000 euro; prezentarea de înscrisuri cu aparenţă de realitate (copii parţiale ale unor titlurilor de proprietate); prezentarea unor suprafeţe de teren agricol ce puteau fi cumpărate de partea civilă şi primirea sumei de 7.000 euro, pentru ca în final să fie prezentată posibilitatea de achiziţionare a unei importante suprafeţe de teren pentru care mai primeşte 20.000 euro.
Amăgirea părţii civile s-a realizat prin prezentarea ca adevărate a unor fapte mincinoase apte să realizeze inducerea în eroare a părţii civile, toate acestea fiind efectuate pentru obţinerea unor foloase materiale injuste, cu consecinţa prejudicierii părţii civile, aşa încât faptele inculpatul I. constituie infracţiunea de înşelăciune. Î. C. C. J. S. pen.Decizie nr. 1074/2014 din 26 martie 2014,
Mecanismul de producţie pe care îl administra apelantul-inculpat presupunea achiziţionarea de buşteni, prelucrarea acestora şi valorificarea materialului rezultat. Pentru funcţionarea acestui mecanism apelantul-inculpat, fără să solicite împrumuturi bancare, era necesar pentru ca să poată plăti furnizorii să emită instrumente de plată cu scadenţă la o dată ulterioară în considerarea încasării la termen a sumelor pentru materialele valorificate către beneficiarii săi.
Era de ajuns ca unul dintre beneficiarii produselor societăţilor sale să nu achite la termen sumele datorate pentru ca instrumentele de plată emise de apelantul-inculpat să fie fără acoperire la scadenţă şi astfel să intre în incidenţă bancară.
Dovada faptului că a fost victima unor astfel de incidente o constituie ordinele de compensare din care rezultă că datorită relaţiilor de interdependenţă cu alţi parteneri nu au existat lichidităţi la scadenţa instrumentelor de plată emise, o constituie ordinele de compensare ulterioare dintre debitorii societăţilor sale şi societăţile părţi vătămate.
Instanţa de fond avea dovada atât a mecanismului prin care s-a ajuns ca la scadenţă societăţile sale să nu aibă lichidităţi în cont cât şi a unei situaţii de fapt care pune sub semnul întrebării existenţa intenţiei de a înşela partenerii de afaceri întrucât a considerat că beneficiarii săi îşi vor plăti la rândul lor la termen obligaţiile pentru a putea să-şi onoreze obligaţiile sale faţă de beneficiarii constituiţi părţi vătămate în dosarul cauzei. Aceste realităţi împreună cu dovada achitării din surse proprii a prejudiciului părţii vătămate E.T. SRL constituie circumstanţe atenuante ce ar fi trebuit să se reflecte ori în cuantumul pedepsei ori în modalitatea de executare a acestei
Întrucât din motivarea sentinţei criticate nu rezultă faptul că instanţa a apreciat efortul depus de a acoperi cea mai mare parte a prejudiciului ca fiind o circumstanţă atenuantă personală alta decât cele reţinute, consideră apelul ca fiind admisibil.
În esenţă, inculpatul C.D., în calitate de administrator la SC F.E. SRL, SC K. SRL, P.I. SRL şi administrator împuternicit la SC M.C. SRL, în perioada 2009-2010, a încheiat contracte şi a achiziţionat diverse produse, în special cantităţi de material lemnos de la mai mulţi furnizori, părţi civile în cauză, stabilind ca modalităţi de plată, plata prin cec sau, mai rar, cu numerar.
Modul în care a procedat inculpatul este tipic încheierii şi executării unor contracte prin care se urmăreşte păgubirea furnizorului. Astfel, în unele cazuri a achitat cu sume modice mărfuri achiziţionate în cantităţi mici, ca ulterior să ceară livrarea repetată de mărfuri pe care nu le-a mai plătit. În acelaşi fel a procedat inculpatul şi cu societăţile care i-au prestat diferite servicii, pe care ulterior nu le-a mai achitat.
În acest sens sunt declaraţiile administratorilor societăţilor păgubite şi a angajaţilor acestora, care au arătat că inculpatul a prezentat firmele administrate de el ca societăţi solvabile, fără datorii financiare, care achită la termen mărfurile achiziţionate sau serviciile prestate, iar după livrarea produselor au constatat o altă situaţie de fapt, respectiv că nu-şi pot recupera debitele, fiindcă cecurile emise de inculpat nu putea fi valorificate ca urmare fie a lipsei de disponibil în cont, fie a interdicţiei bancare de a emite cecuri în care se aflau societăţile inculpatului sau a emiterii unui instrument de plată retras din circulaţie.
Principala problemă pusă în discuţie de o cauză penală este vinovăţia persoanei trimisă în judecată în raport de faptele pentru care aceasta este acuzată. În cauza de faţă problema vinovăţiei este determinată de existenţa sau nu a intenţiei inculpatului de inducere în eroare a părţilor vătămate. Instanţa de recurs apreciază că în lipsa audierii inculpatului şi a reprezentanţilor părţilor cu care inculpatul a avut relaţii comerciale, simpla existenţa unor datorii între persoana acuzată şi debitorii săi, nu justifică reţinerea vinovăţiei. Cercetarea judecătorească presupune administrarea de probe din care să fie clarificată inducerea în eroare, respectiv un element fraudulos în plan subiectiv, cunoaşterea de către inculpat a lipsei disponibilului la momentul emiterii instrumentelor de plată, pe care să se bazeze, în afara omisiuni de plată, condamnarea persoanei acuzate. Nici instanţa de fond, nici instanţa de apel nu au administrat nemijlocit, în condiţii de publicitate şi contradictorialitate, probe cu privire la elementul subiectiv, ca de exemplu audierea reprezentanţilor părţilor civile cu privire la existenţa unor înţelegeri referitoare la modalitatea de plată sau dacă au cunoscut, la data încheierii contractelor că inculpatul nu poate plăti sumele datorate astfel cum s-a angajat sau audierea inculpatului asupra săvârşirii faptei şi vinovăţiei acestuia, dacă a cunoscut faptul că instrumentele de plată nu sunt valide, în ce condiţii a emis instrumentele de plată.
Intenţia ca element subiectiv al infracţiunii de înşelăciune presupune atitudinea subiectivă în raport de care se poate reproşa conduita persoanei acuzate. Răspunderea penală intervine deoarece persoana acuzată şi-a folosit capacitatea de înţelegere şi prevedere a faptelor în scopul unui rezultat fraudulos. În cazul intenţiei, atingerea rezultatului fraudulos este chiar sursa actului de conduită. Criteriile de evaluare a vinovăţiei decurg aşadar din comportamentul exterior al persoanei acuzate, de natură să clarifice sensul şi scopul acţiunilor întreprinse de aceast Motivaţia actului de conduită este reflectată de modul în care persoana a acţionat.
Infracţiunea de înşelăciune este îndreptată contra patrimoniului, astfel încât diminuarea patrimoniului victimei trebuie să fie anticipată de către persoana acuzată, iar conduita persoanei acuzate adaptată acestui scop. Cercetarea judecătorească trebuie să clarifice dacă s-au întrebuinţat sau nu mijloace frauduloase pentru a fi încheiat un contract şi dacă au fost folosite mijloace nereale, de natură a menţine încrederea părţii vătămate în realitatea înţelegerii intervenită între părţi.
Criteriile pentru evaluarea intenţiei în cazul infracţiunii de înşelăciune în convenţii respectiv cu ocazia emiterii unui CEC/bilet la ordin sunt, de exemplu: 1) conduita persoanei acuzate în legătură cu alte contracte sau instrumente de plată, anterior datei faptelor din actul de sesizare. Sunt avute în vedere, de exemplu: măsurile luate pentru respectarea clauzelor contractuale sau pentru efectuarea plăţii, coerenţa măsurilor cu scopul urmărit, atitudinea faţă de respectarea normelor care guvernează domeniul în speţă, rulajul mărfurilor sau încasărilor;
2) caracterul diferit sau consecvent al conduitei persoanei acuzate faţă de faptele din cauza dedusă judecăţii. În afara criteriilor menţionate anterior se evaluează elementele determinante pentru încheierea convenţiei respective, cunoaşterea de către părţile contractante a modului în care se va desfăşura contractul respectiv când şi cum se va face plata, existenţa unor împrejurări imprevizibile, emiterea de CEC-uri după interdicţia bancară. Î. C. C. J.Decizie nr. 2040/2012 din 12 iunie 2012
Încheierea unui contract simulat de vânzare-cumpărare a unui imobil, prin inducerea şi menţinerea în eroare a vânzătorului cu privire la caracterul pur formal al contractului – vânzătorul având convingerea că va redeveni proprietar al imobilului potrivit înţelegerii dintre părţi – şi vânzarea imobilului de către cumpărător unei terţe persoane, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune prevăzute în dispoziţiile art. 215 alin. (1) şi (3) C. pen.Î.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 1384 din 13 aprilie 2010
BIBLIOGRAFIE
Antoniu Obancia, Infractiunile economice si de coruptie. Comentarii si jurisprudenta 2023, Universul Juridic;
D. Ciuncan, Consecinţele penale ale neînregistrarilor contabile, în „Dreptul” nr. 3/1996 ;
D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei, Lumina Lex, Bucureşti, 2004;
D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Universul juridic, 2009 ;
D.Ciuncan, Bancruta frauduloasă, „R.D.P.” nr. 3/2000;
D.Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Universul Juridic, 2012;
D.Ciuncan, Corupția și politică, Universul Juridic, 2013;
D.Ciuncan, Corupția în spațiul public.Cronică de jurisprudență penală, Universul Juridic, 2014;
D.Ciuncan, Legea nr. 78 din 8 mai 2000. Prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție. Comentarii și jurisprudență, ediția a III-a, revăzută și adăugită, Universul Juridic, 2017;
D.Ciuncan, Anticorupția în mediul de afaceri. Conflictul (de interese) de natură constituțională, Universul Juridic, 2017;
La Conferința de Securitate de la München , pe 14 februarie 2025 , Vicepreședintele Statelor Unite, JD Vance a spus a spus, în discursul său , că îl îngrijorează amenințarea cea mai mare la adresa Europei ce vine „din interior”; despre anularea alegerilor prezidențiale , că România a acționat „pe baza unor suspiciuni șubrede ale unui serviciu de informații și la presiunea enormă a vecinilor de pe continent”.
Domnul Președintele interimar, Ilie Bolojan, a transmis un mesaj către partenerii și aliații României: țara rămâne un aliat de încredere, ferm angajat față de o Uniune Europeană unită, un NATO mai puternic și un parteneriat transatlantic solid. https://romania.europalibera.org
Organul consultativ al Consiliului Europei, formată din aproximativ 90 de persoane, Comisia pentru democrație prin drept , specializată pe probleme de drept constituțional, emite de câte ori i se cere, recomandări pentru despre alegeri, referendumuri, cvorum .
European Commission For Democracy Through Law, a prezentat un Urgent Report On The Cancellation Of Election Results By Constitutional Courts , Strasbourg, 27 January 2025 CDL-PI(2025)001 – 4 – Opinion No. 1218/2024
Potrivit art. 146 din Constituție, printre atribuțiile sale, Curtea Constituțională (la lit. f) veghează la respectarea procedurii pentru alegerea Președintelui României și confirmă rezultatele sufragiului.
Decizia nr. 32 a Curții Constituționale a României din 6 decembrie arată că „ Publicitatea politică se poate transforma uneori într-un „vector de dezinformare, în special atunci când nu își dezvăluie caracterul politic, provine de la sponsori din afara Uniunii sau face obiectul unor tehnici de vizare a unui public-țintă sau de distribuire a materialului publicitar. Unul dintre candidați a beneficiat de o promovare agresivă, derulată cu eludarea legislației naționale în domeniul electoral”.
În ședința din data de 6 decembrie 2024, Curtea Constituțională, în vederea asigurării corectitudinii și legalității procesului electoral, și-a exercitat atribuția prevăzută de art.146 lit. f) din Constituție și, cu unanimitate de voturi, a hotărât următoarele: 1. În temeiul art.146 lit. f) din Constituție, anulează întregul proces electoral cu privire la alegerea Președintelui României, desfășurat în baza Hotărârii Guvernului nr.756/2024 privind stabilirea datei alegerilor pentru Președintele României din anul 2024 și a Hotărârii Guvernului nr.1061/2024 privind aprobarea Programului calendaristic pentru realizarea acțiunilor necesare pentru alegerea Președintelui României în anul 2024.
2. Procesul electoral pentru alegerea Președintelui României va fi reluat în integralitate, Guvernul urmând să stabilească o nouă dată pentru alegerea Președintelui României, precum și un nou program calendaristic pentru realizarea acțiunilor necesare. https://www.ccr.ro/comunicat-de-presa-6-decembrie-2024/
Drepturile electorale sunt drepturi fundamentale de natură politică, reprezintă o condiție sine qua non a democrației și a funcționării democratice a statului și se exercită cu respectarea exigențelor Constituției și a legilor. ( Hotărârea nr.32 din 6 decembrie 2024 privind anularea procesului electoral cu privire la alegerea Președintelui României din anul 2024 ,M. Of. nr.1231 din 6 decembrie 2024)
Dreptul de a vota și dreptul de a fi ales sunt cruciale pentru stabilirea și pentru menținerea fundamentelor unei democrații constituționale autentice și efective, guvernate de preeminența dreptului (v, mutatis mutandis, Hotărârea din 17 mai 2016, în Cauza Karácsony și alții împotriva Ungariei, § 141), și sunt garantate prin Constituție . La momentul faptelor , ingerința denunțată în exercitarea dreptului la libertatea de exprimare nu era proporțională, în Ungaria, cu obiectivele legitime urmărite, întrucât nu era însoțită de garanții procedurale adecvate.
Principiile generale referitoare la „necesitatea într-o societate democratică” a unei ingerințe în libertatea de exprimare sunt bine stabilite şi au fost rezumate în Animal Defenders International v. Regatul Unit [MC] (48876/08, 22 aprilie 2013) şi Delfi AS v. Estonia [MC] (64569/09, 16 iunie 2015).
Caracterul echitabil al procedurilor şi garanțiile procedurale acordate sunt factori de care se poate ține cont în anumite circumstanțe, atunci când se analizează proporționalitatea unei ingerințe în libertatea de exprimare (Association Ekin v. Franța, 39288/98, 17 iulie 2001; Lombardi Vallauri v. Italia, 39128/05, 20 octombrie 2009, Nota informativă 123; Cumhuriyet Vakfı și alții v. Turcia, 28255/07, 8 octombrie 2013).
Curtea Constituțională pronunță decizii, hotărâri și emite avize.
Hotărâri, în cazurile în care: (a) veghează la respectarea procedurii pentru alegerea Președintelui României și confirmă rezultatele sufragiului.
Deciziile și hotărârile se pronunță în numele legii.
Deciziile și hotărârile Curții Constituționale sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor. (Art. 11 din Legea nr. 47/1992, republicată. )
Contestațiile cu privire la înregistrarea sau neînregistrarea candidaturii la funcția de Președinte al României, precum și cele cu privire la împiedicarea unui partid sau a unei formațiuni politice ori a unui candidat de a-și desfășura campania electorală în condițiile legii se soluționează de Curtea Constituțională, cu votul majorității judecătorilor, în termenele prevăzute de legea pentru alegerea Președintelui României. (Art. 38 al legii)
Hotărârile/deciziile pronunțate de Curtea Constituțională nu se circumscriu noțiunii de hotărâre judecătorească.
Într-o cauză, în opinia recurentului, neprimirea cererii de sesizare a instanței constituționale cu excepția de neconstituționalitate constituie o îngrădire a accesului liber la justiție. ( Î. C. C. J. , Decizie nr. 4623/2019 din 10 octombrie 2019). Altfel, normele legale criticate ar scăpa controlului constituționalității, deoarece, în această procedură de alegere a Președintelui României, nu există o altă instanță judecătorească căreia să i te poți adresa și care, la rândul ei, pe cale incidentală, să sesizeze Curtea Constituțională.
Curtea Constituțională este instanță de fond specială, de contencios electoral, cu competență materială exclusivă în procedura alegerii Președintelui României
Principiul independenței instanței de contencios constituțional este menționat în mod expres în art. 1 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, „ Curtea Constituțională este independentă față de orice altă autoritate publică și se supune numai Constituției și prezentei legi.”.
Astfel, chiar dacă Legea fundamentală nu a prevăzut expres atribuția jurisdicțională a Curții Constituționale, din analiza atribuțiilor enumerate în Constituție rezultă că această instituție are o activitate jurisdicțională în materia sa specifică, deosebită de atribuțiile instanțelor judecătorești sau ale autorităților administrativ-jurisdicționale.
Totodată, în materie electorală, condițiile pentru exercitarea dreptului de acces la justiție sunt prevăzute limitativ de Legea nr. 370/2004.
Prin urmare, calea de atac exercitată în cauză nu este prevăzută de lege (Decizia Curții Constituționale nr. 766/15 iunie 2011).
Înalta Curte reamintește și art. 6 CEDH, care garantează dreptul la un proces echitabil, drept de o importanță considerabilă într-o societate democratică și într-un stat de drept, apreciat, în același timp, ca o garanție a exercitării celorlalte drepturi fundamentale.
În alin. (1) al art. 6 din Convenție sunt cuprinse garanțiile generale ale acestui drept: accesul la un tribunal prevăzut de lege, independent și imparțial, soluționarea cauzei într-un termen rezonabil, publicitatea procedurii.
Instanța la care se referă art. 6 §1 este o formațiune jurisdicțională, care este stabilită prin lege, care are plenitudine de jurisdicție, atât în fapt, cât și în drept, care se bucură de independență și imparțialitate (ea și membrii ce o compun), în fața căreia se desfășoară o procedură jurisdicțională echitabilă, cu garanții de contradictorialitate, publicitate, drept la apărare și termen rezonabil, care are puterea de a tranșa ea însăși litigiul (iar nu doar de a emite un aviz), printr-o hotărâre care, odată intrată în puterea lucrului judecat, se bucură de stabilitate, obligativitate și de garantarea executării sale. Orice organ care satisface aceste caractere este calificat drept o “instanță” în sensul art. 6 din Convenție, chiar dacă, în dreptul intern, nu este o instanță judecătorească, aparținând puterii judiciare. (Î. C. C. J. , Decizie nr. 4623/2019 din 10 octombrie 2019 )
Publicitatea politică se poate transforma uneori într-un „vector de dezinformare, în special atunci când […] nu își dezvăluie caracterul politic, provine de la sponsori din afara Uniunii sau face obiectul unor tehnici de vizare a unui public-țintă sau de distribuire a materialului publicitar” [Curtea Constituțională face referire la Regulamentul (UE) 2024/900 al Parlamentului European si al Consiliului din 13 martie 2024 privind transparența și vizarea unui public-țintă în publicitatea politică, considerentul 4]. „Pe cale de consecință, trebuie exclusă ingerința unor entități statale sau non-statale în realizarea unor campanii de propagandă sau dezinformare electorală. ” (subl. ns. –D. C. , § 13 din hotărâre ). M. Of. nr. 807 din 3 decembrie 2010, Legea republicată în temeiul dispozițiilor art. V din Legea nr. 177/2010 pentru modificarea și completarea Legii nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, a Codului de procedură civilă și a Codului de procedură penală al României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 672 din 4 octombrie 2010, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 47/1992 a mai fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 643 din 16 iulie 2004, iar ulterior a mai fost modificată prin Legea-cadru nr. 330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 762 din 9 noiembrie 2009.
Hotărârile/deciziile pronunțate de Curtea Constituțională nu se subsumează noțiunii de hotărâre judecătorească.
Principiul independenței instanței de contencios constituțional apare expres menționat în art. 1 alin. (3) al Legii nr. 47/1992 (republicată): Curtea Constituțională este independentă față de orice altă autoritate publică și se supune numai Constituției și prezentei legi.
Chiar dacă legea fundamentală nu a prevăzut expres atribuția jurisdicțională a Curții Constituționale, din analiza atribuțiilor enumerate în Constituție rezultă că această instituție are o activitate jurisdicțională în materia sa specifică, aparte de atribuțiile instanțelor judecătorești sau ale autorităților administrativ-jurisdicționale.
Pe de altă parte, în materie electorală, condițiile pentru exercitarea dreptului de acces la justiție sunt prevăzute limitativ de Legea nr. 370/2004, iar prezenta cale de atac judiciară, exercitată, nu este reglementată de lege. ( Decizie nr. 4446/2019 din 3 octombrie 2019).
Comisia de la Veneția nu este competentă să analizeze faptele sau să examineze hotărârea Curții Constituționale; întrebarea adresată Comisiei de la Veneția de Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei este de natură generală , „În ce condiții și în temeiul căror standarde juridice poate o curte constituțională să invalideze alegerile, pornind de la cazul recent din România?” Under which conditions and under which legal standards can a constitutional court invalidate elections, drawing from the recent Romanian case? printr-o analiză a dreptului constituțional comparat și a standardelor europene și internaționale.
Comisia de la Veneția este de părere că puterea instanțelor constituționale de a invalida alegerile din oficiu – acolo unde există – ar trebui să fie limitată la situații excepționale, în circumstanțe excepționale și clar reglementate, pentru a păstra încrederea alegătorilor în legitimitatea alegerilor. „Alegătorii trebuie să aibă încredere că votul lor este final. Anularea unei părți a alegerilor sau a alegerilor în ansamblu poate fi permisă numai în circumstanțe foarte excepționale (pe principiul ultima ratio)”.
Având în vedere jurisprudența CEDO privind ingerința judiciară cu mesajele campaniei, în prezent este greu de văzut cum forma și conținutul campaniei, mesajele candidaților ar putea echivala cu o încălcare a legii electorale care poate duce la anularea alegerilor.
Indiferent de formă și împrejurări, declarațiile politice din contextul campaniei sunt, de obicei, judecăți de valoare sau declarații care intră în responsabilitatea candidatului (libertatea de exprimare), cu excepția cazului în care acesta depășește limitele admise, (de exemplu sub formă de discurs instigator la ură împotriva adversarilor politici).
Procesul decizional privind contestarea rezultatelor alegerilor trebuie să fie însoțit de măsuri adecvate și garanții adecvate și suficiente care să asigure, în special, că orice arbitrar poate fi evitat.
„Deciziile bine motivate și transparente cu privire la astfel de aspecte sunt cruciale. Astfel de hotărâri ar trebui să indice cu precizie încălcările și probele, și nu trebuie să se bazeze exclusiv pe informații clasificate (care pot fi folosite doar ca informații contextuale), deoarece acest lucru nu ar garanta transparența și verificabilitatea necesare”(subl. ns.–D. C. ). Despre folosirea contextuală, v https://dorin.ciuncan.com/carti/date-confidentiale-documente-secrete-in-dosarul-penal. Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate apărătorului inculpatului, acestea pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente/produse în cauză. https://dorin.ciuncan/ -documente-secrete-in-dosarul-penal.
Criteriul central de anulare a alegerilor, recunoscut de standardele internaționale și în primul rând de Codul de bune practici în materie electorală, the Code of Good Practice in Electoral Matters aduce întrebarea ce nereguli pot afecta rezultatul votului. Potrivit CEDO, nereguli în cadrul electoral procesul nu interferează cu libera exprimare a opiniei oamenilor decât dacă neregulile conduc în a prejudicia în mod real rezultatul alegerilor.
Potrivit jurisprudenței CEDO, luarea deciziei procesul privind contestarea rezultatelor alegerilor trebuie să fie însoțit de un proces adecvat și suficiente garanții care să asigure, în special, că orice arbitrar poate fi evitat. Procedura trebuie să fie echitabilă și obiectivă și să garanteze o decizie suficient de motivată; reclamanții trebuie să aibă posibilitatea de a-și exprima punctele de vedere și de a prezenta orice argumente pe care le consideră relevante pentru apărarea intereselor lor; deciziile trebuie luate în termene rezonabile. (cf the Code of Good Practice in Electoral Matters,27 ; Venice Commission, CDL-AD(2002)023rev2-cor, Code of good practice in electoral matters, Guideline II.3.3.f. CEDO, Kwiecien v. Poland, no. 51744/99, 9 January 2007 § 44; ; Brzeziński v. Poland, no. 47542/07, 25 July 2019;, Sanchez v. France, no. 45581/15, 15 May 2023.59 ; Babenko v. Ukraine, no. 43476/98, 4. May 1999; Grosaru v României Hotărârea din 2 martie 2010§ 54, M. Of. nr. 686 din 11 octombrie 2010)
Consecințele invalidării rezultatele alegerilor trebuie să fie mai puțin dăunătoare decât acceptarea rezultatelor alegerilor în ciuda acelor deficiențe. În opinia Comisiei de la Veneția, decizia de invalidare a alegerilor trebuie să fie bazat pe nereguli care sunt atât de semnificative încât ar fi putut influența rezultatul alegere.
Comisia de la Veneția face, pentru viitor, următoarele recomandări principiale, de bun simț și pe care statele este normal să și le învețe/reamintească, școlărește:
Deciziile de anulare a rezultatelor alegerilor ar trebui să fie luate de cel mai înalt organism electoral , hotărâri care ar trebui să poată fi revizuite de cel mai înalt organ judiciar, de curtea constituțională sau de o instanță electorală specializată, atunci când există un astfel de organism judiciar [§ 21];
Competența curților constituționale de a invalida alegerile din oficiu – dacă există – ar trebui limitată la circumstanțe excepționale și reglementată în mod clar [§ 27];
Anularea unei părți a alegerilor sau a alegerilor în ansamblu poate fi permisă numai în circumstanțe foarte excepționale, ca ultima ratio și dacă neregulile din procesul electoral ar fi putut afecta rezultatul votului [§§ 18 și 39];
Procesul decizional privind rezultatele alegerilor trebuie să fie însoțit de garanții adecvate și suficiente care să asigure, în special, o procedură echitabilă și obiectivă și o decizie suficient de motivată, bazată pe fapte clar stabilite, care dovedesc nereguli atât de semnificative încât ar fi putut influența rezultatul alegerilor; părțile afectate trebuind să aibă posibilitatea de a-și prezenta punctele de vedere și dovezile, iar puterea de apreciere a judecătorului ce ia în considerare chestiunile electorale ar trebui să fie ghidată și limitată de condițiile prevăzute de lege; deciziile trebuie luate în termene rezonabile [§§ 16, 28, 31, 33];
Ar trebui să fie posibilă contestarea rezultatelor alegerilor pe baza încălcării drepturilor, libertăților și intereselor electorale de către stat, părțile electorale publice și private interesate și pe influența mass-media și, în special, a rețelelor sociale, inclusiv a celor sponsorizate și finanțate din străinătate [§§ 48 și 49];
Statele ar trebui să reglementeze consecințele tulburărilor informaționale, ale atacurilor cibernetice și ale altor amenințări digitale la adresa integrității electorale; candidaților și partidelor trebuie să li se acorde un acces corect și și echitabil la mass-media on line; reglementările puse în aplicare pentru a se asigura că sistemele de inteligență artificială ale intermediarilor de internet nu favorizează anumite partide sau candidați în detrimentul altora [§§ 54 și 55];
Normele generale privind finanțarea și transparența campaniilor electorale ar trebui aplicate campaniei electorale on line prin intermediul platformelor social media; statele ar trebui, de asemenea, să reglementeze faptul că publicitatea electorală on line să fie identificată ca atare , să fie transparentă, iar platformele media sociale obligate să dezvăluie date privind publicitatea politică și sponsorii acesteia [§§ 56 și 58].
În context, Comisia de la Veneția amintește că „influența externă” “external influence”– care nu decurge din factorii electorali – poate fi de asemenea relevantă. De exemplu. Constituția Maltei, art. 56, menționează în mod explicit „influența străină” ca posibil motiv de anulare a alegerii de către Curtea Constituțională, dacă se poate presupune în mod rezonabil că a afectat rezultatul alegerilor . Acest lucru se aplică influenței neguvernamentale, organizațiilor, a mass-media – social media în special –, a celor sponsorizate și finanțate din străinătate și actori străini de stat și nestatali: influență externă, inclusiv din străinătate, poate avea aceleași (sau chiar mai puternice) efecte ca și influența internă (din partea funcționarilor de stat sau partide politice).
Prin urmare, ingerința în procesul electoral de către terți care acționează din exterior nu este mai puțin dăunătoare și poate avea același (sau chiar mai grav) efect. „Puterea instanțelor constituționale de a invalida alegerile din oficiu – dacă există – ar trebui să fie limitată la situații excepționale, circumstanțe excepționale și clar reglementate, pentru a păstra încrederea alegătorilor în legitimitatea alegerilor”.
