|
|
COMPUNEREA INSTANŢEI
(ARESTAREA INCULPATULUI. INFRACŢIUNI DE CORUPŢIE. COMPUNEREA INSTANŢEI.)
În cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, modificată prin Legea nr. 161/2003, arestarea preventivă a inculpatului, în faza de urmărire penală, se face de instanţa judecătorească în complet format dintr-un singur judecător, în temeiul art. 1491 C. pr. pen., introdus prin Legea nr. 281/2003, iar nu în completul special de 2 judecători prevăzut de Legea nr. 78/2000.
Prin încheierea din 18 iulie 2003, dată în camera de consiliu, Curtea Militară de Apel a admis propunerea formulată de Parchetul Naţional Anticorupţie – Serviciul pentru cercetarea infracţiunilor de corupţie şi a infracţiunilor conexe infracţiunilor de corupţie comise de militari, dispunând arestarea preventivă a inculpaţilor, pe o perioadă de 27 de zile.
Prin Decizia nr. 3376 din 21.07.2003, Curtea Supremă de Justiţie – Secţia penală a admis recursurile declarate de inculpaţi şi a casat încheierea atacată, dispunând punerea acestora de îndată în libertate, dacă nu sunt arestaţi în altă cauză. S-a motivat că, în raport cu prevederile art. 29 alin. 2 din Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost,modificată prin Legea nr. 161/2003, Curtea Militară de Apel trebuia să soluţioneze propunerea procurorului de arestare preventiva în complet specializat format din 2 judecători, iar nu doar dintr-un singur judecător, aşa cum a procedat această instanţă. Ca urmare, s-a relevat prin considerentele deciziei, cât timp încheierea este lovită de nulitate absolută, care îşi produce efectele chiar din momentul întocmirii actului, mandatele de arestare emise pe baza încheierii sunt, la rândul lor, lovite şi ele de nulitate, ceea ce nu mai face posibilă o nouă judecare a cauzei pentru că menţinerea inculpaţi lor în stare de arest ar deveni ilegală.
Procurorul. general al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie a declarat recurs în anulare împotriva acestei decizii, referindu-se la temeiul înscris în art. 410 alin. 2 C. pr. pen. S-a susţinut că soluţia adoptată de instanţa de recurs este contrară dispoziţiilor1egale prin care este reglementată compunerea instanţei învestite cu propunerea de luare a măsurii preventive. În acest sens, g-a relevat că dispoziţia de derogare înscrisă în art. 29 alin. 2 din Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 161/2003, nu este aplicabilă şi în cazul prevăzut de art. 1491 alin. 6 C. pr. pen., introdus prin Legea nr. 281/2003, în temeiul căruia Curtea Militară de Apel a soluţionat propunerea de arestare preventivă a inculpaţilor. S-a mai arătat că prevederea derogatorie menţionată, care se referă la compunerea completului pentru judecarea în primă instanţă, nu poate fi extinsă şi la momentul soluţionării, în baza urmăririi penale, a propunerii procurorului de arestare preventivă a inculpatului, deoarece, în actuala sa redactare, Codul de procedură penală cuprinde o reglementare distinctă pentru fiecare fază a procesului penal. În fine, s-a relevat că şi succesiunea în timp a reglementărilor impune ca, pentru acest moment procedural, completul să fie constituit dintr-un singur judecător, independent de natura infracţiunii ce face obiectul urmăririi penale, întrucât art. 1491, prin care s-a prevăzut soluţionarea propunerii de arestare preventivă în camera de consiliu de un singur judecător, a fost introdus în Codul de procedură penală ulterior modificării aduse art. 29 din Legea nr. 78/2000 prin Legea nr. 161/2003. În concluzie, s-a cerut casarea deciziei atacate şi rezolvarea în conformitate cu prevederile legale menţionate a problemei aplicabilităţii prevederilor art. 1491 alin. 6 C. pr. pen., pentru a se evita preluarea, în practica instanţelor, a unui precedent judiciar greşit.
Examinându-se hotărârea atacată, în raport cu criticile formulate prin recursul în anulare, precum şi cu susţinerile formulate de inculpaţi prin apărătorii lor, se constată . următoarele.
Trebuie reţinut că s-au respectat cu rigurozitate dispoziţiile art. l491 C. pr. pen., prin care se prevede că „propunerea de arestare preventivă se soluţionează în camera de consiliu de un singur judecător”.
Aprecierea instanţei de recurs că, în raport cu prevederile art. 29 alin. 1 şi2 din Legea nr. 78/2000, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 161/2003, propunerea de arestare preventivă trebuia soluţionată de un complet specializat format din 2 judecători nu se justifică, deoarece, potrivit acelor prevederi, completele specializate se constituie numai „pentru judecarea în primă instanţă a infracţiunilor prevăzute” în legea respectivă.
Tot astfel, succesiunea în timp a modificărilor aduse Legii nr. 78/2000 şi dispoziţiilor din Codul de procedură penală impune constatarea că voinţa.1egiuitorului nu a putut fi decât aceea de a exista o reglementare unică pentru cazul propunerii de arestare preventivă, în sensul ca aceasta să fie soluţionată în camera de consiliu de un singur judecător; indiferent de natura infracţiunii.
Este relevant, sub acest aspect, că Legea nr. 281/2003, prin care a fost introdus art. 1491 în Codul de procedură penală, deşi,ulterioară Legii nr. 161/2003, nu face nici o referire la dispoziţiile privind completele specializate de 2 judecători, ceea ce impune concluzia,că nu s-a urmărit preluarea unor astfel de reglementări pentru momentul procesual al soluţionării propunerii de arestare preventivă, ceea ce poate fi explicat şi de urgenţa reclamată de examinarea propunerii respective.
Mai mult, din moment ce legea ulterioară (Legea nr. 281/2003) este intitulată „Legea privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală şi a unor legi speciale” şi cuprinde numeroase dispoziţii de modificare a unor legi speciale, iar în art. X se prevede să fie aplicate în mod corespunzător dispoziţiile din acea lege „ori de câte ori alte legi prevăd dispoziţii referitoare la dispunerea de către procuror a luării, menţinerii, revocării ori încetării măsurii preventive”, nu se poate considera că nu s-a avut în (vedere ca reglementarea nouă, dată în cadrul art. 1491 alin. 6 C. pr. pen., să nu privească şi infracţiunile de corupţie la care se referă Legea nr.78/2002.
În atare situaţie, se impune a se reţine că instanţa de recurs a apreciat greşit că, în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 7812000, nu ar fi aplicabile dispoziţiile art. 1491 alin. 6 C. pr. pen., iar ca urmare şi susţinerile făcute în această privinţă, în apărarea inculpaţilor, sunt lipsite de temei legal.
Pentru aceste motive, în numele legii, Curtea admite recursul declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, casează decizia nr. 3376 din 21 iulie 2003 a Curţii Supreme de Justiţie – Secţia penală.
Rejudecând, respinge recursurile declarate de inculpaţi împotriva încheierii din 18 iulie 2003, pronunţate de curtea Militară de Apel în dosarul nr. 4/2003.
C.S.J., Completul de 9 judecători, dec; nr. 111 din 25.07.2003 – extras Comentariu de conf. univ. dr. Corneliu-Liviu Popescu
CERCETARE PENALĂ
CERCETARE PENALĂ EFECTUATĂ DE UN ORGAN NECOMPETENT. RESTITUIREA CAUZEI PROCURORULUI. ART. 332 C. PR. PEN.
Când se constată, înainte de terminarea cercetării judecătoreşti, că cercetarea penală a fost efectuată de poliţie, deşi potrivit art. 209 alin. 3 C. pr. pen. urmărirea penală trebuie efectuată, în mod obligatoriu, de către procuror, instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului.
Când necompetenţa organului de cercetare penală se constată după începerea dezbaterilor, cauza nu se mai restituie procurorului.
compl. 9 jud., dec. nr. 16 din 21 aprilie 1997
(CERCETARE PENALĂ. RGAN INCOMPETENT. MILITAR)
Judecătoria trebuie să se desesizeze şi în temeiul art. 332 alin. 1 C.pen., să restituie cauza la parchetul care a făcut sesizarea prin rechizitoriu, iar nu direct parchetului militar competent. Sesizarea acestuia din urmă trebuia făcută de parchetul căruia i se restituie cauza de către judecătorie.
49 din 18 ianuarie 1994 în „Pro lege” nr. 2/1995, p. 117
(CERCETAREA PENALĂ EXERCITATĂ DE UN ORGAN NECOMPETENT)
Admite excepţia de neconstituţionalitate a art. 332 alin. 3 C. pr. pen., cât priveşte limitarea dreptului de a exercita recursul numai la inculpatul arestat.
Curtea Constituţională, dec. nr. 129 din 24 octombrie 1996, M.Of. nr. 158 din 10 iulie 1997; vezi şi dec. nr. 69 din 15 aprilie 1997
Notă: – Dacă instanţa a constatat încălcarea prevederilor art. 209 alin. 3 C. pr. pen. înainte de terminarea dezbaterilor, cauza trebuie restituită procurorului cf. 332 al. 1;
– dacă o asemenea constatare se face după începerea dezbaterilor sau când în urma cercetării judecătoreşti se schimbă încadrarea juridică a faptei într-o infracţiune pentru care cercetarea ar reveni altui organ de cercetare, instanţa de judecată nu se desesizează, ci soluţionează cauza în fond, cf. 332 alin. 2 C. pr. pen.
– (V. Papadopol, Notă în CAB, Culegere 1998, p. 82-83)
(PARTICULARITĂŢI METODOLOGICE ALE CERCETĂRII INFRACŢIUNILOR DE DREPTUL AFACERILOR)
În raport cu domeniile de acţiune şi cu modurile de operare utilizate în sectorul economico-financiar, organele judiciare care efectuează cercetări trebuie să adopte modalităţi tactico-penale specifice, eficiente, care să asigure o ripostă fermă a societăţii, concretizată în descoperirea promptă şi tragerea la răspundere a infractorilor.
Având în vedere complexitatea problematicii abordate, o primă regulă tactică o reprezintă instrumentarea acestui gen de cauze în echipă, de către procuror, alături de poliţişti specializaţi, în baza unui plan de anchetă dinamic şi minuţios, cuprinzând multiplele versiuni logice, activităţi operative şi termene de executare precise1.
O primă etapă o constituie determinarea cadrului general de manifestare a acestui tip special de infracţiune. Printre acestea, dintre abaterile financiare constatate, se detaşează, ca gravitate, pe planul înlesnirii ilegalităţilor şi al consecinţelor respective, neregulile în organizarea şi conducerea contabilităţii (care, evident, vizează şi calitatea auditului). Astfel, înţelegem să ne referim, mai cu seamă la neorganizarea şi, în consecinţă, la inexistenţa unei evidenţe analitice care să reflecte totalitatea elementelor patrimoniale ale unei societăţi comerciale (fonduri fixe, materii şi materiale, producţie şi investiţii neterminate, terenuri, reţele edilitare, debitori, creditori, furnizori interni şi externi, clienţi interni şi externi etc.).
De asemenea, constatăm înregistrări în evidenţa contabilă a unor operaţiuni fără documente justificative, nereale, care influenţează negativ atât drepturile şi obligaţiile agentului economic, dar şi bugetul public naţional. În această categorie, în contabilitatea patrimonială, o frecvenţă mare o au neregulile în dimensionarea aportului la capitolul social, operaţiunile de compensare între importuri şi exporturi etc.
Consecinţele acestor operaţiuni deficitare constau în creşterea datoriei publice şi a obligaţiilor bugetului prin transferul nelegal şi nejustificat, pe seama acestuia, al influenţelor nefavorabile de curs în cazul operaţiunilor voluntare2.
Planificarea cercetării penale constituie un proces complex de sistematizare, abstractizare, prevedere şi verificare a activităţii desfăşurate de organul de cercetare penală la baza căruia stă analiza profundă şi multilaterală a probelor existente la dosarul cauzei, în strânsă legătură cu volumul actual al cunoştinţelor din domeniul financiar, fiscal, contabil, management etc.3
În cele ce urmează vom încerca să creionăm, succinte idei de metodică a cercetării infracţionalităţii gulerelor albe, îngroşând şi – asumându-ne riscul – totodată simplificând necesităţile investigaţiilor. Ideea pe care dorim să o subliniem este că numai focalizând pe esenţe, asupra elementelor constitutive ale infracţiunilor specifice domeniilor studiate, obţinem eficienţa şi eficacitatea maximă.
Evaziunea fiscală. Existenţa incriminării speciale necesită compararea şi totodată înlăturarea încadrării faptelor prevăzute în Legea nr. 87/19944 ca fiind un abuz în serviciu contra intereselor publice (contra bugetelor publice, ale statului sau locale etc.). În timp ce contravenţia săvârşită cu intenţie trebuie privită ca o abatere disciplinară sau chiar o neglijenţă în serviciu, în cazul infracţiunii prevăzute în teza a II a art. 13, este necesară determinarea unei tulburări în activitatea fiscului, a unei persoane juridice publică, o pagubă sau o (altă) vătămare a intereselor unei persoane fizice.
În esenţă, ceea ce trebuie descoperit este orice nerespectare (intenţionată sau nu) a termenului de întocmire a documentelor (în special a celor primare), precum şi neîntocmirea legală, incorectă, exactă a oricăror documente privind veniturile realizate.
Dacă nerespectarea prevederilor legale constă în a nu evidenţia prin acte contabile sau prin orice acte documente legale veniturile realizate ori, (la teza a II a art. 17) în a înregistra cheltuieli nereale, ceea ce este esenţial este dovedirea urmării, şi anume neplata ori diminuarea impozitelor. Numai în acest caz fapta constituie o infracţiune (art. 13 din lege).
În ambele variante ale acestei infracţiuni evidenţa documentelor este esenţială, fără ca ele să fie neapărat primare, întrucât o diminuare efectivă presupune un act contabil final plus o declaraţie fiscală5.
În acest fel înlăturăm fapta contravenţională: îndeplinirea defectuoasă contravenţională nu implică o urmare, legal prestabilită, o pagubă bugetară efectivă, cu rezultat.
Dacă vom constata numai neîndeplinirea (nerespectarea) unor obligaţii (dispoziţii) legale contabile6 mai înainte ca aceste documente primare să-şi găsească reflectarea în bilanţ – ca document fundamental de referinţă – adică mai înainte de a se produce o denaturare a rezultatelor financiare sau a unor (altor) elemente patrimoniale, fapta nu constituie nici o contravenţie la Legea evaziunii fiscale, ci, eventual, o contravenţie contabilă.
Răspunderea pentru calcul revine contribuabilului, astfel încât evaziunea fiscală – infracţiunea capitală în domeniul dreptului afacerilor – va trebui privită din ce în ce mai mult ca un fals în declaraţii, aceasta fiind mult mai uşor de constatat şi de dovedit.
Comercianţii au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea proprie – ca instrument principal de cunoaştere, gestiune şi control al patrimoniului şi rezultatelor obţinute.
În cazul săvârşirii infracţiunii la Legea contabilităţii, anchetatorul trebuie să constate dacă înregistrările au fost cronologice şi sistematice, dacă au asigurat publicarea şi păstrarea informaţiilor cu privire la situaţia patrimonială şi rezultatele obţinute atât pentru necesităţile proprii ale agentului economic, cât şi în relaţiile acestuia cu asociaţii, acţionarii, clienţii, furnizorii, băncile, organele fiscale etc.
Orice operaţiune patrimonială se consemnează în momentul efectuării ei într-un înscris care stă la baza înregistrărilor în contabilitate, dobândind astfel calitatea de document justificativ.
Numai acestea, dacă stau la baza înregistrărilor în contabilitate angajează răspunderea persoanelor care le-au întocmit, vizat şi aprobat, ori a celor care le-au înregistrat în contabilitate, după caz.
Aceste persoane răspund, împreună cu personalul din subordine de ţinerea contabilităţii7.
Pentru a obţine o imagine fidelă, clară şi completă a ansamblului infracţional este necesară formularea unor concluzii clare cu privire la certificarea bilanţurilor contabile. În acest scop trebuie să se urmărească:
– dacă bilanţul contabil concordă sau nu cu registrele de contabilitate;
– dacă registrele sunt ţinute conform legii;
– dacă au fost respectate cu bună-credinţă, sau nu regulile privind evaluarea patrimoniului, normele şi principiile contabile.
Răspunderea contabilului este totală în ceea ce priveşte certificarea bilanţului, cu rezerve sau fără, acesta putând refuza certificarea, şi având obligaţia să motiveze acest lucru.
De asemenea, potrivit art. 40 din Legea nr. 82 din 24 decembrie 19918, efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate trebuie să aducă o consecinţă care constă în denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale care se reflectă în bilanţul contabil.
Pentru a putea reţine această infracţiune, anchetatorul trebuie să aibă elemente privind:
– existenţa unui înscris oficial;
– falsul să aibă loc cu prilejul întocmirii acestuia de un salariat;
– funcţionarul să fie în exerciţiul atribuţiilor de serviciu;
– ceea ce trebuie stabilit este faptul că au fost atestate fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori că
– omisiunea s-a făcut cu ştiinţă, în sensul voinţei dovedite de a insera date şi împrejurări care sunt în contradicţie cu alte elemente, ale realităţii.
Observăm că o simplă nerespectare a unor prevederi din legi speciale nu determină posibilitatea reţinerii unei asemenea infracţiuni9.
Eficienţa fiscală presupune aplicarea unui anumit liberalism, glisat de încredere, în anumite limite, generatoare de facilităţi fiscale (evaziune legală).
Rolul lor este de a face sistemul să funcţioneze şi nu de a-l bloca, birocratic (sau penal).
În cazul în care facturile, evidenţele contabile sau datele necesare pentru calcularea bazei de impozitare lipsesc sau sunt incomplete, în ceea ce priveşte contabilitatea, preţurile sau tarifele practicate, accizele şi TVA aferentă intrărilor, se va proceda nu la execuţia debitorului, ci pur şi simplu, la impozitarea prin estimare, de către organele fiscale.
Existenţa unei presiuni a judiciarului într-o asemenea etapă nu înseamnă neapărat incidenţa prezumţiei de nevinovăţie, ci pur şi simplu reflectă raporturi civilizate şi pragmatice între buget şi contribuabil.
În cazul anchetei penale, ceea ce trebuie descoperit este acel înscris oficial în sensul că el emană sau aparţine unei organizaţii, autorităţi sau instituţii publice.
Un înscris emanat de la un particular devine înscris oficial dacă el este predat, înaintat organului fiscal, pentru că nu toate actele contabile sunt înscrisuri oficiale. Caracterul de oficial este dobândit numai după primirea şi înregistrarea la organul fiscal.
Este de determinat momentul completării, semnării şi înaintării (remiterii) actului către oficiant10. Ceea ce trebuie căutat este dacă înscrisul să fi fost înregistrat şi s-au făcut forme publice (fapt ce reprezintă stabilirea, la acest moment, a unui raport juridic11). Evident că infracţiunea nu s-a săvârşit la momentul formalităţilor ulterioare, dar acest element este unu material palpabil, şi singurul cu valoare probantă.
În capitolul Registrelor de contabilitate al normelor contabile se arată că acestea numai după ce sunt şnuruite, înregistrată la organul fiscal, pot avea valoare în justiţie ca probă împotriva comerciantului. Lunar, se întocmesc alte forme contabile, în alte scopuri, de exemplu balanţa de verificare a conturilor, a soldurilor, dar ceea trebuie să intereseze organul de cercetare este bilanţul, pentru că el este documentul contabil de sinteză, care, regulat, se întocmeşte anual.
Absenţa registrelor de contabilitate sau neţinerea regulată a acestora nu are efecte juridice penale în sensul dovedirii fraudei fiscale. Absenţa centralizării lipseşte doar agenţii economici de mijloacele de probă în relaţiile cu organul fiscal şi nu dă acestora, în principiu, posibilitatea să aplice sancţiuni sau să ceară efectuarea urmăririi penale12.
Pentru dovedirea existenţei infracţiunii de fals contabil trebuie să se constate consecinţa faptică, reală, concretă, denaturarea veniturilor, a cheltuielilor, a rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale, astfel cum se reflectă ele în bilanţul contabil anual.
Dacă nu se poate proba păgubirea bugetului public prin neînregistrarea (omisiunea) cu ştiinţă a actelor de circulaţie contabilă, fapta nu constituie infracţiune13.
La infracţiunile de fals nu se va putea cerceta întotdeauna locul propriu-zis al faptei, iar, pe de altă parte, acesta nu este limitat la o singură locaţie14.
Reglementarea legală nu face referiri particularizante asupra situaţiilor care ar impune efectuarea cercetării locului faptei. Aprecierea oportunităţii acestei activităţi este lăsată la latitudinea organului judiciar; acesta va decide, în funcţie de condiţiile şi de datele concrete ale fiecărei fapte în parte.
Spre deosebire de multe alte infracţiuni, cercetarea falsului în acte necesită, prin structura şi modul de realizare al documentelor, prin situaţiile particulare, atât cunoştinţe de tehnică, tactică şi metodică criminalistică, dar mai ales, cunoştinţe din domeniul fiscal şi contabil.
Subliniem că, în faza iniţială, organul judiciar nu poate opera o selecţie, nu poate categorisi urmele şi mijloacele materiale de probă ca fiind mai importante sau dimpotrivă, mai puţin importante15. Ideal ar fi ca acel criminalist să posede nu numai cunoştinţe de serviciu şi metodică criminalistică, dar şi financiară. Este ceea ce se defineşte în doctrină ca poliţie ştiinţifică.
Un început bun – dar numai un început – îl constituie înfiinţarea poliţiei judiciare, deocamdată doar în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie16, noua structură desfăşurându-şi activitatea sub autoritatea exclusivă a procurorului general al Parchetului Naţional Anticorupţie. Ofiţerii de poliţie judiciară efectuează actele de cercetare penală în materia infracţiunilor de corupţie sub directa conducere, supraveghere şi controlul nemijlocit al procurorului Parchetului Naţional Anticorupţie; ceea ce înseamnă că acesta trebuie să aibă solide cunoştinţe şi o temeinică experienţă profesională.
Organul de cercetare trebuie să înlăture mai întâi eventualele apărări privind o anterioară sau chiar şi ulterioară evaziune legală.
Dacă contribuabilul îşi vede admisă contestaţia împotriva actelor de control sau de impunere întocmite de Ministerul Finanţelor Publice, fapta îşi pierde ab initio caracterul penal. Pentru că legea permite diminuarea sau chiar anularea, după caz, a impozitelor, taxelor, datoriilor vamale, contribuţiilor la fondurile speciale, a majorărilor de întârziere, într-un cuvânt a oricăror sume constatate şi aplicate, precum şi a oricăror alte măsuri dispuse de Ministerul Finanţelor Publice17.
A falsifica un înscris prin contrafacerea semnăturii nu înseamnă neapărat a falsifica un înscris oficial prin imitarea scrisului, ci reproducerea conţinutului pe care, în mod absolut, îl are un asemenea act (adevărat); înseamnă a plăsmui, a ticlui un asemenea act, chiar numai prin prezentarea lui, atribuindu-se aparenţa unui înscris adevărat18.
Actul capătă aparenţa oficialităţii şi autenticităţii de la data stabilirii intenţiei de a fi folosit în a produce efecte juridice; dar până atunci organul de cercetare trebuie să reţină că falsul prin ticluire, este – ceea ce am încercat să subliniem mai sus – un fals sub semnătură privată. Pentru că la falsul în declaraţii obiectul material al infracţiunii nu este înscrisul ticluit, ci declaraţia scrisă, sau înscrisul (real) în care funcţionarul financiar consemnează, include o asemenea declaraţie, făcută oral de contribuabil, agent economic etc.
Dacă nu poate fi decelată existenţa unui asemenea declaraţii (prezumtiv, voinţă calificată), fapta poate fi primită doar ca un fals în înscrisuri private, deci nu o infracţiune la Legea contabilităţii (art. 40 din Legea nr. 82/199119).
Referitor la tentativa prevăzută în Legea pentru combaterea evaziunii fiscale, arătăm că ea se referă la infracţiunile prevăzute în art. 12 şi 14, ceea ce înseamnă că este pedepsibilă situaţia în care consumarea infracţiunii nu a fost posibilă datorită insuficienţei sau defectuozităţii mijloacelor folosite, ori datorită împrejurării că, în timpul cât s-au săvârşit actele de executare, actul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află (agentul economic nu trebuia să plătească, lipsind obiectul, dar s-au săvârşit acte de depunere fiscală etc.)
Potrivit Legii finanţelor publice20 sumele aprobate, la partea de cheltuieli, prin bugetele de stat, de asigurări, al fondului special, al trezoreriei sau al instituţiilor publice finanţate din aceste bugete, în cadrul cărora se angajează (se comandă, se ofertează), se angajează, se ordonanţează (verifică, avizează) şi se efectuează plăţi nu pot depăşi limitele maxime autorizate bugetar.
Dar angajarea, ordonanţarea şi plata neaprobate legal şi care nu are prevedere bugetară este doar contravenţia înscrisă în art. 14 alin. 3 al legii. Aceasta înseamnă că urmărirea penală nu trebuie angajată decât în cazul în care se constată lipsa oricărei autorizării bugetare sau a angajamentelor multianuale.
Depistarea subiectului activ al infracţiunii nu este întotdeauna dificilă, dar trebuie să se observe că infracţiunea poate fi săvârşită de ordonatorii de credite, dar şi de întocmitorii de drept ai acestora, expres delegaţi, împuterniciţi. În măsura în care au fost precizate limitele şi condiţiile delegării, conducătorul va putea avea calitatea de coautor.
Referitor la falsul intelectual, jurisprudenţa a statuat că fapta administratorului unei societăţi comerciale de a determina o funcţionară (subalternă), fără ca aceasta să cunoască adevărul, să înscrie, într-un act fiscal, o cantitate de marfă mai mică (precum şi o valoare inferioară celei reale), în scopul plăţii unor taxe vamale mai mici, constituie o participaţie improprie prevăzută în art. 289 alin. 1 cu aplicarea art. 31 alin. 2 C.pen.21 şi nu o instigare la fals. Trebuie să se urmărească sancţionarea patronului: spune Curtea, nu a pălmaşului, cum a vrut ancheta.
În cazul infracţiunilor la legea finanţelor publice, în cazul evaziunii fiscale, valabil şi un alt raţionament, este exclus. Deci angajarea unor cercetări pe o asemenea variantă este neproductivă.
Versiunile sunt presupuneri bazate pe datele referitor la explicaţia ce se poate da uneia sau mai multor fapte, în funcţie de importanţa pe care acestea o prezintă pentru o cauză22.
Determinarea acestei activităţi complexe necesită, în acelaşi timp, adunarea probelor, atât în favoarea, cât şi în defavoarea inculpatului sau învinuitului, chiar în situaţia în care acesta recunoaşte săvârşirea faptei, întrucât, în tot cursul procesului penal prezumţia de nevinovăţie, ale cărei efecte dispar numai atunci când, printr-o hotărâre de condamnare pronunţată de o instanţă judecătorească, se reţine vinovăţia23.
Într-o speţă, în perioada 25-28 octombrie 1998, inculpata B.R.M. s-a deplasat în Ungaria, de unde a achiziţionat bunuri în valoare mare.
La intrarea în ţară, la trecerea frontierei, a plătit vama împreună cu (cele) alte persoane.
La 30 noiembrie 1998 a încercat să transporte mărfuri de la Satu Mare către Baia Mare (Bistriţa Năsăud), fiind oprită la un control rutier fără a putea justifica provenienţa mărfii.
Analizând situaţia, observăm existenţa a trei timpi total distincţi:
Timpul I: Trecerea frontierei fără plata corespunzătoare a taxei vamale.
Depunerea declaraţiei vamale sau a documentelor însoţitoare conţinând date eronate privind valoarea în vamă, felul, cantitatea sau originea bunurilor; în acest caz, bunurile constatate în plus, în ceea ce priveşte felul, cantitatea sau originea, se confiscă. În situaţia în care, în urma efectuării controlului ulterior, bunurile nu mai pot fi identificate, contravenientul este obligat la plata contravalorii acestora, constituie contravenţie, potrivit art. 386 lit. k din Regulamentul de aplicare a Codului vamal al României, aprobat prin H.G. nr. 626 din 6 octombrie 1997 (M. Of. nr. 271 din 9 octombrie 1997) cu modificările ulterioare.
Dacă s-a făcut o prezentare a unor documente conţinând date necesare, fapta constituie contravenţia prevăzută în art. 386 lit. h din Regulamentul vamal, diferenţa dintre contravenţii constând în aceea că nu se reţine şi o manoperă greşită (eronată).
Dacă, pur şi simplu, nu se declară mărfurile la import (în termenele legale) se va reţine doar contravenţia prevăzută în art. 386 lit. d din Regulamentul vamal.
Dacă există intenţia de a sustragere de la plata taxelor vamale prin folosirea cu intenţie a unor documente vamale falsificate ne aflăm în prezenţa infracţiunii de folosire de acte falsificate, incriminată în art. 178 Cod vamal, ceea ce în speţă nu s-a reţinut în sarcina infractorului.
În cazul sustragerii de la plata taxelor vamale această infracţiune nu vine niciodată în concurs cu infracţiunea generală de evaziune fiscală (art. 175,176,179, rap. la art. 175, 176 Cod vamal), dar evaziunea fiscală poate veni în concurs cu art. 177 – folosirea de acte nereale referitor la alte bunuri24.
Timpul II în speţă, constă în întocmirea eronată a actelor contabile: lipsa facturii emisă de vânzător, borderou de achiziţie de la populaţie etc.; înregistrarea trebuia făcută în contul 401 – furnizori, nu 462 creditori (ca aport patron). Lipsa actelor de provenienţă şi folosirea actelor false (factura, pentru a permite transportul) reprezintă înregistrări inexacte efectuate având drept scop denaturarea rezultatelor financiare, cu sancţiunea din Legea nr. 82/1991, Legea nr. 12/1990 etc., fapte pentru care nu a fost trimisă în judecată.
Timpul III
Neînregistrarea unor activităţi, – legea prevăzând obligaţia înregistrării – în scopul obţinerii unor venituri ilegale, prin sustragerea de la plata impozitelor, constituie infracţiunea prevăzută în art. 11 din Legea 87/1994 a evaziunii fiscale.
Această faptă nu are absolut nici o legătură cu neplata (sustragerea de la plată) a taxelor vamale, despre care vorbeam mai sus, dar pentru care nu s-a dispus trimiterea în judecată.
Dar intenţia infractorului este alta: aceea de a nu declara veniturile impozabile, ascunde obiectul şi sursa impozabilă, efectuând operaţii în fals (facturi fiscale false25) în acest scop.
În cazul acestei infracţiuni tentativa constă în întreruperea executării mai înainte de efectuarea oricăror (altor) operaţiuni în scopul sustragerii de la plată.
În speţă, inculpata a desfăşurat în mod efectiv, a consumat activităţile incriminate prin nesolicitarea bonurilor de casă, a facturii fiscale de la vânzător, prin procurarea de facturi româneşti false sau pe care le-a falsificat, sustrăgându-se astfel de la plată (în viitor, la scadenţă) a obligaţiilor fiscale.
Modalitatea infracţională nu este aceea a nedeclarării veniturilor (impozabile), ci a efectuării de operaţiuni în scopul sustragerii.
Dacă incriminarea se limita doar la nedeclararea veniturilor, fapta s-ar fi săvârşit prin neplata obligaţiei, iar efectuarea de operaţiuni în scop de evaziune ar fi fost calificată ca o tentativă.
În concluzie, fapta inculpatei de a efectua operaţiuni financiare în scopul sustragerii de la plata obligaţiilor fiscale, întruneşte condiţiile prevăzute în art. 12 din Legea nr. 87/1994 şi în art. 290 alin. 1 C.pen., ambele cu aplicarea art. 74 lit. a şi art. 76 lit. d C.pen. Instanţele au fost corect sesizate în fapt, situaţia de fapt a fost reţinută exact, motivarea noastră diferă, în sensul celor de mai sus.
Inculpata a fost corect obligată la despăgubiri către Ministerul Finanţelor – Direcţia Regională Vamală26.
Ceea ce vrem să evidenţiem este că organul de urmărire, în cazul prezentat, nu s-a preocupat să urmărească întregul lanţ raţional, internaţional al infractorului.
Nedeterminarea completă a procesului volitiv, a scopului urmărit de făptuitor poate să ducă la achitarea sa şi deci la anularea unei munci obositoare, laborioase desfăşurate.
Anchetatorul trebuie să urmărească modul în care a fost organizată şi înregistrată evidenţa, gestiunea şi corecta utilizare a formularelor cu regim special de înscrisuri şi numerotare, cum sunt facturile, chitanţele, avizele de însoţire a mărfii, alte documente, cu ajutorul cărora va putea să stabilească volumul de activitate, plăţile şi încasările efectuate în raport cu bugetul de stat, clienţi, furnizori, cu alte persoane fizice şi juridice.
În cazul infracţiunilor financiare săvârşite la instituţii publice, anchetatorul trebuie să verifice dacă:
– conturile sunt exacte şi conforme cu realitatea şi dacă inventarierea patrimoniului public a fost făcută la termenele şi în condiţiile stabilite de lege;
– veniturile statului, ale unităţilor administrativ-teritoriale, asigurărilor (etc.) au fost legal stabilite şi încasate;
– cheltuielile au fost angajate, lichidate, ordonanţate, plătite şi respectiv înregistrate conform legii bugetare;
– modificările aduse prevederilor iniţiale ale bugetelor au fost autorizate legal;
– subvenţiile şi alocaţiile pentru investiţii sau utilizat conform destinaţiei stabilite.
Ceea ce trebuie de asemenea analizat este legalitatea concesionărilor, sponsorizării etc. în genere calitatea gestiunii financiare.
Referitor la calitatea scăzută a gestiunii financiare, apreciem că lipsa de economicitate, de eficienţă şi eficacitate, lipsa spiritului managerial, în genere, NU rezultă un element constitutiv pentru a se reţine (doar) un abuz în serviciu27, chiar dacă descărcarea de gestiune nu exonerează de răspundere.
Trebuie de la început determinată persoana – administrator, ordonator de credite sau altă persoană – care are obligaţia gestionării patrimoniului.
Urmărind circulaţia formulelor de la momentul eliberării din magazie putem constata săvârşirea faptei penale, pentru că la acest moment, în bonul de consum se înscrie, în mod obligatoriu, seria şi numerele aferente formularelor respective, iar salariaţii care primesc spre folosinţă aceste formulare răspund de utilizarea lor, prin consemnarea operaţiunilor legale şi au obligaţia să justifice în orice moment existenţa lor28.
Cel mai important act, care serveşte ca document justificativ este chitanţa fiscală – privind cumpărarea unor bunuri sau prestarea unor servicii (în condiţiile în care nu se întocmeşte factură); ea are valoare de document justificativ de înregistrare în contabilitate atunci când este însoţită de bonul eliberat de casa de marcat, bonul de vânzare, actul de deducere a TVA etc. Corelativ, exemplarul 2 trebuie să fie la furnizor, în cazul în care acesta este scutit de obligaţia emiterii facturii.
Este interzisă cercetarea unor fapte minore pentru a obţine, ulterior, probe mai grave şi nu este demnă de un anchetator model. De exemplu, încălcarea dispoziţiilor referitoare la anularea acţiunilor neachitate, scutiri de datorii, donaţii etc. pentru a determina dezvăluirea unei fapte mai grave (delapidare).
Orice operaţiuni prin care se transferă sarcina plăţii nu semnifică de plano intenţie de fraudare, obligaţia fiscală fiind transmisă pur şi simplu celuilalt contribuabil (de ex. Legea nr. 414/2002, art. 30 alin. 1 teza a II-a).
Realitatea evidenţiază importanţa fundamentală acordată conexiunii dintre activitatea clasică de anchetă penală şi probatoriul rezultat prin utilizarea aparaturii criminalistice performante.
Este imperios necesară însuşirea de către fiecare procuror a tehnicii de lucru pe terminale de ordinator, implementarea informatică în activitatea de urmărire penală, dezvoltarea informaticii judiciare impunând utilizarea tehnici informatice în combaterea criminalităţii în general, protecţia datelor cu caracter personal, contracararea criminalităţii informatice29.
Potrivit Legii nr. 365/200230 constituie infracţiune falsificarea instrumentelor de plată electronică, obţinerea de echipamente în vederea falsificării acestora, falsul în declaraţii în vederea emiterii sau utilizării instrumentelor de plată electronică, efectuarea de operaţii financiare în mod fraudulos precum îi efectuarea de operaţiuni neautorizate într-un sistem informatic.
La acest gen de infracţiuni furnizorul de servicii este elementul esenţial de la care pleacă mesajul de constatare a săvârşirii unei fapte penale; alături de alte organe de constatare el fiind primul afectat de disfuncţionalităţile domeniului.
Sfera comerţului electronic reprezintă o zonă dintr-un sistem informatic deţinută ca atare de o persoană fizică sau juridică ori de un grup de persoane fizice sau penale în scopul prelucrării, stocării ori transferului de date.
La acest gen de infracţiuni de fals sau înşelăciune31 proba încheierii contractului prin mijloace electronice îi a obligaţiilor care rezultă din aceste contracte este supusă dispoziţiilor dreptului comun în materie de probă îi prevederilor Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică.
În jurisprudenţa mai veche s-a statuat pe bună dreptate că partea din formularul de restituire C.E.C. care a fost falsificată reprezintă o simplă cerere de restituire a deponentului, deci un înscris sub semnătură privată32, din momentul în care această cerere s-a înregistrat la Oficiul C.E.C., ea a devenit un înscris oficial33.
Indiferent dacă asupra formularului s-au făcut sau nu operaţii scriptice de verificare a datelor înscrise, din momentul primirii de către oficiant, astfel cum am arătat mai sus – el aparţine unei unităţi publice, el dobândite calitatea de act public în sensul legii penale.
Prin folosirea înscrisului, cunoscând că este fals, folosire făcută în vederea producerii unei consecinţe juridice, s-a consumat un uzul de fals.
Jurisprudenţa a statuat că formularul C.E.C. cu limită de sumă dobândeşte valoare prin completarea lui de către emitent. Astfel, completarea unui C.E.C. cu limită de sumă, menţinându-se o sumă disponibilă nereală, mai mare decât cea aflată în cont, constituie infracţiune de fals prevăzută în art. 282, iar nu aceea de fals prevăzută în art. 289 C.pen34.
Ancheta trebuie să determine, pentru existenţa infracţiunii, dacă s-au desfăşurat activităţi de inducere sau menţinere în eroare, prin aceste manopere frauduloase şi faptul că, altfel, nu s-ar fi încheiat contractul.
Faptul că, ulterior, pe parcursul executării contractului, una dintre părţi nu-şi îndeplineşte obligaţia asumată nu poate fi asimilat cu o activitate de inducere în eroare35.
Din punct de vedere al accesului la echipamente sau proceduri de prelucrare a datelor, un automat poate, printr-o utilizare combinată a tehnicilor de transmisie şi de prelucrare a datelor, denumită telematică, să opereze cu referinţă în timp real la date administrate de o unitate centrală (on line) sau fără o astfel de referinţă (off -line).
Din punct de vedere comercial, pe baza unui card, un automat programabil vinde numerar şi/sau, servicii, cu prioritate de informare. În aceste condiţii nu este dificil a cantona momentul comiterii infracţiunii ca fiind acela al emiterii codului personal de identificare aferent acelui card. Totuşi, pentru determinarea autorului infracţiunii (al faptului dacă posesorul ulterior ştia sau nu de o operaţiune ilegală) trebuie să avem în vedere că utilizatorul poate fi pus în situaţia de a reproduce PIN-ul.
Acesta, fiind un cod personal atribuit biunivoc de către emitent, este reprodus întotdeauna în vederea verificării identităţii deţinătorului la o plată. Comerciantul este apt să preia şi să cunoască PIN-ul.
Ca atare, acolo unde are loc o plată cu card prin transfer electronic de date – PIN-ul poate fi considerat ca echivalentul electronic al semnăturii deţinătorului acelui card, cu consecinţele penale respective.
Emitenţii, posesorii şi comercianţii sunt obligaţi ca, în vederea autorizării sistemelor de plăţi, să facă dovada, la momentul emiterii cardului (nu al efectuării plăţilor), că deţin sau au acces, pe toată durata plăţilor cu respectivul card, la sisteme de transfer şi decontare compatibile cu cardul propus prin autorizare. Ei sunt obligaţi, totodată, să facă o evaluare scrisă a riscurilor în transferul, decontarea şi administrarea informaţiei din plăţi.
Emitentul este cel ce răspunde pentru crearea şi organizarea de evidenţe referitoare la cardul emis, inclusiv prin proceduri de notificare a îndeplinirii, rezilierii sau modificării obligaţiilor asumate. prin obligaţii reciproce, acordând un interval de timp rezonabil între notificare şi intrarea în vigoare a acestora (aşa cum este cazul în furtul cardului, cu consecinţe pentru deţinător).
Emitentul trebuie să ajute pe anchetator având el obligaţia să definească activitatea frauduloasă a deţinătorului şi să se informeze în legătură cu aceasta, din orice sursă, pentru limitarea (evitarea) riscurilor de neplată.
În evaluările ce vor trebui puse la dispoziţia organului de cercetare, emitentul va trebui să dovedească activitatea frauduloasă care va presupune – fără a se limita însă la aceasta – proba obţinerii unui card de către un deţinător care se dovedeşte ulterior că nu era îndreptăţit să-l obţină sau să mai beneficieze de drepturile pe care i le conferă şi a obţinerii unui card de către un de deţinător făcută pe baza furnizării de către acesta emitentului a unor date false privind bonitatea sa36.
1 A. Lazăr, Particularităţi ale cercetării corupţiei şi criminalităţii organizate, raport prezentat la Conferinţa pentru corupţie, organizată de Parlamentul României, Ministerul Justiţiei, Asociaţia Baroului American şi Programul de iniţiative juridică pentru Europa Centrală şi de Est (CCEELI), Bucureşti 24-25 februarie 1998, p. 147.
2 Sinteze cuprinzând concluziile controalelor referitoare la execuţia bugetară şi asupra modului de administrare a patrimoniului public şi privat, de exemplu în M.Of. nr. 145 din 11 iunie 1996.
3 I. Ursu, I. A. Cristescu, Ghidul procurorului criminalist, Helicon, Timişoara 1994, p.17 şi urm.; E. Stancu, Criminalistica, Actami, 1995, p.317 şi urm.; D.Banciu, S. Rădulescu, V. Teodorescu, Tendinţe actuale ale crimei şi criminalităţii în România, Lumina Lex,Bucureşti,,Bucureşti,, Bucureşti 2002, p. 379 şi urm.; C. Voicu, Al. Boroi, F. Sandu, I. Molnar, Dreptul penal al afacerilor, Rosetti, Bucureşti, 2002.
4 Legea pentru combaterea evaziunii fiscale, M.Of. nr. 299 din 24 octombrie 1994.
5 Deşi nu excludem, de plano, posibilitatea unor efecte fiscale de evaziune provocate – nu datorate -, plecându-se de la „orice documente legale”.
6 Dacă avem doar documente primare nu se poate reţine niciodată un abuz în serviciu, întrucât acestea doar în mod indirect, mediat, se vor reflecta în documente fiscale, adică în documente contabile finalizabile, care ele, se vor reflecta în bilanţ.
7 În cazul în care contabilitatea nu este ţinută de alte persoane autorizate externe (contabil sau expert prin contracte de prestări de servicii) răspunderea revine patronului (administratorului, ordonatorului de credite sau altor persoane care, în virtutea unui mandat expres, are obligaţia gestionării patrimoniului).
8 M.Of. nr. 265 din 27 decembrie 1991, republicată în M.Of. nr. 629 din 26 august 2002.
9 Aşa cum ar fi art.49 sau 50 ale Legii nr. 73/1995 privind pregătirea economiei naţionale şi a teritoriului pentru apărare.
10 T.M.Bucureşti, S.II pen., dec. nr. 451/1976 în Colectiv, Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, p.283.
11 T.reg. Oltenia, Col. civ., dec. nr. 4193/1966 în „Revista română de drept” nr. 3/1968, p. 133; T.reg. Braşov Col. civ., dec. nr. 2413/1967, în „Revista română de drept” nr.3/1968, p.175.
12 Dacă facturile există (în formă regulată). Pentru că nu suntem (încă) în faţa unei absenţe totale a unor documente justificative, (a unui registru de contabilitate chiar incipient).
13 Cam aşa cum trebuie probată infracţiunea de fals prin folosirea emblemei Crucii Roşii, cf. art. 249 C. pen.
14 S. Alamoreanu, I. Botoş, Aspecte particulare ale infracţiunii de fals, în „Revista de criminologie, de criminalistică şi de penologie”, nr. 2/1999, p. 207.
15 Ibidem, p.208.
16 O.U.43/2002 aprobată prin Legea nr. 503/2002, M.Of. nr. 523 din 18 iulie 2002.
17 De exemplu, O.U. 13/2001, M.Of. nr. 62 din 6 februarie 2001.
18 Plen T. S., dec .îndr. 1/1970, în C. D. , p.42; V. Dongoroz, ş.a., Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. IV, p. 426.
19 Publicată în M.Of. nr.265 din 27 decembrie 1991.
20 Legea nr. 500 din 11 iulie 2002, M.Of. nr. 597 din 13 august 2002, cu aplicare de la 1 ianuarie 2003.
21 C.S.J., S. pen., dec. nr. 153 din 21 ianuarie 1999.
22 Colectiv, Cercetarea penală, Ministerul de Interne, 1974; Capitolul „Unele probleme privind planificarea cercetărilor” aparţine domnului Dimitrie Brânzei, p. 185-192.
23 A. Ciopraga, I. Iacobuţă, Criminalitatea, Junimea, Iaşi, 2001, p. 210 şi urm.
24 D. Ciuncan, Participarea statului se face de către M.F. prin D.G.V. („Pro lege” nr. 3/96, p.38). Contra (de către D.G.V.), V. Pop, loc. cit., p.48. În acelaşi sens A. Ungureanu, A. Ciopraga, Dispoziţii penale…, vol. III, p.170; V. Păvăleanu în „Dreptul” nr. 2/1997, p.96, „Pro lege” nr. 1/1998, p.23, contra D. Ţicău, în „R.D.P”. nr. 2/2000, p.113.
Rezultatul material (nu obiectul material) este păgubirea bugetului prin sustragerea de la plata taxelor vamale datorate (V. Pop, în „R.D.P.” nr. 1/1996, p. 48, respectiv p. 50).
Sustragerea nu se suprapune cu neplata impozitului.
Contrabanda este o formă de introducere a mărfurilor supuse drepturilor de frontieră cu evaziunea de import (F. Sandu, Contrabanda, componentă a crimei organizate, Naţional, 1997, p.9, cit. apud, Gianina Cudriţescu Pilă, în „R.D.P.” nr. 3/2000, p.95.
Infracţiunea se consumă când ia naştere dreptul administraţiei financiare, nu presupune şi reţinerea unei înşelăciuni, ci doar introducerea de bunuri fără a plăti drepturile, taxele de frontieră.
Rec. (81) 12 din 25 iunie 1981 a Consiliului de Miniştri al Consiliului Europei include contrabanda în criminalitatea afacerilor.
Spre deosebire de Legea combaterii evaziunii fiscale, ca lege generală (privind impozite, taxe, prime de asigurare etc.), „nerespectarea reglementărilor fiscale în domeniul vamal, … în scopul neachitării … sau diminuării acestora ori a altor obligaţii fiscale se sancţionează potrivit legii” speciale, spune art.7 din Legea nr. 87/1994.
25 Un înscris emanat de la un particular devine înscris oficial dacă aparţine (dacă a fost depus) unei unităţi publice din momentul semnării plus înaintării sale către oficiantul public. Momentul remiterii sale îl transformă din înscris sub semnătură privată în înscris oficial. Acest moment în cazul actelor financiar-contabile nu este momentul înregistrării la organul fiscal ci acela al întocmirii regulate numerotare, şnuruire. D. Ciuncan, Fals intelectual al unui înscris contabil oficial în „Rev.dr.com.” 12/1996, p.65 şi 66.
V. Dongoroz ş.a., Explicaţii …, vol. I, p.448.
26 Din punctul nostru de vedere trebuia D.G.V., constituită parte civilă, prin D.R.V. Oradea. Dar observaţia este nesemnificativă!
27 În dreptul muncii necorespunderea în funcţie este o cauză de încetare a raporturilor juridice fără culpă.
28 De exemplu, Hotărârea Guvernului nr. 381/1997, M.Of. nr. 368 din 19 decembrie 1997. A se vedea şi I. Mircea, Criminalistică, Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p.120 şi urm.
29 I. Poiană, A. Lazăr, Informatizarea investigaţiilor criminalistice, un imperativ în actualitate, în „Revista de criminologie şi de criminalistică” nr. 1/1999, p.134 şi urm.; G. Pasescu şi Gh. Marinache, Falsificarea documentelor cu ajutorul copiatoarelor şi a computerelor, în „Revista de criminologie şi criminalistică” nr. 1/1999, p.165 şi urm.; Andy Rathbone Windows 3.11 for Dummies, Teora, Bucureşti, 1995, p.145 şi urm.
30 Monitorul Oficial nr. 483 din 5 iulie 2002,
31 C.S.J., S. pen. dec. nr. 787/1994 în „Pro lege” nr. 3/1995, p.77; Referitor la înşelăciune prin cecuri, D. Ciuncan, în „Dreptul” nr. 3/1994, p.89-93; D. Ciuncan, Falsificarea cecurilor în „Revista de drept penal” nr. 4/1995, p. 122 şi urm.; I. Turcu, Plata prin card bancar, în „Revista de drept comercial” nr. 6/1996, p.14; M. Şandor, Infracţiuni săvârşite prin emiterea de cecuri fără acoperire, în „Dreptul” nr. 1/1998, p. 96; D. Ciuncan, Încadrarea juridică a înşelăciunii prin cecuri raportat la Legea nr. 59/1934, în „Pro lege” nr. 1/2001, p. 175 şi urm.; Gh. Vizitiu, Înşelăciunea în contractele comerciale prin folosirea biletului la ordin, în „Dreptul” nr. 2/2001, p.117; T. Medeanu, Sancţionarea cecurilor fără acoperire, „Dreptul” nr. 2/2001, p.164; Ioana Vasiu, Criminalitatea informatică, Nemira, 1998, p.45.
32 T.reg. Braşov, Col. pen.; dec. nr. 2413/1967 în „Revista română de drept” nr. 3/11968, p.175.
33 O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, Şansa, Bucureşti, 1996, p.481.
34 Cit. supra.
35 C.S.J., S. pen., dec nr. 1255 din 12 mai 1998, nepublicată. În speţă, la data încheierii contractului, inculpatul nu s-a folosit de nici o manoperă care să inducă în eroare, deoarece bunul cu care a garantat restituirea unui împrumut se afla în proprietatea sa. Faptul că, după expirarea termenului de restituire, înainte de plata sumei datorate, inculpata a înstrăinat apartamentul, nu poate fi apreciat ca un act de nerespectare a clauzei contractuale, fiind susceptibil doar a fi supus examinării unei instanţe civile.
36 De exemplu, B.N.R., Regulament privind principiile şi organizarea plăţilor cu card de către societăţile bancare, nr. 6/1995, M.Of. nr. 282 din 5 decembrie 1995.
CERCETARE ABUZIVĂ (LIPSA DE RELEVANŢĂ A FAPTULUI CĂ LA DATA COMITERII FAPTEI IN CAUZĂ NU S-A ÎNCEPUT URMĂRIREA PENALĂ ÎMPOTRIVA PERSOANEI AFLATĂ IN CURS DE CERCETARE. PURTARE ABUZIVĂ)
S.mil. nr. 23 din 7 aprilie 1997 în „Pro lege” nr. 2/1998, 200; 3/1998, 109
(CERCETARE ABUZIVĂ. CONDIŢII DE EXISTENŢĂ A INFRACŢIUNII. NEÎNCEPEREA URMĂRIRII PENALE. IRELEVANŢĂ)
C.S.J., s.mil., dec. nr. 15/1996 în Bul. jud. p.184
CAZ FORTUIT
Notă: Gh. Voinea, Concursul între cazul fortuit şi culpă, „Dreptul” nr. 2/1997, p. 52.
– Adina Nuhaiu, Caz fortuit. Acţiune civilă, în „R.D.P.” nr. 2/2001, p. 112.
CAPCANĂ
Notă: – Este oprit a determina o faptă penală în scopul obţinerii de probe (art. 68 alin. 2 C.pen.);
– A. Ciopraga, A.U.I. 1985, p.67;
-I. Doltu, „Dreptul” nr.10.11/1994, p.77
B
BANCRUTA FRAUDULOASĂ
Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii sau arondarea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii inexistente sau prevederea în registrele societăţii a unui alt act sau bilanţ, a unei sume nedatorate constituie o modalitate a infracţiunii de bancrută frauduloasă prevăzută şi pedepsită în Legea societăţilor comerciale.
În această formă nu este necesară existenţa falimentului declarat, dar trebuie constatată o stare de nesolvabilitate comercială a firmei, prin orice mijloace, decurgând din registrele deficitare, contracte ruinătoare obţinute prin mijloace frauduloase (fals, uz de fals, înşelăciune), imposibilitatea achitării împrumuturilor la scadenţă, fiind indiferent că s-au făcut şi plăţi până în momentul cercetării penale.
În aceste condiţii funcţionarul care falsifică înscrisuri ce servesc la prezentarea unor plăţi inexistente sau la prezentarea unor sume nedatorate în scopul obţinerii de credite este coautor43.
O bancă este considerată în stare de faliment dacă nu a avansat integral creanţe certe, lichide şi exigibile de cel puţin 30 de zile sau dacă valoarea obligaţiilor băncii depăşeşte valoarea activului său44.
Banca Naţională are competenţa exclusivă de autoapărare a funcţionării băncilor şi răspunde de supravegherea prudenţială a băncilor pe care le-a autorizat să opereze în ţară.
Banca Naţională elaborează reglementări privind monitorizarea, controlul tranzacţiilor valutare pe teritoriul ţării şi emite autorizaţii pentru transferuri în străinătate, tranzacţii pe pieţele valutare şi alte operaţiuni specifice.
În cazul infracţiunilor cu element bancar, organul de cercetare penală trebuie să verifice mai ales respectarea reglementărilor legale privind capitalul social şi componenţa acţionariatului, existenţa unui sistem adecvat de evidenţă şi control care să permită supravegherea şi gestionarea riscurilor excesive de credit ce pot aprecia în urma acordării unor împrumuturi mari; limitele acestor împrumuturi, analiza plasamentelor efectuate, natura disponibilităţilor, a depozitelor şi împrumuturilor, în genere a tuturor angajamentelor anuale; respectarea normelor metodologice şi a precizărilor emise de BNR privind întocmirea bilanţurilor contabile şi a raportărilor financiar-contabile periodice.
Răspunderea pentru organizarea contabilităţii băncilor revine administratorului, respectiv persoanei care are obligaţia gestionării patrimoniului băncii.
Din punctul nostru al analizei, cele mai importante ar fi operaţiunile cu clientela, şi care constau în operaţiuni de creditare, de dare şi luare de împrumuturi cu clientela financiară; operaţiuni de pensiune, operaţii de cont curent, de depozit.
Analiza infracţiunilor specifice trebuie să determine, în esenţă fondul comercial, care reprezintă partea din fondul total de comerţ care nu figurează în cadrul celorlalte elemente de patrimoniu, dar care concură la menţinerea sau la dezvoltarea potenţialului băncii, cum sunt: clientela, vadul, reputaţia şi alte elemente necorporale care se înregistrează în contabilitate într-un cont distinct de imobilizării necorporale.
Responsabilităţile privind spălarea banilor45 privesc orice suspiciune că o operaţiune care urmează să aibă loc are drept scop o fraudă: schimbul sau transferul de valori cunoscând că acestea provin din săvârşirea unor anumite infracţiuni enumerate în lege, toate acestea fiind săvârşite în scopul ascunderii sau disimulării originii ilicite a acestora (precum şi în scop de tăinuire sau favorizare a persoanelor implicate sau presupuse că s-ar sustrage consecinţelor juridice ale faptelor lor).
Deşi O.N.P.C.S.B., ca organ de specialitate, are ca obiect de activitate prevenirea şi combaterea acestor infracţiuni, în esenţă el „transmite” Doar informaţiile „de îndată” Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, rolul său judiciar fiind – în actualul cadru legislativ – mai redus chiar decât al unui organ de constatare, nefiind de un efectiv, real şi masiv judiciar – aşa cum nu se poate spune despre alte organe de constatare.
Referitor la accesul la baza de date a persoanei juridice constatăm că toate dispoziţiile din legile speciale se subsumează principiului constituţional al percheziţiei dispuse de magistrat.
Dezvăluirile pleacă din momentul unei urmăriri penale începute, iar accesul la contul bancar nu se poate face decât strict limitat de o acţiune penală pusă în mişcare, în cadrul procedurii judiciare în care avem un inculpat, numai cu privire la acel inculpat, şi numai cu privire la contul respectiv suspectat, în condiţiile aprobate de BNR.
Particularităţi ale expertizelor financiar-contabile
În mod curent, obiectivele expertizelor în acest domeniu sunt defectuos formulate, păcătuind prin prolixitate sau prin întrebări cu o sferă prea largă, şi deci la care este greu de răspuns46. Astfel, obiecţiile acestui gen de expertize sunt rareori formulate corect, iar concluziile rapoartelor nu pot răspunde punctual la întrebările organului solicitat, fiind chiar reformulate de expert.
Apreciem că ele sunt obligatorii a fi dispuse, organul de cercetare neputându-se mărgini la concluziile altor organe. Pentru instanţă, orice alte elemente extrajudiciare nu pot fi decât un început de probă.
Expertiza este un mijloc de probă care se administrează în cursul procesului penal, „deci pentru a fi dispusă este necesar ca procesul penal să fie declanşat”47.
Or, lucrătorii din formaţiunile operative financiare nu pot efectua acte de urmărire penală, ci doar acte pregătitoare începutului procesului penal, apreciază specialiştii Ministerului Finanţelor.
Considerăm că nici un alt organ decât cele judiciare (organ de urmărire penală – alin. 1 art. 224 C. pr. pen., lucrători operativi M.I. anume desemnaţi – alin. 2; lucrătorii operatori cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale anume desemnaţi – alin. 2 teza II) nu pot întocmi procese-verbale cu valoarea celui arătat în art. 224 alin. 3 C. pr. pen.
Orice altă activitate este o activitate cantonată actelor de constatare sau actelor de sesizare conform Codului de procedură penală.
Oricum, concluzia Direcţiei juridice din Ministerul Finanţelor este corectă: momentul la care se poate dispune expertiza contabilă se poate situa numai după începerea urmăririi penale, abia după declanşarea procesului penal, nu şi în timpului efectuării actelor premergătoare. Ca mijloc de probă judiciară penală, expertizele pot fi dispuse doar de lucrători anume desemnaţi, care lucrează în cadrul formaţiunilor de cercetare penală ale inspectoratelor de poliţie, nu şi de restul lucrătorilor de poliţie.
Prin scopul urmărit, expertiza tehnică este un element poziţionat spre finalul urmăririi penale, şi nu la începutul acesteia, pentru că numai plecând de la indiciile tehnice anterioare poţi şti ce să ceri expertului, şi anume indicarea obiectului exact al raportului, întrebările concrete la care specialistul trebuie să răspundă, descriind clar operaţiunile de efectuare.
În raportul de expertiză trebuie prezentate atât poziţia (probele) acuzării, cât şi toate explicaţiile părţilor (la aceste cauze), precum şi analiza acestor obiecţii sau explicaţii pe baza celor constatate de expert48.
În încheierea activităţii, ancheta trebuie să verifice dacă planul de cercetare a fost respectat, dacă, în funcţie de complexitatea cauzelor, au fost înlăturate versiunile neconfirmate, dacă problemele iniţiale au fost lămurite, dacă au fost întreprinse toate acţiunile; într-un cuvânt dacă conturul infracţional creionat iniţial s-a transformat într-o certitudine. Folosirea mijloacelor tehnice a fost numai un instrument în mâna organului de cercetare penală: cu ajutorul apărării, al tuturor obiecţiilor, lămuririlor şi probelor aduse, şi numai cu ajutorul acesteia, se poate spune că s-a reuşit înlăturarea oricăror obstacole în aprecierea corectă şi calificarea în drept a faptelor săvârşite. Numai astfel se poate ajunge la o corectă pedeapsă, la o corectă dozare a sancţiunii în raport cu pericolul social al faptei şi cu persoana făptuitorului.
Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii sau ascunderea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societăţii, un alt act sau bilanţ, a unei sume nedatorate constituie o modalitate a infracţiunii de bancrută frauduloasă, prevăzută şi pedepsită în art. 208 al Legii societăţilor comerciale.
În această formă nu este necesară existenţa falimentului declarat al societăţii, starea de nesolvabilitate comercială a firmei, constatată prin orice mijloace de probă, decurgând din:
– registrele economico-financiare deficitare;
– contractarea de împrumuturi ruinătoare obţinute prin mijloace frauduloase (fals, uz de fals, înşelăciune);
– imposibilitatea achitării împrumuturilor la scadenţă, fiind indiferent că s-au făcut şi plăţi până în momentul urmăririi penale.
Este co-autor funcţionarul care falsifică înscrisuri servind la înfăţişarea de plăţi inexistente sau la prezentarea în registrele societăţii a unor sume nedatorate, în scopul obţinerii de credite.
În absenţa oricărei distincţii în lege, calitatea de subiect al infracţiunii o are orice persoană vinovată de bancrută frauduloasă, şi nu numai patronul, ce dispune falsificarea şi au semnat balanţele de verificare (pe anii 1994-1995) la indicatorii de evidenţă, pentru ca firma să apară profitabilă, folosind actele pentru obţinerea frauduloasă a creditului sau folosind acte false de garanţie a creditelor.
Judecătoria sectorului 5 Bucureşti, sent. pen.nr.1516 din 6 iunie 1997
Notă: – Prin Ordonanţa de urgenţă nr. 32, publicată în Monitorul Oficial nr.133 din 27 iunie 1997 au fost abrogate art. 205-209 ale Legii nr. 31/16.XI.1990; Ordonanţa a fost aprobată şi modificată prin Legea nr. 195, publicată în Monitorul Oficial nr. 335 din 28.XI.1997. Pct.11 al ordonanţei dispune abrogarea art. 205-207 şi 209 al legii.
Ulterior, Legea nr.31 din 16 noiembrie 1990 a fost republicată în Monitorul Oficial nr.33 din 29.011998.
În speţă, Tribunalul Bucureşti, Secţia I penală, prin decizia nr. 140 A din 2.02.1998 (dosar nr. 3860/1997), a achitat în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. b C. pr. pen. pentru această infracţiune.
– Incapacităţi de plată – Mona Lisa Belu Magdo în „Rev.dr.com.” nr. 4/1996, p. 43 şi I. Turcu, Întârzierea plăţii, insolvenţa comercială şi insolvabilitatea, în „Rev. dr. com.”, nr. 5/1996, p. 24.
– Probleme de practică, p. 51.
– E. Antonescu, Falimentul, 1927; ed.II, 1931
– S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, Drept procesual civil, vol. II
– T. Turcu, Reorganizarea şi lichidarea judiciară
– V. Paşca, Dreptul 6/1995, 34 şi în PCA Timişoara, „Revista juridică” nr. 4/1995, 52.
– V. Papadopol, Infracţiuni cu conţinuturi alternative, „R.R.D.” nr. 8/1967, p.66-81.
– V. Pascu în „R.D.P.” nr. 3/1995.
– I. L. Georgescu, Contul curent, în „Rev. dr. com” nr. 3/1996, p.5; nr.2/1996,5.
– M.N.Costin, Angela Miff, Instituţia falimentului în „Rev. dr. com”nr. 3/1996, 43.
– I. Băcanu, Inovaţiile Legii nr. 64/1995, privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare, în „Rev.dr.com.” nr. 1/1996, 5.
– I. Turcu, Situaţia unor acte juridice ale debitorului supus procedurii reorganizării şi lichidării judiciare, „Rev.dr.com.”, nr. 1/1996, 31.
– C. L. Popescu, Judecătorul sindic. „Rev. dr.com.” nr. 6/1995, 102.
– Prin O.U. 32 din 16 iunie 1997 a fost abrogat art. 208 din Legea nr. 31/1990 şi reintrodus prin L.195, M.Of. 335 din 28.11.97.
– Art. 876-879 C. com. care enumeră în mod limitativ faptele care conferă încetării plăţilor caracter infracţional sunt abrogate prin Legea nr. 64/1995.
– F. Nicoară, Din practica Aplicării legislaţiei ec.-fin., „Pro lege” nr. 2/1997, 183.
– Dorin Ciuncan, Bancruta frauduloasă, „R.D.P.” nr. 3/2000, 124
– Carmen Preda, Infracţiunea de bancrută frauduloasă. Consideraţii generale PCA Timişoara „Revista juridică”, nr. 15/2000, p. 33
– Anca Jurma, Bancruta frauduloasă. Contribuţii, „R.D.P.” nr. 4/2000, p. 110
– V. Paşca, Bancruta frauduloasă, Lumina Lex, Bucureşti, 2000
– Mihai Zarafu, Bancruta frauduloasă, infracţiune din domeniul afacerilor, în „R.D.P.” nr. 2/2001, p. 72
– C. Balaban, Bancruta frauduloasă. Controverse, „R.D.P.” nr. 4/2002, p. 108
43 Judecătoria sector 5 Bucureşti, S. pen., nr. 1516 din 6 iunie 1997; Mona Lisa Magdo, Incapacităţi de plată, în „Revista de drept comercial” nr. 4/1996, p. 43; I. Turcu, Întârzierea plăţii, insolvenţă şi insolvabilitatea, în „Revista de drept comercial” nr. 5/1996, p. 24 şi urm.
44 O.U. nr. 186/1999, M.Of. nr. 567 din 19 noiembrie 1999.
45 Legea nr. 21/1999, M.Of. nr. 18 din 21 ianuarie 1999.
46 A. Frăţilă, Particularităţi ale expertizelor documentelor privind registrele agricole, în „Revista de criminologie şi criminalistică” nr. 1-2/1998, p.11.
47 M.F., Comentariu din 18 ianuarie 1999, emitent Direcţia generală juridică din Ministerul Finanţelor, aflat în baza de date a Companiei de informatică Neamţ.
48 O.G. nr. 2/2000, M. Of. nr.26 din 25 ianuarie 2000.
ABUZ ÎN SERVICIU
CE SE ÎNTÂMPLĂ DACĂ NU SE DECLARĂ DARURILE ŞI DONAŢIILE AMINTITE ÎN LEGEA Nr. 78/2000
Notă: 1. – Potrivit art. 4 din Legea nr. 78/20001, funcţionarii publici (sau alţi funcţionari cu atribuţii de control) au obligaţia să declare, în termen de 30 de zile de la primire, orice donaţie directă sau indirectă sau daruri manuale primite în legătură cu exercitarea funcţiilor sau atribuţiilor lor, cu excepţia celor care au o valoare simbolică.
Încălcarea manifestă a unei atribuţii de serviciu constituie un abuz în serviciu în măsura în care această infracţiune nu este subsidiară altei infracţiuni. Dar la o analiză a laturii obiective a infracţiunii observăm că nu este îndeplinită condiţia vătămării: tulburare însemnată sau pagubă. În consecinţă, fapta de a nu declara donaţiile este o abatere disciplinară în măsura în care este prevăzută într-un regulament interior sau statut disciplinar.
2. Potrivit Legii nr. 115/19962, demnitarii şi funcţionarii publici, membrii consiliilor de administraţie, Direcţia R.A., societăţilor comerciale cu capital majoritar de stat au obligaţia de a-şi declara averile. Fapta de a face declaraţia de avere, în condiţiile acestei legi, necorespunzătoare adevărului, constituie infracţiune de fals în declaraţii luându-se pedeapsa din art. 292 C. pen.
Prin avere se înţelege totalitatea patrimoniului dobândit, deci orice donaţie.
Dispoziţia art. 4 din Legea nr. 78/2000 este o obligaţie aparte, alta decât aceea din Legea nr. 115/1996. Această obligaţie se alătură declaraţiei de avere prevăzută în art. 3 din Legea corupţiei şi priveşte darurile manuale primite în legătură cu exercitarea funcţiilor sau atribuţiilor lor.
Acestea sunt bani, valori sau orice alte bunuri care – fiind în legătură cu serviciul – înseamnă că sunt date pentru a determina săvârşirea unei infracţiuni de corupţie sau pentru a răsplăti pe infractor ori pur şi simplu sunt dobândite prin săvârşirea infracţiunii de corupţie, şi, ca atare, se confiscă. Lucrurile confiscate se predau organelor în drept a le prelua sau valorifica potrivit dispoziţiilor legii (art. 439 C. pr. pen.).
Infracţiunile de corupţie s-au săvârşit la momentul promisiunii, oferirii sau dării foloaselor, al pretinderii, primirii foloaselor care nu se cuvin, astfel încât obligaţia predării, odată respectată, ea poate fi acceptată doar ca o circumstanţă atenuantă. În ipoteza unui dar simbolic nedeclarat, judecătorul va aprecia fapta în funcţie de circumstanţele atenuante generale ale faptei şi făptuitorului.
3. – Sub imperiul vechiului C. pen., ceea ce deosebea infracţiunea de nedreaptă luare de remuneraţie injustă era aceea că în cazul primei funcţionarul silea o persoană să dea o sumă de bani la care nu este obligat după lege, în timp ce în cazul celei de-a doua primire – fără să se ceară – avea loc după ce actul a fost îndeplinit3.
Dacă art. 240 C. pen. anterior care reglementa remuneraţia injustă are corespondent în art. 256 C.pen., care tratează primirea de foloase necuvenite, fostul art. 238 C. pen. anterior (nedreapta luare) nu avea cum să fie altfel privit în noua legislaţie decât ca reglementând un abuz în serviciu, şi în nici un caz o luare de mită4.
Fapta pe care Codul penal anterior o incrimina prin art. 238 sub denumirea de nedreaptă luare nu a fost, bineînţeles, dezincriminată odată cu intrarea în vigoare a actualului C.pen. Deşi această faptă, constând în obligarea unei persoane de către funcţionar la a-i da anumite foloase necuvenite nu mai este prevăzută în prezent ca o infracţiune distinctă, ea întruneşte totuşi elementele infracţiunii de la art. 246 C. pen., aceea de abuz în serviciu[1].
Luarea de mită (în modalitatea primire de bani) are oarecare asemănare cu infracţiunea de concusiune, la ambele funcţionarul primeşte o sumă de bani nedatorată, dar în timp ce la luarea de mită banii sunt luaţi în profitul funcţionarului sau al unui terţ, în secundar, la nedreapta luare banii sunt luaţi în profitul fondului gestionat de funcţionar[2], în principal.
Ceea ce distinge delictul de nedreaptă luare de delictul de corupţie prin dare sau luare de mită se reduce – s-a arătat în literatura juridică şi în practica judiciară mai veche – în fapt, la motivul invocat de la început de funcţionarul public, în cazul infracţiunii de concusiune, banii sau profitul încasat fiind în general în profitul unui terţ sau al statului (însă pot profita şi funcţionarului)[3].
În încercarea de a se delimita şi mai exact sfera celor două infracţiuni în literatura de specialitate şi practica judiciară mai veche, română şi străină, s-a subliniat că esenţa deosebirii constă în aceea că în primul caz banii sunt primiţi ca dar, în timp ce în cazul celeilalte, banii sunt pretinşi ca un drept[4].
4. O problemă ce s-ar putea ridica este dacă Legea nr. 78/2000 nu ar suspenda momentul săvârşirii infracţiunii de corupţie prin dilatare cu 30 de zile de la primire.
Răspunsul este negativ. După cum am arătat mai sus, obligaţia înscrisă în art. 4 alin. (1) al Legii nr. 78/2000 trebuie luată jumelar, drept corolar al obligaţiei înscrise în art. 3 (şi fără legătură cu infracţiunile incriminate în secţiunile următoare ale legii).
În concluzie, infracţiunile de corupţie au un moment al săvârşirii bine determinat, fără legătură cu consecinţa declarării sau nu a donaţiilor.
Declararea darurilor poate fi apreciată, judiciar, circumstanţial, potrivit procedurii penale.
Vezi şi: Curtea Constituţională, dec. nr. 84, M.Of. nr. 297/1994; 11, M.Of. nr. 126 din 3 mai 1994; 52/1993; 50, M.Of. nr. 333/1994; 35 şi 108/1994; 15 şi 103, M.Of. nr. 296/1995; plen 1/1993.
(FAPTĂ CARE NU PREZINTĂ PERICOLUL SOCIAL AL UNEI INFRACŢIUNI. ABUZ ÎN SERVICIU. LUARE DE MITĂ)
2378/1996 în „Pro lege” nr. 1/1998, p. 104
Notă: Prin interese legitime se înţeleg toate acele posibilităţi de manifestare ale persoanei umane, în concordanţă cu interesele generale ale societăţii pe care legea i le recunoaşte expres şi i le garantează ca atare, în sine.
(ABUZ IN SERVICIU. SUSTRAGEREA DE CĂTRE FACTORUL POŞTAL A UNOR SUME DESTINATE PLĂŢII PENSIILOR CONSTITUIE DELAPIDARE)
2344 din 24 octombrie 1996 în „Pro lege” nr. 3/1997, p. 173
Notă: – D. Ciuncan, Asistenţă juridică. Refuz, „R.D.P.” nr. 1/1998, p.57
– Dr. Pantelimon Cioia, Încadrarea juridică a vânzării pe credit de către gestionarii cooperativei de consum, P.C.A. Timişoara, „Revista juridică”, nr. 15/2000, p.61
– D. Ciuncan, Abuz în serviciu. Comparaţii, „R.D.P.” nr. 1/2001, p.76
– H. Diaconescu, Infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, „Dreptul” nr. 6/2002, p.111
– I. Munteanu (I), V. Pătulea (II), Conţinutul infracţiunilor de serviciu prevăzute în art. 248 şi 249 C. pen., „Dreptul” nr. 11/2002, p.113
Vezi: Infracţiuni de serviciu; Luare de mită.
(ABUZ ÎN SERVICIU CONTRA INTERESELOR PERSOANELOR.
BĂNCI CU CAPITAL PRIVAT)
Acordarea de credite cu încălcarea normelor de creditare de către un funcţionar al Bankoop, constituie infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută în art. 246, iar nu în art. 248 C. pen, această bancă fiind o persoană juridică de drept privat, iar activitatea abuzivă a făptuitorului a cauzat o vătămare intereselor legitime ale acţionarilor acesteia, şi nu unei unităţi publice sau de interes public.
Prin sentinţa penală nr. 33 din 8 martie 2001, Tribunalul Caraş-Severin a condamnat pe inculpatul B.I. pentru săvârşirea a două infracţiuni de abuz în serviciu în formă calificată prevăzută în art. 2481, cu aplicarea art. 258 C. pen.
Instanţa a reţinut că inculpatul, în calitate de funcţionar al Bankoop, cu atribuţii privind acordarea creditelor, a acordat două credite, în sumă de 100 de milioane şi de 70 de milioane de lei, în mod abuziv, cu încălcarea normelor de creditare instituite de bancă.
Curtea de Apel Timişoara, prin decizia penală nr. 320/A din 5 iulie 2001, a admis apelul declarat de inculpat şi a schimbat încadrarea juridică a faptelor în infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută în art. 248 C. pen şi a respins apelurile declarate de părţile responsabile civilmente.
Recursurile declarate de procuror şi de inculpat, între altele cu privire la încadrarea juridică dată faptelor, sunt fondate.
Potrivit art. 145 C. pen., prin termenul „public” se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.
În raport cu aceste prevederi, Bankoop SA nu face parte din categoria persoanelor juridice de interes public, fiind o persoană juridică de drept privat, astfel încât activitatea abuzivă a inculpatului prin care s-a cauzat un prejudiciu însemnat şi, prin aceasta, s-a adus o vătămare intereselor legitime ale acţionarilor acesteia, realizează conţinutul infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prevăzută în art. 246 C. pen., şi nu al infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, cum greşit a reţinut instanţa de apel.
În consecinţă, recursurile au fost admise şi s-a dispus condamnarea inculpatului conform art. 246 C. pen.
5717 din 20 decembrie 2001, în C.S.J., Bul. jud., p. 217 şi în „Curierul judiciar” nr. 12/2002, p. 94
Notă: – H. Diaconescu, Abuz în serviciu, „Dreptul” nr. 6/2002, p. 111
(GESTIUNE FRAUDULOASĂ. ABUZ ÎN SERVICIU CONTRA INTERESELOR PERSOANELOR. DISTINCŢIE)
Fapta inculpatului care a pricinuit o pagubă societăţii agricole, cu rea-credinţă, cu ocazia administrării bunurilor acesteia, dobândind un folos material, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de gestiune frauduloasă, prevăzută de art. 214 alin. (1) şi (2) Cod penal.
În speţă, prima instanţă l-a condamnat pe inculpat pentru infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 246 Cod penal, constând în aceea că, în calitate de preşedinte al unei societăţi agricole, a dispus întocmirea unor borderouri, în baza cărora s-au plătit membrilor consiliului de administraţie sume cu titlu de dividende, deşi reprezentau salarii şi astfel n-au fost impozitate, din care şi-a însuşit şi el o parte.
Acelaşi inculpat a folosit în interes personal două utilaje ale societăţii agricole.
Apelul inculpatului a fost respins.
Prin recurs inculpatul, a invocat motivul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 17 Cod procedură penală, învederând că încadrarea juridică corectă a faptei comise de el este infracţiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută şi pedepsită de art. 214 alin. (1) Cod penal şi, în consecinţă, a solicitat să se dispună încetarea procesului penal, în baza art. 214 alin. (3) din Codul penal, dat fiind că partea vătămată şi-a retras plângerea.
Recursul inculpatului a fost admis şi s-a schimbat încadrarea juridică a faptei în infracţiunea de gestiune frauduloasă, reţinându-se că, prin fapta sa, acesta a pricinuit o pagubă societăţii agricole, cu rea-credinţă, cu ocazia administrării bunurilor acesteia, în condiţiile în care inculpatul trebuie să aibă grija administrării acestor bunuri, însă fapta întruneşte elementele constitutive ale formei agravante a acestei infracţiuni, prevăzute şi pedepsite de art. 214 alin. (2) Cod penal, deoarece inculpatul a dobândit un folos material.
Consecinţa firească a acestei încadrări juridice este aceea a modificării raportării la art. 214 alin. (3) Cod penal, întrucât acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate numai pentru forma simplă a acestei infracţiuni, prevăzută de art. 214 alin. (1) Cod penal. (S.M.)
Curtea de Apel Bucureşti, s. I penală, decizie penală nr. 1261/1999, publicată în Culegere de practică judiciară, 1999
(DESPĂGUBIRILE CIVILE. ABUZ ÎN SERVICIU. BILETE LA ORDIN. FALS ÎN ÎNSCRISURI SUB SEMNĂTURĂ PRIVATĂ)
În fapt, Tribunalul Timiş, prin sentinţa penală nr. 26 din 15 ianuarie 2001, îi condamnă pe inculpaţii:
1. I.M. la:
– 5 ani de închisoare, pentru infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 2481 raportat la art. 258, art. 246, cu aplicarea art. 41 alin. (2) din Codul penal;
– un an de închisoare, pentru infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzută de art. 290 alin. (1) din Codul penal, în baza art. 33 şi 34 din cod, cele două pedepse fiind contopite în cea mai grea, de 5 ani închisoare şi 3 ani interzicerea unor drepturi, cu aplicarea art. 71 din cod;
2. D.N. la:
– 3 ani de închisoare, pentru infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 2481 raportat la art. 258, art. 246, cu aplicarea art. 41 alin. (2) din Codul penal şi a art. 74 din cod;
– două luni de închisoare, pentru infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzută de art. 290 alin. (1), cu aplicarea art. 74 din Codul penal, în baza art. 33 şi 34 din cod, cele două pedepse fiind contopite în cea mai grea, de 3 ani de închisoare, 3 ani interzicerea unor drepturi, cu aplicarea art. 71 din cod;
3. C.D. la 5 ani de închisoare şi 3 ani interzicerea unor drepturi, pentru complicitate la infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 26 raportat la art. 2481, art. 258, art. 246, cu aplicarea art. 41 alin. (2) din Codul penal şi a art. 71 din cod.
Inculpaţii au fost obligaţi, în solidar, – şi cu S.C.”M şi F” şi S.C.”G” – să plătească Băncii Române SA 36.149.042.344 lei daune şi 14.240.100 lei cheltuieli judiciare.
„Banca Românească” SA, cu sediul în Bucureşti, înfiinţează, la 27 februarie 1996, o sucursală la Timişoara.
La 28 august 1997, în funcţia de director al sucursalei este numit economistul I.M.
Economistul D.N. îndeplineşte funcţia de şef al Serviciului de credite, din octombrie 1996.
Economista Ş.A. este inspector de credite, iar economistul C.D. este contabil şef.
R.P. este asociat unic al S.C.”G”, iar soţia sa, G.R., este asociat unic al S.C. „M şi F”.
Din luna aprilie 1999, C.D. este administrator al S.C.”G” şi al S.C.”M şi F”.
Ambele societăţi comerciale erau cliente la Banca Românească – Sucursala T.
I.M. şi D.N. aveau relaţii apropiate cu R.P., împreună cu care organizau petreceri, ale căror cheltuieli erau suportate de R.
După ce D.C. a devenit administratorul celor două societăţi comerciale, relaţiile lui cu I.M., directorul sucursalei băncii, s-au strâns, tot mai mult.
Observând acest lucru, grupul de interese, reprezentat de soţii R, au dat puteri depline lui C.D., în administrarea celor două societăţi comerciale.
Astfel, în perioada 1 aprilie – 18 octombrie 1999, I.M. a avalizat, în numele şi pe contul băncii un număr de 173 de bilete la ordin, pentru S.C. „M şi F” şi un număr de 14 bilete pentru S.C. „G”, în favoarea băncilor la care cele două societăţi aveau împrumuturi.
Unele bilete la ordin au fost emise în alb, fără a se menţiona şi suma şi scadenţa.
Aceste bilete la ordin au fost remise lui C.D.
În acest fel, inculpatul I.M. şi-a încălcat îndatoririle de serviciu, deoarece sucursala băncii nu era competentă să avalizeze bilete la ordin.
Sucursala băncii era competentă să acorde credite şi facilităţi la nivelul de 750.000.000 lei.
Biletele la ordin au fost ştampilate şi semnate numai de inculpatul I.M., deşi erau necesare două semnături, autorizate.
Inculpatul C.D. folosea biletele la ordin, avalizate de I.M., deoarece nu avea disponibilităţi să plătească marfa, achiziţionată anterior şi vândută, dar neîncasată.
Pe biletele la ordin – eliberate în alb de I.M. -, C.D. completa numele plătitorului şi al beneficiarului, fără a cunoaşte valorile exacte ale facturilor ce trebuiau achitate. Lăsa necompletate aceste rubrici, după care se prezenta la sediul sucursalei băncii şi îi cerea lui I.M. să avalizeze respectivele bilete, ceea ce acesta făcea, aplicând ştampila şi semnătura şi restituind biletele lui C.D., care le preda furnizorului mărfii.
La un moment dat, însă, disponibilul din conturile celor două societăţi comerciale nu mai acopereau valoarea biletelor la ordin date în plată şi avalizate.
În aceste condiţii, inculpaţii au recurs la suplimentarea creditelor şi plafoanelor de lucru ale celor două societăţi comerciale, cu încălcarea normelor şi procedurilor bancare de avalizare şi acordare a creditelor, a limitelor de competenţă stabilite pentru sucursală, a condiţiilor referitoare la constituirea garanţiilor asigurătorii şi fără informarea şi solicitarea aprobării de fonduri de la centrala băncii.
Acest mod abuziv de lucru – prin care s-au majorat soldul creditelor şi al plafoanelor de lucru, acordate celor două societăţi comerciale – a avut loc, în perioada 31 august – 3 septembrie 1999 şi în continuare, până la 18 octombrie 1999.
Inculpatul C.D. formula, în mod repetat, cereri de suplimentare a creditului iniţial, cereri pe care le înmâna lui I.M., care le semna şi i le preda inculpatului D.N. Acesta din urmă le completa, înregistra şi îndosaria, executând activităţile şi operaţiunile necesare asigurării creditelor solicitate de C.D.
Inculpatul D.N. efectua aceste activităţi, deşi, în funcţia de şef al serviciului de credite, ştia că nu se respectau normele de creditare ale băncii şi anume: analiza, temeinică, a documentaţiei clientului, analiza şi aprobarea, de către Comitetul de Risc şi Credite şi de Comitetul de conducere al sucursalei, acoperirea facilităţilor cu garanţii reale asigurătorii (garanţii sub valoarea creditelor acordate), nedepăşirea limitelor de competenţă acordate sucursalei (750 milioane lei), solicitarea aprobării centralei băncii, solicitarea – de la aceeaşi centrală – a avizului privind utilizarea de resurse, obligaţii deliberat încălcate.
Au fost frecvente situaţiile în care cererile de suplimentare, formulate de inculpatul C.D., şi actele adiţionale erau prezentate după acordarea suplimentărilor, încât S.A. – inspector de credite pentru cele două societăţi comerciale, care primea cererile de la D.N. – era nevoită, aşa cum declară, să le introducă în registrul de evidenţă folosind numere de înregistrare deja acordate, cărora le adăuga câte un indice, pentru a face, astfel, loc cererilor primite de I.M. şi D.N.
Pentru inculpaţi, acest mod, abuziv, de lucru apărea ca necesar – aşa cum, deschis, discutau -, deoarece biletele la ordin fiind avalizate, dacă ar fi fost refuzate la plată, partenerii de afaceri ai lui C.D. ar fi reacţionat negativ, ceea ce ar fi dus la descoperirea „afacerii”.
Unii funcţionari ai sucursalei băncii şi-au exprimat, tot mai deschis, rezerve cu privire la acest mod de lucru cu cele două societăţi comerciale, motiv pentru care inculpatul I.M., prin Nota internă de serviciu nr. 2286 din 5 august 1999, a învederat Serviciului decontări că îşi asumă propria răspundere pentru efectuarea plăţilor celor două societăţi.
Sistemul informaţional, instituit de centrala Băncii Româneşti SA prevedea obligativitatea indicării, periodice, de către sucursale, a situaţiei rulajelor la societăţile comerciale, clienţi ai băncii.
Pentru a nu fi descoperiţi că au comis ilegalităţi, inculpaţii I.M. şi D.N. au dezinformat centrala băncii, căreia i-au comunicat că au respectat plafoanele de 750 milioane lei, sens în care i-au cerut Ş.A. să opereze, în calculator, modificările respective, ceea ce ea a şi făcut (vol. III p. 140).
În perioada 18-22 octombrie 1999, Departamentul Audit Control din centrala băncii a efectuat o verificare, inopinată, la sucursala din Timişoara, unde au descoperit o pagubă de 20 de miliarde de lei şi avalizarea unui număr de 173 bilete la ordin, pagubă pe care inculpaţii au recunoscut că le este imputabilă.
Parchetul de pe lângă aceeaşi instanţă, Banca Românească S.A. şi inculpaţii au declarat apel.
Parchetul a criticat sentinţa, motivând că:
a) nu au fost anulate înscrisurile falsificate, aşa cum cere art. 348 din Codul de procedură penală;
b) în mod greşit, în favoarea inculpatului D.N., au fost recunoscute circumstanţele atenuante prevăzute de art. 74 lit. a din Codul penal;
c) pedepsele aplicate inculpaţilor nu corespund gradului, accentuat, de pericol social al faptelor şi al făptuitorilor;
d) în mod nelegal, inculpaţii au fost obligaţi, în solidar cu părţile civilmente responsabile la plata despăgubirilor şi a cheltuielilor judiciare;
e) instanţa a omis să aplice inculpaţilor I.M. şi D.N. pedeapsa complimentară prevăzută de art. 64 lit. a din Codul penal.
Banca Românească S.A. a cerut, în apel, ca inculpaţii să fie obligaţi să-i plătească, dobânzi şi penalităţi, în sumă de 39.558.684.454 (39,5 miliarde) lei.
În instanţă, la termenul din 19 decembrie 2001, Banca Românească şi-a retras apelul.
Inculpatul I.M. critică aceeaşi hotărâre, motivând că:
a) în mod greşit, nu i-au fost recunoscute circumstanţele atenuante prevăzute de art. 74 lit. a şi c din Codul penal;
b) tot greşit a fost calculat prejudiciul.
Inculpatul D.N. critică hotărârea, motivând că:
a) instanţa nu a reţinut corect situaţia de fapt şi nu a încadrat-o corespunzător;
b) îi este aplicabil art. 10 lit. d din Codul de procedură penală, cu excepţia faptei de a fi semnat, împreună cu I.M., informarea din 11 octombrie 1999, către centrala băncii, faptă pentru care i se poate aplica o pedeapsă cu suspendarea executării ei;
c) faptele sale pot fi încadrate în art. 249, cu aplicarea art. 258 din Codul penal şi a art. 81 sau 867 din acelaşi cod.
Curtea de Apel Timişoara, prin decizia penală nr. 8/A din 14 ianuarie 2001, a luat act de retragerea apelului declarat de Banca Românească SA Bucureşti şi a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Timiş, desfiinţând în parte hotărârea atacată.
Rejudecând cauza, instanţa de apel:
a) a majorat, la 8 ani de închisoare, pedeapsa aplicată inculpatului I.M., pentru infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 2481 raportat la art. 258, art. 256, cu aplicarea art. 41 alin. (2) din Codul penal;
b) a contopit pedeapsa de 8 ani de închisoare, cu aceea de un an de închisoare aplicată inculpatului I.M., pentru infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzută de art. 290 alin. (1) din Codul penal, urmând ca inculpatul I.M. să execute 8 ani de închisoare şi 3 ani interzicerea unor drepturi, cu aplicarea art. 71 din acelaşi cod;
c) a aplicat inculpatului D.N., pe o perioadă de 3 ani, pedeapsa complementară prevăzută de art. 64 lit. c) din Codul penal;
d) a majorat, la 8 ani de închisoare, pedeapsa aplicată inculpatului C.D., pentru complicitate la infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 26 raportat la art. 2481, art. 258, art. 246, cu aplicarea art. 41 alin. (2) din Codul penal;
e) a înlăturat obligarea, în solidar, a inculpaţilor I.M. şi D.N. cu părţile responsabile civilmente S.C. „M şi F” şi S.C. „G”, la plata despăgubirilor către partea civilă şi la plata cheltuielilor judiciare;
f) a anulat înscrisurile falsificate de inculpaţi;
g) a menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei;
h) a respins, ca nefondate, recursurile inculpaţilor, pe care i-a obligat la cheltuieli judiciare statului, în apel.
Instanţa de apel a motivat că, în adevăr, pedepsele privative de libertate aplicate inculpaţilor I.M. şi C.D., pentru infracţiunea de abuz în serviciu şi complicitate la această infracţiune nu corespund gradului, accentuat, de pericol social al făptuitorilor, că inculpatului D.N. nu trebuie să i se majoreze pedeapsa privativă de libertate, dar trebuie să i se aplice pedeapsa complimentară prevăzută de art. 64 lit. c din Codul penal şi că în mod greşit inculpaţii I.M. şi D.N. au fost obligaţi la despăgubiri civile şi cheltuieli judiciare în solidar cu cele două societăţi comerciale.
Împotriva acestei decizii, au declarat recurs parchetul de pe lângă aceeaşi instanţă, Banca Românească SA şi inculpaţii.
Parchetul critică decizia, motivând că:
a) în mod nejustificat au fost recunoscute circumstanţe atenuante în favoarea inculpatului D.N.;
b) instanţa de apel a înlăturat obligarea, în solidar, a inculpaţilor I.M. şi D.N. cu cele două societăţi comerciale, la plata despăgubirilor şi a cheltuielilor judiciare, fără să precizeze cine plăteşte aceste daune şi cheltuieli.
Banca Românească S.A. critică decizia, susţinând, ca şi parchetul, că instanţa de apel nu a precizat cine îi plăteşte suma de 36.149.042.344 lei daune şi 14.240.100 lei cheltuieli judiciare.
Inculpatul D.N. a cerut, în principal, achitarea, în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d din Codul de procedură penală, iar în subsidiar, suspendarea executării pedepsei.
Recursurile declarate de parchet şi de Banca Românească SA sunt întemeiate.
În adevăr, instanţa de apel nu a precizat cine trebuie să plătească Băncii Româneşti SA suma de 36.149.042.344 lei despăgubiri civile şi suma de 14.240.100 lei cheltuieli judiciare.
Aceste sume trebuie să fie plătite, solidar, de inculpaţii I.M., D.N. şi C.D. (acesta din urmă, în solidar şi cu cele două societăţi comerciale, al căror administrator a fost).
Faptele inculpaţilor sunt deosebit de grave.
Gravitatea acestor fapte este reflectată nu numai de amploarea prejudiciului – aproape 40 de miliarde lei -, ci şi de modul sistematic, în care l-au produs, în dispreţul celor mai elementare norme bancare.
De asemenea, nu sunt temeiuri pentru suspendarea executării pedepsei aplicate inculpatului D.N., care, în calitate de şef al Serviciului de Credite ar fi putut împiedica acest dezastru financiar, dar nu l-a împiedicat, ci a cooperat, deliberat, la producerea lui.
875 din 20 februarie 2003 (Dosar nr. 1126/2002), aflată pe site-ul www.scj.ro
(DELAPIDARE. ABUZ ÎN SERVICIU. EXTINDEREA RECURSULUI ÎN ANULARE)
Pentru ca o persoană să fie subiect activ al infracţiunii de delapidare nu este necesar ca autorul să fie salariat al unei persoane juridice, cu contract de muncă, ci este suficient să exercite o însărcinare în serviciul acesteia, care poate fi sau nu retribuită.
Prin sentinţa penală nr. 229 din 4 februarie 2000, Judecătoria Constanţa a condamnat pe inculpatul Z.N. la două pedepse de câte 5 luni închisoare pentru infracţiunile de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi fals intelectual prevăzute de art. 246, cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 74 lit. a) şi art. 289, cu aplicarea art. 74 lit. a) din Codul penal.
În baza art. 33 lit. a) şi art. 34 lit. b) din acelaşi cod, a contopit pedepsele, iar conform art. 81 alin. (2) şi art. 82 Cod penal a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei rezultante de 5 luni închisoare pe durata termenului de încercare de 2 ani şi 5 luni.
În baza art. 14, art. 346 din Codul de procedură penală, art. 998, art. 999 şi art. 1000 alin. (3) din Codul civil, inculpatul a fost obligat în solidar cu partea responsabilă civilmente Banca „A” să plătească 1.900.000 lei părţii civile P.M., drept despăgubiri.
Pentru a se pronunţa astfel, instanţa de fond a reţinut, în fapt, următoarele :
Inculpatul Z.N. a lucrat la Banca „A”, în perioada 12 decembrie 1994 – 28 mai 1996, având funcţia de executor la serviciul juridic, în baza contractului individual de muncă, înregistrat la Camera de Muncă Constanţa, sub nr. 154 din 12 decembrie 1994, având ca atribuţii de serviciu conform fişei postului, realizarea procedurilor instituite de legea civilă, Codul comercial, Decret nr. 221/1960 republicat, HCM nr. 792/1960 pentru executarea silită a debitelor, înregistrate de persoanele împrumutate, primind în acest sens dosarul de credite de la conducerea băncii, cu indicaţiile serviciului juridic în baza căruia întocmea dosarul de executare, participând apoi la executarea silită realizată pentru Banca „A”, la domiciliul debitorilor, cu respectarea dispoziţiilor legale.
Prin decizia nr. 14 din 28 mai 1996 a băncii, inculpatul Z.N. a fost numit referent în cadrul biroului acreditare, cu atribuţii de executor, pentru recuperarea debitelor de la debitorii restanţieri.
Inculpatul avea ca sarcini proprii şi recuperarea debitelor de la debitorii restanţieri de pe raza filialelor Eforie Sud şi Negru Vodă, judeţul Constanţa.
Printre debitori s-a aflat şi numitul P.M., care în calitate de persoană fizică, a contractat un împrumut pe care nu l-a rambursat.
De la P.M., inculpatul a încasat diferite sume de bani în cursul anului 1996 şi anului 1997, eliberându-i în schimb un număr de 20 chitanţe şi o foaie de vărsământ pentru suma totală de 8.777.000 lei, stare de fapt confirmată şi de raportul de expertiză contabilă nr. 537 din 28 mai 1999.
Din suma luată inculpatul nu a depus un milion lei pe care a încasat-o cu chitanţa nr. 1015 din 17 octombrie 1997 şi suma de un milion lei încasată cu foaia de vărsământ nr. 4 din 8 mai 1997.
Din materialul probator administrat, prima instanţă a constatat că inculpatul a încasat de la numitul P.M. suma de 8.777.000 lei, din care a depus la casierie 6.877.000 lei, rămânând nedepusă suma de 1.900.000 lei, prin falsificarea unui document contabil (foaia de vărsământ nr. 4 din 8 mai 1997).
Prin decizia penală nr. 985 din 24 octombrie 2000, Tribunalul Constanţa a respins apelurile declarate de inculpat şi partea civilă P.M., apreciind ca fiind legală şi temeinică soluţia pronunţată de instanţa de fond.
Împotriva sentinţei penale nr. 229 din 4 februarie 2000 a Judecătoriei Constanţa şi deciziei penale nr. 985 din 24 octombrie 2000 a Tribunalului Constanţa, definitivă prin nerecurare, a declarat recurs în anulare Procurorul General al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, cu motivarea că faptei i s-a dat o greşită încadrare juridică în infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 Cod penal, în loc de infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 2151 alin. (1) din Codul penal.
Curtea, verificând actele dosarului cauzei, constată că recursul în anulare este fondat pentru următoarele motive:
Din probe rezultă că, în anul 1996, inculpatul a fost angajat la Banca „A” în funcţia de executor la serviciul juridic, iar din 1997 a îndeplinit funcţia de referent în cadrul biroului acreditare, având atribuţii de recuperare a sumelor datorate de la debitorii restanţieri.
În executarea sarcinilor de serviciu, inculpatul avea obligaţia să încaseze debitele şi să depună sumele încasate la casieria băncii (filele 31, 36 şi 37 din dosarul de urmărire penală).
În consecinţă, prin încasarea sumelor de la debitori şi depunerea lor la bancă, inculpatul acţiona în calitate de gestionar.
Pe de altă parte, dispoziţiile art. 2151 alin. (1) din Codul penal prevăd că însuşirea, folosirea sau traficarea de către un funcţionar, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri, pe care le gestionează sau le administrează, se pedepsesc cu închisoare de la 1 la 15 ani.
Cu privire la calitatea de funcţionar, conform art. 147 alin. (1) din Codul penal, prin funcţionar public se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145, iar în alin. (2) al aceluiaşi articol se prevede că prin funcţionar se înţelege persoana menţionată în alin. (1), precum şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.
Aşa încât, din interpretarea acestor texte, rezultă că pentru ca o persoană să fie subiect activ al infracţiunii de delapidare nu este necesar ca autorul să fie salariat al unei persoane juridice, cu contract de muncă, ci este suficient să exercite o însărcinare în serviciul acesteia, care poate fi sau nu retribuită.
Din coroborarea textelor de lege menţionate cu situaţia de fapt, se constată că prin însuşirea sumei de 1.900.000 lei, încasată de la debitorul P.M., inculpatul a săvârşit infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 2151 alin. (1) din Codul penal.
De altfel, inculpatul a mai fost condamnat pentru infracţiunea de delapidare la pedeapsa de 6 luni închisoare, pentru fapte similare comise tot în perioada cât a funcţionat la bancă în calitate de referent cu atribuţii de recuperare a debitelor.
În consecinţă, se impune admiterea recursului în anulare, casarea hotărârilor atacate cu privire la încadrarea juridică; se vor repune pedepsele în individualitatea lor şi se va schimba încadrarea juridică din infracţiunea prevăzută de art. 246 Cod penal în infracţiunea prevăzută de art. 2151 alin. (1) Cod penal şi va fi condamnat inculpatul pentru această infracţiune.
Se va contopi pedeapsa aplicată inculpatului cu pedeapsa pentru infracţiunea prevăzută de art. 289 Cod penal, inculpatul urmând să execute pedeapsa cea mai grea.
Se vor menţine dispoziţiile art. 81 Cod penal şi celelalte dispoziţii.
Cât priveşte solicitarea părţii civile de extindere a recursului în anulare şi de trimitere a cauzei pentru rejudecare la instanţa de fond, în vederea soluţionării laturii civile, Curtea va respinge cererea părţii civile, ca nefondată, întrucât cererea sa nu poate fi pretinsă cu ocazia parcurgerii căilor de atac, în cadrul procesului penal, ci ea poate fi formulată pe calea unei acţiuni civile separate, cu prilejul punerii în executare a hotărârii rămasă definitivă.
18 din 7 ianuarie 2003 (dosar nr. 4635/2001)
(ABUZ ÎN SERVICIU. DETURNARE DE FONDURI. PARTE VĂTĂMATĂ UNITATE COOPERATISTĂ)
Schimbarea de către un funcţionat a destinaţiei fondurilor băneşti ale unei cooperative, dacă s-a cauzat o vătămare intereselor legale ale acesteia, constituie infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prevăzută în art. 246, iar nu aceea de deturnare de fonduri prevăzută în art. 3021 C. pen., deoarece prin urmările cauzate nu s-a adus o vătămare unei unităţi la care se referă acest din urmă text de lege.
În fapt, prin sentinţa penală nr. 4240 din 18 decembrie 1997, Judecătoria Iaşi a dispus condamnarea inculpaţilor B.N. şi R.I., între altele, pentru săvârşirea infracţiunii de deturnare de fonduri prevăzută în art. 3021 C. pen.
Instanţa a reţinut că, în timp ce inculpatul B.N. deţinea funcţia de director iar inculpatul R.I. pe aceea de contabil şef la AEI „A” Iaşi, cei doi au înfiinţat SC „P ´92” SA Iaşi, la care au aderat 139 persoane, foşti angajaţi ai AEI „A”, administrată de inculpaţi.
Înmatricularea societăţii nou înfiinţate a avut loc la data de 11 ianuarie 1993.
Noua societate, administrată tot de cei doi inculpaţi, avea acelaşi obiect de activitate ca şi AEI „A”, încălcându-se astfel prevederile Legii nr. 31/1990.
Implicându-se în operaţiunile comerciale ale SC „P ´92” SA, inculpaţii au deturnat, în favoarea acesteia, importante sume de bani din patrimoniul AEI „A”, în perioada 1992-1993, în total suma de 37.763.792 de lei.
Apelurile inculpaţilor au fost admise prin decizia penală nr. 168 din 9 februarie 1999 a Tribunalului Iaşi şi s-a dispus reducerea pedepselor.
Recursurile declarate de inculpaţi au fost respinse prin decizia penală nr. 897 din 16 decembrie 1999 a Curţii de Apel Iaşi.
Prin recursul în anulare declarat în cauză se susţine că inculpaţii au fost greşit condamnaţi pentru infracţiunea de deturnare de fonduri. Critica este fondată.
Infracţiunea prevăzută în art. 3021 C. pen. implică producerea de perturbări a activităţii economico-financiare sau de pagube unui organ ori a unei instituţii de stat sau unei alte unităţi dintre cele la care se referă art. 145 din acelaşi cod.
În raport cu art. 145, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 140/1996, AEI „A” Iaşi, unitatea păgubită prin schimbarea destinaţiei fondurilor băneşti fără respectarea prevederilor legale, nu face parte din categoriile prevăzute de norma penală de interpretare menţionată, fiind o asociaţie cooperatistă cu patrimoniu privat.
Fapta, aşa cum a fost săvârşită de inculpaţi, prin care au cauzat o vătămare intereselor legale ale AEI „A” Iaşi, prin producerea unei pagube în sumă de 37.673.792 de lei, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută în art. 246 raportat la art. 258 C. pen.
În consecinţă, recursul în anulare a fost admis în sensul celor ce preced şi, constatându-se că fapta, în noua încadrare, a fost prescrisă, s-a dispus încetarea procesului penal.
2572 din 22 mai 2002, aflată pe site-ul www.scj.ro
PUBLICITATEA INFORMAŢIILOR PRIVIND PROCEDURILE JUDICIARE , CONFIDENŢIALITATEA INSTRUCŢIEI, PROCES ECHITABIL, SCURGEREA DE INFORMAŢII DIN DOSAR
1.- Liberul acces la justiţie presupune accesul la mijloacele procedurale prin care justiţia se înfăptuieşte[1].
Ceea ce se urmăreşte prin reglementarea fazei urmăririi penale este necesitatea asigurării unui sistem omogen de garanţii procesuale, izvorând din interesul general al societăţii şi al persoanelor vătămate prin infracţiune, al restabilirii situaţiei anterioare, al dezdăunării victimei, dar şi din ideea garantării drepturilor omului şi din prezumţia de nevinovăţie, pentru a nu limita libertatea nici unei persoane şi a nu supune rigorilor legii penale nici o persoană nevinovată.
Orice persoană care se află în curs de urmărire penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea demnităţii umane. Supunerea acesteia la tortură sau la tratamente cu cruzime, inumane ori degradante este pedepsită prin lege.
Potrivit art. 9 din Codul de procedură penală, în cursul procesului penal este garantat dreptul oricărei persoane la libertate şi siguranţă. Orice persoană arestată are dreptul de a fi informată în cel mai scurt timp şi într-o limbă pe care o înţelege asupra motivelor arestării sale şi are dreptul de a formula contestaţie împotriva dispunerii măsurii (alin. 3). Suspectul are dreptul de a fi informat de îndată şi înainte de a fi ascultat despre fapta pentru care se efectuează urmărirea penală şi încadrarea juridică a acesteia. Inculpatul are dreptul de a fi informat de îndată despre fapta pentru care s-a pus în mişcare acţiunea penală împotriva lui şi încadrarea juridică a acesteia (art. 10 alin. 3). Se pleacă de la ideea că orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăţiei sale printr-o hotărâre penală definitivă (art. 4 din Codul de procedură penală ).
Procurorii au obligaţia de a nu dezvălui sau folosi pentru alte scopuri decât cele legate direct de exercitarea profesiei informaţiile pe care le-au obţinut în această calitate.
În cazul în care, potrivit legii, lucrările au un caracter confidenţial, procurorii sunt obligaţi – sub sancţiune disciplinară – să păstreze materialele respective în incinta parchetului şi să nu permită consultarea lor decât în cadrul prevăzut de lege şi de regulament[2].
Dacă există o manoperă criminală, prin manipularea fără drept de informaţii nepublice se poate reţine săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 227 din Codul penal – Divulgarea secretului profesional, care constă în Divulgarea, fără drept, a unor date sau informaţii privind viaţa privată a unei persoane, de natură să aducă un prejudiciu unei persoane, de către acela care a luat cunoştinţă despre acestea în virtutea profesiei ori funcţiei şi care are obligaţia păstrării confidenţialităţii cu privire la aceste date.
Pedeapsa este închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă, dar acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.
Divulgarea, fără drept, a unor informaţii secrete de serviciu sau care nu sunt destinate publicităţii, de către cel care le cunoaşte datorită atribuţiilor de serviciu, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.
Divulgarea, fără drept, a unor informaţii secrete de serviciu sau care nu sunt destinate publicităţii, de către cel care ia cunoştinţă de acestea, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.
Dacă, urmare a faptei de mai sus, s-a săvârşit o infracţiune împotriva investigatorului sub acoperire, a martorului protejat sau a persoanei incluse în Programul de protecţie a martorilor, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani, iar dacă s-a comis cu intenţie o infracţiune contra vieţii, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani (art. 304 din Codul penal ).
În cursul urmăririi penale acţiunea penală se stinge prin clasare sau prin renunţare la urmărirea penală, în condiţiile prevăzute de lege.
În cursul judecăţii acţiunea penală se stinge prin rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de condamnare, renunţare la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, achitare sau încetare a procesului penal (art. 17 din Codul de procedură penală).
Articolul 16 din Codul de procedură penală arată Cazurile care împiedică punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale; printre altele, acţiunea penală nu poate fi pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu mai poate fi exercitată dacă:
a) fapta nu există;
b) fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege;
c) nu există probe că o persoană a săvârşit infracţiunea.
În baza art. 17 alin. 2 raportat la art. 16 alin. 1 lit. c din Codul de procedură penală , instanţa de fond achita pe inculpatul V. M. pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. b din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal anterior. In baza art. 17 alin. 2 raportat la art. 16 alin. 1 lit. b din Codul de procedură penală, achita pe acelaşi inculpat pentru comiterea infracţiunii de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni prevăzute de art. 323 alin. 1 si 2 din Codul penal anterior raportat la art. 17 lit. b si art. 18 alin. 1 din Legea nr. 78/2000. In baza art. 17 alin. 2 raportat la art. 16 alin. 1 lit. c din Codul de procedură penală, achita pe acelaşi inculpat pentru comiterea infracţiunii de divulgarea secretului care periclitează siguranţa statului prevăzută de art. 169 alin. 4 raportat la art. 169 alin. 1 din Codul penal anterior, cu aplicarea art. 5 din Codul penal.
Înalta curte face aplicarea art. 5 din Codul penal si in baza art. 269 alin. 1 din Codul penal, condamna pe inculpata B. G. pentru comiterea infracţiunii de favorizarea infractorului la pedeapsa de 4 ani închisoare si 3 ani interzicerea exercitării drepturilor prevăzută. de art. 66 lit. a si b Cod penal, conform art. 68 Cod penal. In baza art. 65 Cod penal interzice inculpatei exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a si b Cod penal pe perioada executării pedepsei. In baza art. 17 alin. 2 raportat la art. 16 alin. 1 lit. c din Codul de procedură penală, achita pe aceeaşi inculpata B. G. pentru comiterea infracţiunii de divulgarea secretului care periclitează securitatea naţională , prevăzute de art. 407 alin. 1 din Codul penal, cu aplicarea art. 5 din Codul penal[3].
In dosarul in care mai multe persoane au fost acuzate de săvârşirea infracţiunilor de furnizare de informaţii nedestinate publicităţii, complicitate si instigare la aceasta fapta, precum si de favorizarea infractorului, nu exista nicio fapta sau acţiune concreta pentru care acestea sa poată fi acuzaţi de săvârşirea vreunei acţiuni, ci doar discuţii purtate la întâlniri de la diverse ocazii.
Articolul 24 din Constituţie[4] statuează Dreptul la apărare: (1) Dreptul la apărare este garantat.
(2) În tot cursul procesului, părţile au dreptul să fie asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu.
Urmărirea penală are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, la identificarea persoanelor care au săvârşit o infracţiune şi la stabilirea răspunderii penale a acestora, pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată.
Faţă de formularea vechiului art. 200, noul art. 285 din Codul de procedură penală a adăugat un alineat (2): Procedura din cursul urmăririi penale este nepublică.
S-a afirmat că Noul Cod de procedură penală ar fi trebuit ca, luând în consideraţie derapajele care s-au manifestat în ultima perioadă, în faza de urmărire penală – ritmul „selectiv” de instrumentare a dosarelor, întemeierea probatoriului aproape în exclusivitate pe „ascultări”, scurgerea permanentă de informaţii din dosar, abuzul de ordonanţe de reţinere, de mascaţi şi de cătuşe, toate acestea transformând o fază procesuală prin excelenţă nonpublică în spectacol mediatizat – să introducă noi garanţii cu privire la prezumţia de nevinovăţie şi la dreptul la apărare[5].
Articolul 11 din Codul de procedură penală francez dispune:
Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète.
Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal.
Toutefois, afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public, le procureur de la République peut, d’office et à la demande de la juridiction d’instruction ou des parties, rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause.
Sur autorisation du procureur de la République ou du juge d’instruction selon les cas, peuvent être communiqués à des autorités ou organismes habilités à cette fin par arrêté du ministre de la justice, pris le cas échéant après avis du ou des ministres intéressés, des éléments des procédures judiciaires en cours permettant de réaliser des recherches ou enquêtes scientifiques ou techniques, destinées notamment à prévenir la commission d’accidents, ou de faciliter l’indemnisation des victimes ou la prise en charge de la réparation de leur préjudice. Les agents de ces autorités ou organismes sont alors tenus au secret professionnel en ce qui concerne ces informations, dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du code pénal.[6]
Încalcă secretul instrucţiei magistratul care devoalează fapte relative la o activitate în curs, chiar dacă aceste fapte fuseseră deja divulgate [7] , dar nu poate antrena anularea procedurii[8].
În presa franceză se discută despre violarea secretului instrucţiei penale într-o cauză vizând pe fostul preşedinte al republicii. Invitat de către Europa 1 , Joi, 20 Martie 2014, DnaThierry Herzog , consilier al lui Nicolas Sarkozy , a declarat că va depunere plângere de încălcare a secretului anchetei şi efectuarea unei anchete pentru a identifica autorii scurgerii de informaţii, date trunchiate , extrase din piese judiciare[9] .
După cum se vede, în dreptul nostru, urmărirea nu este secretă, ci confidenţială, fără publicitatea specifică judecăţii; nu poate fi secret ceea ce ştiu toţi martorii, experţii, interpreţii cauzei, toate persoanele chemate ca martori asistenţi, persoanele care asistă la cercetări locale sau la percheziţii şi în fine toţi apărătorii[10]. De aceea, adăugarea alineatului (2) subliniază doar poziţia permanentă a doctrinei.
Apreciem că, mai înainte de publicarea informaţiei privind un anume făptuitor este necesară îndeplinirea paşilor privind încunoştinţarea aceleiaşi persoane despre faptul că asupra sa (a început să) se desfăşoară o activitate de cercetare penală; de asemenea, este necesară încunoştinţarea despre fapta pentru care este cercetat, chiar încadrarea juridică a acesteia .
Credem că nu este permisă informarea opiniei publice prin comentarea faptei în sine mai înainte de a se fi terminat urmărirea penală, respectiv acordarea de detalii privind modul concret de săvârşire a unui infracţiuni.
Dreptul la un proces echitabil presupune, de la naşterea unui raport de drept penal, ca orice parte să aibă posibilitatea rezonabilă de a-şi expune cauza sa tribunalului în condiţii care să nu o dezavantajeze faţă de partea adversă[11].
Noţiunea generică de “acuzat” priveşte persoana căreia i se impută, formal şi explicit sau implicit, prin efectuarea unor acte de urmărire penală îndreptate împotriva sa, săvârşirea unei infracţiuni[12].
Potrivit regulilor procedurii penale române, asemenea acte se efectuează doar în cursul procesului penal, în condiţiile asigurării exercitării dreptului la apărare prevăzut la art. 24 din Constituţie[13].
Începerea urmăririi penale se dispune in personam imediat ce există suficiente date ce duc la determinarea autorului infracţiunii.
2.- Pe de altă parte, potrivit art. 15 alin. (1) din Legea privind liberul acces la informaţiile de interes public[14] accesul mijloacelor de informare în masă la informaţiile de interes public este garantat.
Potrivit prevederilor art. 5 din Legea nr. 544 din 12 octombrie 2001, privind liberul acces la informaţiile de interes public, fiecare autoritate sau instituţie publică are obligaţia să comunice din oficiu următoarele informaţii de interes public:
a) actele normative care reglementează organizarea şi funcţionarea autorităţii sau instituţiei publice;
b) structura organizatorică, atribuţiile departamentelor, programul de funcţionare, programul de audienţe al autorităţii sau instituţiei publice;
c) numele şi prenumele persoanelor din conducerea autorităţii sau a instituţiei publice şi ale funcţionarului responsabil cu difuzarea informaţiilor publice;
d) coordonatele de contact ale autorităţii sau instituţiei publice, respectiv: denumirea, sediul, numerele de telefon, fax, adresa de e-mail şi adresa paginii de Internet;
e) sursele financiare, bugetul şi bilanţul contabil;
f) programele şi strategiile proprii;
g) lista cuprinzând documentele de interes public;
h) lista cuprinzând categoriile de documente produse şi/sau gestionate, potrivit legii;
i) modalităţile de contestare a deciziei autorităţii sau a instituţiei publice în situaţia în care persoana se consideră vătămată în privinţa dreptului de acces la informaţiile de interes public solicitate.
Prin Hotărârea nr. 123 din 7 februarie 2002 au fost aprobate Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, în care se arată că pentru organizarea şi asigurarea accesului liber şi neîngrădit al oricărei persoane la informaţiile de interes public autorităţile şi instituţiile publice au obligaţia de a organiza compartimente specializate de informare şi relaţii publice sau de a desemna persoane cu atribuţii în acest domeniu[15].
Compartimentele specializate de informare şi relaţii publice pot fi organizate, în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice centrale ori locale, ca birouri, servicii, direcţii sau direcţii generale, în subordinea conducătorului autorităţii sau instituţiei publice respective, care, în funcţie de situaţie, poate dispune coordonarea acestora de către o altă persoană din conducerea autorităţii sau instituţiei publice respective.
Atribuţiile, organizarea şi funcţionarea compartimentelor de informare şi relaţii publice se stabilesc, în baza legii şi a dispoziţiilor prezentelor norme metodologice, prin regulamentul de organizare şi funcţionare a autorităţii sau a instituţiei publice respective (art. 3).
În cadrul compartimentelor de informare şi relaţii publice ale instituţiilor şi autorităţilor publice activitatea de informare publică directă a persoanelor şi cea de informare a presei se pot organiza distinct (art. 5).
Fiecare autoritate sau instituţie publică va stabili, în funcţie de specificul propriu al activităţilor, numărul de persoane necesar pentru îndeplinirea în bune condiţii a atribuţiilor care revin autorităţii/instituţiei pe linia informării şi relaţiilor publice (art. 7).
Structurile sau persoanele responsabile de relaţia cu presa a instituţiei sau autorităţii publice respective au următoarele atribuţii:
a) să furnizeze ziariştilor, prompt şi complet, orice informaţie de interes public care priveşte activitatea instituţiei sau autorităţii publice pe care o reprezintă;
b) să acorde fără discriminare, în termen de cel mult două zile de la înregistrare, acreditarea ziariştilor şi a reprezentanţilor mijloacelor de informare în masă;
c) să informeze în timp util şi să asigure accesul ziariştilor la activităţile şi acţiunile de interes public organizate de instituţia sau autoritatea publică;
d) să asigure, periodic sau de fiecare dată când activitatea instituţiei ori a autorităţii publice prezintă un interes public imediat, difuzarea de comunicate, informări de presă, organizarea de conferinţe de presă, interviuri sau briefinguri;
e) să difuzeze ziariştilor dosare de presă legate de evenimente sau de activităţi ale instituţiei ori autorităţii publice;
f) să nu refuze sau să nu retragă acreditarea unui ziarist decât numai pentru fapte care împiedică desfăşurarea normală a activităţii instituţiei sau autorităţii publice respective şi care nu privesc opiniile exprimate în presă de respectivul ziarist;
g) în cazul retragerii acreditării unui ziarist, să asigure organismului de presă obţinerea acreditării pentru un alt ziarist (art. 29).
Prin informaţie de interes public se înţelege orice informaţie care priveşte activităţile sau rezultă din activităţile unei autorităţi publice sau instituţii publice, indiferent de suportul ori de forma sau de modul de exprimare a informaţiei.
În schimb, prin informaţie cu privire la datele personale se înţelege orice informaţie privind o persoană fizică identificată sau identificabilă. Din interpretarea art. 6 § 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului rezultă că un câmp de aplicare acoperă atât persoanele fizice, cât şi cele juridice.
Dar articolul 6 § 2 al convenţiei nu poate fi invocat spre a împiedica autorităţile să informeze publicul cu privire la anchetele penale în curs; textul impune însă ca ele să procedeze cu toată grija şi rezerva comandate de respectarea prezumţiei de nevinovăţie:
„38. Freedom of expression, guaranteed by Article 10 (art. 10) of the Convention, includes the freedom to receive and impart information. Article 6 para. 2 (art. 6-2) cannot therefore prevent the authorities from informing the public about criminal investigations in progress, but it requires that they do so with all the discretion and circumspection necessary if the presumption of innocence is to be respected[16].”
Amintim că în Cauza Allenet de Ribemont v Franţei , Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că afirmarea fără echivoc şi fără nici o rezervă a faptului că o persoană era vinovată de comiterea unei infracţiuni, de către un reprezentant al statului constituie o atingere gravă a prezumţiei de nevinovăţie.
În interpretarea art. 6 § 2 din CEDO, Curtea a considerat că o atingere a prezumţiei de nevinovăţie poate să provină nu numai de la un judecător, ci şi de la alte autorităţi publice. În speţă, în cursul unei conferinţe de presă, după arestarea reclamantului, înalţi oficiali ai poliţiei au exprimat, fără nici o nuanţă sau rezervă ideea după care reclamantul era complice la un asasinat. Este vorba de o declaraţie de culpabilitate care, pe de o parte, incita publicul să creadă că este reală, şi, pe de altă parte, afecta stabilirea faptelor de către judecătorii competenţi[17].
Într-o altă cauză, Hibbert v Olandei[18] s-a arătat că o constatare a unei instanţe de judecată care sugerează culpabilitatea unei persoane este în contradicţie cu prezumţia de nevinovăţie, în timp ce o simplă referinţă la o stare de suspiciune a fost considerată ca fiind admisibilă. În speţă, refuzul instanţelor de a acorda vreo despăgubire reclamantului s-a fondat pe faptul că mai mulţi martori au susţinut vinovăţia sa, astfel încât existau motive rezonabile de a crede că acesta săvârşise o infracţiune, ceea ce a justificat, în mod licit, arestarea sa preventivă. În consecinţă, decizia instanţelor de respingere a cererii de desdăunare a reclamantului nu violează prezumţia de nevinovăţie a acestuia. La 24 septembrie 1991, suspectat de furt calificat, reclamantul a fost arestat. În urma rejudecării, reclamantul a fost achitat din cauza lipsei unor probe suficiente ale vinovăţiei. În consecinţă, reclamantul a cerut reparaţii financiare pentru detenţia suferită şi plata cheltuielilor de judecată, însă cererile sale au fost respinse.
În schimb, în cauza Salabiaku v Franţei[19], Curtea a considerat că, în anumite domenii, utilizarea unor prezumţii de fapt pentru a stabili vinovăţia unei persoane nu contravine prezumţiei de nevinovăţie a acesteia. Orice sistem de drept cunoaşte astfel de prezumţii, însă în materie penală statele sunt obligate să nu depăşească anumite limite în utilizarea lor, întrucât prin utilizarea lor excesivă puterea de apreciere a judecătorului ar fi golită de conţinut, dacă vinovăţia unei persoane ar fi stabilită doar pe baza unor prezumţii. În consecinţă, Curtea a considerat că astfel de prezumţii sunt admisibile doar în măsura în care sunt rezonabile, prezumă lucruri dificil sau imposibil de probat şi pot fi răsturnate de către persoana interesată.
Prezumțiile de fapt sau de drept operează în orice sistem juridic. În cazul Salabiaku s-a arătat că, în mod evident, Convenția nu interzice astfel de prezumții, în principiu. Cu toate acestea, obligă statele contractante să rămână în anumite limite. Dacă paragraful 2 al articolului 6 a prevăzut o garanție de a fi respectate de către instanțele de judecată în desfășurarea procedurilor judiciare, cerințele sale se suprapun cu obligația de imparțialitate impuse în paragraful 1. Mai presus de toate, legiuitorul național ar fi liber să se derobeze în instanța de judecată de orice putere reală de evaluare și priva prezumția de nevinovăție de fond, în cazul în care cuvintele “în conformitate cu legea” au fost interpretate exclusiv cu referire la legislația națională. O astfel de situație nu poate fi reconciliată cu obiectul și scopul articolului 6, care, prin protejarea dreptului la un proces echitabil și, în special, dreptul de a fi prezumat nevinovat, are menirea să consfințească principiul fundamental al statului de drept[20]. Acesta impune statelor să le folosească în limite rezonabile care să țină seama de importanța a ceea ce este în joc și să mențină dreptul la apărare.
Activitatea justiţiei are nevoie de încredere publică. Aparţine autorităţilor naţionale de a hotărî asupra necesităţii ingerinţei în exerciţiul libertăţii de expresie[21]. Restricţiile libertăţii de expresie autorizate de § 2 al art. 10 CEDO, pentru a garanta autoritatea şi imparţialitatea puterii judiciare nu poate permite statelor de a limita orice formă de dezbatere publică asupra problemelor în curs supuse tribunalelor[22]
De aceea, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea privind liberul acces la informaţiile de interes public, se exceptează de la accesul liber al cetăţenilor, prevăzut la art. 1 din lege, printre altele, informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale (sau disciplinare), dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare, precum şi informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora nu aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces. Comunicarea trebuie să nu reprezinte în fapt o declaraţie de vinovăţie care ar incita publicul să creadă în aceasta, să nu prejudicieze aprecierea faptelor de către judecătorii competenţi.
De asemenea, informaţiile cu privire la datele personale ale cetăţeanului pot deveni informaţii de interes public numai în măsura în care nu afectează capacitatea de exercitare a unei funcţii publice, imaginea unei persoane fizice sau juridice.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a examinat cauze în care un funcţionar a dezvăluit, în mod public, informaţii interne. Fiind conştientă de importanţa dreptului la libertatea de exprimare a chestiunilor de interes general, a dreptului funcţionarilor publici şi a altor angajaţi de a raporta comportamentul ilegal şi infracţiunile de la locul lor de muncă, obligaţiile şi responsabilităţile angajaţilor faţă de angajatorii lor şi dreptul angajatorilor de a administra personalul lor şi analizând alte interese diferite implicate în această cauză, CEDO ajunge la concluzia că ingerinţa în dreptul reclamantului la libertatea de exprimare, în special în dreptul său de a comunica informaţii, nu a fost „necesară într-o societate democratică”[23], statuând, în Cauza Guja v Moldova, că a avut loc o violare a articolului 10 al Convenţiei.
Cauza ridică o chestiune nouă care poate fi distinsă de cea ridicată în cauza Stoll v Switzerland[24] , unde dezvăluirea a avut loc fără intervenţia unui funcţionar public. În această privinţă, Curtea notează că un funcţionar public, în timpul serviciului său, ar putea afla informaţii de ordin intern, inclusiv informaţii secrete, divulgarea sau publicarea cărora corespunde unui interes public puternic. Astfel, Curtea consideră că semnalarea de către un funcţionar public sau un angajat din sectorul public a unui comportament ilegal sau a unei infracţiuni la locul de muncă ar trebui, în anumite circumstanţe, să se bucure de protecţie. Acest lucru ar putea fi cerut atunci când angajatul sau funcţionarul public în cauză este singura persoană sau face parte dintr-o categorie mică de persoane care cunoaşte ceea ce se întâmplă la serviciu şi este, astfel, cea mai bine plasată să acţioneze în interesul public prin alertarea angajatorului sau a publicului larg. În acest context, Curtea a ţinut cont de următoarea declaraţie din Raportul Explicativ la Convenţia Civilă cu privire la corupţie a Consiliului Europei[25]:
„În practică, cauzele de corupţie sunt dificil de detectat şi investigat, iar angajaţii sau colegii (fie publici sau privaţi) persoanelor implicate sunt, deseori, primele persoane care află sau bănuiesc că ceva este greşit.”
În lumina obligaţiei de discreţie la care s-a făcut referire mai sus, dezvăluirea ar trebui făcută, în primul rând, superiorului persoanei în cauză sau altei autorităţi sau instituţii competente. Doar atunci când acest lucru este, în mod clar, nerezonabil, informaţia ar putea, ca o ultimă opţiune, să fie dezvăluită publicului .
Prin urmare, atunci când apreciază dacă restrângerea libertăţii de exprimare a fost proporţională, Curtea trebuie să ia în consideraţie faptul dacă reclamantului i-au fost disponibile orice alte mijloace efective pentru remedierea ilegalităţii pe care el a avut intenţia s-o divulge ( § 73).
La stabilirea proporţionalităţii unei ingerinţe în libertatea de exprimare a unui funcţionar public într-o astfel de cauză, Curtea trebuie, de asemenea, să ia în consideraţie şi alţi factori. În primul rând, trebuie de atras o deosebită atenţie interesului public pe care-l implică informaţia dezvăluită. Curtea reiterează că în ceea ce priveşte restrângerea dezbaterilor cu privire la chestiunile de interes public, marja prevăzută de articolul 10 § 2 este restrânsă (a se vedea, printre altele, Sürek v Turkey [26] .Într-un sistem democratic, acţiunile sau omisiunile guvernului trebuie să fie supuse unei analize profunde nu doar din partea autorităţilor legislative şi judiciare, dar şi din partea media şi a opiniei publice. Interesul pe care-l poate avea publicul într-o anumită informaţie poate fi, câteodată, atât de puternic încât să depăşească chiar şi o obligaţie impusă, în mod legal, de a păstra confidenţialitatea[27].
Al doilea factor relevant pentru acest exerciţiu de evaluare este autenticitatea informaţiei dezvăluite. Autorităţile de stat competente pot să adopte măsuri cu scopul de a reacţiona corespunzător şi fără exces la acuzaţiile defăimătoare lipsite de temei sau formulate cu rea-credinţă[28] . Mai mult, libertatea de exprimare presupune obligaţii şi responsabilităţi, iar orice persoană care decide să dezvăluie informaţii trebuie să verifice atent, în măsura în care circumstanţele permit acest lucru, că aceasta este corectă şi de încredere[29] .
Pe cealaltă parte a balanţei, Curtea trebuie să evalueze prejudiciul, dacă acesta există, suferit de către autoritatea publică în urma dezvăluirii în cauză şi să aprecieze dacă un astfel de prejudiciu prevalează faţă de interesul publicului ca informaţia să fie dezvăluită[30] . În legătură cu aceasta, subiectul dezvăluirii şi natura autorităţii administrative în cauză ar putea fi relevante .
Motivul din spatele acţiunilor angajatului care dezvăluie informaţia este un alt factor determinant pentru a decide dacă o anumită dezvăluire ar trebui protejată sau nu. Spre exemplu, o acţiune motivată de o acuzaţie personală sau de un antagonism personal sau de aşteptarea unui avantaj personal, inclusiv un câştig pecuniar, nu ar justifica un nivel deosebit de înalt de protecţie . Este important de stabilit faptul că, atunci când a făcut dezvăluirea, persoana a acţionat cu bună-credinţă şi cu convingerea că informaţia era adevărată, că dezvăluirea acesteia a fost în interes public şi că lui sau ei nu i-au fost disponibile alte mijloace mai discrete de a remedia ilegalitatea (§ 77.).
3.- Răspunderea pentru aplicarea măsurilor de protejare a informaţiilor revine persoanelor şi autorităţilor publice care deţin astfel de informaţii, precum şi instituţiilor publice abilitate prin lege să asigure securitatea informaţiilor.
Biroul de informare publică şi relaţii cu presa al Parchetului de pe lângă
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie[31] este organizat şi funcţionează potrivit prevederilor Legii nr. 304/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public, cu modificările ulterioare, ale Codului deontologic al judecătorilor şi procurorilor, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328/2005, ghidului de bune practici pentru cooperarea între instanţe şi parchetele de pe lângă acestea şi mass-media, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 277/2006.
Activitatea de relaţii cu presa se desfăşoară pe baza unei strategii de comunicare aprobate de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
Biroul de informare publică şi relaţii cu presa este condus de un procuror şef birou, subordonat direct procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, şi are următoarele atribuţii:
a) îndeplineşte, potrivit legii, activităţile de informare publică;
b) întocmeşte şi actualizează anual Buletinul informativ privind liberul acces la informaţiile publice, potrivit legii;
c) realizează informarea publicului asupra activităţii Ministerului Public, inclusiv publicarea pe site a acestor informaţii, şi răspunde presei în numele instituţiei, prin unul sau mai mulţi purtători de cuvânt;
d) transmite comunicate şi buletine de presă, organizează conferinţe de presă şi interviuri şi asigură reprezentarea Ministerului Public la manifestări care privesc activitatea parchetului;
e) prezintă procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie cererile de interviuri ale reprezentanţilor mass-media şi propune locul şi condiţiile în care vor fi acordate;
f) realizează informarea şi documentarea cu privire la activitatea de urmărire penală din care ar putea rezulta date şi informaţii de interes public;
g) întocmeşte proiectele comunicatelor de presă, iar după aprobarea lor de către procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, le difuzează operativ mass-mediei;
h) monitorizează articolele din presa centrală şi, cu sprijinul structurilor teritoriale, pe cele din presa locală, cu privire la reflectarea activităţii Ministerului Public şi întocmeşte zilnic o notă în acest sens;
i) realizează orice alte activităţi dispuse de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (art. 53).
Cum dreptul la un proces echitabil este un principiu fundamental, apreciem că, în baza prezumţiei de nevinovăţie, nu este indicat a se face publice date sau informaţii care ar aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces.
În concluzie, considerăm că , de regulă, pentru informarea opiniei publice, este indicat a se face publice numai acele activităţi care privesc activitatea de natură administrativă a parchetelor.
În ceea ce priveşte activitatea de urmărire penală, procurorul trebuie să facă public faptul că:
– a început, prin ordonanţă, o urmărire penală in rem, cu descrierea unei fapte penale petrecute;
– a început o urmărire penală in personam cu indicarea suspectului, ca persoană bănuită căreia i se impută – chiar implicit, dar neechivoc – o faptă cu conotaţie penală, cu descrierea acesteia, cu indicarea încadrării juridice, mai apoi ca inculpat ;
– aducerea la cunoştinţă a calităţii de suspect;
– sesizarea judecătorului de drepturi şi libertăţi, judecătorului de cameră preliminară ori altor autorităţi prevăzute de lege, în vederea soluţionării propunerilor ori cererilor formulate în cursul urmăririi penale;
– stadiul administrativ al anchetei ( dispoziţii de reţinere, propunere de arestare preventivă, evoluţie, procedura audierii anticipate, desfăşurare a urmăririi penale, ca activitate a organului de urmărire penală, extinderea urmăririi penale sau schimbarea încadrării juridice, suspendarea urmăririi penale, clasarea şi renunţarea la urmărirea penală, restituirea dosarului organului de cercetare penală, rezolvarea cauzei etc. );
– soluţiile dispuse;
– comunicarea drepturilor şi obligaţiilor conform art. 108 din Codul de procedură penală ;
– punerea în mişcare a acţiunii penale;
– faptul că a terminat urmărirea penală şi
– a emis rechizitoriu către instanţă/ a emis ordonanţă prin care clasează sau renunţă la urmărire.
La acest moment rechizitoriul devine un act public, informaţiile din cuprinsul său sunt de interes public întrucât constituie o declaraţie publică asupra activităţii organului de urmărire penală.
Informaţiile trebuie comunicate publicului cu toată grija, întrucât inculpatul se va bucura de prezumţia de nevinovăţie până la stabilirea vinovăţiei sale printr – o hotărâre penală definitivă.
Nu vedem de ce s-ar putea comunica date privind efectuarea de verificări prealabile, alte obligaţii prevăzute de art. 306 din Codul de procedură penală, procedura cu minori etc.
Apreciem că, odată publicate informaţii privind urmărirea penală, devine obligatorie, în oglindă, şi comunicarea datelor privind clasarea şi renunţarea la urmărirea penală.
[1] Curtea Constituţională, dec. nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, dec. nr. 92/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 297/1996, dec. nr. 16/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 136/1999 şi nr. 69/1994
[2] Consiliul Superior al Magistraturii, Plenul, Hotărârea nr. 328 din 24 august 2005, pentru aprobarea Codului deontologic al judecătorilor şi procurorilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 815 din 8 septembrie 2005, articolul 15.
[3] http://www.luju.ro/magistrati/instante, http://www.dcnews.ro., http://www.gandul.info/stiri.
[4] Constituţia din 21 noiembrie 1991 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003. Modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, republicată de Consiliul Legislativ, în temeiul art. 152 din Constituţie, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare (art. 152 a devenit, în forma republicată, art. 156). Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003 a fost aprobată prin referendumul naţional din 18 – 19 octombrie 2003 şi a intrat în vigoare la data de 29 octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003 a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003 pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18 – 19 octombrie 2003 privind Legea de revizuire a Constituţiei României. Constituţia României, în forma iniţială, a fost adoptată în şedinţa Adunării Constituante din 21 noiembrie 1991, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 233 din 21 noiembrie 1991 şi a intrat în vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991.
[5] Rodica Stănoiu, Războiul fratricid din Justiţie, în “Q Magazine”nr.170, mai 2014, p.28 sau http://qmagazine.ro/autori/razboiul-fratricid-din-justitie.
[6] Code de procédure pénale,Version consolidée du code au 3 mai 2014, Edition : 2014-05-11. Art. 226-13 La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.
Art.226 -14 L’article 226-13 n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation
du secret. En outre, il n’est pas applicable : 1° A celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu’il s’agit d’atteintes ou mutilations sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ; 2°Au médecin qui, avec l’accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la République les sévices ou privations qu’il a constatés, sur le plan physique ou psychique, dans l’exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature ont été commises. Lorsque la victime est un mineur ou une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique, son accord n’est pas nécessaire ; 3° Aux professionnels de la santé ou de l’action sociale qui informent le préfet et, à Paris, le préfet de police du caractère dangereux pour elles-mêmes ou pour autrui des personnes qui les consultent et dont ils savent qu’elles détiennent une arme ou qu’elles ont manifesté leur intention d’en acquérir une. Le signalement aux autorités compétentes effectué dans les conditions prévues au présent article ne peut faire l’objet d’aucune sanction disciplinaire.
[7] Rennes,7 mai 1979, Juris-classeur periodique 1980,19333,note Cambon. Jurisprudenţa franceză în Code de procédure pénale, Dalloz, ed.2006, pp.85 sqq
[8] Code civile Dalloz, Arret de la chambre criminelle de la Cour de cassation, 30 aprilie 1996,”Bulletin de arrets de la chambre criminelle”, nr.183.
[9] De quel trafic d’influence est soupçonné Nicolas Sarkozy ?, Les faits semblent parler d’eux-mêmes , Le Monde.fr avec AFP, 20.03.2014. Me Herzog a réaffirmé n’avoir « bénéficié d’aucune information privilégiée » dans l’affaire Bettencourt, dénonçant des « écoutes tronquées ». Les révélations initiales sur les écoutes « sont faites dans Le Monde, M. Hollande, d’après son agenda, reçoit le soir même de la parution les deux journalistes qui ont fait ces révélations », a-t-il poursuivi. « Les faits semblent parler d’eux-mêmes », a conclu Me Herzog. Interrogé à propos de sa sortie sur les juges, « ces bâtards de Bordeaux » , l’avocat de Nicolas Sarkozy a reconnu qu’il s’agissait « de conversations téléphoniques dans lesquelles j’ai pu me lâcher ». « Il ne vous arrive jamais d’avoir des propos qui dépassent votre pensée ? » a ajouté Me Herzog.
[10] V. Dongoroz, Explicaţii teoretice. . .,vol. II, p. 24. Anul apariţiei lucrării este 1976. I. Neagu, Drept procesual- penal. Partea specială. Tratat, Global Lex, Bucureşti, 2006, p.34.
[11] Comisia Europeană a Drepturilor Omului, hotărârea din 16 iulie 1968, cit. apud D. Cosma, Hotărârea Curţii Constituţionale nr. 1/1996, accesul la justiţie şi exigenţele art. 6 CEDO, în „Revista română de drepturile omului” nr. 13/1996, p. 19
[12] CEDH, Deweer, 27 februarie 1980, § 48; Foti , 10 decembrie 1982 ; Oztürk, 21 februarie 1984; Brozicek, 18 decembrie 1989. Punerea sub acuzare reprezintă comunicarea oficială adresată unei persoane a învinuirii de a fi săvârşit o infracţiune – cu consecinţe importante asupra situaţiei persoanei suspecte ( Bursuc, hotărârea din 12 octombrie 2004 , § 115; Reinhardt, Slimane–Kaid, hotărârea din 31 martie 1998, § 93)
[13] Curtea Constituţională, decizia nr. 210 din 26 octombrie 2000 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 6 alin. 1, ale art. 172 alin. 1 şi ale art. 224 din Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 110 din 5 martie 2001.
[14] Legea nr. 544 din 12 octombrie 2001, publicată în Monitorul Oficial nr. 663 din 23 octombrie 2001, modificată prin Legea nr. 371 din 5 octombrie 2006, 380 din 5 octombrie 2006 , nr, 188 din 19 iunie 2007, nr. 76 din 24 mai 2012 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 30 mai 2012
[15] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 167 din 08 martie 2002.
[16] CEDH, Allenet de Ribemont v. France, 10/02/1995, § 38. O sinteză în V.Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului , ed.a 5-a ,2005,IRDO, p.316-318.
[17] CEDO, Camera, hotărârea Allenet de Ribemont v Franţei, 10 februarie 1995, 15175/89; Vincent Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, ed. a 5-a, IRDO, p.318.
[18] CEDO, secţia I, decizia Hibbert versus Olanda, 26 ianuarie 1999, 38087/97.
[19] CEDO, Salabiaku v Franţei, 7 octombrie 1988, 10519/83, Cererea nr. 10519/83 , Hotărâre, 7 octombrie 1988, http://hudoc.echr.coe.int.
[20] A se vedea, printre altele, hotărârea Sunday Times din 26 aprilie 1979, seria A nr. 30, p. 34, § 55. A se vedea şi Frédéric Sudre ş.a., Marile hotărâri ale Curţii Europene a Drepturilor Omului, Rosetti, 2011, p. 492.
[21] CEDO, De Haes şi Gijsels v Belgia , 24 februarie 1997 § 37.Despre obligaţia de loialitate a funcţionarilor, inclusiv a funcţionarilor justiţiei, vezi şi Jean-Francois Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, Editura Hamangiu, 2009, pp. 175 sqq, nr. 136.
[22] CEDO, Worm v Austria, 29 august 1997 § 50. Avocatul trebuie să menţină un real echilibru al intereselor în prezenţă, în declaraţiile sale publice (CEDO, Schὄpfer v Elveţia, 20 mai 1998, §§ 29-34).
[23] Marea Cameră, Cauza Guja v Moldova (Cererea nr. 14277/04), Hotărâre, 12 februarie 2008, § 97
[24] GC, nr. 69698/01, 10 decembrie 2007.
[25] Convenţia penală cu privire la corupţie a Consiliului Europei din 27 ianuarie 1999. semnată de către Republica Moldova la 24 iunie 1999 şi a intrat în vigoare pentru Republica Moldova la 1 mai 2004
[26] no. 1 [GC], nr. 26682/95, § 61, ECHR 1999-IV.
[27] CEDH, Fressoz and Roire v France [27]; şi Radio Twist, A.S. v Slovakia nr. 62202/00, ECHR 2006.
[28] CEDH, Castells v Spain, hotărâre din 23 aprilie 1992, Seria A nr. 236, § 46.
[29] CEDH, Morissens v Belgium, nr. 11389/85, decizia Comisiei din 3 mai 1988, DR 56, p. 127; şi Bladet Tromsø and Stensaas v Norway [GC], nr. 21980/93, § 65, ECHR 1999‑III.
[30] CEDH, Hadjianastassiou v Greece, hotărâre din 16 decembrie 1992, Seria A nr. 252, § 45; şi Stoll v Switzerland, § 130.
[31] Regulament de ordine interioară al parchetelor din 21/02/2007 , publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. Publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 154 din 5 martie 2007 .
EXECUTAREA HOTĂRÂRILOR PENALE
Reglementările privind executarea hotărârilor penale din Codul nou de procedură penală au în vedere și dispoziţiile noului Cod penal, înscriindu-se astfel într-un tot unitar şi conţinând trimiteri la elementele de noutate introduse în partea generală a acestui cod. Astfel, s-a avut în vedere, pe de o parte, introducerea instituţiilor nou reglementate în textele noului Cod penal – spre exemplu, pedeapsa complementară a afişării sau publicării hotărârii de condamnare (art. 145 din Codul penal ), amânarea aplicării pedepsei (art. 83-90), înlocuirea pedepsei amenzii cu munca în folosul comunităţii., iar pe de altă parte, eliminarea instituţiilor care nu îşi au corespondent în noul cod penal ori care nu mai sunt funcţionale – spre exemplu, dispoziţiile referitoare la executarea pedepsei la locul de muncă ori cele referitoare la executarea pedepsei de către militari, înlocuirea răspunderii penale.
În materia măsurilor de siguranţă cu caracter medical nu mai sunt cuprinde acele dispoziţii din Codul de procedură penală anterior care nu erau compatibile cu legislaţia în vigoare în domeniu ori cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în materie, şi care constituiau o intruziune nejustificată a instanţei în prescrierea unui tratament medical de către specialişti.
În aceeaşi ordine de idei, s-a încercat menţinerea unui echilibru între respectarea drepturilor persoanelor condamnate ori cu privire la care organele judiciare au dispus luarea unor măsuri şi necesitatea simplificării şi accelerării procedurilor. În acest sens, s-a avut în vedere împrejurarea introducerea căii de atac a contestaţiei ce se judecă de instanţa ierarhic superioară celei care a pronunţat hotărârea precum şi modificările intervenite în materia competenţei, astfel încât acestea să capete eficienţă şi în faza de executare a hotărârilor. Tot astfel, s-a renunţat la unele dispoziţii care confereau competenţă alternativă mai multor instanţe, în mod nejustificat, păstrându-se competenţa exclusivă a unor instanţe, în aşa fel încât să nu se impună transportul persoanelor private de libertate de la locul de detenţie la instanţe aflate în altă circumscripţie teritorială.
Pentru găsirea unor soluţii de creştere a gradului de celeritate a judecăţii, – judecători delegaţi cu supravegherea privării de libertate, – rolul acestora este de a asigura respectarea drepturilor condamnaţilor în locurile de detenţie, iar nu de a soluţiona cereri privind executarea, cu atât mai mult cu cât în locurile de detenţie nu se poate asigura publicitatea ori contradictorialitatea şedinţei de judecată. Din acest punct de vedere s-a ajuns la concluzia că instanţa de judecată este singura în măsură să asigure condiţiile necesare soluţionării situaţiilor ivite în cursul executării, cu respectarea principiilor şi dreptului la un proces echitabil.
Dispoziţii care nu mai corespund realităţilor practice, cum este cea privind amânarea sau întreruperea executării pedepsei pentru motive familiale.
Referitor la separarea funcţiilor judiciare , în art. 3 din cod se arată că în procesul penal se exercită următoarele funcţii judiciare:
- funcţia de urmărire penală;
- funcţia de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală;
- funcţia de verificare a legalităţii trimiterii sau netrimiterii în judecată;
- funcţia de judecată.
Activitatea propriu-zisă de executare a pedepselor și a altor măsuri penale se situează în afara procesului penal, constituind dreptul penal execuțional. Își vor găsi aplicare normele dreptului financiar, fiscal, administrativ. Punerea în executare, modalitățile efective nu fac parte din procesul penal, dar procedura executării hotărârilor penale definitive, proceduri jurisdicționale în vederea realizării executării hotărârilor penale definitive reprezintă totuși ultima fază a procesului penal[1]. Amintim că acțiunea penală, deși stinsă hotărârea penală definitivă, și hotărârile nedefinitive sunt executorii atunci când legea dispune aceasta. Această fază implică acte procesuale penale, dar acțiunea penală este stinsă. De aici decurg mai multe consecințe.
În desfăşurarea aceluiaşi proces penal, exercitarea unei funcţii judiciare este incompatibilă cu exercitarea unei alte funcţii judiciare, cu excepţia funcţiei de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală, care este compatibilă cu funcţia de verificare a legalităţii trimiterii sau netrimiterii în judecată. Cu distincția între funcții și faze, se pune întrebarea dacă judecătorul delegat poate exercita celelalte funcţii judiciare, cu excepţia. . .
Cum singura excepție este aceea a funcţiei de dispoziţie asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei în faza de urmărire penală, care este compatibilă cu funcţia de verificare a legalităţii trimiterii sau ne trimiterii în judecată, nu vedem alte limitări[2].
Înlocuirea pedepsei amenzii cu prestarea unei munci neremunerate
în folosul comunităţii se dispune raportându-ne la art. 64 alin. (1) din Codul penal. După părerea noastră orice muncă în folosul comunităţii trebuie remunerată, scăzându-se mai apoi valoarea amenzii neexecutate, care se face venit la bugetul de stat sau eventuale ”cheltuieli de gestiune” care se face venit la bugetul instituției penitenciare. Orice muncă impusă în mod normal în baza art. 4 alin. (3) lit. a) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului (în cazul nostru raportat la art. 5 CEDH) nu se referă la pedeapsa prestării unei munci neremunerate în folosul comunităţii. În mod normal orice deținut desfășoară activități administrative firești. Orice altă muncă trebuie remunerată. Încercăm să facem trimitere și la Convenţia O. I. M. nr. 29 din 28/6/1930 privind munca forţată sau obligatorie[3].
Menționăm că deși ne aflăm dans un état de “servitude” totuşi termenul “muncă forţată sau obligatorie” nu va cuprinde, în sensul acestei convenţii, printre altele orice muncă sau serviciu pretins unui individ ca urmare a unei condamnări pronunţate printr-o hotărâre judecătorească, cu condiţia ca această muncă sau serviciu să fie executat sub supravegherea şi controlul autorităţilor publice şi ca numitul individ să nu fie cedat sau pus la dispoziţia unor particulari, societăţi sau unor persoane morale private[4] .
Articolul 10 din convenție arată că munca forţată sau obligatorie cerută ca impozit şi munca forţată sau obligatorie impusă pentru lucrări de interes public de către şefii care exercită funcţiuni administrative vor trebui să fie, treptat, desfiinţate.
Chiar în condiții de muncă forţată sau obligatorie, ea trebuie remunerată. Orele normale de muncă ale oricărei persoane constrânsă la muncă forţată sau obligatorie vor trebui să fie aceleaşi ca orele obişnuite pentru munca liberă, iar orele de muncă efectuate peste durata normală vor trebui să fie remunerate după aceleaşi tarife ca cele folosite pentru orele suplimentare ale muncitorilor liberi. Cu atât mai mult, pentru munca art. 64 alin. (1) din Codul penal.
Dispozițiile de procedură trebuie aplicate odată cu cele penale. Ar fi inadmisibil ca data care va fi stabilită prin legea de punere în aplicare a unui cod să difere de a celuilalt sau de a Legii de executare a pedepselor.
Reiterăm observațiile de mai sus și cu privire la înlocuirea muncii neremunerate în folosul comunităţii cu închisoarea .
Referitor la interzicerea străinului de a se afla pe teritoriul României , când prin hotărârea de condamnare la pedeapsa închisorii s-a aplicat pedeapsa complementară a interzicerii dreptului străinului de a se afla pe teritoriul României, se face menţiune în mandatul de executare a pedepsei închisorii ca la data liberării condamnatul să fie predat organului de poliţie, care va proceda la îndepărtarea sa de pe teritoriul României.
Dacă pedeapsa complementară nu însoţeşte pedeapsa închisorii, comunicarea se face organului de poliţie, imediat ce hotărârea a rămas definitivă.
În vederea punerii în executare a pedepsei interzicerii străinului de a se afla pe teritoriul României, organul de poliţie poate pătrunde în domiciliul sau reşedinţa unei persoane fără învoirea acesteia, precum şi în sediul unei persoane juridice fără învoirea reprezentantului legal al acesteia.
Părerea noastră este că asemenea dispoziții ” să fie predat”, ” va proceda la îndepărtarea sa”, ” poate pătrunde în domiciliul sau reşedinţa unei persoane fără învoirea acesteia” nu își găsesc echivalent în Codul penal, care vorbește de dreptul străinului de a se afla pe teritoriul României. Se încalcă un drept fundamental al unei persoane. Fără o dispoziție penală legală, dată în baza Codului penal, activitatea unui organul de poliţie devine absolut abuzivă. Era mult mai normal să se prevadă un termen 24-48 de ore în care persoana condamnată, pe cheltuiala sa, să ducă la îndeplinire hotărârea de condamnare. Neexecutarea cădea sub sancțiunea penală prevăzută în art. 288 din Codul penal [5].
Neexecutarea sancţiunilor penale este incriminată în art. 288, fiind sustragerea de la executare ori neexecutarea conform legii a unei pedepse complementare ori accesorii sau a măsurii de siguranţă prevăzute în art. 108 lit. b) şi lit. c), de către persoana fizică faţă de care s-au dispus aceste sancţiuni, și se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.
Ca ultimă remarcă, se putea dispune și cu privire la punerii în executare a unei pedepse accesorii .
Măsura de siguranţă a obligării la tratament medical luată printr-o hotărâre definitivă se pune în executare prin comunicarea copiei de pe dispozitiv şi a copiei de pe raportul de expertiză medico-legală autorităţii de sănătate publică din judeţul pe teritoriul căruia locuieşte persoana faţă de care s-a luat această măsură. Autoritatea de sănătate publică va comunica de îndată persoanei faţă de care s-a luat măsura obligării la tratament medical unitatea sanitară la care urmează să efectueze tratamentul.
Instanţa de executare comunică persoanei faţă de care s-a luat măsura obligării la tratament medical că este obligată să se prezinte de îndată la unitatea sanitară la care urmează să i se efectueze tratamentul, atrăgându-i-se atenţia că în caz de nerespectare a măsurii luate se va dispune internarea medicală.
În cazul în care obligarea la tratament medical însoţeşte pedeapsa închisorii ori a detenţiunii pe viaţă sau priveşte o persoană aflată în stare de deţinere, comunicarea se face administraţiei locului de deţinere. Dacă dispoziția administrativă poate fi impusă, prin bunăvoința unei colaborări administrative cu penitenciarele, nu vedem cum se pot impune obligații unui terț care nu a figurat în procesul penal (și ne referim la Autoritatea de sănătate publică).
Pe de altă parte , observăm că se instituie o obligație penală de înlocuire a unei măsuri de siguranţă (a obligării la tratament medical) cu o alta (internarea medicală) printr-o normă de procedură, și nu de fond (în Codul penal ). Art. 569 din Codul nou de procedură penală arată clar că măsura de siguranţă a internării medicale trebuie luată numai printr-o hotărâre definitivă și se pune în executare prin comunicarea copiei de pe dispozitiv şi a unei copii de pe raportul de expertiză medico-legală autorităţii de sănătate publică din judeţul pe teritoriul căruia locuieşte persoana faţă de care s-a luat această măsură. Măsura de siguranţă a internării medicale nu se poate lua printr-o simplă scrisoare de amenințare.
Măsura de siguranţă a internării medicale luată printr-o hotărâre definitivă se pune în executare prin comunicarea copiei de pe dispozitiv şi a unei copii de pe raportul de expertiză medico-legală autorităţii de sănătate publică din judeţul pe teritoriul căruia locuieşte persoana faţă de care s-a luat această măsură.
Judecătorul delegat cu executarea care funcţionează la instanţa de executare comunică judecătoriei în a cărei circumscripţie se află unitatea sanitară la care s-a făcut internarea data la care aceasta s-a efectuat, în vederea luării în supraveghere.
După primirea comunicării, judecătorul delegat cu executarea de la judecătoria în a cărei circumscripţie se află unitatea sanitară verifică periodic, dar nu mai târziu de 12 luni, dacă internarea medicală mai este necesară. În acest scop, judecătorul delegat cu executarea dispune efectuarea unei expertize medico-legale cu privire la starea de sănătate a persoanei faţă de care s-a luat măsura internării medicale şi, după primirea acesteia, sesizează judecătoria în a cărei circumscripţie se află unitatea sanitară pentru a dispune asupra menţinerii, înlocuirii sau încetării măsurii.
Potrivit fostului art. 432 alin. (4) din Codul de procedură penală anterior,după primirea comunicării, judecătorul delegat al judecătoriei în a cărei circumscripţie se află unitatea sanitară verifică periodic, dar nu mai târziu de 6 luni, dacă internarea medicală mai este necesară. În acest scop, judecătorul delegat dispune efectuarea unui raport medico-legal cu privire la starea de sănătate a persoanei faţă de care s-a luat măsura internării medicale şi, după primirea acestuia, sesizează judecătoria în a cărei circumscripţie se află unitatea sanitară pentru a dispune asupra menţinerii, înlocuirii sau încetării măsurii ( alineatele (2) – (4) fuseseră introduse prin Legea nr. 356/2006.).
Remarca noastră se referă la imperativul celerității, precum și dreptul fundamental la libertate[6].
Dispoziţia hotărârii penale care declară un înscris ca fiind fals în totul sau în parte se execută sau se pune în executare de către judecătorul delegat cu executarea.
Când înscrisul declarat fals a fost anulat în totalitatea lui, se face menţiune despre aceasta pe fiecare pagină, iar în caz de anulare parţială, numai pe paginile care conţin falsul.
Înscrisul declarat fals rămâne la dosarul cauzei.
În cazul în care este necesar ca despre înscrisul declarat fals să se facă menţiune în scriptele unei instituţii publice, i se trimite acesteia o copie de pe hotărâre.
În situaţia în care, din orice motive, înscrisul falsificat nu se află, în original, la dosar, instanţa va trimite o copie de pe hotărâre instituţiilor publice care deţin o copie a acestuia sau care deţin înregistrarea unor menţiuni cu privire la acesta.
Dacă dispoziţiile din hotărârea penală privitoare la despăgubirile civile şi la cheltuielile judiciare cuvenite părţilor se execută potrivit legii civile, credem că s-ar fi cuvenit ca și dispoziţia hotărârii penale care declară un înscris ca fiind fals să se execută sau să se pune în executare tot potrivit legii civile.
De exemplu, potrivit art. 505 din Codul nou de procedură civilă termenul de revizuire în civil este de o lună şi se va socoti, printre altele, în cazurile prevăzute la art. 503 alin. (1) pct. 3 din Codul nou de procedură civilă , din ziua în care partea a luat cunoştinţă de hotărârea instanţei penale de condamnare a judecătorului, martorului sau expertului ori de hotărârea care a declarat fals înscrisul, dar nu mai târziu de un an de la data rămânerii definitive a hotărârii penale. În lipsa unei astfel de hotărâri, termenul curge de la data când partea a luat cunoştinţă de împrejurările pentru care constatarea infracţiunii nu se mai poate face printr-o hotărâre penală, dar nu mai târziu de 3 ani de la data producerii acestora. Sau, după cum suspendarea executării este obligatorie şi cauţiunea nu este necesară dacă, printre altele înscrisul care se execută a fost declarat fals printr-o hotărâre judecătorească dată în primă instanţă ( art. 708 alin. 2 din Codul nou de procedură civilă). Vor apărea complicații practice ce se vor dezamorsa la nivelul jurisprudenței[7].
CONTROLUL JUDECĂTORESC AL ÎNCEPERII EXECUTĂRII SILITE
Articolul 373 Cod de procedură civilă arată că hotărârile se vor executa prin mijlocirea primei instanţe. În cazul în care prima instanţă este o curte de apel, hotărârea se execută prin mijlocirea tribunalului din localitatea în care îşi are sediul curtea de apel.
Cererea de executare se va face:
a) în cazul hotărârilor rămase definitive şi irevocabile, la prima instanţă;
b) în celelalte cazuri, la instanţa care a pronunţat ultima hotărâre asupra fondului; aceasta va trimite cererea, împreună cu hotărârea pentru învestire şi executare, la prima instanţă.
Executarea se îndeplineşte prin executorii judecătoreşti.
În cazurile prevăzute de lege, precum şi atunci când executorul judecătoresc consideră necesar, organele de poliţie sunt obligate să-i acorde concursul la efectuarea executării silite.
Articolul a fost completat prin Legea nr. 219/2005, Legea nr. 202/2010, Ordonanţa de urgenţă nr. 138/2000, Legea nr. 459/2006, Legea nr. 202/2010, Ordonanţa de urgenţă nr. 138/2000 și Ordonanţa de urgenţă nr. 42/2009.
Legea nr. 459/2006 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 994 din 13 decembrie 2006) a modificat şi completat Codul de procedură civilă (pct. 6), astfel încât alineatul 3 al articolului 3711 va avea următorul cuprins:
„Executarea silită are loc în oricare dintre formele prevăzute de lege, simultan sau succesiv, până la realizarea dreptului recunoscut prin titlu executoriu, achitarea dobânzilor, penalităţilor sau a altor sume, acordate potrivit legii prin acesta, precum şi a cheltuielilor de executare.”
Având în vedere că prin Decizia nr. 458 din 31 martie 2009 Curtea Constituţională a constatat, pe de o parte, neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 3731 Cod de procedură civilă, aşa cum au fost modificate prin art. I pct. 13 din Legea nr. 459/2006, iar pe de altă parte, că reglementarea anterioară cuprinsă la art. 3731 din acelaşi cod – care instituia controlul judecătoresc al începerii executării silite – a constituit o garanţie adecvată şi eficientă a dreptului la un proces echitabil al tuturor părţilor implicate în procedura de executare silită, ţinând seama de necesitatea limitării de îndată a efectului juridic imediat al deciziei sus-menţionate – suspendarea de drept a dispoziţiilor art. 3731 Cod de procedură civilă – şi evitarea unei perioade de vid legislativ, ce ar putea avea drept consecinţă naşterea unei practici (jurisprudenţiale şi execuţionale) neunitare, având în vedere că neadoptarea de urgenţă a unor măsuri de ordin legislativ vizând reglementarea condiţiilor de începere a procedurii de executare silită constituie o situaţie extraordinară a cărei reglementare nu poate fi amânată, în temeiul art. 115 alin. (4) din Constituţia României, republicată, Guvernul României a adoptat Ordonanţa de urgenţă nr. 42 din 6 mai 2009 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 324 din 15 mai 2009). Ca atare, Codul de procedură civilă, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică astfel încât articolul 3731 prevede că cererea de executare silită, însoţită de titlul executoriu, se depune la executorul judecătoresc, dacă legea nu prevede altfel. Acesta, de îndată, va solicita instanţei de executare încuviinţarea executării silite, înaintându-i în copie cererea de executare şi titlul respectiv.
Asupra cererii de încuviinţare, preşedintele instanţei de executare se pronunţă prin încheiere dată în camera de consiliu, fără citarea părţilor. Încheierea de încuviinţare a cererii de executare silită nu este supusă niciunei căi de atac. Încheierea prin care se respinge cererea de încuviinţare a executării silite poate fi atacată cu recurs numai de către creditor, în termen de 5 zile de la comunicare.
După încuviinţarea cererii potrivit alin. (2), la instanţa de executare se va alcătui un dosar privind executarea, la care executorul judecătoresc este obligat să depună câte un exemplar al fiecărui act de executare, în termen de 48 de ore de la efectuarea acestuia.
În tot cursul executării, executorul judecătoresc este obligat să aibă rol activ, stăruind, prin toate mijloacele admise de lege, pentru realizarea integrală şi cu celeritate a obligaţiei prevăzute în titlul executoriu, cu respectarea dispoziţiilor legii, a drepturilor părţilor şi ale altor persoane interesate.
Dacă socoteşte că este în interesul executării, executorul judecătoresc îl va putea invita pe debitor pentru a-i cere, în scris, în condiţiile legii, lămuriri în legătură cu veniturile şi bunurile sale asupra cărora se poate efectua executarea, cu arătarea locului unde se află acestea, precum şi pentru a-l determina să execute de bunăvoie obligaţia sa, arătându-i consecinţele la care s-ar expune în cazul executării silite.
Refuzul nejustificat al debitorului de a se prezenta ori de a da lămuririle necesare, precum şi darea de informaţii incomplete ori eronate atrag răspunderea acestuia pentru toate prejudiciile cauzate, precum şi aplicarea sancţiunii prevăzute de art. 1082 alin. (2), dacă fapta nu întruneşte elementele constitutive ale unei fapte prevăzute de legea penală.
În situaţia prevăzută de art. 3717 alin. (1), executorul judecătoresc este dator să pună în vedere părţii să îşi îndeplinească de îndată obligaţia de avansare a cheltuielilor de executare.”
Conform pct. 2 din ordonanță, la articolul 402, alineatul 1 va avea următorul cuprins: „art. 402. – Contestaţia la executare se judecă cu procedura prevăzută pentru judecata în primă instanţă, care se aplică în mod corespunzător. Părţile vor fi citate în termen scurt, iar judecarea contestaţiei se face de urgenţă şi cu precădere.”
Textul este atacat, iar Curtea Constituțională se pronunță prin Decizia nr. 1644 din 10/12/2009 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 90 din 10 februarie 2010): prin Adresa nr. 9.790 din 12 octombrie 2009, Curtea Constituţională a fost sesizată direct de către Avocatul Poporului, cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. I pct. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 42/2009 pentru modificarea Codului de procedură civilă.
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, Avocatul Poporului susţine, în esenţă, că dispoziţiile de lege criticate sunt neconstituţionale, deoarece nu instituie un termen pentru soluţionarea cererii privind încuviinţarea executării silite, fiind astfel încălcat dreptul părţilor la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil. Aprecierea caracterului rezonabil al termenului se face în funcţie de circumstanţele concrete ale cauzei, care pot fi: complexitatea cauzei, comportamentul părţilor, comportamentul autorităţilor publice, dificultatea probelor, claritatea regulii de drept aplicabile. Aşa cum a statuat Curtea Europeană a Drepturilor Omului, termenul rezonabil exprimă realitatea că justiţia nu trebuie realizată cu întârzieri care să compromită eficienţa şi credibilitatea sa (cauzele Moreira de Azevedo contra Portugaliei, 1990, şi H. Contra Franţei, 1989). Această idee este „de mult exprimată în două adagii, frecvent utilizate, «justice delayed, justice denied» şi «justice retive, justice fautive». De aceea, în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului se subliniază că revine statelor părţi la Convenţie obligaţia să-şi organizeze sistemul juridic de o aşa manieră, încât instanţele să poată garanta dreptul oricărei persoane de a obţine o hotărâre judecătorească în materie civilă, într-un termen rezonabil”[8].
Totodată, Avocatul Poporului apreciază că, în absenţa unui termen în care instanţa de judecată trebuie să se pronunţe asupra cererii de încuviinţare a executării silite, normele de lege criticate generează întârzieri nejustificate ale procesului civil, or, executarea unei hotărâri judecătoreşti trebuie considerată ca făcând parte integrantă din „proces” în sensul art. 6 din Convenţie (a se vedea cauzele Societatea Comercială Ruxandra Trading împotriva României, 2007, şi Hornsby c. Greciei, 1997). Dispoziţiile de lege criticate au consecinţe negative asupra valorificării intereselor părţilor procesului civil, spre exemplu termene îndelungate de soluţionare a cererilor de încuviinţare silită (3-5 luni), amânarea recuperării creanţei creditorului, prejudicierea creditorilor, iar, în asemenea condiţii, dreptul creditorilor devine unul teoretic şi iluzoriu, deoarece nu beneficiază de o protecţie jurisdicţională concretă şi efectivă. Potrivit Deciziei Curţii Constituţionale nr. 631/2007, în acord cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, „dreptul la un tribunal ar fi iluzoriu dacă ordinea juridică internă a unui stat contractant ar permite ca o decizie judiciară definitivă şi obligatorie să rămână inoperantă, în detrimentul unei părţi” (Cauza Hornsby c. Greciei, 1997).
Mai mult, instituirea termenelor procesuale serveşte unei mai bune administrări a justiţiei, precum şi necesităţii aplicării şi respectării drepturilor şi garanţiilor procesuale ale părţilor, în timp ce lipsa acestor termene creează o stare de insecuritate a circuitului civil, contrară dreptului la un proces echitabil, judecat într-un termen rezonabil. Legiuitorul a instituit termene scurte în anumite materii [a se vedea, cu titlu de exemplu, dispoziţiile art. 91 alin. (6) din Legea nr. 35/2008 şi art. 39 din Legea nr. 67/2004], iar prin reglementarea unor termene scurte şi în materia încuviinţării executării silite s-ar evita prejudicierea unor interese de ordin public sau privat. Această soluţie se regăseşte în propunerile Comisiei de redactare a proiectului noului Cod de procedură civilă, la art. 6441 alin. (2), potrivit căruia „Cererea de încuviinţare a executării silite se soluţionează de instanţă, în termen de maximum 3 zile de la înregistrarea acestuia la judecătorie, prin încheiere dată în camera de consiliu, fără citarea părţilor”.
În final, autorul excepţiei arată că plasarea executării silite sub controlul instanţei de judecată încă de la începutul procedurii de executare reprezintă de fapt o revenire la prevederile Codului de procedură civilă, în forma anterioară modificării prin Legea nr. 459/2006, formă legislativă apreciată în doctrină[9] ca fiind conformă exigenţelor dreptului la un proces echitabil. Totodată, arată că, prin Decizia nr. 458/2009, Curtea Constituţională se depărtează de jurisprudenţa sa anterioară (deciziile nr. 631/2007 şi nr. 1.339/2008) şi că nicio hotărâre a Curţii Europene a Drepturilor Omului nu pretinde ca executarea silită să se facă cu încuviinţarea instanţei de judecată.
Curtea reţine că dispoziţiile criticate Cod de procedură civilă, introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 42/2009, reglementează o procedură necontencioasă de încuviinţare a executării silite, încuviinţare asupra căreia preşedintele instanţei de executare se pronunţă prin încheiere dată în camera de consiliu, fără citarea părţilor.
Aceste dispoziţii au fost reintroduse în Codul de procedură civilă, ca urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 458 din 31 martie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 256 din 17 aprilie 2009. Prin această decizie, Curtea Constituţională a constatat, pe de o parte, neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 3731 Cod de procedură civilă, astfel cum au fost modificate prin art. I pct. 13 din Legea nr. 459/2006, iar pe de altă parte, a statuat că reglementarea anterioară cuprinsă la art. 3731 din acelaşi cod – care instituia controlul judecătoresc al începerii executării silite – a constituit o garanţie adecvată şi eficientă a dreptului la un proces echitabil al tuturor părţilor implicate în procedura de executare silită.
În speţa de faţă, Curtea Constituțională constată că din motivarea excepţiei de neconstituţionalitate reiese că autorul acesteia doreşte o completare a textului de lege criticat, în sensul introducerii unui termen în care preşedintele instanţei de executare să se pronunţe asupra cererii de încuviinţare a executării silite.
Or, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, Curtea se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului.
Prin urmare, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. I pct. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 42/2009 pentru modificarea Codului de procedură civilă, astfel cum a fost formulată, urmează a fi respinsă ca inadmisibilă.
Mai dorim să amintim că, referitor la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3731 Cod de procedură civilă, ulterior, Curtea Constituţională s-a mai pronunțat prin Decizia nr. 812 din 3 iunie 2010 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 530 din 29 iulie 2010).
În opinia autorului excepţiei de neconstituţionalitate, prevederile legale criticate contravin dispoziţiilor constituţionale cuprinse în art. 16 alin. (1) privind egalitatea în drepturi, art. 21 alin. (1), (2) şi (3) privind liberul acces la justiţie, art. 44 alin. (2) privind dreptul de proprietate privată, art. 124 alin. (1) şi (2) privind înfăptuirea justiţiei, precum şi art. 6 privind dreptul la un proces echitabil şi art. 13 privind dreptul la un recurs efectiv din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate, aşa cum a fost formulată, Curtea constată că dispoziţiile legale criticate instituie reguli speciale de procedură privind exercitarea căilor de atac. Aceste dispoziţii nu contravin prevederilor constituţionale şi convenţionale invocate de autorul excepţiei. Raţiunea pentru care legiuitorul delegat a înlăturat, atât pentru creditor, cât şi pentru debitor, calea de atac împotriva încheierii de încuviinţare a cererii de executare silită este aceea a celerităţii ce se justifică în această etapă procesuală. Astfel, creditorul este lipsit de interes să atace o hotărâre prin care i s-a admis cererea, iar debitorul are posibilitatea de a-şi apăra drepturile, în raport cu orice incident de executare silită, pe calea contestaţiei la executare.
Cu privire la încheierea de respingere a cererii de încuviinţare a executării silite, nu există interesul debitorului de a ataca o asemenea hotărâre şi de aceea nici nu a fost prevăzută pentru el calea de atac a recursului. În schimb, creditorul are posibilitatea de a-şi apăra drepturile prin exercitarea căii de atac a recursului, posibilitate pe care în domeniul executării silite debitorul o are asigurată prin dreptul de a formula contestaţii împotriva oricărui act de executare.
La data de 1 martie 2011, Parlamentul României adoptă Legea nr. 8. Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159 din 4 martie 2011, se respinge Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 42 din 6 mai 2009 pentru modificarea Codului de procedură civilă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 324 din 15 mai 2009.
AMÂNAREA EXECUTĂRII PEDEPSEI ÎNCHISORII SAU A DETENŢIUNII PE VIAŢĂ ȘI NOUA PROCEDURĂ PENALĂ
Reglementările privind executarea hotărârilor penale Cod nou de procedură penală au în vedere și dispoziţiile noului Cod penal, înscriindu-se astfel într-un tot unitar şi conţinând trimiteri la elementele de noutate introduse în partea generală a acestui cod. Astfel, s-a avut în vedere, printre altele, eliminarea instituţiilor care nu îşi au corespondent în noul Cod penal ori care nu mai sunt funcţionale – spre exemplu, dispoziţiile referitoare la executarea pedepsei la locul de muncă ori cele referitoare la executarea pedepsei de către militari, înlocuirea răspunderii penale.
Pentru găsirea unor soluţii de creştere a gradului de celeritate a judecăţii – judecători delegaţi cu supravegherea privării de libertate – rolul acestora este de a asigura respectarea drepturilor condamnaţilor în locurile de detenţie, iar nu de a soluţiona cereri privind executarea, cu atât mai mult cu cât în locurile de detenţie nu se poate asigura publicitatea ori contradictorialitatea şedinţei de judecată. Din acest punct de vedere s-a ajuns la concluzia că instanţa de judecată este singura în măsură să asigure condiţiile necesare soluţionării situaţiilor ivite în cursul executării, cu respectarea principiilor şi dreptului la un proces echitabil.
Au fost înlăturate dispoziţii care nu mai corespund realităţilor practice, cum este cea privind amânarea sau întreruperea executării pedepsei pentru motive familiale.
Executarea pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi amânată când se constată pe baza unei expertize medico-legale că persoana condamnată suferă de o boală ce nu poate fi tratată în reţeaua sanitară a Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor şi face imposibilă executarea imediată a pedepsei, iar instanţa constată, pe baza probelor, că specificul bolii nu permite tratarea acesteia cu asigurarea pazei permanente în reţeaua sanitară a Ministerului Sănătăţii şi apreciază că amânarea executării şi lăsarea în libertate nu prezintă un pericol pentru ordinea publică. În această situaţie, executarea pedepsei se amână pentru o durată determinată sau când o condamnată este gravidă sau are un copil mai mic de un an. În aceste două cazuri, executarea pedepsei se amână până la încetarea cauzei care a determinat amânarea.
Având în vedere caracterul de urgenţă a situației, ar fi fost bine ca, în situații cu totul excepționale, instanța să aibă posibilitatea a se pronunța și fără ca ea, în mod obligatoriu, să dispună expertiza. Căci, potrivit art. 172 noul Cod de procedură penală, efectuarea unei expertize se dispune numai atunci când, pentru constatarea, clarificarea sau evaluarea unor fapte sau împrejurări ce prezintă importanţă pentru aflarea adevărului în cauză, este necesară şi opinia unui expert, și nu întotdeauna. Ar fi greu să se afirme astăzi obligativitatea unei probe sau a alteia, una mai grea decât alta.
Expertiza se dispune, în condiţiile art. 100 noul Cod de procedură penală, la cerere sau din oficiu, de către organul de urmărire penală, prin ordonanţă motivată, iar în cursul judecăţii se dispune de către instanţă, prin încheiere motivată.
Practica a dovedit că, în principiu, nu poate exista o boală ce nu ar putea fi tratată în reţeaua sanitară a Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor. De fapt, este vorba de boli care nu ar putea fi tratate nicăieri. Cea de-a doua condiție „face imposibilă executarea imediată a pedepsei” este și mai greu de afirmat de un expert.
În noua formulare, lăsarea în libertate trebuie să nu prezintă un pericol pentru ordinea publică. art. 453 Cod de procedură penală anterior făcea vorbire de existența unui „pericol concret pentru ordinea publică”. Or, nu credem că înlăturarea acestei cerințe îl exonerează pe judecător de la motivarea pericolului.
„Asigurarea pazei permanente în reţeaua sanitară a Ministerului Sănătăţii”, cauză pur aleatorie, administrativă, excede un proces penal, și nu poate justifica decât aleatoriu, discriminatoriu nesocotirea unei hotărâri judecătorești.
O dispoziție nouă vedem în cazul prevăzut la alin. (1) lit. a), când amânarea executării pedepsei nu poate fi dispusă dacă cel condamnat şi-a provocat singur starea de boală, prin refuzul tratamentului medical, al intervenţiei chirurgicale, prin acţiuni de autoagresiune sau prin alte acţiuni vătămătoare, sau în situaţia în care se sustrage efectuării expertizei medico-legale.
Cererea de amânare a executării pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi făcută de procuror şi de condamnat.
În cazul în care în timpul amânării executării pedepsei pe numele condamnatului este emis un alt mandat de executare a pedepsei închisorii, acesta nu poate fi executat până la expirarea termenului de amânare stabilit de instanţă sau, după caz, până la încetarea cauzei care a determinat amânarea.
Respectând dreptul suveran al oricărui judecător de a nu-și vedea nesocotită soluția, considerăm că o mai rațională procedură ar fi impus reunirea dosarelor. NU credem că este normal ca o hotărâre de condamnare să rămână fără executare.
Hotărârea prin care instanţa se pronunţă asupra cererii de amânare a executării pedepsei poate fi atacată cu contestaţie la instanţa ierarhic superioară, în termen de 3 zile de la comunicare. Cum cererea de amânare a executării pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi făcută de procuror şi de condamnat, este firesc ca și atacarea contestației să aparțină acestora.
Vechea procedură prevedea că cererea de amânare a executării pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi făcută de procuror, de condamnat, de persoanele arătate în art. 362 alineatul ultim, iar în cazul prevăzut la lit. c) din prezentul articol, şi de către conducerea unităţii la care lucrează condamnatul.
Articolul 362 Cod de procedură penală anterior arăta care sunt persoanele care pot face apel enumerând:
a) procurorul, în ce priveşte latura penală şi latura civilă;
b) inculpatul;
c) partea vătămată, în ce priveşte latura penală;
d) partea civilă şi partea responsabilă civilmente, în ce priveşte latura penală şi latura civilă;
e) martorul, expertul, interpretul şi apărătorul, în ce priveşte cheltuielile judiciare cuvenite acestora;
f) orice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau printr-un act al instanţei.
Apelul putea fi declarat, pentru persoanele prevăzute la lit. b)-f), şi de către reprezentantul legal, de către apărător, iar pentru inculpat, şi de către soţul acestuia.
Literele a), c), d) şi e) ale alineatului 1 au fost modificate prin Legea nr. 356/2006.
În această situație excepțională, când specificul bolii ar impune, nu numai soțul, ci orice persoană ale cărei interese legitime ar fi afectate/vătămate are obligaţie să intervină. Și mai întâi nu vedem de ce administraţia viitoare a penitenciarului nu ar putea să aibă calitate procesuală în toate cazurile.
Printre obligațiile condamnatului în cazul amânării executării nu o mai regăsim pe aceea din vechiul art. 4531 alin. (2) lit. a) Cod de procedură penală, ca, pe durata amânării executării pedepsei, instanţa să poată impune condamnatului să poarte permanent un sistem electronic de supraveghere. Articolul 4531 a fost introdus prin Ordonanţa de urgenţă nr. 60/2006, potrivit căreia dispoziţiile Cod de procedură penală privind obligaţia de a purta permanent un sistem electronic de supraveghere intră în vigoare la 1 iulie 2007. Observăm că obligația de a purta permanent un sistem electronic de supraveghere este prevăzută în noul Cod de procedură penală în art. 215, referitor la controlul judiciar: organul judiciar care a dispus măsura poate impune inculpatului ca, pe timpul controlului judiciar, să respecte una sau mai multe obligaţii, printre care și aceea de a purta permanent un sistem electronic de supraveghere[10].
Ni se pare corectă eliminarea atât timp cât durata întreruperii – și vorbim de întreruperea executării pedepsei – nu se socotește în executarea pedepsei (cf. art. 594 alin. (4) noul Cod de procedură penală). Trebuie să remarcăm totuși faptul că o parte (accesorie, respectarea unor obligații restrângătoare de drepturi decurgând direct din executare, precum și din pedeapsa complementară, cf alin. (3) din art. 590) din pedeapsă se aplică/se execută, ceea ce ar fi mai normal a atrage consecința opusă prevederilor art. 594 alin. (4). Obligații similare găsim și la arestul la domiciliu (art. 221 noul Cod de procedură penală).
Executarea pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi întreruptă în cazurile şi în condiţiile prevăzute la art. 589, la cererea persoanelor arătate la alin. (3) al aceluiaşi articol, iar în cazul prevăzut la art. 589 alin. (1) lit. a), şi de către administraţia penitenciarului.
Dispoziţiile art. 590 şi art. 591 alin. (2)-(5) se aplică în mod corespunzător.
Cu riscul de a ne repeta, amintim că vechea procedură prevedea că cererea de amânare a executării pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă poate fi făcută de procuror, de condamnat, de persoanele arătate în art. 362 alineatul ultim.
Articolul 362 Cod de procedură penală anterior arăta care sunt persoanele care pot face apel enumerând:
a) procurorul, în ce priveşte latura penală şi latura civilă;
b) inculpatul;
c) partea vătămată, în ce priveşte latura penală;
d) partea civilă şi partea responsabilă civilmente, în ce priveşte latura penală şi latura civilă;
e) martorul, expertul, interpretul şi apărătorul, în ce priveşte cheltuielile judiciare cuvenite acestora;
f) orice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate printr-o măsură sau printr-un act al instanţei.
Apelul putea fi declarat, pentru persoanele prevăzute la lit. b)-f), şi de către reprezentantul legal, de către apărător, iar pentru inculpat, şi de către soţul acestuia.
Literele a), c), d) şi e) ale alineatului 1 au fost modificate prin Legea nr. 356/2006.
În această situație excepțională, când specificul bolii ar impune, nu numai soțul, ci orice persoană ale cărei interese legitime ar fi afectate/vătămate are obligaţie să intervină.
Contestaţia formulată de procuror este suspensivă de executare. Oare nu ar putea exista o situație în care însuși procurorul să intervină în favoarea condamnatului?
[1] Gr. Gr. Theodoru, Tratat, ed. 2007, pp. 145, 229, 231, 236, 885.
[2] Îndrăznim și o observație gramaticală: poate era mai bine a se păstra forma anterioară, din art. 420 din Codul de procedură penală vechi, care folosea ”trei exemplare”, în loc de ”3 exemplare”.
[3] Publicată în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 4 din 18/1/1958.
[4] Vezi mutatis mutandis De Wilde, Ooms și Versyp c. Belgiei; Van Droogenbroeck c. Belgiei.
[5] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.467 sqq.
[6] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, cit. supra, , pp.467sqq.
[7] Ibidem. Vezi şi dorin.ciuncan.com/wp
[8] Constituţia României – comentariu pe articole, coordonatori I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 182.
[9] V.M. Ciobanu, Curtea Constituţională – garant al supremaţiei Constituţiei, putere legiuitoare sau expert parlamentar?, în RDP nr. 3/2009.
[10] Pentru comparație se poate vedea și Decreto „antiscarcerazioni”: introduzione del „braccialetto elettronico”, Decreto Legge, testo coordinato 24.11.2000 n° 341,, in Gazzetta Ufficiale – serie generale – n. 275 del 24 novembre 2000, Ripubblicazione, coordinato con la legge di conversione 20 gennaio 2001, n. 4, in Gazzetta Ufficiale – serie generale – n. 16 del 20 gennaio 2001, recante: „Disposizioni urgenti per l’efficacia e l’efficienza dell’Amministrazione della giustizia”, Gazzetta Ufficiale n. 42 del 20-02-2001, în http://www.echr.coe.int/ECHR/.
DESFĂŞURAREA URMĂRIRII PENALE ÎN NOUL COD DE PROCEDURĂ PENALĂ
Pentru a răspunde cerinţei de desfăşurare cu celeritate a procesului penal, se dorește o simplificare a etapei de urmărire penală, inclusiv prin prisma reaşezării rolului procurorului de a conduce şi supraveghea această activitate, în concordanţă cu dispoziţiile constituţionale, precum şi introducerea principiului oportunităţii.
Procedura din cursul urmăririi penale este nepublică şi necontradictorie.
Simplificarea etapei de urmărire penală s-a realizat pe de o parte prin reglementarea unei proceduri rapide de verificare a sesizării adresate organelor de urmărire penală, ce permite ca, atunci când din cuprinsul acesteia rezultă faptul că s-a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi nu există vreunul din cazurile care împiedică exercitarea acţiunii penale organul de urmărire penală să dispună începerea urmăririi penale cu privire la faptă, prin declanşarea fazei de investigare a faptei fiind conturat cadrul procesului penal.
Procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale şi soluţionează cauza prin ordonanţă, dacă legea nu prevede altfel. Acesta confirmă un act sau o măsură procesuală prin înscrierea menţiunii şi a temeiului de drept pe actul în cauză. În acest mod, au fost eliminate alte modalităţi de dispoziţie asupra actelor procesuale şi procedurale, fiind păstrat rechizitoriul ca modalitate de sesizare a instanţei de judecată.
Regândirea etapei urmăririi penale aduce ca element de noutate faptul că urmărirea penală se desfăşoară în două faze distincte: faza de investigare a faptei şi faza de investigare a persoanei[1].
Dacă faza de investigare a faptei începe, aşa cum am arătat mai sus, prin sesizarea organelor judiciare competente, faza de investigare a persoanei este marcată prin actul de punere în mişcare a acţiunii penale.
Articolul 305 alin. (2) dispune că începerea urmăririi penale se dispune prin ordonanţă, și nu prin rezoluție (așa cum era până acum, cf art. 228 din vechiul cod). Dar noul cod nu mai prevede expres motivarea dispoziției.
Ordonanţa de începere a urmăririi penale emisă de organul de cercetare penală este supusă confirmării prin efectuarea unei menţiuni pe aceasta de către procurorul care exercită supravegherea activităţii de cercetare penală, în termen de cel mult 5 zile de la data începerii urmăririi penale, organul de cercetare penală fiind obligat să prezinte totodată şi dosarul cauzei.
Începerea urmăririi penale se dispune prin ordonanţă care cuprinde, după caz, menţiunile prevăzute la art. 286 alin. (2) lit. a) – c) şi g). Probabil există o rațiune a omiterii literei d), și anume indicarea în cuprinsul ordonanței a ” motivelor de fapt şi de drept ale acestora”, adică ale obiectului actului, ale măsurii procesuale, ale soluţiei.
Este o formulare diferită, de excepție de la regula potrivit căreia procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale şi soluţionează cauza prin ordonanţă, dacă legea nu prevede altfel , așa cum se arată în art. 286 din Codul nou de procedură penală . Obligația motivării aparține doar ordonanţei procurorului.
Ordonanţa de începere a urmăririi penale emisă de organul de cercetare penală este supusă confirmării prin efectuarea unei menţiuni pe aceasta de către procurorul care exercită supravegherea activităţii de cercetare penală, în termen de cel mult 5 zile de la data începerii urmăririi penale, organul de cercetare penală fiind obligat să prezinte totodată şi dosarul cauzei.
În vechea formulare, rezoluţia de începere a urmăririi penale, emisă de organul de cercetare penală, se supune confirmării motivate a procurorului care exercită supravegherea activităţii de cercetare penală, în termen de cel mult 48 de ore de la data începerii urmăririi penale, organele de cercetare penală fiind obligate să prezinte totodată şi dosarul cauzei (art. 228 alin. 4 din Codul de procedură penală anterior).
Ca element de noutate în cadrul desfăşurării urmăririi penale, codul cuprinde şi o reglementare privind procedura administrării anticipate a probatoriului (art. 308). Această procedură se realizează când există riscul ca unele probe să nu mai poată fi administrate în faţa instanţei. În astfel de situaţii, la cererea motivată a organului de cercetare penală, formulată din oficiu ori la solicitarea părţilor sau subiecţilor procesuali principali, judecătorul de drepturi şi libertăţi are competenţa de a aproba şi proceda la administrarea probei. Din interpretarea restrictivă a textului, apreciem că nu este posibilă uzitarea administrării anticipate a probatoriului decât după începerea urmăririi penale. Suntem în secțiunea 1 a capitolului IV.
Începerea urmăririi penale se dispune prin ordonanţă care cuprinde, după caz, menţiunile prevăzute la art. 286 alin. (2) lit. a) – c) şi g). Probabil există o rațiune a omiterii literei d), și anume indicarea în cuprinsul ordonanței a ” motivelor de fapt şi de drept ale acestora”, adică ale obiectului actului, ale măsurii procesuale, ale soluţiei.
Este o formulare diferită, de excepție de la regula potrivit căreia procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale şi soluţionează cauza prin ordonanţă, dacă legea nu prevede altfel , așa cum se arată în art. 286 din Codul nou de procedură penală. Obligația motivării aparține doar ordonanţei procurorului. Apreciem că se reduce , chiar și numai din punct de vedere formal, controlul procurorului asupra organului de cercetare.
Ordonanţa de începere a urmăririi penale emisă de organul de cercetare penală este supusă confirmării în termen de cel mult 5 zile de la data începerii urmăririi penale.
În vechea formulare, rezoluţia de începere a urmăririi penale, emisă de organul de cercetare penală, se supune confirmării motivate a procurorului în termen de cel mult 48 de ore de la data începerii urmăririi penale.
Dispoziția este de natură să nedumerească, raportat la cerințele noul cod – celeritatea și adâncirea controlului judiciar, chiar dacă ne raportăm numai cu privire la faptă.
Potrivit art. 307, persoanei care a dobândit calitatea de suspect i se aduc la cunoştinţă, înainte de prima sa audiere, această calitate, fapta pentru care este suspectată, încadrarea juridică a acesteia, drepturile procesuale prevăzute la art. 83, încheindu-se în acest sens un proces-verbal. Nu știm încă dacă un proces-verbal trebuie semnat și de suspect/avocat, în mod obligatoriu, dacă trebuie făcută mențiunea unui eventual refuz (indiferent dacă suspectul/avocatul a făcut uz de drepturile procesuale prevăzute la art. 83, fapt ce nu ar prezuma cu necesitate încunoștințarea). Nu vedem de ce nu au fost aici reiterate prevederile art. 108 alin. (3) raportat la art. 83 din Codul nou de procedură penală .
Deşi s-a menţinut dispoziţia privind punerea în mişcare a acţiunii penale, aceasta a fost reaşezată într-o nouă concepţie. Astfel, punerea în mişcare a acţiunii penale are loc atunci când din probele administrate rezultă motive rezonabile de a crede că suspectul a săvârşit fapta prevăzută de legea penală. Acesta dobândeşte calitatea de inculpat, care îi asigură drepturi specifice acestei părţi a procesului penal şi este eliminată posibilitatea ca inculparea să poată fi dispusă prin rechizitoriu, fiind în acest mod asigurată exercitarea deplină a dreptului la apărare. În principiu, suspectul are aceleași drepturi. Suspectul are drepturile prevăzute de lege pentru inculpat, dacă legea nu prevede altfel (cf art. 78).
Suspendarea urmăririi penale. Printre cazurile de suspendare este amintit și acela pe perioada desfăşurării procedurii de mediere, potrivit legii.
Potrivit art. 23 din Codul de procedură penală , în cursul procesului penal, cu privire la pretenţiile civile, inculpatul, partea civilă şi partea responsabilă civilmente pot încheia o tranzacţie sau un acord de mediere, potrivit legii.
Inculpatul, cu acordul părţii responsabile civilmente, poate recunoaşte, în tot sau în parte, pretenţiile părţii civile.
În cazul recunoaşterii pretenţiilor civile, instanţa obligă la despăgubiri în măsura recunoaşterii. Cu privire la pretenţiile civile nerecunoscute pot fi administrate probe.
Mai amintim că acţiunea civilă se soluţionează în cadrul procesului penal, dacă prin aceasta nu se depăşeşte durata rezonabilă a procesului.
Repararea prejudiciului material şi moral se face potrivit dispoziţiilor legii civile.
Acţiunea civilă exercitată în cadrul procesului penal are ca obiect repararea prejudiciului material sau moral produs prin săvârşirea infracţiunii.
Acţiunea civilă se exercită de persoana vătămată sau de succesorii acesteia, care se constituie parte civilă împotriva inculpatului şi, după caz, a părţii responsabile civilmente.
Când persoana vătămată este lipsită de capacitate de exerciţiu sau are capacitate de exerciţiu restrânsă, acţiunea civilă se exercită în numele acesteia de procuror, în condiţiile art. 20 alin. (1) şi (2). Reprezentantul legal al persoanei vătămate lipsite de capacitate de exerciţiu are dreptul de a exercita acţiunea civilă în numele acesteia.
Pe de altă parte, medierea reprezintă o modalitate de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă, cu ajutorul unei terţe persoane specializate în calitate de mediator, în condiţii de neutralitate, imparţialitate, confidenţialitate şi având liberul consimţământ al părţilor.
Conform art. 21 alin. (1) din Codul nou de procedură civilă , judecătorul va recomanda părţilor soluţionarea amiabilă a litigiului prin mediere, potrivit legii speciale.
Medierea se bazează pe încrederea pe care părţile o acordă mediatorului, ca persoană aptă să faciliteze negocierile dintre ele şi să le sprijine pentru soluţionarea conflictului, prin obţinerea unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi durabile.
Părţile, persoane fizice sau persoane juridice, pot recurge la mediere în mod voluntar, inclusiv după declanşarea unui proces în faţa instanţelor competente, convenind să soluţioneze pe această cale orice conflicte în materie civilă, comercială, de familie, în materie penală, precum şi în alte materii, în condiţiile prevăzute de prezenta lege.
Persoanele fizice sau persoanele juridice au dreptul de a-şi soluţiona disputele prin mediere atât în afara, cât şi în cadrul procedurilor obligatorii de soluţionare amiabilă a conflictelor prevăzute de lege.
Nu pot face obiectul medierii drepturile strict personale, cum sunt cele privitoare la statutul persoanei, precum şi orice alte drepturi de care părţile, potrivit legii, nu pot dispune prin convenţie sau prin orice alt mod admis de lege.
Activitatea de mediere se înfăptuieşte în mod egal pentru toate persoanele, fără deosebire de rasă, culoare, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenenţă politică, avere sau origine socială.
Medierea reprezintă o activitate de interes public.
În exercitarea atribuţiilor sale, mediatorul nu are putere de decizie în privinţa conţinutului înţelegerii la care vor ajunge părţile, dar le poate îndruma să verifice legalitatea acesteia.
Părţile au dreptul să îşi aleagă în mod liber mediatorul. Medierea se poate realiza de către unul sau mai mulţi mediatori.
Organele judiciare şi arbitrale, cât şi alte autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale informează părţile asupra posibilităţii şi a avantajelor folosirii procedurii medierii şi le îndrumă să recurgă la această cale pentru soluţionarea conflictelor dintre ele[2] .
Printre altele, acţiunea penală nu poate fi pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu mai poate fi exercitată dacă a fost încheiat un acord de mediere în condiţiile legii.
Procesul penal se reia din oficiu de îndată ce inculpatul poate participa la judecată sau la încheierea procedurii de mediere, potrivit legii.
Apreciem că procedura medierii, pentru rezolvarea aspectelor civile ce decurg din săvârșirea unei fapte nu poate fi acceptată ca principiu în cadrul unui proces penal fără constituirea de parte civilă[3].
În procesul penal, nu credem că judecătorul poate recomanda părţilor soluţionarea amiabilă a litigiului civil prin mediere. El trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce, civil, s-a cerut (art. 22 din Codul nou de procedură civilă ), organele judiciare penale având obligaţia de a aduce la cunoştinţa persoanei vătămate dreptul de constituire ca parte civilă.
În situația medierii nu pot fi aplicate prevederile privind amânarea pentru probe noi cuprinse în art. 385 ( dacă din cercetarea judecătorească rezultă că pentru lămurirea faptelor sau împrejurărilor cauzei este necesară administrarea de probe noi, instanţa dispune fie judecarea cauzei în continuare, fie amânarea ei pentru administrarea probelor), fiind uzuale normele procedurii civile. Depăşirea duratei rezonabile a procesului este la latitudinea instanței penale. Organul de cercetare penală este obligat să verifice periodic, dar nu mai târziu de 3 luni de la data dispunerii suspendării, dacă mai subzistă cauza care a determinat suspendarea urmăririi penale (art. 313 alin. 4).
Clasarea şi renunţarea la urmărirea penală. Un alt element de noutate, îl constituie regândirea categoriilor soluţiilor de neurmărire. Se are în vedere, în primul rând, ca o consecinţă a principiului oportunităţii, reglementarea soluţiilor alternative la urmărire, date în competenţa procurorului, respectiv a renunţării la urmărire[4] .
Un alt element de noutate este reprezentat de categoriile soluţiilor de neurmărire. Se are în vedere, în primul rând, ca o consecinţă a principiului oportunităţii, reglementarea soluţiei alternative la urmărire, date în competenţa procurorului, respectiv renunţarea la urmărire penală.
Astfel, în cazul infracţiunilor pentru care legea prevede pedeapsa amenzii sau pedeapsa închisorii de până la 5 ani, procurorul poate renunţa la urmărirea penală a inculpatului când, în raport de persoana inculpatului, de conduita avută anterior săvârşirii infracţiunii, de conţinutul faptei, de modul şi mijloacele de săvârşire, de scopul urmărit şi de împrejurările concrete de săvârşire, de eforturile depuse de inculpat pentru înlăturarea sau diminuarea consecinţelor infracţiunii, constată că nu există un interes public în urmărirea acestuia.
Renunţarea la urmărire poate avea loc numai după punerea în mişcare a acţiunii penale şi atunci când procurorul constată că probaţiunea administrată în cauză dovedeşte în mod suficient că inculpatul a săvârşit infracţiunea reţinută în sarcina sa. Renunţarea se poate dispune înainte de sesizarea camerei preliminare şi implică alegerea optimă a unora din obligaţiile care sunt stabilite în sarcina inculpatului, astfel încât să se asigure eficienţa acestei modalităţi alternative. Mai mult, neîndeplinirea în termenul stabilit a obligaţiilor atrage sancţiunea revocării măsurii şi interdicţia de a se dispune ulterior o nouă renunţare la urmărirea penală în aceeaşi cauză.
Ordonanța de renunțare este ulterioară îndeplinirii unor condiții, cum ar fi aceea de a cere public scuze persoanei vătămate (art. 318 alin. 3 lit. b).
Noul cod a introdus şi prevederi privind situaţiile în care există un impediment legal temporar pentru punerea în mişcare a acţiunii penale faţă de o persoană. Acestea constituie temei pentru suspendarea urmăririi penale, situaţie nereglementată în prezent de dispoziţiile procedural penale.
Practic, ordonanța de renunțare s-ar putea amâna și 60 de zile (în situația muncii în folosul comunității). De aceea , legiuitorul a prevăzut o altă soluție. În cazul în care procurorul dispune ca inculpatul să îndeplinească (ulterior) obligaţiile prevăzute la alin. (3), prin ordonanţă stabileşte termenul până la care (în viitor) acestea urmează a fi îndeplinite, care nu poate fi mai mare de 6 luni. Totuși din formulare se înțelege că inculpatul să îşi îndeplinească (mai întâi) obligaţiile, de exemplu, de întreţinere scadente. Oare și obligația de a cere public scuze persoanei vătămate se poate amâna?
Din formularea expresă a art. 318 alin. (4) rezultă că se amâna.
Codul elimină procedura prezentării materialului de urmărire penală, întrucât se asigură apărarea efectivă a inculpatului în faza de urmărire penală, prin reglementarea dreptului avocatului (!!) inculpatului de a asista la efectuarea actelor de procedură penală şi prevederea detaliată a dreptului de a consulta dosarul în tot cursul procesului penal (expunere de motive).
Noi considerăm că eliminarea procedurii de prezentare este consecința firească a noilor garanții procesuale, doar justificarea din Expunerea de motive eliptică, și deci total nesatisfăcătoare.
Jurisprudența va trebui să fie, în limita legii,dar creatoare[5].
Terminarea urmăririi penale. Înaintarea dosarului privind pe inculpat . De îndată ce urmărirea penală este terminată, organul de cercetare înaintează dosarul procurorului, însoţit de un referat (cu propunere corespunzătoare, spune art. 320 din Codul de procedură penală ).
În termen orânduitoriu de cel mult 15 zile de la primirea dosarului trimis de organul de cercetare penală potrivit art. 320 şi art. 321 alin. (1), procurorul procedează la verificarea lucrărilor urmăririi penale şi se pronunţă asupra acestora.
Rezolvarea cauzelor în care sunt arestaţi se face de urgenţă şi cu precădere ( art. 322).
Credem că , în practică se vor ridica probleme privind natura termenului de 15 zile, respectiv a efectelor depășirii sale, atât timp cât nu se determină caracterul ”urgenţei” sau al ”precăderii” ( art. 322 alin. 2).
Dacă știm că cerința s-a dovedit a fi nepractică, ce rost are art. 322 alin. (1) din Codul nou de procedură penală[6] .
Dispoziţii privind efectuarea urmăririi penale de către procuror. Noul cod a regândit poziţia procurorului în cadrul organelor de urmărire penală, precum şi competenţa acestuia. Procurorul conduce şi supraveghează activitatea organelor de cercetare penală ale poliţiei judiciare şi a organelor de cercetare penală speciale. Acesta poate să efectueze orice act de urmărire penală în cauzele pe care le conduce şi le supraveghează. Procurorul efectuează urmărirea penală în cazul infracţiunilor pentru care competenţa de judecată în primă instanţă aparţine Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sau curţii de apel, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege (în Expunerea de motive , succesiunea este inversată).
Procurorii din cadrul parchetului ierarhic superior pot prelua, în vederea efectuării sau supravegherii urmăririi penale, cauze de competenţa parchetelor ierarhic inferioare, prin dispoziţia motivată a conducătorului parchetului ierarhic superior.
Ni se pare prea puțin reglementat raportul dintre procurorul cauzei și procurorul ierarhic superior (Art. 325 alin. 1)[7].
De asemenea, când există o suspiciune rezonabilă că activitatea de urmărire penală este afectată din cauza împrejurărilor cauzei sau calităţii părţilor ori există pericolul de tulburare a ordinii publice, procurorul general de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la cererea părţilor, a unui subiect procesual principal sau din oficiu, poate trimite cauza la un parchet egal în grad, fiind aplicabile în mod corespunzător dispozițiile de la strămutare. Apreciem suspiciunea ca inadmisibilă, putând da loc la abuzuri. Totuși, ca principiu, cererea nu reprezintă un abuz de drept (neconstând în exercitarea cu rea-credinţă a drepturilor procesuale şi procedurale de către părţi, reprezentanţii legali ai acestora ori consilierii juridici – art. 283 alin. 4 lit. n din Codul nou de procedură penală ).
Rechizitoriul constituie actul de sesizare a instanţei de judecată. Însoţit de dosarul cauzei şi de un număr necesar de copii certificate ale rechizitoriului, pentru a fi comunicate inculpaţilor, se trimit instanţei competente să judece cauza în fond. Spre deosebire de vechia procedură, a fost înlăturată dispoziția privind verificarea legalităţii şi temeiniciei actului de trimitere în judecată, în cazul când înaintarea rechizitoriului instanţei competente se face prin adresă, sub semnătura prim-procurorului, procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel sau a procurorului ierarhic superior (conform art. 264 alin. 3 din Codul de procedură penală anterior).
Remarcăm evoluția istorică a raporturilor procuror/ procuror superior.
Anterior modificărilor aduse Codului vechi de procedură penală prin Legea nr. 356/2006 şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 60/2006, rechizitoriul trebuia întocmit de procurorul care a supravegheat urmărirea penală şi dispoziţia sa de trimitere în judecată producea efecte juridice, ca regulă generală, fără ca actul său să mai fie supus avizării procurorului ierarhic superior.
De la această regulă existau două excepţii, în care rechizitoriul era supus confirmării organului ierarhic superior.
Astfel, dispoziţiile art. 209 alin. 5 din Codul de procedură penală prevedeau că, atunci când urmărirea penală era efectuată de procuror, rechizitoriul trebuia supus confirmării prim-procurorului parchetului, iar când urmărirea penală era realizată de acesta, atribuţia confirmării revenea procurorului ierarhic superior.
A doua situaţie era prevăzută în art. 264 alin. 2 din Codul de procedură penală. Potrivit acestui text de lege, când rechizitoriul era întocmit de procurorul de la parchetul ierarhic inferior celui corespunzător instanţei competente să judece cauza în fond, acesta era supus confirmării procurorului de la parchetul corespunzător acestei instanţe.
În ambele ipoteze, confirmarea rechizitoriului, care este actul de sesizare a instanţei, reprezenta o ratificare a acestuia, iar neconfirmarea lui în cazurile arătate mai sus atrăgea sancţiunea nulităţii absolute, dacă neregularitatea actului de sesizare nu putea fi înlăturată de îndată şi nici prin acordarea unui termen.
Or, ca efect al modificărilor aduse prin actele normative menţionate, dispoziţiile art. 209 alin. 5 şi art. 264 alin. 2 din Codul de procedură penală au fost abrogate, astfel că, în reglementarea ulterioară, singurele dispoziţii care se refereau la emiterea rechizitoriului, ca act procedural de sesizare a instanţei, erau cele ale art. 264 din Codul de procedură penală.
Confirmarea rechizitoriului, care este actul de sesizare a instanţei, reprezenta o ratificare a acestuia, iar neconfirmarea lui în cazurile arătate mai sus atrăgea sancţiunea nulităţii absolute, dacă neregularitatea actului de sesizare nu putea fi înlăturată de îndată şi nici prin acordarea unui termen.
Oricum, adresa de înaintare semnată de prim-procuror constituie doar mijlocul de corespondenţă între autorităţile judiciare, sesizarea instanţei neputând fi decât efectul rechizitoriului, care trebuie să cuprindă dispoziţia de trimitere în judecată şi menţiunea verificării acestuia sub aspectul legalităţii şi temeiniciei de către prim-procurorul parchetului.
Înalta Curte de Casaţie și Justiţie – Secţiile Unite a admis recursul în interesul legii şi a decis că dispoziţiile art. 264 alin. 3 din Codul de procedură penală se interpretează în sensul că rechizitoriul trebuie să conţină menţiunea “verificat sub aspectul legalităţii şi temeiniciei” şi că lipsa acestei menţiuni atrage neregularitatea actului de sesizare, în condiţiile art. 300 alin. 2 din Codul de procedură penală, dar o atare lipsă putând fi înlăturată, după caz, fie de îndată, fie prin acordarea unui termen în acest scop[8] .
Pe viitor, evoluția raporturilor ierarhic va continua, ele devenind doar raporturi de subordonare administrativă. Nu vedem de ce plângerile nu sunt toate sub lupa judecătorului de cameră preliminară[9].
Plângerea împotriva măsurilor şi actelor de urmărire penală. Corespunzător atribuţiilor judecătorului de cameră preliminară în cadrul acestei proceduri, noul cod stabileşte în competenţa acestuia rezolvarea plângerilor contra soluţiilor de neurmărire dispuse de procuror. Procedura de contestare este reglementată într-un mod ce asigură stabilirea unor termene scurte, iar soluţiile propuse corespund funcţiilor judiciare stabilite în proiect.
Orice persoană poate face plângere împotriva măsurilor şi actelor de urmărire penală, dacă prin acestea s-a adus o vătămare intereselor sale legitime.
Plângerea se adresează procurorului care supraveghează activitatea organului de cercetare penală şi se depune fie direct la acesta, fie la organul de cercetare penală.
Plângerea împotriva măsurilor luate sau a actelor efectuate de procuror ori efectuate pe baza dispoziţiilor date de acesta se rezolvă de prim – procurorul parchetului sau, după caz, de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel ori de procurorul şef de secţie al parchetului.
În cazul când măsurile şi actele sunt ale prim-procurorului, ale procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel, ale procurorului şef de secţie al parchetului ori au fost luate sau efectuate pe baza dispoziţiilor date de către aceştia, plângerea se rezolvă de procurorul ierarhic superior. Aceste dispoziţii se aplică în mod corespunzător atunci când ierarhia funcţiilor într-o structură a parchetului e stabilită prin lege specială.
Ordonanţele prin care se soluţionează plângerile împotriva soluţiilor, actelor sau măsurilor nu mai pot fi atacate cu plângere la procurorul ierarhic superior şi se comunică persoanei care a făcut plângerea şi celorlalte persoane interesate ( art. 339).
În cazul când măsurile şi actele sunt ale prim-procurorului, ale procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel, ale procurorului şef de secţie al parchetului ori au fost luate sau efectuate pe baza dispoziţiilor date de către aceştia, plângerea se rezolvă de procurorul ierarhic superior. Aceste dispoziţii se aplică în mod corespunzător atunci când ierarhia funcţiilor într-o structură a parchetului e stabilită prin lege specială.
Ordonanţele prin care se soluţionează plângerile împotriva soluţiilor, actelor sau măsurilor nu mai pot fi atacate cu plângere la procurorul ierarhic superior şi se comunică persoanei care a făcut plângerea şi celorlalte persoane interesate ( art. 339).
Procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiţiei.
Ministerul Public îşi exercită atribuţiile prin procurori constituiţi în parchete, în condiţiile legii, (nu în secții), iar Parchetele funcţionează pe lângă instanţele de judecată (art. 131 din Constituție). Din nici o dispoziție fundamentală nu rezultă vreo altă ierarhic, cum ar fi aceea a procurorului şef de secţie al parchetului. Raportul dintre procuror/ procuror superior se exercită din parchet în parchet, și nu din secție în secție.
Plângerea împotriva soluţiilor de neurmărire sau netrimitere în judecată . Camera preliminară este o instituţie nouă, inovatoare, ce are ca scop crearea unui cadru legislativ modern, care să înlăture durata excesivă a procedurilor în faza de judecată. Prin reglementarea procedurii camerei preliminare se urmăreşte rezolvarea chestiunilor ce ţin de legalitatea trimiterii în judecată şi de legalitatea administrării probelor, asigurându-se premisele pentru soluţionarea cu celeritate a cauzei în fond. Noul cod instituie competenţa judecătorului de cameră preliminară în verificarea conformităţii probelor administrate în cursul urmăririi penale cu garanţiile de echitabilitate a procedurii. Sub acest aspect, legalitatea administrării probelor este strâns şi exclusiv legată de asigurarea caracterului echitabil al procesului penal. Astfel, dacă judecătorul va constata că se impune înlăturarea mijlocului de probă, deoarece a produs o vătămare esenţială drepturilor procesuale ale unei părţi, va exclude acel mijloc de probă.
De asemenea, se urmăreşte să se răspundă obiectivului legat de îmbunătăţirea calităţii actului de justiţie, prin reglementarea punctuală, atât sub aspectul termenului (maxim 30 zile de la înregistrarea cauzei şi nu mai puţin de 10 zile de la aceeaşi dată) în care judecătorul de cameră preliminară se pronunţă, cât şi sub aspectul condiţiilor în care acesta dispune începerea cercetării judecătoreşti.
După părerea noastră, termenele sunt orânduitorii, și nu imperative[10].
Această instituţie de drept procesual penal produce un efect direct, pozitiv asupra celerităţii soluţionării unei cauze penale şi înlătură o lacună a actualelor dispoziţii procesual penale, în care examinarea legalităţii rechizitoriului, a probelor administrate în cursul urmăririi penale împiedica pe durată nedeterminată începerea cercetării judecătoreşti. În acest context procedura camerei preliminare cuprinde reguli care elimină posibilitatea restituirii ulterioare, în faza de judecată, a dosarului la parchet, datorită faptului că legalitatea probatoriului şi a trimiterii în judecată sunt soluţionate în această etapă. Sperăm că jurisprudența va statua asupra caracterului unor termene, respectiv , a efectelor depășirilor . Fără analiza administrativă a necesarului de resurse umane logistice sau financiare efectele vor fi minime.
ANEXE
DESFĂŞURAREA URMĂRIRII PENALE ȘI MICA REFORMĂ
Începerea urmăririi penale este reglementată în art. 228 Cod de procedură penală. Organul de urmărire penală sesizat în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b1).
(11) Rezoluţia de începere a urmăririi penale va cuprinde data şi ora la care s-a dispus începerea urmăririi penale şi va fi înregistrată într-un registru special. Alineatul 11 a fost introdus prin Legea nr. 356/2006.
(2) În cazul arătat în art. 10 lit. b1), organul de urmărire penală înaintează dosarul procurorului cu propunerea de a dispune scoaterea de sub urmărire penală.
Alineatul 3 a fost abrogat prin Legea nr. 356/2006.
(31) Rezoluţia de începere a urmăririi penale, emisă de organul de cercetare penală, se supune confirmării motivate a procurorului care exercită supravegherea activităţii de cercetare penală, în termen de cel mult 48 de ore de la data începerii urmăririi penale, organele de cercetare penală fiind obligate să prezinte totodată şi dosarul cauzei. Art. 228 alin. (31) a fost introdus prin Legea nr. 281/2003, modificat prin Legea nr. 356/2006.
(4) Dacă din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate după primirea plângerii sau denunţului rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b1), organul de urmărire penală înaintează procurorului actele încheiate cu propunerea de a nu se începe urmărirea penală. art. 228 alin. (5) a fost modificat prin Legea nr. 281/2003.
(5) Dacă procurorul constată că nu sunt întrunite condiţiile arătate în alin. (4), restituie actele organului de urmărire penală, fie pentru completarea actelor premergătoare, fie pentru începerea urmăririi penale.
(6) În cazul în care procurorul este de acord cu propunerea, o confirmă prin rezoluţie motivată. Copie de pe rezoluţie se comunică persoanei care a făcut sesizarea, precum şi, după caz, persoanei faţă de care s-au efectuat acte premergătoare. Dispoziţiile art. 245 alin. (1) lit. c1) se aplică în mod corespunzător. Alineatul 6 al articolului 228 a fost modificat prin Legea nr. 480/2004.
(61) Împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale se poate face plângere la instanţa de judecată, potrivit art. 2781 şi urm. Art. 228 alin. (61) a fost introdus prin Legea nr. 281/2003.
(7) Dacă ulterior se constată că nu a existat sau că a dispărut împrejurarea pe care se întemeia propunerea de a nu se începe urmărirea penală, procurorul infirmă rezoluţia şi restituie actele organului de urmărire, dispunând începerea urmăririi penale.
Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 714 din 26 octombrie 2010 și a intrat în vigoare la data de 25 noiembrie 2010.
Potrivit pct. 31 din lege, la articolul 228, alineatele (1), (2), (4) şi (6) se modifică şi vor avea următorul cuprins:
„Organul de urmărire penală sesizat în vreunul dintre modurile prevăzute la art. 221 dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul dintre cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute la art. 10.
În cazul prevăzut la art. 10 lit. b1), organul de urmărire penală înaintează dosarul procurorului cu propunerea de a dispune, după caz, neînceperea urmăririi penale sau scoaterea de sub urmărire penală.
[……… ]
Dacă din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate după primirea plângerii ori denunţului rezultă vreunul dintre cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute la art. 10, organul de urmărire penală înaintează procurorului actele încheiate cu propunerea de a nu se începe urmărirea penală.
[………. ]
În cazul în care procurorul este de acord cu propunerea, dispune prin rezoluţie neînceperea urmăririi penale. În situaţia în care procurorul îşi însuşeşte argumentele cuprinse în propunerea organului de cercetare penală, motivarea rezoluţiei este facultativă sau poate cuprinde doar argumente suplimentare. Copie de pe rezoluţie şi de pe propunerea organului de cercetare penală se comunică persoanei care a făcut sesizarea, precum şi, după caz, persoanei faţă de care s-au efectuat acte premergătoare. Dispoziţiile art. 245 alin. (1) lit. c 1) se aplică în mod corespunzător.” (subl. ns.).
În forma electronică de care dispunem, între alin. (1) și alin. (2) ar fi trebuit să existe inserate puncte de suspensie, întrucât mai există un alineat, 11, despre care am mai spus, este introdus prin Legea nr. 356/2006, și ne este teamă să nu îl pierdem pe drum. La fel, fără marcaj, este și forma oficială, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 714 din 26 octombrie 2010, aflat, de exemplu, și la adresa http://www.monitoruloficial.ro/RO/article–e-Monitor–339.html.
Ceea ce se observă imediat este diferența dintre formulări. Dacă, până acum, în cazul în care procurorul era de acord cu propunerea (alin. 6), o confirma prin rezoluţie motivată, de astăzi, în cazul în care procurorul este de acord cu propunerea de a nu se începe urmărirea penală, el dispune prin rezoluţie (nemotivată, în noua formulare) neînceperea urmăririi penale. În situaţia în care procurorul îşi însuşeşte argumentele cuprinse în propunerea organului de cercetare penală, motivarea rezoluţiei este facultativă (deci se pare că există totuși o motivare întotdeauna, chiar fără însușirea argumentelor) sau poate cuprinde doar argumente suplimentare (dacă ele există). Copie de pe rezoluţie (nemotivată sau cu motivarea facultativă sau suplimentară) şi de pe propunerea organului de cercetare penală se comunică persoanei care a făcut sesizarea, precum şi, după caz, persoanei faţă de care s-au efectuat acte premergătoare. Dispoziţiile art. 245 alin. (1) lit. c1) se aplică în mod corespunzător (pentru că, prin ordonanţa de încetare a urmăririi penale se dispune totodată și asupra – lit. c1) – sesizării instanţei civile competente cu privire la desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris).
Dacă procurorul este de acord cu propunerea de a nu se începe urmărirea penală, dar NU îşi însuşeşte argumentele cuprinse în propunerea organului de cercetare penală, textul pare că nu impune o motivare, chiar dacă, și este evident, argumentele procurorului sunt altele. Credem că ar fi fost exactă formularea ca, în cazul în care procurorul este de acord cu propunerea de a nu se începe urmărirea penală, să dispună prin rezoluţie motivată neînceperea urmăririi penale; dacă procurorul îşi însuşeşte argumentele cuprinse în propunerea organului de cercetare penală, motivarea poate cuprinde doar argumente suplimentare.
Concluzia legii este aceea că nu mai este necesară motivarea, deși, prin rezoluție, procurorul își însușește argumentarea organului de cercetare penală, pe care o poate suplimenta cu noi susțineri. Se dovedește, astfel, că, întotdeauna, există o motivare întărită prin rezoluția procurorului, căci numai împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale se face plângere la instanţa de judecată, potrivit art. 2781 şi urm. Cod de procedură penală.
24-04-2014
[1] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.392 sqq. dorin.ciuncan.com/wp
[2] Legea nr. 192 din 16/05/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 41 din 22/05/2006, modificată prin Legea nr. 370/2009 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 831 din 03/12/2009 și prin O.G. nr. 13/2010 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 70 din 30/01/2010.
[3] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, cit. supra, pp.394 sqq. dorin.ciuncan.com/wp
[4] euroavocatura.ro:_Fisa_tehica_a_Proiectului_Codului_de_Procedura_Penala
[5] A se vedea şi dorin.ciuncan.com/wp
[6] A se vedea discuțiile mai vechi privind art. 261 din vechiul cod la , de exemplu, Gr. Gr. Theodoru, Tratat, ed. 2007, § 274, p. 492
[7] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.394 sqq. dorin.ciuncan.com/wp
[8]Înalta Curte de Casaţie și Justiţie, Secţiile Unite , Decizia nr. 9 din 18 februarie 2008 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 831 din 10/12/2008, Dosar nr. 66/2007
[9] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.394 sqq.
[10] D. Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, Probleme teoretice, aspecte practice, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp.394 sqq. dorin.ciuncan.com/wp
|
Non haberes potestatem adversum me ullam nisi tibi esset datum desuper propterea qui tradidit me tibi maius peccatum habet.
Ioannes, 19, 11
|
