Î.C.C.J. nu este abilitată ca în procedura prevăzută de art. 475 C. pr. pen. să se pronunţe cu privire la aplicarea dreptului Uniunii Europene la o speţă determinată, cu privire la efectele deciziilor Curţii de Justiţie a Uniunii Europene sau conformitatea efectelor aplicării dreptului unional cu dispoziţiile CEDH , incidente în cazul concret.

  Parchetul de pe lângă Î.C.C.J. a reţinut că problema de drept nu îndeplineşte condiţia potrivit căreia soluţionarea pe fond a cauzei să depindă de lămurirea chestiunilor de drept ce fac obiectul sesizării.

  În ceea ce priveşte cererea de sesizare a CEDO pentru emiterea unui aviz consultativ, s-a reţinut că, prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 173/2022 pentru adoptarea unor măsuri necesare punerii în aplicare a Protocolului nr. 16 la CEDH , adoptat la Strasbourg la 2 octombrie 2013 şi semnat de România la Strasbourg la 14 octombrie 2014, formularea unei astfel de cereri de către instanţa supremă, posibilă chiar şi în cadrul unei proceduri având ca obiect pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, este ca aceasta să aprecieze că avizul consultativ este necesar pentru clarificarea unor aspecte ale cauzei în vederea pronunţării hotărârii.

  CEDO a întocmit Instrucţiunile pentru implementarea procedurii avizului consultativ prevăzut de Protocolul nr. 16 la Convenţie, aprobate la 18 septembrie 2017 şi actualizate la 25 septembrie 2023, stabilind că instanţele pot uza de posibilitatea de a formula o cerere pentru emiterea unui aviz consultativ atunci când se pune o problemă nouă de drept în sfera Convenţiei europene a drepturilor omului sau când aplicarea jurisprudenţei CEDO nu se impune cu evidenţă în cauza pendinte ori, aparent, este inconsecventă.

    CEDO a clarificat sintagma „chestiuni de principiu privind interpretarea ori aplicarea drepturilor şi libertăţilor CEDH sau din protocoalele la aceasta”, stabilind necesitatea ca înainte de a proceda la sesizarea Curţii înalta instanţă a statului semnatar să aprecieze natura, noutatea şi complexitatea chestiunii de principiu, în lumina jurisprudenţei Curţii în materia dreptului/libertăţii fundamentale respective.   Decizia din 14 decembrie 2020 ,  https://sintact.ro/#ccr/decizii

 

  CEDO a dezvoltat o jurisprudenţă statornică prin care, în mod consecvent, a exclus din domeniul de protecţie garantat de art. 7 din Convenţie normele referitoare la prescripţia răspunderii penale, care nu sunt apreciate ca norme de drept penal în sensul art. 7, deoarece nu stabilesc infracţiunile şi pedepsele aplicabile ( Hotărârea Previti împotriva Italiei, 12 februarie 2013, Cererea nr 1845/08). Instanţa naţională dispune de suficiente repere pentru a decide, în temeiul jurisprudenţei CEDO , pe tărâmul art. 7 din Convenţie, cu privire la inaplicabilitatea acestui articol, ceea ce face ca emiterea unui aviz consultativ să nu fie necesară, iar cererea formulată, inadmisibilă.

  Acest standard naţional constituţional în materia principiului legalităţii este unul superior atât standardului stabilit de art. 49 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, cât şi standardului impus de art. 7 CEDH .

Atât timp cât art. 7 din Convenţie, care reglementează principiul previzibilităţii legii penale, al neretroactivităţii infracţiunilor şi pedepselor şi al aplicării retroactive a legii penale mai favorabile (lex mitior), exclude din domeniul său de aplicare normele care reglementează prescripţia în materie penală, similar cu art. 49 din Cartă, executarea de către instanţa naţională a obligaţiei juridice care îi revine conform Hotărârii din 23 iulie 2023 şi Ordonanţei din 9 ianuarie 2024, de a înlătura de la aplicare standardul naţional superior de protecţie referitor la aplicarea retroactivă a legii mai favorabile, nu poate avea semnificaţia unei protecţii vădit insuficiente a drepturilor garantate de Convenţie.

Prin Protocolul nr. 16 la CEDH , adoptat la Strasbourg la 2 octombrie 2013 şi ratificat de România prin Legea nr. 173/2022, au fost extinse competenţele CEDO la acordarea de avize consultative privind aspectele de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor şi libertăţilor definite în Convenţie, la solicitarea instanţelor naţionale competente, cu respectarea principiului subsidiarităţii. Scopul Protocolului este acela de a asigura o jurisprudenţă cât mai unitară între statele membre cu privire la drepturile garantate prin Convenţie. Potrivit Legii de ratificare nr. 172/2022, instanţele naţionale care pot adresa CEDO cereri de aviz consultativ sunt Curtea Constituţională şi Î. C. C. J. .

  Avizele consultative vor putea fi solicitate doar în cauzele pendinte în faţa instanţelor naţionale care vor motiva în fapt şi în drept cererea. Dacă cererea este considerată admisibilă, avizul consultativ va fi emis de către Marea Cameră, va fi motivat şi nu va avea caracter obligatoriu pentru instanţele naţionale.

Instanţele pot uza de posibilitatea de a formula o cerere pentru emiterea unui aviz consultativ atunci când se pune o problemă nouă de drept în sfera Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului sau când aplicarea jurisprudenţei Curţii nu se impune cu evidenţă în cauza pendinte ori, aparent, este inconsecventă.

CEDO a arătat  în Avizul consultativ solicitat de Curtea de Casaţie din Armenia – Cererea nr. P16 2021-001,   că „scopul procedurii de aviz consultativ este de a spori şi mai mult interacţiunea dintre Curte şi autorităţile naţionale şi, astfel, de a consolida punerea în aplicare a Convenţiei, în conformitate cu principiul subsidiarităţii“, permiţând instanţelor naţionale desemnate să solicite Curţii să emită un aviz cu privire la „chestiuni de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor şi libertăţilor definite în Convenţie sau în protocoalele la aceasta” (articolul 1 § 1 din Protocolul nr. 16 la Convenţie) care apar „în contextul unei cauze pendinte în faţa acestora” (articolul 1 § 2 din Protocolul nr. 16 la Convenţie). „Scopul procedurii (…) este de a oferi instanţei solicitante îndrumări cu privire la aspectele legate de Convenţie atunci când se pronunţă asupra cauzei aflate pe rolul acesteia. (…) Rolul său se limitează la emiterea unui aviz cu privire la întrebările care îi sunt adresate. Revine instanţei judecătoreşti sau tribunalului solicitant să soluţioneze chestiunile ridicate de cauză şi să tragă, după caz, concluziile care decurg din avizul formulat de Curte pentru dispoziţiile de drept intern invocate în cauză şi pentru soluţionarea cauzei.”

  CEDO nu are competenţă să aplice dreptul Uniunii Europene ori să examineze compatibilitatea unei măsuri sau a unei decizii naţionale cu dreptul Uniunii Europene [Jeunesse împotriva Ţărilor de Jos (MC), 2014, §  110; K.I. împotriva Franţei, 2021, § 123;  v de asemenea, în mod similar, Parti nationaliste basque – Organisation regionale d’Iparralde împotriva Franţei, 2007, § 48; Avotins împotriva Letoniei (MC), 2016, §  100] ori să se pronunţe cu privire la interpretarea dreptului Uniunii Europene de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene [Lechouritou şi alţii împotriva Germaniei şi a altor 26 de state membre ale Uniunii Europene (dec.) (comitet), 2012]. Autorităţile naţionale, în special instanţele de judecată, sunt cele cărora le revine în primul rând sarcina de a interpreta şi a aplica dreptul naţional, dacă este necesar, în conformitate cu dreptul Uniunii Europene. Rolul Curţii se limitează la a verifica dacă efectele unei astfel de decizii într-un caz concret sunt compatibile cu Convenţia (K.I. împotriva Franţei, 2021, § 123).

Deşi Convenţia nu interzice părţilor contractante să transfere puterea suverană unei organizaţii internaţionale (inclusiv uneia supranaţionale – Uniunea Europeană) pentru a continua cooperarea în anumite domenii de activitate, statele părţi rămân totuşi responsabile în temeiul art. 1 din Convenţie pentru toate actele şi omisiunile organelor lor, inclusiv cele care decurg din necesitatea respectării obligaţiilor legale internaţionale [Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim ŞirketiBosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi împotriva Irlandei (MC), 2005, §  153]. Totuşi, măsurile luate de stat în conformitate cu aceste obligaţii legale sunt justificate atât timp cât se consideră că organizaţia relevantă protejează drepturile fundamentale într-un mod care poate fi considerat cel puţin echivalent cu protecţia conferită de Convenţie.

  Solicitarea formulată de instanţa de trimitere nu se limitează la interpretarea dreptului intern în lumina Convenţiei şi chiar în condiţiile în care normele europene cu efect direct fac parte din ordinea juridică naţională, aceasta nu are competenţă să aplice dreptul Uniunii Europene ori să examineze compatibilitatea unei măsuri sau a unei decizii naţionale cu dreptul Uniunii Europene. Or solicitarea de aviz chiar la această compatibilitate se referă.

Prin Avizul emis la 26 aprilie 2022 de către CEDO , la solicitarea Curţii de Casaţie din Republica Armenia, pentru a se stabili compatibilitatea cu principiul legalităţii incriminării şi pedepsei a situaţiei în care printr-o normă de drept internaţional s-a prevăzut imprescriptibilitatea faptelor precum cele din cauză (tortură), deşi potrivit dreptului naţional răspunderea penală era prescrisă, Curtea a constatat că situaţia analizată, în care modificarea legislativă privind prelungirea termenului de prescripţie a răspunderii penale a intervenit după expirarea termenului de prescripţie iniţial, trebuie considerată ca fiind incompatibilă cu principiile fundamentale ale legalităţii şi previzibilităţii consacrate de articolul 7 din Convenţie ( §  77 din Avizul emis în data de 26 aprilie 2022). S-a statuat încălcarea art. 7 din Convenţie atunci când răspunderea penală a fost „reactivată” după expirarea unui termen de prescripţie, întrucât, în caz contrar, înseamnă acceptarea „aplicării retroactive a legii penale în defavoarea unui acuzat”.

  În dreptul român, prescripţia răspunderii penale este considerată o instituţie de drept material şi, întrucât produce efecte asupra regimului răspunderii penale, aceasta este supusă exigenţelor care derivă din principiul legalităţii incriminării şi pedepsei, în acest sens făcând trimitere la Decizia nr. 297/2018 a Curţii Constituţionale, care a inclus în mod explicit în domeniul de aplicare a principiului legalităţii incriminării şi pedepsei normele care reglementează prescripţia răspunderii penale, reţinând astfel că standardul naţional de protecţie circumscris exigenţelor ce derivă din acest principiu este superior celui consacrat prin jurisprudenţa CEDO . Or, potrivit art. 20 din Constituţia României, republicată, şi astfel cum s-a reţinut în jurisprudenţa Curţii Constituţionale (Decizia nr 1092 din 18 decembrie 2012, M. Of. nr. 67 din 31 ianuarie 2013), „este indiscutabil recunoscut în teoria juridică că regula generală de soluţionare a conflictelor de legi în timp, în materie penală, impune aplicarea normelor mai puţin severe şi că, dincolo de jurisprudenţa CEDO , care din această perspectivă este mai restrictivă, Constituţia României dispune în art. 20 alin. (2) că, dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele internaţionale privitoare la drepturile omului la care România este parte şi legile interne, vor avea prioritate acestea din urmă ori de câte ori conţin dispoziţii mai favorabile”. În acelaşi timp, „consecinţa includerii în dreptul naţional a normelor în materia prescripţiei răspunderii penale în domeniul de aplicare a principiului legalităţii incriminării rezidă în obligaţia autorităţilor judiciare de a asigura respectarea drepturilor fundamentale ale persoanelor acuzate, astfel cum rezultă acestea din conţinutul art. 7 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale şi art. 49 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, în special sub aspectul cerinţei ca legea penală aplicabilă să fie previzibilă, precisă şi neretroactivă”.

. Relevante sunt şi trimiterile la Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C42/17 („Taricco 2″). Instanţa de contencios constituţional a analizat dispoziţiile legale supuse controlului de constituţionalitate strict din perspectiva principiului legalităţii incriminării şi pedepsei consacrat de art. 7 CEDH şi a considerat că nu intră în domeniul de aplicare a interdicţiei retroactivităţii legii penale dispoziţiile unei legi prin care se declară ca imprescriptibile anumite infracţiuni, pentru care nu se împliniseră termenele de prescripţie la data adoptării legii mai severe. 301. A permite celui care interpretează şi aplică legea penală, în absenţa unei norme exprese, să stabilească el însuşi regula după care urmează să rezolve un caz, luând ca model o altă soluţie pronunţată într-un alt cadru reglementat, reprezintă o aplicare prin analogie a legii penale. Art. 7  §  1 CEDH şi art. 23 alin. (12) din Constituţia României, care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conţinutului infracţiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, prevăd şi principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie ( §  71 al Deciziei nr. 358 din 26 mai 2022 a Curţii Constituţionale). În lumina prevederilor art. 53 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, şi cu cele prevăzute de art. 49 din Cartă şi dacă un astfel de standard naţional constituţional poate fi lăsat neaplicat în cauzele având ca obiect infracţiuni de fraudă gravă împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, în sensul întrebării prealabile formulate.

Standardul naţional şi convenţional de protecţie a drepturilor fundamentale mitior lex şi domeniul de aplicare a principiului legalităţii incriminării şi pedepsei

Garanţiile consacrate de art. 7  §  1 CEDH reprezintă o componentă esenţială a supremaţiei legii şi ocupă un loc primordial în cadrul sistemului de protecţie a drepturilor omului. Aşa cum rezultă din obiectul şi scopul său, art. 7  §  1 trebuie interpretat şi aplicat în aşa fel încât să asigure o protecţie efectivă împotriva urmăririlor şi a condamnărilor penale arbitrare25. Deopotrivă, art. 7  §  1 interzice aplicarea retroactivă a legii penale în detrimentul acuzatului26. Acesta stabileşte, de asemenea, principiul conform căruia numai legea poate defini o infracţiune şi prescrie o pedeapsă. În timp ce interzice, în special, extinderea domeniului de aplicare al infracţiunilor existente la fapte care anterior nu erau infracţiuni, art. 7  §  1 stabileşte, de asemenea, principiul conform căruia legea penală nu trebuie interpretată în mod extensiv în detrimentul unui acuzat, de exemplu, prin analogie27. Rezultă că infracţiunile şi sancţiunile aferente trebuie să fie clar definite prin lege, cerinţă îndeplinită în cazul în care un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte din însuşi textul normei juridice relevante şi, dacă este necesar, cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora.   W. împotriva Regatului Unit, §  34; C.R. împotriva Regatului Unit, §  32; Del Rio Prada împotriva Spaniei (MC), §  77; Vasiliauskas împotriva Lituaniei (MC), §  153.   Del Rio Prada împotriva Spaniei (Marea Cameră), pct.116; Kokkinakis împotriva Greciei, §  52.

  Convenţia nu a prevăzut aplicabilitatea legii penale mai favorabile în mod expres şi, deşi în anul 1978 Comisia Europeană a Drepturilor Omului a menţionat că art. 7 din Convenţie nu a garantat dreptul la o pedeapsă mai blândă prevăzută de o lege ulterioară28, idee reluată şi de Curte, care în decizii ulterioare a reiterat29 că art. 7 din Convenţie nu oferă dreptul infractorului de aplicare a unei legi penale mai favorabile în cazul unei succesiuni de legi de la momentul comiterii faptei şi până la momentul judecării, jurisprudenţa Curţii s-a schimbat, admiţând că, în statele în care este prevăzut acest drept, cetăţenilor trebuie să li se asigure respectarea lui.  X împotriva Germaniei nr 7900/77, Decizia comisiei din 6 martie 1978.   Le Petit v. Regatul Unit, Cererea nr. 35.574/97, Decizia din 5 decembrie 2000, şi Zaprianov c. Bulgariei, Cererea nr. 41.171/98, Decizia din 6 martie 2003.

  Art. 7  §  1 CEDH garantează implicit şi principiul aplicării retroactive a legii penale mai blânde. CEDO a statuat că principiul aplicării legii penale mai blânde se concretizează în regula potrivit căreia, în cazul în care există diferenţe între legea penală în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii şi legile penale ulterioare, adoptate înainte de pronunţarea unei hotărâri definitive, instanţele trebuie să aplice legea ale cărei dispoziţii sunt cele mai favorabile acuzatului. A acorda unui inculpat beneficiul unei pedepse mai blânde, prevăzută de o legislaţie ulterioară infracţiunii, este în concordanţă cu principiul statului de drept, din care articolul 7 constituie o parte esenţială, iar obligaţia de a aplica, dintre mai multe legi penale, pe cea ale cărei dispoziţii sunt cele mai favorabile inculpatului reprezintă o clarificare a normelor privind succesiunea legilor penale, care este în acord cu un alt element esenţial al art. 7, respectiv previzibilitatea pedepselor. În contextul evoluţiei importante care a avut loc la nivel internaţional şi care, prin instrumentele adoptate, Convenţia americană a drepturilor omului – art. 9 şi Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene – art. 49  §  1, garantează efectul retroactiv al unei legi care prevede o pedeapsă mai blândă adoptată după comiterea infracţiunii respective, trebuie să se recunoască că aplicarea unei legi penale care prevede o pedeapsă mai uşoară constituie un principiu fundamental al dreptului penal.  Hotărârea din 17 septembrie 2019, Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr. 2),  §  108.

  În cazul în care un stat prevede expres în legislaţia sa principiul retroactivităţii legii penale mai favorabile, acesta trebuie să permită justiţiabililor săi să exercite acest drept, conform garanţiilor din Convenţie. În Cauza Mihai Toma împotriva României, M. Of. nr. 839 din 13 decembrie 2012, CEDO a statuat în  §  26 că art. 7 CEDH cere, în virtutea unor principii bine stabilite, ca legea „să interzică aplicarea retroactivă a legislaţiei penale mai punitive în detrimentul acuzatului şi să garanteze aplicarea retroactivă a legislaţiei mai favorabile”.

  Încălcarea art. 7 CEDH , aplicarea retroactivă a Codului penal a fost în defavoarea reclamanţilor, iar aceştia nu au beneficiat de garanţii efective împotriva impunerii unei pedepse mai severe (Cauza Maktouf şi Damjanovic împotriva Bosniei şi Herţegovinei, §  70).

  În Cauza Gouarre Patte împotriva Andorrei, CEDO a stabilit că a fost încălcat art. 7 din Convenţie, din pricina refuzului instanţelor judecătoreşti de a aplica legea penală mai favorabilă. Unul dintre principalele argumente care au determinat Curtea să ajungă la această concluzie a constat în faptul că legislaţia naţională prevedea expres aplicarea legii penale mai favorabile ulterior condamnării definitive în privinţa pedepselor. În cuprinsul hotărârii a precizat expres că: „În cazul în care un stat prevede în mod expres în legislaţia sa principiul retroactivităţii legii penale mai favorabile (aşa cum este cazul articolului 7 § 3 din noul Cod penal andorran), acesta trebuie să permită justiţiabililor săi să îşi exercite acest drept în conformitate cu garanţiile convenţionale.”

În măsura în care legiuitorul unui stat semnatar al Convenţiei a decis aplicarea unui standard de protecţie superior a unui drept fundamental, garantat de Convenţie, instanţele judecătoreşti nu ar putea diminua acest standard printr-o interpretare jurisprudenţială contrară normelor legislative, fără a încălca statul de drept şi însăşi Convenţia. Interpretarea este în acord cu prevederile art. 53 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, potrivit cărora niciuna dintre dispoziţiile prezentei carte nu poate fi interpretată ca restrângând sau aducând atingere drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale recunoscute, în domeniile de aplicare corespunzătoare, de dreptul Uniunii Europene şi dreptul internaţional, precum şi de convenţiile internaţionale la care Uniunea sau toate statele membre sunt părţi şi, în special, CEDH , precum şi prin constituţiile statelor membre.

Jurisprudenţa CEDO nu poate fi invocată în vederea diminuării standardului de protecţie naţional în ceea ce priveşte principiul legalităţii incriminării şi pedepsei şi aplicării legii penale mai favorabile.

  La solicitarea Curţii de Casaţie din Republica Armenia, CEDO a emis la data de 26 aprilie 2022 un aviz consultativ, în temeiul Protocolului nr. 16 la CEDH , cu privire la incidenţa articolului 7 din Convenţie în materia prescripţiei penale. Cererea formulată urmărea să stabilească compatibilitatea cu principiul legalităţii incriminării şi pedepsei în situaţia în care printr-o normă de drept internaţional s-a prevăzut imprescriptibilitatea faptelor precum cele din cauză (tortură), deşi potrivit dreptului naţional răspunderea penală era prescrisă. Situaţia analizată, în care modificarea legislativă privind prelungirea termenului de prescripţie a răspunderii penale a intervenit după expirarea termenului de prescripţie iniţial, trebuie considerată ca fiind incompatibilă cu principiile fundamentale ale legalităţii şi previzibilităţii consacrate de art. 7 din Convenţie ( §  77 din Avizul emis în data de 26 aprilie 2022). A statuat încălcarea art. 7 din Convenţie atunci când răspunderea penală a fost „reactivată” după expirarea unui termen de prescripţie, întrucât în caz contrar înseamnă acceptarea „aplicării retroactive a legii penale în defavoarea unui acuzat”.

  Deşi problema de drept ce face obiectul sesizării în prezenta cauză prezintă elemente de diferenţiere faţă de cea anterior expusă, considerăm că avizul consultativ este relevant deoarece CEDO a analizat prelungirea termenului de prescripţie din perspectiva principiului legalităţii incriminării şi pedepsei, în temeiul art. 7 din Convenţie.

Indiferent de valenţa atribuită prescripţiei răspunderii penale, ca aparţinând dreptului penal sau procesual penal, Curtea a statuat în sensul incompatibilităţii cu principiile legalităţii şi previzibilităţii a „reactivării” răspunderii penale în baza unor termene de prescripţie deja împlinite la data apariţiei normei de prelungire a acestora.

  În măsura în care în dreptul naţional normele care au reglementat prescripţia, astfel cum au fost sancţionate de Curtea Constituţională, în perioada 25 iunie 2018-30 mai 2022 nu au prevăzut prescripţia specială, ci doar pe cea generală, constituind astfel lege mai favorabilă în succesiunea dispoziţiilor privind prescripţia, lăsarea ca neaplicată a acestei legi mai favorabile ar avea ca efect fie ultraactivarea legii mai severe anterioare datei de 25 iunie 2018, fie retroactivarea legii adoptate începând cu 30 mai 2022 (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 71/2022), de asemenea, mai severă, ambele situaţii fiind de natură a încălca dispoziţiile art. 7 din Convenţia europeană referitoare la principiul legalităţii incriminării şi pedepsei, conducând la reactivarea răspunderii penale după expirarea termenului de prescripţie aplicabil.

  Noţiunea de lege la care face referire art. 7  §  1 CEDH este în acord cu interpretarea pe care Curtea Constituţională a dat-o acesteia [Decizia nr. 651/2018 prin care s-a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în.  , care nu asimilează efectele unei decizii a Curţii Constituţionale, prin care se constată art. 4 C. pen neconstituţionalitatea unei norme de incriminare, cu efectele unei legi penale de dezincriminare, afectează dispoziţiile constituţionale ale art. 16 alin. (1) privind egalitatea în drepturi a cetăţenilor, art. 23 alin. (12) referitor la stabilirea şi aplicarea pedepsei şi art. 147 alin. (1) şi (4) referitor atât la încetarea efectelor juridice ale normelor de incriminare constatate ca fiind neconstituţionale, cât şi la caracterul general obligatoriu al deciziilor Curţii Constituţionale, precum şi dispoziţiile art. 7 – Nicio pedeapsă fără lege CEDH ]. Legea cuprinde atât legea, cât şi jurisprudenţa (care o interpretează şi aplică). O decizie de neconstituţionalitate este echivalentă unei modificări legislative şi supusă astfel regulii generale privind soluţionarea conflictului de legi penale în timp. Tot astfel, legea corespunde dreptului izvorât atât din lege, cât şi din jurisprudenţă şi implică anumite condiţii calitative, printre care accesibilitatea şi previzibilitatea [Del Rio Prada împotriva Spaniei (MC), §  91; S.W. împotriva Regatului Unit, §  35].   Hotărârea din 12 iulie 2016, Cauza Ruban împotriva Ucrainei, §§  41-46.

Se răspunde la unul dintre argumentele instanţei de trimitere în sensul că nici principiul legalităţii incriminării şi pedepsei şi nici corolarul său, principiul mitior lex, nu ar garanta în mod explicit aplicarea unei anume interpretări a legii penale privitoare la prescripţia penală.

  Principiul aplicării legii penale mai favorabile face parte, de asemenea, şi din dreptul penal al Uniunii Europene. Potrivit art. 49 alin. (1) din Cartă, nimeni nu poate fi condamnat pentru o acţiune sau omisiune care, în momentul săvârşirii, nu constituia infracţiune potrivit dreptului intern sau dreptului internaţional. Nu se poate aplica o pedeapsă mai mare decât cea aplicabilă la momentul săvârşirii infracţiunii. În cazul în care, ulterior săvârşirii infracţiunii, legea prevede o pedeapsă mai uşoară, se aplică aceasta din urmă.

  Din Explicaţiile cu privire la Carta drepturilor fundamentale (JO 2007, C 303, p. 17) reiese că, potrivit art. 52 alin. (3) din Cartă, dreptul garantat la art. 49 din aceasta are acelaşi înţeles şi acelaşi domeniu de aplicare ca şi dreptul garantat prin Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

  Protecţia pe care normele de drept european o asigură drepturilor fundamentale este prezumată de către CEDO ca fiind una cel puţin echivalentă cu cea prevăzută în CEDH . Curtea Europeană a afirmat această prezumţie într-o serie de cauze în care a analizat dreptul Uniunii, aşa-numita prezumţie Bosphorus, potrivit căreia protecţia drepturilor fundamentale oferită în cadrul sistemului Uniunii Europene este cel puţin echivalentă cu cea prevăzută în CEDH , cu excepţia cazului în care se dovedeşte că a fost în mod vădit deficitară sau derezonabilă. Deşi Convenţia nu interzice părţilor contractante să transfere puterea suverană unei organizaţii internaţionale (inclusiv uneia supranaţionale, Uniunea Europeană) pentru a continua cooperarea în anumite domenii de activitate, statele părţi rămân totuşi responsabile în temeiul art. 1 din Convenţie pentru toate actele şi omisiunile organelor lor, inclusiv cele care decurg din necesitatea respectării obligaţiilor legale internaţionale [Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim ŞirketiBosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi împotriva Irlandei (MC), 2005, §  153]. Măsurile luate de stat în conformitate cu aceste obligaţii legale sunt justificate atât timp cât se consideră că organizaţia relevantă (în cazul de faţă UE) protejează drepturile fundamentale într-un mod care poate fi considerat cel puţin echivalent cu protecţia conferită de Convenţie. Prin „echivalent”, Curtea înţelege „comparabil” [Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi împotriva Irlandei (MC), 2005, §  155; v de asemenea, în ceea ce priveşte originea acestei noţiuni, M. & Co. împotriva Republicii Federale Germania, decizia Comisiei, 1990]. Orice astfel de constatare a „echivalenţei” poate fi supusă examinării în lumina oricărei modificări relevante a protecţiei drepturilor fundamentale [Avotins împotriva Letoniei (MC), 2016, §  101].

  Potrivit dispoziţiilor art. 52 alin. (3) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene,  în măsura în care drepturile cuprinse în cartă corespund unor drepturi garantate prin Convenţie, înţelesul şi întinderea lor sunt aceleaşi, fără a aduce atingere posibilităţii ca dreptul Uniunii Europene să confere o protecţie mai largă.

Obligaţiile impuse instanţelor prin hotărârea pronunţată în Cauza C-107/23 PPU vor genera consecinţa de a nu asigura protecţia drepturilor fundamentale de o manieră echivalentă sau comparabilă cu protecţia asigurată de Convenţie, prin urmare, o protecţie deficitară, întrucât în procesul de evaluare a compatibilităţii normelor de drept intern cu dreptul Uniunii aplicabil în domeniul analizat (protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene) Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a avut în vedere informaţiile şi explicaţiile instanţei de trimitere care au reflectat deficitar şi pe alocuri, eronat, situaţia juridică rezultată din cele trei decizii naţionale, în special cele referitoare la principiul legalităţii incriminării şi a pedepsei în ordinea constituţională română şi la efectele pe care le produc deciziile Curţii Constituţionale în cauzele pendinte.

Standardul naţional de protecţie a drepturilor fundamentale, mitior lex (corolar al neretroactivităţii legii penale mai severe), inclusiv în materia prescripţiei răspunderii penale şi a întreruperii acesteia, dă substanţă principiului legalităţii infracţiunii şi pedepsei, astfel cum este reglementat de art. 7 CEDH şi art. 49 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, şi asigură cel puţin garanţiile prevăzute de acestea, acordând o protecţie superioară, sens în care, având în vedere dispoziţiile art. 53 din Cartă, instanţele naţionale trebuie să aplice standardele naţionale, care asigură o protecţie mai largă. Aplicarea/Neaplicarea principiului mitior lex în materia întreruperii cursului prescripţiei

  Pe lângă imprecizia ce ar genera-o lăsarea neaplicată a Deciziei nr. 67/2022, o consecinţă negativă va fi şi aceea a unor discriminări sau inegalităţi de tratament juridic, prin valorificarea unor cauze de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale doar în materia infracţiunilor privind protejarea intereselor financiare ale Uniunii sau în alte materii, care nu fac însă obiectul sesizării de faţă. Or, succesiunea de legi în timp nu este susceptibilă de un tratament juridic diferit în funcţie de natura infracţiunii, orice altă interpretare fiind de natură să aducă atingere art. 7  §  1 CEDH , legea nemaifiind astfel previzibilă. Natura infracţiunii săvârşite este deja valorificată în dreptul penal, infracţiunile cunoscând limite de pedeapsă şi, implicit, termene de prescripţie diferite, în funcţie de ierarhizarea valorilor sociale pe care fiecare incriminare în parte le protejează. Condiţiile de tragere la răspundere penală trebuie să rămână însă aceleaşi, pentru orice persoană acuzată, indiferent de tipul de infracţiune săvârşită, cu exceptarea, bineînţeles, a infracţiunilor imprescriptibile, potrivit legii. În măsura în care legea a prevăzut prescriptibilitatea răspunderii penale, aceasta trebuie să intervină în aceleaşi condiţii pentru toţi destinatarii legii penale, respectiv pe durata aceloraşi termene prevăzute de lege şi în considerarea aceloraşi cauze de întrerupere/suspendare a cursului termenului de prescripţie. Absenţa criteriilor legale de stabilire a conţinutului conceptelor de mai sus nu doar că va conduce la o evaluare imprecisă, vulnerabilă, în fiecare caz concret în parte, dar este o împrejurare de natură a da naştere la o interpretare şi aplicare neunitare de către instanţele de judecată, ceea ce va genera insecuritate juridică, incoerenţa jurisprudenţială fiind sancţionată de CEDO în mai multe cauze împotriva statului român (Beian împotriva României, Tudor împotriva României, Păduraru împotriva României etc.).

  Aşa cum rezultă din Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în Cauza C-107/23 PPU, obligaţia instanţelor de a da efectivitate dispoziţiilor art. 325 din TFUE şi ale art. 2 alin. (1) din Convenţia PIF nu le scuteşte pe acestea de necesitatea respectării drepturilor fundamentale garantate de Cartă şi de principiile generale ale dreptului Uniunii şi, prin urmare, şi a drepturilor fundamentale garantate de CEDH  (§ 101). În acelaşi timp, aşa cum s-a arătat mai sus, Curtea Europeană a statuat că măsurile dispuse de autorităţile statale în cazul partajării unor competenţe cu o organizaţie supranaţională sunt justificate numai atât timp cât organizaţia respectivă protejează drepturile fundamentale la un nivel cel puţin echivalent cu protecţia oferită de Convenţie, prin urmare, autorităţile judiciare rămân nu doar competente să aprecieze, ci, în acelaşi timp, şi responsabile cu asigurarea nivelului de protecţie menţionat.

  Aplicarea de către instanţe a unor concepte abstracte, neclarificate în lege, cu conţinut imprecis, pentru a lăsa neaplicate decizii naţionale obligatorii care interpretează şi fac aplicabile norme de drept intern, integrate în ordinea constituţională din România şi în acord cu exigenţele impuse de art. 7 CEDH , este de natură a încălca principiul legalităţii incriminării şi pedepsei, aşa cum este garantat de art. 7 din Convenţie.

 Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reţine că: 1. prescripţia răspunderii penale, inseparabilă de întreruperea acesteia, în dreptul pozitiv român şi potrivit ordinii constituţionale, este o instituţie de drept penal material;

2. normele referitoare la întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale sunt supuse, din perspectiva aplicării lor în timp, principiului activităţii legii penale prevăzut de art. 3 C.  pen. , cu excepţia dispoziţiilor legii penale mai favorabile, potrivit principiului mitior lex prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţia României şi art. 5 C.  pen. , astfel cum a statuat Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 67/2022 ;

3. lăsarea neaplicată a unor dispoziţii din dreptul intern care se circumscriu standardului de protecţie referitor la previzibilitatea legii penale nu este compatibilă cu articolul 7  §  1 CEDH ;

4. standardul naţional de protecţie a drepturilor fundamentale, mitior lex (corolar al neretroactivităţii/ultraactivităţii legii penale mai severe), inclusiv în materia prescripţiei răspunderii penale şi a întreruperii acesteia, dă substanţă principiului legalităţii infracţiunii şi pedepsei, astfel cum este reglementat de art. 7 CEDH şi art. 49 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, asigurând garanţiile prevăzute de acestea şi o protecţie superioară, sens în care, în acord cu dispoziţiile art. 53 din Cartă, instanţele naţionale trebuie să aplice standardele naţionale, care asigură o protecţie mai largă;

5. obligaţia impusă instanţelor prin Hotărârea pronunţată în Cauza C-107/23 PPU are drept consecinţă asigurarea unui nivel de protecţie a drepturilor fundamentale care nu este echivalent sau comparabil cu protecţia asigurată de art. 7 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, iar în aceste condiţii, măsurile luate de autorităţile judiciare sunt justificate numai atât timp cât aplicarea dreptului unional protejează drepturile fundamentale într-un mod care poate fi considerat cel puţin echivalent cu protecţia conferită de CEDH ;

6. riscul sistemic de impunitate pentru infracţiunile îndreptate împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, în considerarea căruia ar trebui lăsată neaplicată Decizia nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, potrivit Hotărârii din Cauza – 107/23 PPU ,   nu poate fi apreciat de către instanţele de judecată în absenţa unor criterii predefinite de legiuitor, însemnând o încălcare a principiului separaţiei puterilor în stat;

7. succesiunea de legi în timp nu este susceptibilă de un tratament juridic diferit în funcţie de natura infracţiunii, după cum aceasta este o infracţiune îndreptată împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene sau o altă infracţiune de drept comun, orice altă interpretare fiind de natură să aducă atingere art. 7  §  1 CEDH , pentru lipsa de precizie şi previzibilitate a legii.   Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală  admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Târgu Mureş – Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: Instanţele de judecată sunt obligate să lase neaplicată dezlegarea chestiunii de drept privitoare la aplicarea principiului mitior lex în materia întreruperii cursului prescripţiei, dată prin Decizia nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în limitele rezultate din Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în 24 iulie 2023 în Cauza C-107/23 PPU şi decide:

Instanţele de judecată sunt obligate să lase neaplicată dezlegarea chestiunii de drept privitoare la aplicarea principiului mitior lex în materia întreruperii cursului prescripţiei, dată prin Decizia nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în limitele rezultate din Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în 24 iulie 2023 în Cauza C-107/23 PPU? şi stabileşte că:

1. Instanţele de judecată nu pot lăsa neaplicată dezlegarea chestiunii de drept privitoare la aplicarea principiului mitior lex în materia întreruperii cursului prescripţiei răspunderii penale, dată prin Decizia nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în limitele rezultate din hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în 24 iulie 2023 în Cauza C-107/23 PPU (limite prevăzute în dispozitivul hotărârii la §  1 teza a II-a).

2. Dezlegarea dată prin Decizia nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală se va aplica în condiţiile stabilite de aceasta şi actelor de procedură efectuate înainte de 25 iunie 2018, data publicării Deciziei nr. 297/2018 a Curţii Constituţionale. Î. C. C. J.  Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept Decizia nr. 37/2024 M. Of.  nr. 697 din 18 iulie 2024

1  4

Cu privire la această modalitate de folosire a declaraţiei unei persoane împotriva sa, fără a fi informată în prealabil asupra acestor chestiuni, instanţa de fond a subliniat că principiul loialităţii administrării probelor este subsumat celui al echitabilităţii procedurilor – consacrat prin dreptul la un proces echitabil, impus de C. pr. pen., de Constituţie şi de CEDH. Echitatea este corespunzătoare ideii de dreptate, corectitudine, respectare a drepturilor celorlalţi, egalitate a tuturor în faţa justiţiei şi de soluţionare a cauzelor fără părtinire, această noţiune având, din punct de vedere al dreptului, şi o componentă procedurală, ce ţine de modalitatea în care o cauză este soluţionată, deci de dreptul la un proces echitabil. CEDH , prin intrarea în vigoare a Anexei la Protocolul nr. 11 adiţional, a inserat ca titlu al art. 6 „Dreptul la un proces echitabil”.

Instanţa de fond a făcut trimitere la standardele acestui drept, evocate şi în cauza Niţulescu vs. România (Curtea de la Strasbourg a pronunţat, la data de 22 septembrie 2015, soluţia în cauza Niţulescu contra României – Cererea nr. 16184/06, constatând că dreptul la un proces echitabil, statuat de art. 6 alin. (1) al Convenţiei de la Roma, nu a fost respectat), în care se arată că este necesar a se stabili dacă procedura, în ansamblul ei, inclusiv în modul de obţinere a probelor, a fost una echitabilă.

Procedura sub acest aspect nu a urmărit niciun moment a fi echitabilă, deoarece, deşi acuzarea avea suspiciuni că o persoană este implicată într-o activitate infracţională, nu a adus la cunoştinţa persoanei aceste bănuieli şi a „ales” modalităţi altenative de ascultare a sa (declaraţie de martor), pentru ca, ulterior, să le considere probe şi să le folosească împotriva aceleiaşi persoane, ce are în dosar calitatea de suspect.

Audierea unei persoane în calitate de martor, deşi se cunoaşte că este implicată într-o activitate infracţională în legătură cu care este audiată, contravine dispoziţiilor legale şi, pe cale de consecinţă, o asemenea declaraţie nu poate fi folosită împotriva sa după convertirea calităţii de martor în cea de inculpat.

Construcţia juridică sau strategia acuzării constând în folosirea participanţilor în calitate de martori în dosarul penal generează recunoaşterea dreptului acestora de a nu se autoincrimina, chiar de la primele audieri şi independent de conţinutul declaraţiei. De aceea, remediul unei asemenea încălcări a principiului instituit de art. 6 CEDH este … achitarea (ICCJ, secţia penală, Decizia nr. 42/A din 3.02.2016). Potrivit dispoziţiilor art. 6 § 1 CEDH , orice persoană are dreptul la un proces echitabil, una dintre garanţiile acestui drept fiind accesul la un tribunal imparţial. CEDH  cuprinde numeroase dispoziţii de principiu relativ la prezumţia de nevinovăţie, în dispoziţiile art. 6 alin. (2) statuându-se că „orice persoană acuzată de o infracţiune este prezumată nevinovată până ce vinovăţia sa va fi legal stabilită”. Principiul european al prezumţiei de nevinovăţie stabileşte că sarcina probei incumbă acuzării, iar îndoiala profită întotdeauna acuzatului”, care poate adopta, în timpul procedurii, şi o atitudine de pasivitate, prin invocarea dreptului la tăcere.

Conform art. 103 alin. (1) C. pr. pen., „probele nu au o valoare dinainte stabilită prin lege şi sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare în urma evaluării tuturor probelor administrate în cauză”.

Principiul liberei aprecieri a probelor, prevăzut de dispoziţiile legale enunţate, recunoaşte în favoarea organelor judiciare dreptul de a stabili, în urma evaluării ansamblului materialului probatoriu din cauză, valoarea probantă a fiecărei probe, individual şi coroborat, cu accent pe cele administrate nemijlocit. Interpretarea probelor se face în fiecare etapă a procesului penal, iar concluziile nu sunt imuabile, ci suportă modificări odată cu evoluţia ansamblului probator, până la rămânerea definitivă a hotărârii.

  Printr-un mecanism de unificare a practicii, nu se poate aplica direct CEDH  (chiar dacă asigură o protecţie eficientă vieţii private), în condiţiile în care legiuitorul român nu a avut în vedere că dreptul la intimitate trebuie respectat, indiferent unde se găseşte persoana şi unde se desfăşoară acţiunile autorului de fotografiere, înregistrare sau ascultare (aşadar, în alte locuri decât strict spaţiul domestic), întrucât s-ar ajunge, în acest mod, la o interpretare a textului de lege în neconcordanţă cu dispoziţiile art. 61 şi art. 126 alin. (3) din Constituţia României. Raţiunea incriminării este redată în expunerea de motive a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, unde se arată că, în capitolul IX intitulat Infracţiuni ce aduc atingere domiciliului şi vieţii private din titlul I, Partea specială, sunt grupate infracţiunile ce aduc atingere domiciliului, vieţii private şi corespondenţei, iar între acestea violarea vieţii private constituie o incriminare nouă, necesară a întregi cadrul protecţiei penale a valorilor garantate de art. 8 CEDH . Î. C. C. J.  Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept Decizia nr. 18/  22 aprilie 2024 M. Of.  nr. 446 din 15 mai 2024

 

 

5

Principiul activităţii legii penale presupune, ca regulă generală, aplicarea legii tuturor infracţiunilor săvârşite în timpul cât aceasta se află în vigoare. Acest principiu este indisolubil legat de cel al legalităţii, care reprezintă o caracteristică specifică statului de drept, motiv pentru care legiuitorul constituant a statuat în art. 1 alin. (5) că „În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie”. În materie penală, art. 23 alin. (12) din Legea fundamentală consacră regula potrivit căreia „Nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii.”

  De la această regulă sunt admise două excepţii, constând fie în retroactivitatea, fie în ultraactivitatea legii. Aceste excepţii se aplică în situaţiile de tranziţie determinate de succesiunea legilor penale, atunci când o infracţiune este săvârşită sub imperiul legii penale anterioare însă făptuitorul este urmărit penal, judecat ori execută pedeapsa sub imperiul noii legi penale. Problematica aplicării legii penale în situaţiile de tranziţie a determinat exprimarea a două curente de opinie diametral opuse: teza ultraactivităţii legii vechi, potrivit căreia în caz de tranziţie se va aplica legea existentă în momentul săvârşirii infracţiunii, şi teza retroactivităţii legii în vigoare, potrivit căreia în caz de situaţie tranzitorie se va aplica noua lege penală.

  „În cazul faptelor săvârşite sub imperiul Legii nr. 87/1994 şi al judecării lor după intrarea în vigoare a Legii nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, pot beneficia de cauzele de impunitate sau de reducere a pedepsei reglementate de art. 10 din această lege numai cei în sarcina cărora s-a reţinut, prin aplicarea art. 13 C.  pen. , săvârşirea unei infracţiuni fiscale prevăzute de art. 9 din Legea nr. 241/2005“. Observând şi că, prin art. 16, Legea nr. 241/2005 a abrogat expres, în totalitate, Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale, instanţa supremă a reţinut că principiul legii penale mai favorabile „impune aplicarea «legii» mai favorabile în ansamblu şi nu doar aplicarea unora dintre «dispoziţiile mai favorabile» ale acelei legi. Nu se poate recurge la combinarea unei dispoziţii mai favorabile dintr-o lege cu dispoziţii din altă lege, fiindcă în acest fel s-ar ajunge, pe cale judecătorească, la crearea unei a treia legi, ceea ce nu ar fi îngăduit” (Decizia nr. 8 din 21 ianuarie 2008, M. Of.  nr. 866 din 22 decembrie 2008).

  Contrar celor statuate anterior prin recursul în interesul legii menţionat care reprezintă o soluţie de principiu referitoare la problema aplicării legii penale mai favorabile, recent, printr-o hotărâre prealabilă, pronunţată în baza prevederilor art. 475-477 C.  pr.  pen.  , Î. C. C. J.  – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, având de dezlegat problema de drept vizând aplicarea legii penale mai favorabile în cazul prescripţiei răspunderii penale, respectiv dacă prescripţia răspunderii penale reprezintă o instituţie autonomă faţă de instituţia pedepsei, a statuat că „În aplicarea art. 5 C.  pen., […] prescripţia răspunderii penale reprezintă o instituţie autonomă faţă de instituţia pedepsei.” În motivarea deciziei se arată că „determinarea instituţiilor care pot funcţiona autonom este o preocupare importantă în practica judiciară penală actuală datorită necesităţii de a stabili modul de aplicare a legii penale mai favorabile”, precum şi că „instituţiile autonome sunt instituţiile al căror mecanism de aplicare funcţionează separat de încadrare şi/sau pedeapsă şi ale căror condiţii de existenţă sunt diferite de faptul juridic faţă de care sunt apreciate ca fiind autonome”. Se mai statuează că „Având în vedere că efectele instituţiilor autonome nu sunt generate de acelaşi tip de fapt juridic, instituţiile enumerate mai sus sunt autonome şi între ele, nu doar faţă de incriminare şi sancţiune”. (Decizia nr. 2 din 14 aprilie 2014, M. Of.  nr. 319 din 30 aprilie 2014).

Prin aplicarea legii penale în timp se înţelege ansamblul de norme juridice penale ce izvorăsc din raţiuni de politică penală, prin care se reglementează modul de aplicare a principiului mitior lex în raport cu timpul săvârşirii infracţiunii şi cu momentul tragerii la răspundere penală a celor ce au săvârşit infracţiuni (Decizia nr. 841 din 2 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al Românei, Partea I, nr. 723 din 25 octombrie 2007). Totodată, determinarea legii mai blânde nu presupune o activitate abstractă, ci una concretă, fiind indisolubil legată de fapta comisă şi de autorul ei (Decizia nr. 834 din 2 octombrie 2007, M. Of.  nr. 727 din 26 octombrie 2007).

 Pentru identificarea concretă a legii penale mai favorabile trebuie avute în vedere o serie de criterii care tind fie la înlăturarea răspunderii penale, ori a consecinţelor condamnării, fie la aplicarea unei pedepse mai mici. Aceste elemente de analiză vizează în primul rând condiţiile de incriminare, apoi cele de tragere la răspundere penală şi, în sfârşit, criteriul pedepsei. „Determinarea caracterului «mai favorabil» are în vedere o serie de elemente, cum ar fi: cuantumul sau conţinutul pedepselor, condiţiile de incriminare, cauzele care exclud sau înlătură responsabilitatea, influenţa circumstanţelor atenuante sau agravante, normele privitoare la participare, tentativă, recidivă etc. Criteriile de determinare a legii penale mai favorabile au în vedere atât condiţiile de incriminare şi de tragere la răspundere penală, cât şi condiţiile referitoare la pedeapsă. Cu privire la aceasta din urmă pot exista deosebiri de natură (o lege prevede ca pedeapsă principală amenda, iar alta închisoarea), dar şi deosebiri de grad sau cuantum privitoare la limitele de pedeapsă şi, evident, la modalitatea stabilirii acestora în mod concret.” Cât priveşte determinarea concretă a legii penale mai favorabile, „aceasta vizează aplicarea legii, şi nu a dispoziţiilor mai blânde, neputându-se combina prevederi din vechea şi din noua lege, deoarece s-ar ajunge la o lex tertia, care, în pofida dispoziţiilor art. 61 din Constituţie, ar permite judecătorului să legifereze” (Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011, M. Of.  nr. 853 din 2 decembrie 2011).

Instanţele judecătoreşti pot dispune aplicarea legii penale mai favorabile, în temeiul art. 5 C.  pen., în intervalul cuprins între momentul săvârşirii faptei şi momentul judecării definitive. Aşa cum însăşi Constituţia dispune în art. 15 alin. (2), obiectul reglementării, art. 5 C.  pen., are în vedere „legea” penală sau contravenţională mai favorabilă şi nicidecum dispoziţiile/normele penale mai favorabile.

Se pune problema aprecierii legii penale mai favorabile prin compararea dispoziţiilor a două coduri penale, respectiv Codul penal din 1969 şi actualul Cod penal. Codurile se supun aceloraşi reguli generale ce guvernează raţiunea, scopul, necesitatea oricărui sistem de drept, însă, spre deosebire de reglementările modificatoare punctuale, dispun cu privire la o tipologie largă de relaţii sociale. Astfel, potrivit art. 18 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, reM. Of.  nr. 260 din 21 aprilie 2010, „În vederea sistematizării şi concentrării legislaţiei, reglementările dintr-un anumit domeniu sau dintr-o anumită ramură de drept, subordonate unor principii comune, pot fi reunite într-o structură unitară, sub formă de coduri.” Tocmai de aceea, în cazul proiectelor de coduri comisiile de specialitate vor întocmi teze prealabile care să reflecte concepţia generală, principiile, noile orientări şi principalele soluţii ale reglementărilor preconizate.

  Adoptarea noului Cod penal a fost impusă din punct de vedere teleologic de raţiuni a căror sorginte publică este dată atât de reglementările adoptate la nivelul Uniunii Europene pentru realizarea spaţiului comun de libertate, securitate şi justiţie, cât şi de noua filosofie penală a statului român. Actualul Cod penal consacră o viziune diferită faţă de vechiul Cod penal: deşi au fost preluate majoritatea faptelor penale ce se găseau şi în reglementarea anterioară, pedepsele aplicabile au fost semnificativ diminuate. Din analiza de ansamblu a dispoziţiilor din noul Cod penal, se poate constata existenţa caracterului mai favorabil a unor instituţii din vechea reglementare, instituţii pe care doctrina le-a calificat ca fiind autonome. În această situaţie se găsesc, de exemplu, suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, concursul de infracţiuni ori prescripţia specială. Astfel, pentru suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, în actualul Cod penal este impusă condiţia referitoare la pedeapsa aplicată care să fie de cel mult 3 ani, în timp ce potrivit Codului penal din 1969 pedeapsa aplicată putea să fie de 4 ani. În cazul concursului de infracţiuni, în actualul Cod penal se prevede că, atunci când s-au stabilit numai pedepse cu închisoare, se aplică pedeapsa cea mai grea, la care se adaugă automat un spor de o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite, în timp ce potrivit Codului penal din 1969 se aplica pedeapsa cea mai grea, care putea fi sporită până la maximul ei special, iar când acest maxim nu era îndestulător, se putea adăuga un spor de până la 5 ani. Tot astfel, în situaţia prescripţiei, actualul Cod penal consacră în art. 155 alin. (4) împlinirea termenului de prescripţie, indiferent de numărul întreruperilor, dacă s-au depăşit cu încă o dată termenele generale prevăzute de art. 154, în timp ce în Codul penal din 1969, anterior modificării operate prin Legea nr. 63/2012, prescripţia se socotea împlinită dacă se depăşeau termenele generale cu încă jumătate.

Raţiunea avută în vedere de legiuitor a fost aceea de a impune un tratament sancţionator mai blând pentru inculpaţii care se află la prima confruntare cu legea penală şi care, indiferent de forma de vinovăţie, comit o singură faptă penală, iar nu o pluralitate de infracţiuni. Alta este situaţia inculpaţilor care persistă într-un comportament antisocial prin săvârşirea mai multor infracţiuni, situaţie în care legiuitorul a urmărit să instituie un tratament sancţionator mai sever, al cărui rol preventiv constă în descurajarea celor tentaţi să lezeze repetat valorile sociale ocrotite de legea penală. Intenţia legiuitorului rezultă şi din Expunerea de motive a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, potrivit căreia, „Într-un stat de drept, întinderea şi intensitatea represiunii penale trebuie să rămână în limite determinate, în primul rând, prin raportare la importanţa valorii sociale lezate pentru cei care înfrâng pentru prima oară legea penală, urmând să crească progresiv pentru cei care comit mai multe infracţiuni înainte de a fi definitiv condamnaţi şi cu atât mai mult pentru cei în stare de recidivă. De aceea, limitele de pedeapsă prevăzute în partea specială trebuie corelate cu dispoziţiile părţii generale, care vor permite o agravare proporţională a regimului sancţionator prevăzut pentru pluralitatea de infracţiuni.”

Intenţia legiuitorului nu trebuie şi nu poate fi ignorată. O atare concluzie nu neagă principiul aplicării legii penale mai favorabile care urmează a fi incident, însă nu prin combinarea dispoziţiilor din legile penale succesive, pentru că, în caz contrar, s-ar anula voinţa mai sus relevată care are în vedere ansamblul de norme ce au fost integrate organic într-un nou cod şi nicidecum dispoziţii ori instituţii autonome. În caz de tranziţie, judecătorul este ţinut de aplicarea legii penale mai favorabile, în ansamblu, fapt justificat prin aceea că nu trebuie să ignore viziunea fie preponderent represivă, aşa cum este cazul Codului penal din 1969, fie preponderent preventivă, aşa cum este cazul actualului Cod penal. Soluţia se impune pentru că nu poate fi încălcată finalitatea urmărită de legiuitor cu ocazia adoptării fiecărui cod în parte, deoarece nu întâmplător cele două coduri, deşi fiecare cu o concepţie unitară proprie, au viziuni diferite asupra modului în care sunt apărate valorile sociale de către legea penală.

  Împrejurarea că, anterior apariţiei noului Cod penal, Curtea Constituţională a sancţionat punctual un înţeles contrar principiului legii penale mai favorabile în cazul unor instituţii de drept penal material ( v în acest sens Decizia nr. 1.092 din 18 decembrie 2012, M. Of.  nr. 67 din 31 ianuarie 2013 – referitoare la prescripţia specială, Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011, M. Of.  nr. 853 din 2 decembrie 2011 – referitoare la acordul de recunoaştere a vinovăţiei) nu contravine argumentelor de mai sus, deoarece, în acele decizii, norma mai favorabilă s-a integrat în cuprinsul aceluiaşi act normativ, nefiind modificată viziunea de ansamblu a reglementării. Astfel, legea de modificare a termenului de prescripţie specială (art. I §  3 din Legea nr. 63/2012) a fost încorporată în legea de bază (respectiv Codul penal din 1969), pierzându-şi identitatea şi integrându-se deplin în filosofia de ansamblu a reglementării existente. Situaţia este în mod vădit diferită în cazul succesiunii în timp a două coduri penale, întrucât într-o atare ipoteză se schimbă opţiunea puterii legislative cu privire la însăşi filosofia politicii penale. Această nouă concepţie nu putea nicidecum să aibă în vedere posibilitatea îmbinării dispoziţiilor celor două legi pentru a obţine o a treia lege (lex tertia).

Respectarea dispoziţiilor art. 7 §  1 CEDH impune, în cazul legilor penale succesive, alegerea globală a legii penale mai favorabile. Prin Hotărârea din 18 iulie 2013, pronunţată în Cauza Maktouf şi Damjanovic împotriva Bosniei şi Herţegovina, §  70, Curtea de la Strasbourg, observând că ambele coduri penale ce s-au succedat din momentul comiterii faptelor şi până la judecarea definitivă (Codul penal din 1976 şi Codul penal din 2003) „prevăd game diferite de pedepse pentru crime de război”, a constatat că a existat „posibilitatea reală ca aplicarea retroactivă a Codului din 2003 să fi fost în detrimentul reclamanţilor în ceea ce priveşte impunerea pedepselor”, astfel că „nu se poate afirma că aceştia au beneficiat, în conformitate cu art. 7 din Convenţie, de garanţii efective împotriva impunerii unei pedepse mai severe”. Instanţa europeană a hotărât că a fost încălcat art. 7 din Convenţie, precizând totodată că această hotărâre „trebuie înţeleasă ca indicând pur şi simplu faptul că, în ceea ce priveşte stabilirea pedepselor, reclamanţilor ar fi trebuit să li se aplice dispoziţiile codului din 1976 [în ansamblu, n.n.] şi nu faptul că ar fi trebuit să fie impuse pedepse mai blânde”.

  În soluţionarea acelei cauze nu a fost pusă în discuţie o eventuală îmbinare a prevederilor din cele două coduri. Această abordare, care exclude posibilitatea combinării dispoziţiilor mai blânde din mai multe legi succesive, este deplin argumentată într-una din opiniile concordante, formulate la hotărârea sus-menţionată, potrivit căreia, „În mod logic, principiul aplicării retroactive a celei mai favorabile legi penale este corolarul principiului neretroactivităţii legii penale mai severe. Dacă o lege penală mai severă nu se poate aplica în cazul actelor săvârşite înainte de intrarea sa în vigoare, atunci o lege penală mai favorabilă trebuie să se aplice actelor comise anterior, dar judecate ulterior intrării sale în vigoare. Dacă legea penală mai severă ar continua să producă efecte după ce a fost înlocuită cu o lege penală mai favorabilă, ar fi încălcat principiul separării puterilor în măsura în care instanţele ar continua să aplice legea penală mai severă, deşi legiuitorul a modificat evaluarea sa privind gradul de gravitate a comportamentului şi gradul corespunzător de severitate a pedepselor aplicabile.[…] Curtea a adoptat o poziţie clară privind definiţia lex mitior cu scopul aplicării unor legi penale succesive: lex mitior este legea cea mai favorabilă acuzatului, ţinând seama de situaţia acestuia, de natura infracţiunii şi de circumstanţele în care a săvârşit-o. Acest lucru înseamnă că art. 7 § 1 din Convenţie presupune o comparaţie in concreto a legilor penale aplicabile cauzei acuzatului, inclusiv legea în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii (vechea lege) şi cea în vigoare la momentul judecării (noua lege) […]. Hotărârea Scoppola nr. 2 arată că lex mitior trebuie să fie stabilită in concreto, adică judecătorul trebuie să confrunte fiecare lege penală aplicabilă (cea veche şi cea nouă) cu faptele specifice cauzei, cu scopul de a stabili care ar trebui să fie pedeapsa în cazul în care se aplică fie legea veche, fie cea nouă. După stabilirea pedepselor care rezultă din legile aplicabile şi în lumina faptelor cauzei, trebuie să se aplice legea care este efectiv cea mai favorabilă acuzatului.”

„Pentru a stabili care este lex mitior în temeiul art. 7 §  1 din Convenţie, trebuie să se procedeze, de asemenea, la o comparaţie globală a regimului represiv al fiecăreia din legile penale aplicabile în cazul acuzatului (metoda comparaţiei globale). Judecătorul nu poate efectua o comparaţie regulă cu regulă (metoda comparaţiei diferenţiate), alegând regula cea mai favorabilă din fiecare din legile comparate. Două motive sunt oferite în mod tradiţional în sprijinul acestei metode a comparaţiei globale: în primul rând, fiecare regim represiv are propria sa logică, iar judecătorul nu poate distruge această logică, amestecând diverse reguli din diferite legi penale succesive; în al doilea rând, judecătorul nu se poate substitui legiuitorului şi să creeze un nou regim represiv ad-hoc, alcătuit din diverse reguli ce decurg din diferite legi penale succesive. Prin urmare, art. 7 § 1 din Convenţie impune stabilirea lex mitior în mod concret şi global”.

Dispoziţiile art. 5 din actualul Cod penal, în interpretarea care permite instanţelor de judecată, în determinarea legii penale mai favorabile, să combine dispoziţiile Codului penal din 1969 cu cele ale actualului Cod penal, contravine dispoziţiilor constituţionale ale art. 1 alin. (4) privind separaţia şi echilibrul puterilor în stat, precum şi ale art. 61 alin. (1) privind rolul Parlamentului de unică autoritate legiuitoare a ţării.

  Potrivit art. 1 alin. (4) din Legea fundamentală, „Statul se organizează potrivit principiului separaţiei şi echilibrului puterilor – legislativă, executivă şi judecătorească – în cadrul democraţiei constituţionale”, iar potrivit art. 61 alin. (1) „Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării.”

  „Atribuţiile judecătorului implică identificarea normei aplicabile, analiza conţinutului său şi o necesară adaptare a acesteia la faptele juridice pe care le-a stabilit, astfel încât legiuitorul aflat în imposibilitate de a prevedea toate situaţiile juridice lasă judecătorului, învestit cu puterea de a spune dreptul, o parte din iniţiativă. Astfel, în activitatea de interpretare a legii, judecătorul trebuie să realizeze un echilibru între spiritul şi litera legii, între exigenţele de redactare şi scopul urmărit de legiuitor, fără a avea competenţa de a legifera, prin substituirea autorităţii competente în acest domeniu” ( v Decizia Curţii Constituţionale nr. 838 din 27 mai 2009, M. Of.  nr. 461 din 3 iulie 2009).

  Puterea judecătorească, prin Î. C. C. J. , are rolul constituţional de a da unui text de lege anumite interpretări, în scopul aplicării unitare de către instanţele judecătoreşti. Acest fapt nu presupune însă că instanţa supremă se poate substitui Parlamentului, unica putere legiuitoare în stat, dar implică anumite exigenţe constituţionale ce ţin de modalitatea concretă în care se realizează interpretarea. În cazul dedus judecăţii, interpretarea duală a dispoziţiilor art. 5 C.  pen.  este evidentă, însă, pentru argumentele expuse, una dintre interpretări contravine dispoziţiilor care stabilesc sfera de competenţă a puterii legiuitoare, consacrate de art. 61 alin. (1) din Constituţie, cu consecinţa înfrângerii separaţiei şi echilibrului puterilor în stat, prevăzute de art. 1 alin. (4) din Legea fundamentală. Interpretarea potrivit căreia legea penală mai favorabilă presupune aplicarea instituţiilor autonome mai favorabile, este de natură să înfrângă exigenţele constituţionale, deoarece, în caz contrar s-ar rupe legătura organică dintre instituţiile de drept penal aparţinând fiecărei legi succesive, cu consecinţa directă a schimbării conţinutului şi sensului actelor normative adoptate de către legiuitor.

Noţiunea de instituţie autonomă nu este reglementată în niciunul dintre cele două coduri penale şi nici în legea de aplicare a actualului Cod penal. Aşa fiind, chiar dacă în limbajul juridic curent utilizarea noţiunii de instituţie autonomă pentru anumite categorii juridice este acceptată, caracterul autonom al acesteia, astfel cum acesta este susţinut în doctrină şi practica judiciară, presupune că ea are o existenţă de sine stătătoare şi nu depinde de ansamblul normativ în care este integrată pentru a-şi îndeplini finalitatea. O atare concluzie este inadmisibilă, întrucât nu se poate reţine că o normă C.  pen.  care reglementează cu privire la o anumită instituţie de drept penal (recidivă, concurs de infracţiuni, prescripţie etc.) este independentă de legea căreia îi aparţine. Această distincţie are o deosebită importanţă pentru înţelegerea conceptului de lege, pentru că numai aşa se poate oferi noţiunii de „lege penală mai favorabilă” un înţeles constituţional.

  Faptul că legiuitorul a definit în art. 173 C.  pen.  noţiunea de lege penală ca fiind „orice dispoziţie cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanţe de urgenţă sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege” nu echivalează cu împrejurarea că acele dispoziţii sunt legi, ci doar cu faptul că sunt norme distincte care aparţin legii şi au forţa acesteia. Codul penal constituie o lege unitară, asemenea norme fiind prevăzute şi în legile speciale care reglementează alte relaţii sociale, dar stabilesc, totodată, şi fapte care constituie infracţiuni (cum ar fi infracţiunile reglementate de legislaţia vamală, fiscală etc.). Art. 1 alin. (1) C.  pen.  stabileşte că „Legea penală prevede faptele care constituie infracţiuni”, motiv pentru care în absenţa unei incriminări nu se poate vorbi de o lege penală. De aceea, înţelesul noţiunii de lege penală consacrat de art. 173 are în vedere alte acte normative care prevăd fapte ce constituie infracţiuni, legiuitorul urmărind a face legătura materială dintre Codul penal şi alte legi speciale care, deşi nu sunt penale, reglementând cu privire la alt tip de relaţii sociale, cuprind şi dispoziţii cu caracter penal. Calificarea caracterului penal al acestor dispoziţii le scoate din sfera domeniului principal de reglementare (fiscal, vamal etc.) cu scopul de a înlătura orice fel de obiecţii potrivit cărora faptele antisociale respective ar putea urma numai regimul juridic respectiv, în acest mod fiind exclusă o eventuală sustragere de la răspunderea penală. De altfel, dincolo de interpretarea acestui text, este de observat că acesta nu dispune cu privire la aplicarea legii penale mai favorabile, exigenţele acestui principiu fiind stabilite prin art. 5 C.  pen.

  Având rolul de garant al drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti, Curtea Constituţională nu poate ignora şi alte consecinţe de sorginte constituţională, cum ar fi exigenţele ce ţin de lipsa discriminării infractorului, fie ea, în acest caz, pozitivă, care nu numai că justifică, dar impun aplicarea unui tratament identic. Aceasta presupune că suspecţii/inculpaţii care au comis fapte sub imperiul legii vechi, dar care vor fi judecaţi sub imperiul legii noi trebuie să aibă, în funcţie de legea mai favorabilă, o situaţie juridică identică ori cu cei condamnaţi anterior potrivit legii vechi, ori cu cei ce vor săvârşi infracţiuni potrivit legii noi, nefiind permisă o a treia formă de tratament sancţionator ce combină dispoziţii din ambele coduri. Prin urmare, pentru a satisface cerinţele constituţionale ale art. 16 alin. (1) potrivit cărora „Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări”, este interzisă alternarea instituţiilor de drept penal din cele două legi, deoarece, în caz contrar, în aplicarea legii penale mai favorabile s-ar crea o discriminare pozitivă cu consecinţa creării unui privilegiu pentru infractorul care este judecat în perioada de tranziţie a legii.

  Toate aceste argumente conduc la constatarea încălcării dispoziţiilor art. 1 alin. (4) şi art. 61 alin. (1) din Constituţie, întrucât prin combinarea dispoziţiilor penale din mai multe legi succesive se creează, pe cale judiciară, o a treia lege care neagă raţiunea de politică penală concepută de legiuitor. Numai interpretarea prevederilor art. 5 C.  pen.  în sensul că legea penală mai favorabilă se aplică în ansamblul ei este singura care poate înlătura viciul de neconstituţionalitate.

  Curtea a consacrat posibilitatea şi obligaţia sa de a interveni, ori de câte ori este sesizată, în cazul în care un text legal poate genera interpretări de natură a aduce atingere prevederilor constituţionale. „Fără a nega rolul constituţional al instanţei supreme, a cărei competenţă este circumscrisă situaţiilor de practică neunitară, Curtea Constituţională reţine că, în cazul în care un text legal poate genera interpretări diferite, este obligată să intervină ori de câte ori acele interpretări generează încălcări ale prevederilor Legii fundamentale. Constituţia reprezintă cadrul şi măsura în care legiuitorul şi celelalte autorităţi pot acţiona; astfel şi interpretările care se pot aduce normei juridice trebuie să ţină cont de această exigenţă de ordin constituţional cuprinsă chiar în art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, potrivit căruia în România respectarea Constituţiei şi a supremaţiei sale este obligatorie” (Decizia nr. 1.092 din 18 decembrie 2012, M. Of.  nr. 67 din 31 ianuarie 2013).

  Acest lucru este valabil şi în ipoteza în care Î. C. C. J. , în realizarea atribuţiilor constituţionale prevăzute de art. 126 alin. (3), a pronunţat o decizie pentru interpretarea şi aplicarea unitară a legii cu ocazia soluţionării unui recurs în interesul legii. Prin aceasta instanţa de contencios constituţional nu intră în sfera de competenţă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, deoarece „Î. C. C. J. , în acord cu dispoziţiile constituţionale ale art. 126 alin. (3), are competenţa exclusivă de a se pronunţa asupra problemelor ce ţin de interpretarea şi aplicarea unitară a legii ori de câte ori practica judiciară impune acest lucru. Aşa fiind, o decizie pronunţată într-o astfel de procedură nu poate constitui eo ipso obiect al cenzurii instanţei de contencios constituţional ( v Decizia nr. 409 din 4 noiembrie 2003, M. Of.  nr. 848 din 27 noiembrie 2003). Cu toate acestea, împrejurarea că printr-o decizie pronunţată într-un recurs în interesul legii se dă unui text legal o anumită interpretare nu este de natură a fi convertită într-un fine de neprimire care să oblige Curtea ca, în pofida rolului său de garant al supremaţiei Constituţiei, să nu mai analizeze textul în cauză în interpretarea dată de instanţa supremă ( v Decizia nr. 8 din 18 ianuarie 2011, M. Of.  nr. 186 din 17 martie 2011).” ( v Decizia nr. 854 din 23 iunie 2011, M. Of.  nr. 672 din 21 septembrie 2011.)

  „Indiferent de interpretările ce se pot aduce unui text, atunci când Curtea Constituţională a hotărât că numai o anumită interpretare este conformă cu Constituţia, menţinându-se astfel prezumţia de constituţionalitate a textului în această interpretare, atât instanţele judecătoreşti, cât şi organele administrative trebuie să se conformeze deciziei Curţii şi să o aplice ca atare” (Decizia nr. 536 din 28 aprilie 2011, M. Of.  nr. 482 din 7 iulie 2011). De asemenea, „în interpretarea legii, instanţele judecătoreşti, între care şi Î. C. C. J. , trebuie să respecte cadrul constituţional, iar sancţionarea depăşirii/încălcării acestuia revine în exclusivitate Curţii Constituţionale” ( v în acest sens Decizia nr. 854 din 23 iunie 2011, ).

  Aceleaşi raţiuni subzistă şi în ce priveşte consacrarea unei anumite interpretări legale prin hotărâri prealabile pronunţate în temeiul art. 475 şi următoarele C.  pr.  pen.  , deoarece şi aceste din urmă norme sunt, în concepţia legiuitorului, o reflexie a dispoziţiilor constituţionale ale art. 126 alin. (3) potrivit cărora „Î. C. C. J.  asigură interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale.” Or, capitolul VI al titlului III C.  pr.  pen.   instituie „Dispoziţii privind asigurarea unei practici judiciare unitare” care se poate realiza fie prin recursuri în interesul legii, fie prin hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept. Conţinutul normei juridice, în interpretarea dată prin aceste din urmă hotărâri, este supus controlului de constituţionalitate, asemenea interpretărilor date prin deciziile care soluţionează recursurile în interesul legii. În măsura în care prin dezlegarea dată unor probleme de drept se atribuie unui text de lege un anumit înţeles, instanţa de judecată, din oficiu, procurorul sau partea dintr-un proces care se consideră prejudiciată constituţional de dispoziţia legală respectivă în interpretarea statuată prin hotărârea prealabilă pot uza de invocarea excepţiei de neconstituţionalitate.

Potrivit dispoziţiilor art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală, „De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor”. Forţa obligatorie ce însoţeşte actele jurisdicţionale, deci şi deciziile Curţii Constituţionale, se ataşează nu numai dispozitivului, ci şi considerentelor pe care se sprijină acesta. Atât considerentele, cât şi dispozitivul deciziilor sale sunt general obligatorii şi se impun cu aceeaşi forţă tuturor subiectelor de drept ( v în acest sens, Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1/1995 privind obligativitatea deciziilor sale pronunţate în cadrul controlului de constituţionalitate, M. Of.  nr. 16 din 26 ianuarie 1995, Decizia nr. 1.415 din 4 noiembrie 2009, M. Of.  nr. 796 din 23 noiembrie 2009, şi Decizia nr. 414 din 14 aprilie 2010, M. Of.  nr. 291 din 4 mai 2010).

Indiferent de interpretările ce se pot aduce unui text atunci când Curtea Constituţională a hotărât că numai o anumită interpretare este conformă cu Constituţia, menţinându-se astfel prezumţia de constituţionalitate a textului în această interpretare, instanţele judecătoreşti trebuie să se conformeze deciziei Curţii şi să o aplice ca atare. În ceea ce priveşte determinarea concretă a legii penale mai favorabile, „aceasta vizează aplicarea legii şi nu a dispoziţiilor mai blânde, neputându-se combina prevederi din vechea şi noua lege, deoarece s-ar ajunge la o lex tertia, care, în pofida dispoziţiilor art. 61 din Constituţie, ar permite judecătorului să legifereze” (Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011, M. Of.  nr. 853 din 2 decembrie 2011). Prin urmare, orice altă interpretare pe care practica judecătorească o atribuie textului conferă acestuia vicii de neconstituţionalitate.

Prin Decizia nr. 2 din 14 aprilie 2014, Î. C. C. J.  – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a decis că în aplicarea art. 5 C.  pen.  prescripţia răspunderii penale reprezintă o instituţie autonomă faţă de instituţia pedepsei, conferind astfel articolului 5 C.  pen. , în interpretarea dată, valenţe neconstituţionale. Curtea constată că, odată cu publicarea prezentei decizii în Monitorul Oficial al României, efectele Deciziei nr. 2 din 14 aprilie 2014 a instanţei supreme încetează în conformitate cu prevederile art. 147 alin. (4) din Constituţie şi cu cele ale art. 477¹ C.  pr.  pen.  Dispoziţiile art. 5 alin. (2) teza întâi, conform cărora „Dispoziţiile alin. (1) se aplică şi actelor normative ori prevederilor din acestea declarate neconstituţionale […] dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziţii penale mai favorabile”, nu sunt incidente ca efect al pronunţării prezentei decizii, întrucât, în acest caz, Curtea nu declară neconstituţională o prevedere legală, astfel că nu se produc consecinţe asupra existenţei normative în ordinea juridică a prevederii supuse controlului, ci se stabileşte doar, pe cale de interpretare, un unic înţeles constituţional al art. 5 C.  pen. .

Dispoziţiile art. 5 C.  pen.  sunt constituţionale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea şi aplicarea legii penale mai favorabile şi nicio autoritate nu poate ignora înţelesul constituţional astfel stabilit. Decizia 265/2014  referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5 din Codul penal

5

În interpretarea art. 7 din Convenţie, CEDO a apreciat în Avizul emis în data de 26 aprilie 2022 la sesizarea Curţii de Casaţie din Armenia în temeiul Protocolului nr. 16 la CEDH  (Cererea nr. P16-2021-001, 26.04.2021) că în cazul în care răspunderea penală pentru o infracţiune este prescriptibilă şi s-a împlinit termenul de prescripţie a răspunderii penale, art. 7 din Convenţia europeană se opune reînceperii procedurilor cu privire la infracţiunea respectivă. Prin urmare, raportat la dispoziţiile art. 52-53 din Carta drepturilor fundamentale, în cauzele în care prescripţia era împlinită la data pronunţării deciziei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, riscul sistemic de impunitate nu poate justifica condamnarea nici măcar în cazurile de fraudă gravă care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii sau în cauzele de corupţie. S-a subliniat însă că dispoziţiile CEDO reprezintă un nivel minim de protecţie, statele membre putând reglementa un standard superior de protecţie.

Instanţele de judecată nu pot fi obligate să lase neaplicată dezlegarea chestiunii de drept privitoare la aplicarea principiului mitior lex în materia întreruperii cursului prescripţiei, dată prin Decizia nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în 24 iulie 2023 în Cauza C-107/23 PPU neputând institui o astfel de obligaţie. În caz contrar s-ar ajunge la interpretarea unei norme juridice în defavoarea inculpatului, în condiţiile în care o astfel de interpretare nu a existat în jurisprudenţa naţională înainte de anul 2022. O soluţie contrară ar genera importante consecinţe negative din perspectiva previzibilităţii legii penale.

  Cel mai înalt standard de protecţie a dreptului fundamental la retroactivitatea legii penale mai favorabile este cel consacrat de art. 7  §  (1)  CEDH, astfel cum transpare din jurisprudenţa CEDO [Scoppola c. Italiei], dat fiind caracterul său absolut inderogabil consacrat de art. 15  §  (2) CEDH, care exclude orice limitare prin intermediul unui test de proporţionalitate, spre deosebire de sistemul naţional şi de cel unional de protecţie, în care atari limitări sunt posibile, sens în care, în baza art. 1 alin. (5), art. 11 alin. (1) şi art. 20 alin. (2) din Constituţie, instanţa a aplicat direct acest standard prevăzut de normele convenţionale [art. 7  §  (1) raportat la art. 15  §  (2)   CEDH ].

Principiul mitior lex trebuie corelat cu jurisprudenţa general obligatorie a Curţii Constituţionale privind aplicarea globală a acestui principiu, determinată în concret în fiecare cauză în parte, precum şi interdicţia de a crea şi aplica lex tertia (Decizia Curţii Constituţionale nr. 265/2014). Aşa fiind, este contrară art. 7  §  (1) CEDH , precum şi acestei jurisprudenţe general obligatorii a Curţii Constituţionale – la care, de altfel, Hotărârea Lin şi Ordonanţa din 9.01.2024 nu se referă – orice distincţie în legătură cu presupusul caracter întreruptiv de prescripţie al actelor efectuate anterior datei de 25 iunie 2018, când s-a publicat Decizia nr. 297/2018 a Curţii Constituţionale.

  Pentru a opera prezumţia respectării exigenţelor Convenţiei europene a drepturilor omului, se impune să existe o protecţie „echivalentă”/”comparabilă” a drepturilor fundamentale în ordinea juridică a organizaţiei supranaţionale în discuţie, noţiune ce cuprinde „garanţiile substanţiale oferite şi mecanismele destinate controlării respectării acestora” (CtEDO, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi c. Irlandei, Hotărârea Marii Camere din 30 iunie 2005, §§  155-156). Potrivit jurisprudenţei Curţii de la Strasbourg, deşi „Convenţia nu interzice părţilor contractante să transfere puterile lor suverane unei organizaţii (…) supranaţionale (…) [acestea] sunt responsabile în baza art. 1 din Convenţie de toate actele şi omisiunile organelor lor, care decurg din dreptul intern sau din necesitatea de a respecta obligaţiile juridice internaţionale (…) [inclusiv cele rezultate din] apartenenţa la o organizaţie internaţională căreia [statul] i-a transferat parte din suveranitatea sa (…) [fiind] contrar scopului şi obiectului Convenţiei ca statele să fie exonerate de orice responsabilitate cu privire la Convenţie în domeniul de activitate vizat [de transferul de suveranitate]” (CtEDO, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi c. Irlandei, Hotărârea Marii Camere din 30 iunie 2005, §§  152-154). Or, caracterul absolut inderogabil al standardului convenţional de protecţie a dreptului fundamental la retroactivitatea legii penale mai favorabile (lex mitior) constituie o garanţie substanţială, pe care, raportat la argumentele ce precedă, nu o regăsim în sistemul unional de protecţie. Nu există nicio raţiune pentru care Înalta Curte – sau orice altă instanţă judecătorească ar fi legitimată să lase neaplicat (direct) standardul convenţional, fără a viola pe această cale art. 7  §  (1) din CEDO.

Atunci când există o neconcordanţă între standardul de protecţie conferit de Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, astfel cum a fost interpretată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, şi CEDH , în interpretarea CEDO , în sensul că primul este inferior celui din urmă, instanţa de recurs în casaţie a apreciat că în mod întemeiat, prin Decizia penală nr. 244/A din data de 27 iulie 2023, pronunţată de Î.C.C.J. – Secţia penală, ulterior pronunţării Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C-107/23 PPU [Lin] în data de 24 iulie 2023, s-a făcut aplicarea deciziilor nr. 265/2014, nr. 297/2018 şi nr. 358/2022 ale Curţii Constituţionale şi a constatat intervenţia prescripţiei răspunderii penale.

  Prin Decizia nr. 45/A din 9 februarie 2024 pronunţată de Secţia penală, în ceea ce priveşte efectele concrete ale dreptului Uniunii Europene, din perspectiva incidenţei prescripţiei răspunderii penale a inculpaţilor, s-a reţinut că, odată stabilit că obiectul litigiului include fapte ce constituie fraude care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene, devin aplicabile cele statuate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin Hotărârea din data de 24 iulie 2023.

  Instanţa de apel a apreciat că nu este obligată să lase neaplicată jurisprudenţa Curţii Constituţionale în materia prescripţiei, deoarece această jurisprudenţă consacră un standard naţional de protecţie referitor la previzibilitatea legii penale care nu este de natură să compromită nivelul de protecţie prevăzut de Cartă, astfel cum a fost interpretată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene. În schimb, în exercitarea prerogativelor sale de instanţă a Uniunii Europene, complementare prerogativelor consacrate de dreptul naţional, instanţa are obligaţia să lase neaplicat standardul naţional de protecţie referitor la principiul aplicării retroactive a legii penale mai favorabile, în cazul faptelor de evaziune fiscală.

În ceea ce priveşte prescripţia, şi standardul impus de CEDH  este mai scăzut decât cel intern (v Cauza Borcea contra României), ca atare, nu există motive pentru neaplicarea hotărârii CJUE din perspectiva protejării drepturilor fundamentale ale omului.   Decizia nr. 513 din 4 iulie 2017, M. Of. nr. 578 din 19 iulie 2017.

Cu privire la principiul legalităţii incriminării şi pedepsei, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, CEDO a statuat, în jurisprudenţa sa, că garanţiile consacrate de art. 7  §  1 CEDH reprezintă o componentă esenţială a supremaţiei legii şi ocupă un loc primordial în cadrul sistemului de protecţie a drepturilor omului. Aşa cum rezultă din obiectul şi scopul său, art. 7  §  1 trebuie interpretat şi aplicat în aşa fel încât să se asigure o protecţie efectivă împotriva urmăririlor şi a condamnărilor penale arbitrare. 171. Prin Hotărârea din 24 ianuarie 2012, pronunţată în Cauza Mihai Toma împotriva României, Curtea a statuat ( §  26) că art. 7 CEDH cere, în virtutea unor principii bine stabilite, ca legea „să interzică aplicarea retroactivă a legislaţiei penale mai punitive în detrimentul acuzatului şi să garanteze aplicarea retroactivă a legislaţiei mai favorabile” [v Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunţată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr. 2) §  93 şi 109].

  Prin Avizul consultativ solicitat de Curtea de Casaţie din Armenia, Cererea nr. P16-2019-001, 26 aprilie 2022, CEDO a reţinut că, în cazul în care răspunderea penală pentru o infracţiune este prescriptibilă şi s-a împlinit termenul de prescripţie a răspunderii penale, art. 7 din Convenţia europeană se opune reînceperii procedurilor cu privire la infracţiunea respectivă. Revine în primul rând instanţei naţionale sarcina de a stabili dacă normele de drept internaţional care au valoare normativă în ordinea juridică internă pot constitui un temei juridic suficient de clar şi previzibil în sensul art. 7 din Convenţia europeană pentru a permite concluzia că infracţiunea în cauză nu este prescrisă.

Raportând întrebarea formulată la considerentele încheierii, instanţa de trimitere solicită Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală să decidă dacă prin aplicarea dreptului Uniunii Europene, astfel cum a fost interpretat prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată la 24 iulie 2023 în Cauza C-107/23 PPU, se încalcă drepturile fundamentale ale omului, astfel cum sunt prevăzute în CEDH  şi salvgardate prin jurisprudenţa CEDO .

O sesizare este inadmisibilă atunci când nu priveşte interpretarea unei dispoziţii legale, ci aplicarea acesteia la circumstanţele speţei, atribuţie care aparţine în exclusivitate instanţei de judecată. În acest sens s-a reţinut că este necesar ca sesizarea formulată de instanţa de trimitere să tindă la interpretarea in abstracto a unor dispoziţii legale determinate, iar nu la rezolvarea implicită a unor chestiuni ce ţin de particularităţile fondului cauzei6.  Decizia nr. 14 din 12 mai 2015, M. Of. nr. 454 din 24 iunie 2015.

5

  Prin Hotărârea pronunţată la data de 24 iulie 2023, în Cauza C-107/23 PPU, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a limitat efectele Deciziei nr. 67/2022 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unei unor chestiuni de drept în materie penală în ceea ce priveşte infracţiunile care afectează interesele financiare ale Uniunii Europene, numai dacă se constată compatibilitatea hotărârii cu dispoziţiile art. 7 CEDH , din două perspective: să satisfacă standardele constituţionale şi să nu reactiveze o prescripţie deja împlinită.

Prin analiza efectuată în fiecare cauză concretă trebuie verificat dacă, raportat la particularităţile cauzei, interpretarea hotărârii Curţii Europene de Justiţie este compatibilă cu art. 7 CEDH şi cu interpretarea realizată prin deciziile Curţii Constituţionale, urmând a se da eficienţă dispoziţiilor care oferă standardul de protecţie cel mai ridicat, aşa cum impun dispoziţiile art. 20 alin. (2) din Constituţie şi în conformitate cu cele statuate prin Decizia nr. 67/2022 pronunţată de Î. C. C. J. . În urma publicării Deciziei nr. 358/2022 de către Curtea Constituţională, instanţele judecătoreşti au pronunţat, în mod constant, soluţii de încetare a procesului penal, acolo unde se împlinise termenul general de prescripţie, astfel încât, cu atât mai mult, schimbarea intempestivă a jurisprudenţei ar conduce la încălcarea art. 7 CEDH . S-a opinat că Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 24 iunie 2023 în Cauza C-107/23 PPU este obligatorie la aplicare, iar punerea în executare, în concret, a standardelor de protecţie instituite pentru protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prin articolul 325 alineatul (1) din TFUE şi articolul 2 alineatul (1) din Convenţia PIF nu este de natură să afecteze în vreun fel nici standardul naţional de protecţie referitor la previzibilitatea legii penale şi nici legalitatea incriminării, o atare soluţie fiind compatibilă şi cu art. 7 CEDH . 90. S-a apreciat în cuprinsul opiniei exprimate că standardul european de protecţie a drepturilor omului a fost luat în considerare prin însăşi hotărârea preliminară a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, iar potrivit art. 52 alin. (3) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, înţelesul şi întinderea lor sunt aceleaşi ca şi cele prevăzute de Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. 94. S-a arătat, în esenţă, că ceea ce instanţa de trimitere solicită instanţei supreme este să pronunţe o decizie prin care să stabilească dacă a doua menţiune din primul punct al dispozitivului hotărârii pronunţate în Cauza C-107/23 trebuie să fie aplicată sau nu de către instanţele naţionale. Or, o aplicare a acesteia ar determina o încălcare a art. 7 CEDH şi o încălcare a art. 15 alin. (2) din Constituţia României. 111. Articolul 53 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene prevede că niciuna dintre dispoziţiile cartei nu poate fi interpretată ca restrângând sau aducând atingere drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale recunoscute, în domeniile de aplicare corespunzătoare, de dreptul Uniunii şi dreptul internaţional, precum şi de convenţiile internaţionale la care Uniunea sau statele membre sunt părţi, şi în special Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi prin constituţiile statelor membre.

  Chiar dacă art. 7 § 1 din Convenţie nu menţionează în mod special principiul retroactivităţii legii penale mai favorabile, Această dispoziţie nu garantează doar principiul neretroactivităţii legilor penale mai severe, ci şi, implicit, principiul retroactivităţii legii penale mai favorabile. Acest principiu se transpune prin regula conform căreia, în cazul în care legea penală în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii este diferită de legile penale ulterioare adoptate înainte de pronunţarea hotărârii definitive, instanţa trebuie să aplice legea ale cărei dispoziţii sunt mai favorabile inculpatului [Scoppola împotriva Italiei (nr. 2) (MC), §  103-109] (…). Pentru Curte, în cazul în care un stat prevede expres în legislaţia sa principiul retroactivităţii legii penale mai favorabile, acesta trebuie să permită justiţiabililor săi să exercite acest drept conform garanţiilor din Convenţie (ibidem, §  35).

  Împrejurarea că în alte legislaţii europene este posibilă extinderea termenului de prescripţie şi aplicarea imediată a noii reglementări se datorează faptului că prescripţia este reglementată prin norme de drept procesual. Prin Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei,  §  149, Curtea de la Strasbourg a statuat că prelungirea termenului de prescripţie nu implică o încălcare a drepturilor garantate de art. 7, întrucât această dispoziţie nu poate fi interpretată ca interzicând o prelungire a termenelor de prescripţie, prin aplicarea imediată a unui drept procedural, în cazul în care infracţiunile relevante nu au devenit obiectul unor limitări. În legislaţia supusă atenţiei instanţei europene, termenul de prescripţie are, spre deosebire de legislaţia română, valenţe procedural penale şi, prin urmare, era susceptibil de aplicarea imediată a legii noi. (…) De altfel, chiar în Cauza Coeme şi alţii contra Belgiei, după ce Curtea a admis aplicarea imediată a unui drept procedural, chiar dacă a fost mai sever decât legea anterioară, în  §  145 a subliniat că principiile enunţate în propria jurisprudenţă privind aplicarea art. 7 din Convenţie reprezintă regula călăuzitoare potrivit căreia legea penală nu trebuie să fie pe larg interpretată în detrimentul unui acuzat, de exemplu, prin analogie. Aceeaşi soluţie izvorăşte şi din Hotărârea din 25 mai 1993, pronunţată în Cauza Kokkinakis contra Greciei,  §  52, şi Hotărârea din 27 septembrie 1995, pronunţată în Cauza G. contra Franţei,  §  26.4   CCR, Decizia nr. 1092/2012, M. Of. nr. 67 din 31 ianuarie 2013.

30

În măsura în care enunţul ridică problema erorii asupra normei extrapenale, dispoziţiile art. 30 alin. (4) din noul Cod penal, care reglementează explicit eroarea asupra normei extrapenale, confirmă soluţia asimilării erorii asupra normei extrapenale cu eroarea asupra unui element de fapt, soluţie rezultată din interpretarea dispoziţiilor art. 51 din Codul penal anterior. Aşadar, noul Cod penal nu a modificat regimul erorii asupra normei extrapenale. Regimul erorii asupra normei extrapenale sub imperiul Codului penal anterior şi sub imperiul noului Cod penal – care atribuie erorii asupra normei extrapenale efectele erorii asupra unui element de fapt în ambele reglementări – nu poate ridica problema de drept a incidenţei dispoziţiilor privind legea penală de dezincriminare prevăzute în art. 4 din noul Cod penal şi în art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012.

Atât în concepţia Codului penal anterior, cât şi în concepţia noului Cod penal, eroarea asupra normei extrapenale la care face referire norma de incriminare, indiferent dacă este vincibilă sau invincibilă, exclude existenţa intenţiei.

Dispoziţiile art. 30 alin. (5) din noul Cod penal reglementează eroarea asupra normei penale, ca eroare asupra caracterului ilicit sau interzis al faptei. În concepţia noului Cod penal, eroarea invincibilă asupra normei penale constituie o cauză de neimputabilitate. Enunţul întrebării priveşte însă eroarea asupra normei extrapenale, referindu-se la necunoaşterea sau interpretarea eronată a unor norme civile.

Dispoziţiile art. 18¹ alin. (1) din Legea nr. 78/2000, potrivit cărora „folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi”, pot ridica problema existenţei unei erori asupra normei extrapenale, referirea la normele extrapenale din conţinutul normei penale realizându-se prin folosirea expresiei „pe nedrept”, însă eroarea asupra normei extrapenale este reglementată în art. 30 alin. (4) din noul Cod penal, iar nu în art. 30 alin. (5) din acelaşi cod.

Interpretarea dispoziţiilor art. 30 alin. (5) din noul Cod penal, care reglementează eroarea asupra normei penale, nu poate constitui o chestiune de drept determinantă pentru rezolvarea acţiunii penale, într-o cauză în care nu se ridică problema erorii asupra normei penale, ci, eventual, a erorii asupra normei extrapenale.

Nepublicarea în Monitorul Oficial al României a unei norme juridice poate genera o eroare invincibilă asupra normei juridice, însă unicul act normativ cu privire la care se susţine în cuprinsul încheierii de sesizare că nu ar fi fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, este Ordinul ministrului agriculturii şi dezvoltării rurale nr. 246/2008 privind stabilirea modului de implementare, a condiţiilor specifice şi a criteriilor de eligibilitate pentru aplicarea schemelor de plăţi directe şi ajutoare naţionale tranzitorii în sectorul vegetal şi pentru acordarea sprijinului aferent măsurilor de agromediu şi zone defavorizate, iar ordinul menţionat a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 332 din 25 aprilie 2008. Decizia 31/2015 privind examinarea sesizării formulată de Curtea de Apel Suceava – Secţia penală şi pentru cauze cu minori, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prin care să se dea rezolvare de principiu unor probleme de drept

37

În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor Codului penal anterior, practica judiciară a statuat constant şi unanim în sensul că aplicarea tratamentului sancţionator, constând în recalcularea pedepsei celui condamnat definitiv pentru o infracţiune continuată prin stabilirea unei pedepse pentru infracţiunea săvârşită în întregul ei, revine judecătorului ulterior învestit cu judecarea altor acte materiale care intră în conţinutul constitutiv al acesteia, doctrina de specialitate fiind în acelaşi sens.

Această jurisprudenţă unitară şi necontestată a avut ca fundament interpretarea literală coroborată a dispoziţiilor art. 43 din Codul penal din 1969 şi art. 449 din Codul de procedură penală din 1968, modificarea pedepsei în cursul executării constituind un remediu ce opera exclusiv în ipoteza în care se constata cu ocazia punerii în executare sau în cursul executării pedepsei existenţa a două sau mai multe hotărâri definitive pentru acte care intră în conţinutul aceleiaşi infracţiuni.

Dispoziţiile de drept material ce reglementează tratamentul sancţionator aplicabil în ipoteza în care o persoană condamnată definitiv pentru o infracţiune continuată este judecată ulterior pentru acte materiale care intră în conţinutul aceleiaşi infracţiuni, precum şi dispoziţiile procesual penale vizând procedura modificării pedepsei în cursul executării nu au suferit modificări.

Atât dispoziţiile art. 37 din Codul penal în vigoare, cât şi ale art. 43 din Codul penal din 1969, purtând denumirea marginală „Recalcularea pedepsei pentru infracţiunea continuată sau complexă”, reglementează în mod identic tratamentul sancţionator al infracţiunii continuate în ipoteza prezentată şi prevăd că: „Dacă cel (infractorul – în Codul penal din 1969, n.r.) condamnat definitiv pentru o infracţiune continuată sau complexă este judecat ulterior şi pentru alte acţiuni sau inacţiuni care intră în conţinutul aceleiaşi infracţiuni, ţinându-se seama de infracţiunea săvârşită în întregul ei, se stabileşte o pedeapsă corespunzătoare, care nu poate fi mai uşoară decât cea pronunţată anterior.”

Nici dispoziţiile ce reglementează instituţia modificării pedepsei în cursul executării nu prezintă deosebiri, art. 585 alin. (1) C. pr. pen.  fiind identic cu art. 449 alin. (1) din Codul de procedură penală din 1968, în sensul că: „Pedeapsa pronunţată poate fi modificată, dacă la punerea în executare a hotărârii sau în cursul executării pedepsei se constată, pe baza unei alte hotărâri definitive, existenţa vreuneia dintre următoarele situaţii: … c) acte care intră în conţinutul aceleiaşi infracţiuni.”

Interpretarea literală a normelor relevante nu justifică schimbarea intervenită în practica judiciară în ceea ce priveşte aplicarea tratamentului sancţionator prevăzut de lege pentru infracţiunea unică, în formă continuată, de instanţa învestită să judece acte materiale care intră în conţinutul constitutiv al acesteia, atunci când pentru unele acte materiale există o hotărâre rămasă anterior definitivă.

Orientarea jurisprudenţială potrivit căreia nu este posibilă aplicarea normei de drept material (art. 37 C. pen.) se bazează pe modificările intervenite în plan procesual, constând în aceea că, în Codul de procedură penală în vigoare, nu a fost preluată o dispoziţie similară celei reglementate de art. 335 din Codul de procedură penală din 1968 cu denumirea marginală „Extinderea acţiunii penale pentru alte acte materiale”.

Astfel, alineatul (2) al normei amintite prevedea că, în ipoteza în care „cu privire la unele din actele care intră în conţinutul aceleiaşi infracţiuni s-a pronunţat anterior o hotărâre definitivă, instanţa reuneşte cauza cu aceea în care s-a dat hotărârea definitivă, pronunţând o nouă hotărâre în raport cu toate actele care intră în conţinutul infracţiunii, şi desfiinţează hotărârea anterioară”.

Interpretând sistematic norma legală menţionată, se observă că reglementarea procedurii extinderii acţiunii penale era nu doar justificată, ci şi necesară pentru a integra coerent dispoziţiile imperative ale art. 37 alin. (3) din Codul de procedură penală din 1968, care statuau asupra obligativităţii reunirii cauzelor atunci când era incident cazul de indivizibilitate prevăzut de art. 33 lit. c) din Codul de procedură penală din 1968, respectiv „în cazul infracţiunii continuate sau în orice alte cazuri când două sau mai multe acte materiale alcătuiesc o singură infracţiune”.

Aşadar, procedura extinderii acţiunii penale pentru alte acte materiale în ipoteza prevăzută de art. 335 alin. (2) din Codul de procedură penală din 1968 reglementa în concret modalitatea de aplicare a dispoziţiilor art. 37 alin. (3) din Codul penal din 1969, potrivit cărora „reunirea este obligatorie în toate cauzele” în cazul actelor materiale ce intră în conţinutul unei infracţiuni unice continuate, atunci când, cu privire la unele dintre acestea, s-a pronunţat anterior o hotărâre definitivă. Ca atare, obligativitatea reunirii cauzelor şi judecarea acestora de aceeaşi instanţă reclamau desfiinţarea hotărârii anterioare.

Reunirea în procedura extinderii acţiunii penale pentru alte acte materiale opera în privinţa cauzelor şi nu are semnificaţia „reunirii” actelor materiale într-o infracţiune unică în scopul de a aplica tratamentul sancţionator pentru întreaga activitate infracţională. Absorbţia juridică a actelor materiale în cadrul unei infracţiuni unice se reflectă din punct de vedere procedural în constatarea expresă a împrejurării că faptele constituie acte materiale ale aceleiaşi infracţiuni continuate, subsecvent analizării întrunirii condiţiilor legale privind unicitatea infracţiunii, desfiinţarea formelor de executare emise în baza condamnării anterioare şi emiterea unora noi în executarea ultimei hotărâri, cu excepţia situaţiei în care se constată executată pedeapsa.

Codul de procedură penală în vigoare nu a preluat obligativitatea reunirii cauzelor care au ca obiect acte ce alcătuiesc o singură infracţiune, cum este cazul infracţiunii continuate, al concursului formal de infracţiuni sau al infracţiunii complexe, reunirea cauzelor putând fi dispusă de instanţă doar dacă acestea se află în faţa primei instanţe sau în faţa instanţei de apel, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 45 alin. (2) C. pr. pen..

Această reglementare se înscrie în opţiunea de politică penală a legiuitorului în privinţa procesului penal, relevată de tezele prealabile privind elaborarea proiectului Codului de procedură penală, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 829/2007, M. Of. nr. 556 din 14 august 2007, în cuprinsul cărora se arată expres intenţia de a elimina „posibilitatea extinderii acţiunii penale sau a procesului penal, instituţii care duc la soluţionarea cu întârziere a cauzei cu care a fost sesizată instanţa. Cu privire la noile fapte descoperite în cursul judecăţii se propune desfăşurarea de proceduri distincte de urmărire penală, pentru a nu se ajunge la întârzierea sau diluarea cauzei iniţiale deduse judecăţii”.

Interpretarea istorico-teleologică nu conferă substanţă tezei potrivit căreia lipsa unei proceduri similare celei prevăzute de art. 335 alin. (2) C. pr. pen.  ar avea drept consecinţă imposibilitatea aplicării art. 37 C. pen. .

Lipsa unei proceduri prin care cauzele să fie reunite atunci când pentru una din cauze s-a pronunţat o hotărâre definitivă nu atrage imposibilitatea aplicării tratamentului sancţionator prevăzut expres de art. 37 C. pen. , care nu presupune în mod necesar reunirea cauzelor şi desfiinţarea hotărârii anterioare ci, exclusiv, modificarea pedepsei prin recalcularea acesteia în raport cu întreaga activitate infracţională.

Consecinţele modificării legislative se reflectă exclusiv în plan procesual, fără a se răsfrânge asupra tratamentului sancţionator aplicabil şi nu pot legitima înlăturarea aplicării normei de drept penal, care nu presupune reunirea cauzelor şi, cu atât mai puţin, desfiinţarea hotărârii de condamnare anterioară.

Recalcularea pedepsei operează chiar şi în lipsa unor dispoziţii similare art. 335 alin. (2) din Codul de procedură penală din 1968, deoarece suntem în ipoteza în care intervine o modificare a unei pedepse definitive, prevăzută de lege, modificare care nu afectează autoritatea de lucru judecat a hotărârii anterioare sub aspectul existenţei faptei şi vinovăţiei şi nici chiar sub aspectul pedepsei, atât timp cât norma legală fixează limite minime pentru noua sancţiune, în sensul că pedeapsa nu poate fi mai mică decât cea pronunţată anterior.

A considera că dispoziţia în cauză nu îşi găseşte aplicabilitate decât în faza de executare, în procedura prevăzută de art. 585 din Codul de procedură penală, nu doar că ar fi contrar normei legale, ci chiar inoportun, presupunând că, în cunoştinţă de cauză, instanţa de judecată să facă abstracţie de condamnarea anterioară şi să oblige practic la declanşarea unei noi proceduri pentru rezolvarea situaţiei juridice create.

Renunţarea la procedura prevăzută de art. 335 alin. (2) din Codul de procedură penală din 1968 privind extinderea acţiunii penale pentru alte acte materiale concomitent cu menţinerea dispoziţiei ce reglementează tratamentul sancţionator al infracţiunii continuate reflectă opţiunea legiuitorului ca, în astfel de situaţii, fără a desfiinţa hotărârea anterioară, deci cu respectarea autorităţii de lucru judecat a acesteia, să se procedeze totuşi la modificarea pedepsei, mecanism pe care îl regăsim şi în cazul concursului de infracţiuni, de altfel, când, fără a se desfiinţa condamnarea anterioară, se stabileşte o nouă pedeapsă care are în vedere situaţia juridică prin raportare la dispoziţiile legale care stabilesc tratamentul sancţionator, dispoziţii de drept material.

Opţiunea aceasta reflectă cu precizie faptul că ceea ce se rejudecă într-o astfel de situaţie este cuantumul pedepsei aplicate, nu şi existenţa faptelor şi a probelor care să dovedească, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că actele materiale în raport cu care s-a statuat prin decizie definitivă există şi au fost săvârşite de inculpat.

Interpretarea logico-juridică a textelor relevante nu atestă existenţa unui impediment procesual în aplicarea tratamentului sancţionator prevăzut de art. 37 C.  pen. 

Nici în procedura modificării pedepsei în cursul executării prevăzută de art. 585 C. pr. pen.  nu se prevede reunirea cauzelor şi desfiinţarea hotărârilor definitive, ci exclusiv modificarea pedepsei ca efect al constatării existenţei unuia dintre cazurile prevăzute expres, printre care şi condamnări distincte pentru acte care intră în conţinutul aceleiaşi infracţiuni.

Or, dacă în faza de executare a procesului penal aplicarea tratamentului sancţionator nu este condiţionată de desfiinţarea hotărârilor pronunţate, în lipsa unei prevederi exprese contrarii, aceasta nu constituie o condiţie nici pentru aplicarea directă a aceloraşi dispoziţii de instanţa învestită cu judecarea de alte acte materiale subsecvent rămânerii definitive a condamnării anterioare, cu atât mai mult cu cât art. 37 C.  pen.   are ca premisă o judecată în curs pentru acte care intră în conţinutul aceleiaşi infracţiuni.

În practică se pot ivi situaţii în care omisiunea constatării existenţei unei hotărâri de condamnare definitive pentru acte ce intră în conţinutul infracţiunii unice ce face obiectul judecăţii şi a aplicării tratamentului corespunzător să afecteze legalitatea încadrării juridice, situaţie ce nu poate fi remediată în faza de executare. Astfel, cu titlu de exemplu, reţinerea de „consecinţe deosebit de grave” se determină în cazul infracţiunii continuate prin raportare la paguba cauzată prin toate acţiunile sau inacţiunile prin care se realizează elementul material al laturii obiective a infracţiunii, în conformitate cu Decizia nr. XIV/2006, pronunţată în recurs în interesul legii de Î.C.C.J. – Secţiile Unite.

Condamnarea la o pedeapsă distinctă pentru acte care intră în conţinutul aceleiaşi infracţiuni poate prelungi executarea pedepsei închisorii dincolo de limitele legale, în situaţia în care cel condamnat a executat anterior o pedeapsă egală cu maximul special sau orientată spre maxim, iar durata executată de acesta până la soluţionarea cererii de modificare a pedepsei depăşeşte maximul special al pedepsei.

Cât despre ipoteza în care legea penală apreciată mai favorabilă este Codul penal din 1969, infracţiunea continuată fiind epuizată cât timp acesta a fost în vigoare, inculpatul nu ar putea beneficia de tratamentul juridic corespunzător legii penale identificate ca mai favorabilă, legea procesual penală fiind de imediată aplicare, un astfel de raţionament fiind absurd.

Statuarea asupra legii penale mai favorabile se face prin luarea în considerare a multipli factori, a situaţiei juridice în ansamblu. Simplul fapt că tratamentul sancţionator al infracţiunii continuate în ipoteza normei prevăzute de art. 37 C.  pen.   nu a suferit modificări este insuficient pentru a concluziona că nu se pune problema aplicării legii în forma anterioară.

Aplicarea tratamentului sancţionator prevăzut de art. 37 C.  pen.   este nu doar posibilă, ci chiar obligatorie în cursul judecăţii în primă instanţă dacă sunt îndeplinite condiţiile legale, existenţa unui proces în curs fiind chiar premisa textului legal care instituie implicit şi o normă de competenţă în acest sens.

Recalcularea pedepsei aplicate prin hotărârea de condamnare anterioară, ţinând seama de infracţiunea săvârşită în întregul ei, reflectă situaţia juridică reală, respectiv unicitatea ilicitului penal, şi nu constituie o „extindere a obiectului judecăţii”, în contextul în care simpla aplicare a tratamentului sancţionator nu implică o judecată asupra acuzaţiei penale în cauza rămasă definitivă.

Pentru a da eficienţă normei nu este necesară o procedură similară celei prevăzute de art. 335 alin. (2) din Codul de procedură penală din 1968, reunirea cauzelor şi desfiinţarea hotărârii anterioare fiind expresia necesităţii extinderii acţiunii penale şi a obligativităţii reunirii cauzelor sub imperiul codului anterior, condiţionări ce nu se regăsesc în actuala reglementare.

De altfel, nici procedura prevăzută de art. 585 C. pr. pen.  nu conduce la desfiinţarea hotărârilor definitive şi nu există niciun argument rezonabil care să justifice teza potrivit căreia instanţa în cursul judecăţii altor acte materiale ar trebui să poată desfiinţa condamnarea anterioară pentru acte care constituie o infracţiune unică, în timp ce instanţa de executare este dispensată de această condiţie.

Interpretarea potrivit căreia tratamentul sancţionator poate fi aplicat exclusiv în faza de executare este contrară atât dispoziţiilor art. 37 C.  pen.  , cât şi celor prevăzute de art. 585 C. pr. pen., norme ce au în vedere situaţii premisă distincte, şi are ca justificare lipsa unor reguli procesuale a căror necesitate nu poate fi argumentată obiectiv. Singura limitare vizează faza judecăţii în primă instanţă, în sensul că aplicarea tratamentului sancţionator nu poate fi antamată direct în apel, limitare ce decurge însă din garanţia dublului grad de jurisdicţie în materie penală.

În fine, în considerarea şi a principiului universal valabil ce călăuzeşte activitatea instanţei de judecată, conform căruia orice normă juridică trebuie astfel interpretată încât să se identifice posibilitatea aplicării ei, iar nu să se motiveze imposibilitatea – actus interpretandus est potius ut valeat quam pereat – în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 37 C.  pen.  , în ipoteza în care constată existenţa unei condamnări definitive pentru o infracţiune continuată, instanţa învestită cu judecarea unor acţiuni sau inacţiuni care intră în conţinutul constitutiv al aceleiaşi infracţiuni va proceda la recalcularea pedepsei ţinând seama de infracţiunea săvârşită în întregul ei, va stabili o pedeapsă unică ce nu poate fi mai mică decât cea pronunţată anterior şi va dispune anularea formelor de executare emise ca urmare a condamnării anterioare şi emiterea unora noi în conformitate cu hotărârea pronunţată sau, după caz, va constata executată pedeapsa. Decizia 11/2021  referitoare la recursul în interesul legii privind interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 37 C. pen.

 

39

Legiuitorul a reglementat în Codul penal intrat în vigoare la 1 februarie 2014 o nouă modalitate de stabilire a amenzii, ca pedeapsă principală pecuniară, potrivit art. 61 alin. (1), în sensul că „amenda constă în suma de bani pe care condamnatul este obligat să o plătească statului”.

În alin. (2)-(4) ale normei menţionate sunt statuate un nou sistem de stabilire a cuantumului amenzii, respectiv al zilelor-amendă, precum şi modul de calcul, fiind expres prevăzute şi limitele speciale ale acestora astfel: „(2) Cuantumul amenzii se stabileşte prin sistemul zilelor-amendă. Suma corespunzătoare unei zile-amendă, cuprinsă în între 10 lei şi 500 lei, se înmulţeşte cu numărul zilelor-amendă, care este cuprins între 30 de zile şi 400 de zile. (3) Instanţa stabileşte numărul zilelor-amendă potrivit criteriilor generale de individualizare a pedepsei. Cuantumul sumei corespunzătoare unei zile-amendă se stabileşte ţinând seama de situaţia materială a condamnatului şi de obligaţiile legale ale condamnatului faţă de persoanele aflate în întreţinerea sa. (4) Limitele speciale ale zilelor-amendă sunt cuprinse între: a) 60 şi 180 de zile-amendă, când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită numai pedeapsa amenzii; b) 120 şi 240 de zile-amendă, când legea prevede pedeapsa amenzii alternativ cu pedeapsa închisorii de cel mult 2 ani; c) 180 şi 300 de zile-amendă, când legea prevede pedeapsa amenzii alternativ cu pedeapsa închisorii mai mare de 2 ani.”

Indiferent de sistemul pe baza căruia se determină cuantumul amenzii (sistemul zilelor-amendă), caracterul pecuniar este de esenţa acestei pedepse principale.

În conformitate cu dispoziţiile art. 39 alin. (1) lit. c) C. pen. , în caz de concurs de infracţiuni se stabileşte pedeapsa pentru fiecare infracţiune în parte şi se aplică pedeapsa, după cum urmează: (…) c) când s-au stabilit numai pedepse cu amendă, se aplică pedeapsa cea mai grea, la care se adaugă un spor de o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite.

În tehnica de reglementare folosită de legiuitor referitoare la dispoziţiile art. 39 alin. (1) lit. c) C. pen., în materia concursului de infracţiuni, acesta, în mod clar, previzibil şi predictibil, se raportează la pedeapsa amenzii, în accepţiunea prevederilor art. 61 alin. (1) C. pen., şi nicidecum la elementele pe baza cărora se stabileşte cuantumul amenzii, reglementate în dispoziţiile art. 61 alin. (2) .

Prevederile art. 39 alin. (1) lit. c) C. pen.  se referă la ipoteza stabilirii pedepsei în cazul concursului de infracţiuni atunci când se stabilesc „numai pedepse cu amendă”, operaţiunea de stabilire concretă a pedepsei rezultante fiind aceea că se aplică „pedeapsa” amenzii celei mai grele, la care se adaugă un spor de o treime din totalul celorlalte „pedepse” cu amendă stabilite.

În cazul concursului de infracţiuni, în ipoteza în care s-au stabilit „numai pedepse cu amendă”, în temeiul dispoziţiilor art. 39 alin. (1) lit. c) C. pen., pedeapsa rezultantă a amenzii se determină prin cumularea cuantumului exprimat în lei al amenzii celei mai grele cu cuantumul exprimat în lei al sporului de o treime din totalul celorlalte amenzi stabilite.

Legiuitorul instituie sistemul cumulului juridic, cu aplicarea obligatorie a unui spor fix, prin raportare la pedeapsa amenzii, ca pedeapsă pecuniară şi nicidecum realizarea cumulului prin raportare la elementele sistemului zilelor-amendă.

Calcularea pedepsei rezultante a amenzii – prin cumularea cuantumului exprimat în lei al amenzii celei mai grele cu cuantumul exprimat în lei al sporului de o treime din totalul celorlalte amenzi stabilite – nu exclude obligaţia de a determina numărul de zile-amendă corespunzător amenzii rezultante.

În cazul concursului de infracţiuni, în ipoteza în care s-au stabilit numai pedepse cu amendă, cuantumul fiecărei amenzi se determină prin sistemul zilelor-amendă, în temeiul art. 61 alin. (2) C.  pen.  , prin înmulţirea sumei corespunzătoare unei zile-amendă cu numărul zilelor-amendă.

În conformitate cu dispoziţiile art. 61 alin. (3) teza I C. pen., numărul zilelor-amendă se stabileşte potrivit criteriilor generale de individualizare a pedepsei. Fiind determinat pe baza criteriilor generale de individualizare a pedepsei şi, în consecinţă, reflectând gravitatea infracţiunii şi periculozitatea infractorului (aşa cum se prevede în partea introductivă a art. 74 C. pen.), numărul de zile-amendă stabilit pentru fiecare infracţiune concurentă constituie un element al sistemului zilelor-amendă care nu poate fi modificat, în cadrul operaţiunilor pe care le implică aplicarea dispoziţiilor art. 39 alin. (1) lit. c) C. pen., ci trebuie să se regăsească în rezultatul acestor operaţiuni.

În caz de concurs de infracţiuni, în ipoteza în care suma corespunzătoare unei zile-amendă stabilită pentru infracţiunile concurente este diferită, pedeapsa rezultantă se determină astfel:

– se cumulează pedeapsa amenzii celei mai grele cu sporul de o treime din totalul celorlalte amenzi stabilite;

– se determină numărul de zile-amendă, prin cumularea numărului celui mai mare al zilelor-amendă stabilite pentru o infracţiune cu sporul de o treime din totalul zilelor-amendă stabilite pentru celelalte amenzi. Această operaţiune este de natură să asigure o stabilire corectă, întrucât în ipoteza cumulării numărului de zile-amendă care nu ar fi cel mai mare, ca de exemplu în cazul unui concurs alcătuit din două infracţiuni, dacă pentru amenda cea mai grea s-a stabilit un număr de 100 de zile-amendă, iar pentru cealaltă amendă s-a stabilit un număr de 300 de zile-amendă, numărul de zile-amendă corespunzător pedepsei rezultante ar fi mai mic decât numărul de zile-amendă stabilit pentru una dintre infracţiunile concurente (100 de zile amendă cu 100 de zile-amendă – 1/3 din 300 de zile-amendă, rezultând un număr de 200 de zile-amendă), ceea ce contravine tratamentului sancţionator al concursului de infracţiuni. Ca atare, rezultând un număr mai mic al zilelor-amendă s-ar ajunge ca acesta să fie sancţionat mai blând decât una dintre pedepsele componente. Prin urmare, în determinarea numărului de zile-amendă din structura rezultantei se va avea în vedere numărul de zile-amendă cel mai mare;

– se stabileşte suma corespunzătoare unei zile-amendă, prin împărţirea cuantumului pedepsei rezultante a amenzii la numărul de zile amendă rezultante. În ipoteza eventuală a unei sume cu zecimale, se va avea în vedere doar suma numerelor întregi, ignorându-se zecimalele.

În cadrul operaţiunilor pe care le implică aplicarea dispoziţiilor art. 39 alin. (1) lit. c) C. pen.  nu pot fi modificate nici cuantumul amenzii stabilite pentru fiecare infracţiune concurentă exprimat în lei şi nici numărul zilelor-amendă stabilit pentru fiecare amendă, care trebuie să se reflecte în numărul zilelor-amendă stabilit pentru pedeapsa rezultantă.

Unicul element care poate fi modificat în cadrul operaţiunilor menţionate este suma corespunzătoare unei zile-amendă, întrucât, în conformitate cu dispoziţiile art. 61 alin. (3) teza a II-a C. pen., „cuantumul sumei corespunzătoare unei zile-amendă se stabileşte ţinând seama de situaţia materială a condamnatului şi de obligaţiile legale ale condamnatului faţă de persoanele aflate în întreţinerea sa”. În consecinţă, nereflectând gravitatea infracţiunii şi periculozitatea infractorului, suma corespunzătoare unei zile-amendă constituie un element al sistemului zilelor-amendă care poate fi modificat.   Forin Streteanu, Daniel Niţu, op. cit., p. 127-129; autorii prezintă două soluţii posibile pentru ipoteza în care, în cazul amenzilor stabilite pentru infracţiuni concurente, suma corespunzătoare unei zile-amendă este diferită. Autorii arată că soluţia mai sus expusă şi propusă chestiunii de dezlegare presupune aplicarea prin analogie a dispoziţiilor art. 61 alin. (6) C.  pen.  , analogie care, neoperând în defavoarea inculpatului, nu contravine principiului legalităţii.

În opinia exprimată, soluţia susţinută nu presupune aplicarea prin analogie a dispoziţiilor art. 61 alin. (6) C.  pen.  , chiar dacă această analogie este permisă, ci se întemeiază pe imposibilitatea admiterii unei neconcordanţe între numărul zilelor-amendă stabilit pentru fiecare infracţiune concurentă şi numărul zilelor-amendă stabilit pentru pedeapsa rezultantă a amenzii.

O a doua soluţie, pe care autorii o apreciază ca fiind preferabilă, constă în „determinarea cuantumului corespunzător unei zile-amendă ca medie ponderată a cuantumurilor stabilite în cazul pedepselor individuale, determinând apoi numărul de zile-amendă pornind de la acest cuantum”.

În plus, din calculul prezentat de autori prin aplicarea ambelor soluţii într-un exemplu au rezultat un număr mai mic de zile-amendă şi un cuantum mai mare al sumei corespunzătoare unei zile-amendă, iar potrivit soluţiei apreciate ca fiind preferabilă de către autori au rezultat un număr mai mare de zile-amendă şi un cuantum mai mic al sumei corespunzătoare unei zile-amendă.

În susţinerea mecanismului de stabilire a pedepsei în cazul concursului de infracţiuni în ipoteza stabilirii numai a pedepselor cu amendă, interpretarea dispoziţiilor art. 39 alin. (1) lit. c) C.  pen.   numai la art. 61 alin. (1) din acelaşi cod, nefiind incident alin. (6) al aceleiaşi norme, se circumscrie interpretării sistematice, şi nu celei analogice.

Opţiunea pentru soluţia prezentată se întemeiază pe separarea elementelor sistemului zilelor-amendă care nu pot fi modificate în cadrul operaţiunilor pe care le presupune aplicarea dispoziţiilor art. 39 alin. (1) lit. c) C.  pen.   de elementele asupra cărora pot opera modificări în cadrul aceloraşi operaţiuni.

Î.C.C.J. va admite sesizarea formulată în cauză, ca urmare a interpretării sistematice a dispoziţiilor art. 39 alin. (1) lit. c) raportate la art. 61 alin. (1) C.  pen.  , aşa încât calculul pedepsei amenzii în caz de concurs de infracţiuni, în situaţia în care suma corespunzătoare unei zile-amendă stabilită pentru fiecare infracţiune concurentă este diferită, are la bază următorul mecanism: se cumulează pedeapsa amenzii celei mai grele cu sporul de o treime din totalul celorlalte amenzi stabilit; se determină numărul de zile-amendă, prin cumularea numărului cel mai mare al zilelor-amendă stabilite pentru o infracţiune cu sporul de o treime din totalul zilelor-amendă stabilite pentru celelalte amenzi; se stabileşte suma corespunzătoare unei zile-amendă, prin împărţirea cuantumului pedepsei rezultante a amenzii la numărul de zile-amendă rezultante. Decizia 20/2020  privind interpretarea dispoziţiilor art. 39 alin. (1) lit. c) C. pen.  cu privire la calculul pedepsei amenzii în caz de concurs de infracţiuni, în situaţia în care suma corespunzătoare unei zile-amendă stabilită pentru fiecare infracţiune concurentă este diferită

 

41

  Prin sesizarea formulată de procurorul general al Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. s-a solicitat ca  Î.C.C.J. să stabilească dacă dispoziţiile art. 41 alin. (3) C.  pen.   privind recidiva internaţională pot fi aplicate, în situaţia existenţei unei condamnări definitive dispuse de o instanţă străină, în mod direct, potrivit Deciziei-cadru 2008/675/JAI, astfel cum a fost interpretată de CJUE prin hotărârile pronunţate în cauzele C-171/16 şi C-390/16, respectiv pe baza menţiunilor existente în sistemul european al cazierului judiciar (comunicare prin ECRIS) sau doar după recunoaşterea, pe cale principală sau incidentală, a hotărârii străine de condamnare, potrivit procedurii prevăzute de art. 147 din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Totodată, în cuprinsul sesizării s-a arătat că problema de drept invocată a avut drept consecinţă generarea unei jurisprudenţe neunitare şi sub aspectul tratamentului sancţionator al recidivei internaţionale.

Problema de drept presupune atât interpretarea dispoziţiilor legale incidente în materia recidivei internaţionale, cât şi examinarea chestiunii subsecvente referitoare la consecinţele recunoaşterii efectuate din perspectiva regimului sancţionator al acesteia.

Dezlegarea primei chestiuni care se circumscrie problemei de drept implică analiza dispoziţiilor legale care reglementează, pe de o parte, recidiva internaţională, iar pe de altă parte, recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine, precum şi a altor acte judiciare emise de autorităţile străine în vederea producerii de alte efecte decât cel al executării în regim de detenţie a pedepsei.

Dispoziţiile legale şi reglementările europene relevante în lămurirea problemei de drept se regăsesc în Codul penal, în Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi în Decizia-cadru 2008/675/JAI a Consiliului din 24 iulie 2008 privind luarea în considerare a condamnărilor în statele membre ale Uniunii Europene în cadrul unui nou proces penal.

  Dispoziţiile art. 41 alin. (3) C. pen.  prevăd că, pentru stabilirea stării de recidivă, se ţine seama şi de hotărârea de condamnare pronunţată în străinătate, pentru o faptă prevăzută şi de legea penală română, dacă hotărârea de condamnare a fost recunoscută potrivit legii. Textul legal evocat cuprinde, aşadar, pe lângă condiţiile generale pentru reţinerea recidivei, cerinţele existenţei dublei incriminări şi, respectiv, recunoaşterea hotărârii străine potrivit legii.

Recunoaşterea hotărârilor penale străine este reglementată de Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prin titlul V („Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti, a ordonanţelor penale şi a actelor judiciare în relaţia cu statele terţe”), titlul VI („Dispoziţii privind cooperarea cu statele membre ale Uniunii Europene în aplicarea Deciziei-cadru 2008/909/JAI a Consiliului din 27 noiembrie 2008 privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce în cazul hotărârilor judecătoreşti în materie penală care impun pedepse sau măsuri privative de libertate în scopul executării lor în Uniunea Europeană”) şi titlul VII („Recunoaşterea şi executarea în relaţia cu statele membre ale Uniunii Europene a hotărârilor judecătoreşti prin care au fost dispuse sancţiuni sau măsuri penale neprivative de libertate”).

Prin titlul VI al legii a fost transpusă în legislaţia naţională Decizia-cadru 2008/909/JAI a Consiliului din 27 noiembrie 2008 privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce în cazul hotărârilor judecătoreşti în materie penală care impun pedepse sau măsuri privative de libertate în scopul executării lor în Uniunea Europeană, întreaga reglementare fiind circumscrisă scopului declarat al instrumentului juridic european, respectiv cel al executării pedepsei.

În schimb, în cazul în care recunoaşterea hotărârilor străine se realizează în vederea producerii de alte efecte decât executarea în regim de detenţie a pedepsei, sunt incidente dispoziţiile art. 147 din capitolul III („Proceduri speciale de recunoaştere şi executare”) al titlului V din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, articol al cărui titlu marginal indică, în mod explicit, scopul acestei proceduri speciale.

Deşi incluse în capitolul III al titlului V din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi, astfel, aparent aplicabile doar în relaţiile de cooperare cu statele terţe Uniunii Europene, dispoziţiile art. 147 sunt incidente şi în relaţiile cu statele membre ale Uniunii Europene în baza art. 136 alin. (1) teza finală din acelaşi act normativ, dacă nu contravin dispoziţiilor speciale.

În relaţiile de cooperare cu statele membre ale Uniunii Europene, dispoziţiile art. 147 din Legea nr. 302/2004 privind recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine în vederea producerii de alte efecte decât executarea pedepsei intră sub incidenţa obligaţiei de interpretare conformă cu dreptul european, respectiv cu dispoziţiile Deciziei-cadru 2008/675/JAI privind luarea în considerare a condamnărilor în statele membre ale Uniunii Europene în cadrul unui nou proces penal. În consecinţă, dispoziţiile art. 147 din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, privite în raport cu reglementarea recidivei internaţionale, care presupune situaţia premisă a existenţei unei „condamnări” anterioare, trebuie examinate în considerarea domeniului de reglementare şi a scopului Deciziei-cadru 2008/675/JAI.

(Decizia-cadru 2008/675/JAI a Consiliului din 24 iulie 2008 privind luarea în considerare a condamnărilor în statele membre ale Uniunii Europene în cadrul unui nou proces penal, JO L 220, 15.8.2008, p. 32-34.)

Potrivit preambulului Deciziei-cadru 2008/675/JAI, spre deosebire de alte instrumente, aceasta nu are ca scop executarea, într-un stat membru, a unor hotărâri judecătoreşti pronunţate în alte state membre, ci, mai degrabă, posibilitatea ca unei condamnări anterioare pronunţate într-un stat membru să îi fie asociate consecinţe cu ocazia unui nou proces penal într-un alt stat membru, în măsura în care astfel de consecinţe sunt asociate condamnărilor naţionale anterioare conform legislaţiei celuilalt stat membru.

În sensul deciziei-cadru menţionate (art. 2), „condamnare” înseamnă orice hotărâre definitivă pronunţată de o instanţă penală care stabileşte săvârşirea cu vinovăţie a unei fapte penale şi instituie obligaţia, pentru fiecare stat membru, de a lua în considerare, în cadrul unui nou proces penal, o condamnare pronunţată într-un alt stat membru şi de a-i conferi efecte echivalente cu cele atribuite condamnărilor anterioare la nivel naţional, fără însă a influenţa, a revoca sau a revizui condamnările anterioare sau orice hotărâri referitoare la executarea lor, luate de către statul membru în care se desfăşoară noul proces.

Potrivit art. 3 alin. (2) din Decizia-cadru 2008/675/JAI, dispoziţiile sale sunt incidente în etapa care precede procesul penal, în timpul procesului penal şi la momentul executării condamnării, în special în ceea ce priveşte normele procedurale aplicabile, inclusiv acelea referitoare la arestul preventiv, definiţia infracţiunii, tipul şi gravitatea sentinţei, precum şi normele privind executarea hotărârii.

Sintagma „alte efecte decât cel al executării în regim de detenţie a pedepsei” prevăzută de art. 147 din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, în considerarea domeniului de reglementare şi a scopului Deciziei-cadru 2008/675/JAI care exclude efectul punerii în executare a pedepsei aplicate prin hotărârea străină, trebuie înţeleasă ca fiind atribuirea de semnificaţie juridică hotărârii prin care o instanţă străină s-a pronunţat în cadrul unui proces penal, ca urmare a comiterii unei fapte penale, şi poate include recunoaşterea hotărârii străine în vederea stabilirii stării de recidivă ori a altei forme a pluralităţii de infracţiuni care nu implică executarea pedepsei aplicate prin acea hotărâre, a deducerii unei perioade executate în străinătate dintr-o altă pedeapsă, recunoaşterea unei decăderi sau interdicţii etc.

În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene nu s-a reţinut că dispoziţiile Deciziei-cadru 2008/675/JAI se opun în mod absolut ca luarea în considerare a unei condamnări pronunţate într-un alt stat membru să fie condiţionată de o procedură de recunoaştere a acestei hotărâri străine, incompatibilitatea cu dreptul european referindu-se la caracterul distinct şi prealabil în raport cu noul proces penal desfăşurat în faţa instanţei naţionale (sau chiar în absenţa unui asemenea proces) şi la impunerea unor condiţii suplimentare de natură să afecteze efectivitatea procedurii.

Astfel, în cauza C-390/16 , Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că „o procedură specială de recunoaştere prevăzută de un stat membru precum cea în discuţie în litigiul principal, care, în privinţa unei condamnări anterioare pronunţate de o instanţă dintr-un alt stat membru, impune obligaţia de a se verifica dacă această instanţă a respectat drepturile fundamentale ale persoanei vizate, este, în lipsa unor împrejurări excepţionale, susceptibilă să repună în discuţie principiul încrederii reciproce şi, prin urmare, unul dintre obiectivele vizate de Decizia-cadru 2008/675″ (§  37).   „Această decizie-cadru nu împiedică statul membru în care se desfăşoară noul proces penal să poată preciza modalităţile de luare în considerare a condamnărilor anterioare pronunţate în acest alt stat membru, o asemenea precizare având ca unic scop să determine dacă este posibil să se confere acestor condamnări efecte juridice echivalente celor care sunt conferite condamnărilor naţionale anterioare în aplicarea dreptului intern” (§  40). Decizia-cadru 2008/675/JAI nu împiedică un stat membru să emită o hotărâre, dacă este cazul, pentru a conferi efecte juridice echivalente unei condamnări anterioare pronunţate în alt stat membru, însă acest lucru nu poate să presupună o procedură naţională specială de recunoaştere prealabilă (§  44). (C.J.U.E., Hotărârea din 5 iulie 2018, Daniel Bertold Lada (C-390/16), EU:C:2018:532.)

De asemenea, în cauza C-171/16 , instanţa naţională trebuie să fie în măsură să verifice condiţiile în care condamnările anterioare străine sunt luate în considerare în temeiul dreptului naţional (§  35), şi nu împiedică un stat membru să emită o hotărâre, dacă este cazul, pentru a conferi acestei condamnări efecte juridice echivalente, însă adoptarea unei asemenea hotărâri nu poate totuşi, în orice caz, să presupună punerea în aplicare a unei proceduri naţionale de recunoaştere prealabilă precum cea în discuţie în litigiul principal (§  38). C.J.U.E., Hotărârea din 21 septembrie 2017, Trayan Beshkov (C-171/16), EU:C:2017:710.

Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene nu vizează o incompatibilitate între dreptul Uniunii Europene şi legislaţiile naţionale sub aspectul reglementării unei proceduri şi a condiţiilor de recunoaştere a hotărârilor străine, ci din perspectiva impunerii obligativităţii recunoaşterii hotărârii străine într-o procedură distinctă prealabilă, care condiţionează atribuirea de efecte hotărârii străine în cadrul noului proces penal. Cu alte cuvinte, nu existenţa unei proceduri de recunoaştere este incompatibilă cu normele deciziei-cadru, ci caracterul prealabil şi obligatoriu al parcurgerii unei proceduri distincte. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că recunoaşterea şi atribuirea de efecte hotărârii străine nu trebuie făcute într-o procedură distinctă şi prealabilă, ci chiar în cadrul procesual în care instanţa naţională soluţionează litigiul principal, cu precizarea că instanţa nu va putea revizui hotărârea străină şi nici nu va putea modifica modalitatea de executare a pedepsei străine aplicate.

Legiuitorul naţional român a aliniat jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene soluţiile legislative din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, dispoziţiile art. 147 alin. (2) stabilind în mod explicit posibilitatea recunoaşterii pe cale incidentală, în cadrul unui proces penal în curs, a hotărârii străine, fără a impune obligativitatea parcurgerii unei proceduri prealabile distincte.

Procedura de recunoaştere pe cale principală prevăzută de art. 147 alin. (1) din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu ar putea fi folosită în cazul în care recunoaşterea s-ar realiza în vederea luării în considerare a condamnării dispuse în străinătate într-un nou proces penal în România, întrucât ar contraveni principiilor care se desprind din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene care statuează asupra incompatibilităţii caracterului obligatoriu, distinct şi prealabil unui alt proces al unei proceduri naţionale de recunoaştere.

Referitor la problematica recidivei internaţionale, dispoziţiile art. 41 alin. (3) C.  pen.   instituie pentru reţinerea acestei forme de pluralitate de infracţiuni condiţia recunoaşterii hotărârii străine, potrivit legii, făcând astfel trimitere la prevederile Legii nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la cele ale art. 147 din acest act normativ privind recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine în vederea producerii de alte efecte juridice decât executarea în regim de detenţie a pedepsei.

Or, de vreme ce procedura recunoaşterii pe cale incidentală prevăzută de art. 147 din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu este incompatibilă în sine cu scopul şi principiile instituite prin Decizia-cadru 2008/675/JAI, nu există niciun motiv pentru a lăsa neaplicate dispoziţiile art. 41 alin. (3) C.  pen.   în componenta referitoare la condiţia recunoaşterii hotărârii străine de condamnare pentru a se putea reţine starea de recidivă în raport cu această din urmă condamnare.

Reţinerea stării de recidivă internaţională nu poate fi făcută exclusiv în raport cu menţiunile înscrise în sistemul european al cazierului judiciar, întrucât, pe de o parte, ar contraveni dispoziţiilor art. 41 alin. (3) C.  pen.  , iar pe de altă parte, un asemenea mecanism ar exceda scopului şi domeniului de reglementare ale Deciziei-cadru 2009/315/JAI privind organizarea şi conţinutul schimbului de informaţii extrase din cazierele judiciare între statele membre şi celor ale Deciziei-cadru 2009/316/JAI de instituire a Sistemului european de informaţii cu privire la cazierele judiciare (ECRIS) în aplicarea articolului 11 din Decizia-cadru 2009/315/JAI.

Concret, cele două decizii-cadru au drept obiectiv îmbunătăţirea schimbului de informaţii privind condamnările şi interdicţiile rezultate din condamnări pronunţate privind cetăţeni ai Uniunii, în cazul în care au fost impuse şi înscrise în cazierele judiciare din statul membru de condamnare astfel de interdicţii, respectiv elaborarea şi dezvoltarea unui sistem computerizat de schimb de informaţii privind condamnările între statele membre. În viziunea legiuitorului european, un astfel de sistem ar trebui să poată să comunice informaţii despre condamnări într-un format uşor de înţeles, astfel încât ar trebui să se stabilească un format standardizat care să permită schimbul de informaţii pe cale electronică, în mod uniform şi uşor de tradus în mod automat, precum şi orice alte modalităţi de organizare şi de facilitare a schimburilor electronice de informaţii privind condamnările între autorităţile centrale ale statelor membre. În raport cu acestea, apare ca fiind evident faptul că sistemul european de informaţii cu privire la cazierele judiciare urmăreşte asigurarea unei informări cât mai prompte a autorităţilor judiciare ale statelor membre, fără însă a se substitui mecanismelor de recunoaştere a hotărârilor străine, astfel cum sunt reglementate în legislaţiile naţionale. Mai mult, standardizarea informaţiilor care se circumscriu mecanismului de schimb al acestora nu poate suplini verificările pe care autorităţile naţionale trebuie să le efectueze în vederea recunoaşterii hotărârilor din perspectiva examenului dublei incriminări, precum şi al celorlalte condiţii care asigură respectarea principiului legalităţii.

Dispoziţiile art. 147 din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, vor fi aplicabile atât în cazurile în care se solicită recunoaşterea unei hotărâri străine prin care s-a aplicat o pedeapsă privativă de libertate în cadrul unei proceduri naţionale ce are ca obiect statuarea asupra vinovăţiei persoanei acuzate de comiterea unei fapte prevăzute de legea penală, cât şi al unei proceduri care are ca obiect aplicarea, în vederea executării, a unei pedepse care să ia în considerare pedeapsa aplicată de către o instanţă a unui alt stat membru în condiţiile prevăzute de art. 585 C. pr. pen. , respectiv cu privire la pedepse aplicate prin hotărâri definitive.

Dispoziţiile art. 3 alin. (3) din Decizia-cadru 2008/675/JAI  stabilesc, în mod explicit, că luarea în considerare a condamnărilor anterioare pronunţate în alte state membre nu are efectul de a influenţa, de a revoca sau revizui condamnările anterioare, acestea trebuind coroborate cu considerentul (14) din Preambulul deciziei-cadru, prin care se arată că „influenţarea unei hotărâri sau a executării sale” vizează, printre altele, situaţiile în care sancţiunea impusă prin hotărârea anterioară urmează să fie absorbită sau inclusă într-o altă sancţiune, care trebuie mai apoi să fie executată efectiv, cu excepţia cazului în care aceasta a fost deja executată sau executarea ei a fost transferată celui de-al doilea stat membru.

Recunoaşterea hotărârii străine în vederea producerii de alte efecte juridice decât executarea pedepsei în regim de detenţie nu poate avea ca rezultat executarea efectivă a pedepsei aplicate prin hotărârea străină, indiferent dacă executarea este una directă, întrucât, în acest caz, s-ar produce o eludare a procedurii de recunoaştere prevăzută de titlul VI din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, sau una indirectă, prin includerea sancţiunii într-o contopire cu pedepse aplicate în noul proces, întrucât ar contraveni scopului şi limitelor impuse prin Decizia-cadru 2008/675/JAI.

Dacă pedeapsa aplicată de către instanţa străină a fost deja executată, în considerarea excepţiei care rezultă din coroborarea considerentului (14) cu dispoziţiile art. 3 alin. (3) din decizia-cadru menţionată, recunoaşterea în condiţiile art. 147 din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, poate avea loc, consecinţa fiind cea a stabilirii existenţei unei forme a pluralităţii de infracţiuni şi a unei eventuale deduceri a perioadei executate în străinătate, dacă este cazul. În schimb, dacă executarea pedepsei aplicate prin hotărârea străină a fost preluată de România în condiţiile titlului VI din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, recunoaşterea pe care o implică procedura prevăzută de acest titlu este suficientă pentru reţinerea unei eventuale forme de pluralitate de infracţiuni şi aplicarea mecanismului sancţionator care să implice executarea efectivă a pedepsei, iar dispoziţiile art. 147 din acelaşi act normativ nu sunt incidente.

În cazul în care, în cadrul unei proceduri naţionale, s-ar constata că persoana vizată a fost condamnată anterior de autorităţile judiciare ale unui alt stat membru pentru comiterea unor infracţiuni, dispoziţiile art. 147 din Legea nr. 302/2004 privind recunoaşterea în vederea producerii de alte efecte juridice vor fi incidente pentru reţinerea recidivei internaţionale potrivit Codului penal român. Având însă în vedere limitele instituite prin art. 3 alin. (3) din Decizia-cadru 2008/675/JAI, dacă pedeapsa aplicată prin hotărârea străină nu a fost deja executată, instanţa română va putea proceda exclusiv la reţinerea incidenţei dispoziţiilor C.  pen.   referitoare la recidiva internaţională postcondamnatorie, fără a putea să procedeze şi la aplicarea regimului sancţionator care implică o contopire (prin cumul aritmetic) cu pedeapsa aplicată prin hotărârea străină. Astfel, instanţa va putea reţine că fapta dedusă judecăţii a fost comisă în stare de recidivă postcondamnatorie cu infracţiunea care formează obiectul hotărârii străine, dar nu va putea proceda la cumularea pedepselor potrivit mecanismelor prevăzute de Codul penal român. În schimb, în cazul reţinerii stării de recidivă internaţională postexecutorie, instanţa va putea aplica sistemul sancţionator prevăzut de art. 43 alin. (5) C.  pen.   român, întrucât, pe de o parte, pedeapsa anterioară a fost executată sau considerată ca executată, iar, pe de altă parte, hotărârea pe care o va pronunţa nu va avea drept consecinţă, direct sau mediat, executarea sancţiunii aplicate prin hotărârea străină.

În egală măsură, dat fiind faptul că limitarea impusă de art. 3 alin. (3) din Decizia-cadru 2008/675/JAI se referă şi la influenţarea „executării” hotărârii străine, instanţa română care procedează la recunoaşterea acesteia nu poate, în nicio împrejurare, să modifice modalitatea de individualizare a executării pedepsei. Astfel, dacă pluralitatea de infracţiuni ar fi stabilită în raport cu o faptă pentru care s-a dispus aplicarea unei pedepse cu suspendarea executării acesteia, instanţa română nu va putea proceda la revocarea suspendării şi aplicarea mecanismului sancţionator obligatoriu prevăzut de Codul penal român. În acest sens, în raport cu art. 3 alin. (3) din decizia-cadru menţionată şi având în vedere considerentul (6) al aceleiaşi decizii-cadru, potrivit căruia aceasta nu are ca scop executarea într-un stat membru a hotărârilor judecătoreşti pronunţate în celelalte state membre, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat, în Cauza Trayan Beshkov, că o „instanţă naţională nu poate să reexamineze şi să modifice modalităţile de executare ale unei hotărâri de condamnare pronunţate anterior într-un alt stat membru şi deja executate, în special prin revocarea suspendării care însoţeşte pedeapsa aplicată prin această hotărâre şi prin transformarea acesteia într-o pedeapsă cu închisoarea cu executare. Ea nu poate nici să dispună, în acest temei, o nouă executare a acestei pedepse astfel modificate”⁵C.J.U.E., Hotărârea din 21 septembrie 2017, Beshkov (C-171/16), EU:C:2017:710, §  46.

Într-o procedură aflată pe rolul unei instanţe în România poate fi recunoscută o hotărâre străină prin care a fost aplicată o pedeapsă privativă de libertate, fiindu-i atribuite exact aceleaşi efecte pe care le-ar fi avut dacă era pronunţată de o instanţă română, instanţa fiind însă ţinută să respecte condiţionările rezultate din Decizia-cadru 2008/675/JAI, respectiv nu va putea include într-o contopire pedeapsa aplicată prin hotărârea străină cu efectul executării acesteia şi nu va putea modifica modalitatea de executare a acesteia, indiferent de mecanismul sancţionator prevăzut de propria legislaţie.

  „Aplicarea dispoziţiilor art. 41 alin. (3) C.  pen.   privind recidiva internaţională, în situaţia existenţei unei condamnări definitive dispuse de o instanţă străină, se poate realiza numai în urma parcurgerii procedurii de recunoaştere a hotărârii străine de condamnare, exclusiv pe cale incidentală, prevăzută de art. 147 din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar nu pe baza menţiunilor existente în sistemul european al cazierului judiciar (comunicare prin ECRIS).” Decizia 13/2023  privind aplicarea dispoziţiilor art. 41 alin. (3) C. pen.  privind recidiva internaţională, în situaţia existenţei unei condamnări definitive dispuse de o instanţă străină, se poate realiza numai în urma parcurgerii procedurii de recunoaştere a hotărârii străine de condamnare, exclusiv pe cale incidentală, prevăzută de art. 147 din Legea nr. 302/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare

43

Potrivit dispoziţiilor art. 41 alin. (1) C.  pen.  , recidiva postcondamnatorie există atunci când, după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare la pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau la pedeapsa închisorii mai mare de un an, pronunţată pentru o infracţiune intenţionată sau praeterintenţionată, cel condamnat săvârşeşte, înainte de executarea în întregime sau considerarea ca executată a acestei pedepse, o nouă infracţiune intenţionată sau praeterintenţionată pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de cel puţin un an sau detenţiunea pe viaţă.

Pentru existenţa recidivei postcondamnatorii, atât primul, cât şi cel de-al doilea termen trebuie să îndeplinească mai multe condiţii.

Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească primul termen al recidivei postcondamnatorii sunt: infractorul să fi comis anterior o infracţiune intenţionată; pentru infracţiunea comisă să se fi pronunţat o hotărâre definitivă de condamnare; pedeapsa aplicată prin hotărârea definitivă de condamnare să fie detenţiunea pe viaţă sau închisoarea mai mare de un an (pedeapsă care poate fi pronunţată pentru o infracţiune unică sau pentru o pluralitate de infracţiuni).

Cel de-al doilea termen al recidivei postcondamnatorii trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: infracţiunea sau infracţiunile ce constituie al doilea termen să fie comise cu intenţie sau intenţie depăşită; pentru infracţiunea săvârşită, legea să prevadă pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii de cel puţin un an; infracţiunea să fie comisă înainte de executarea integrală sau considerarea ca executată a pedepsei.

Dacă cel de-al doilea termen al recidivei este compus dintr-un concurs de infracţiuni, în structura căruia intră infracţiuni intenţionate şi infracţiuni din culpă, starea de recidivă se verifică în raport cu fiecare infracţiune concurentă în parte şi ea poate exista doar în raport cu infracţiunile intenţionate sau praeterintenţionate.

Potrivit dispoziţiilor art. 43 alin. (2) C.  pen.  , care reglementează pedeapsa în caz de recidivă, “Când înainte ca pedeapsa anterioară să fi fost executată sau considerată ca executată sunt săvârşite mai multe infracţiuni concurente, dintre care cel puţin una în stare de recidivă, pedepsele stabilite se contopesc potrivit dispoziţiilor referitoare la concursul de infracţiuni, iar pedeapsa rezultată se adaugă la pedeapsa anterioară neexecutată ori la restul rămas neexecutat din aceasta.

Prima parte a dispoziţiilor art. 43 alin. (2) C.  pen.  , coroborată cu art. 41 alin. (1) din acelaşi cod, care defineşte recidiva, stabileşte o condiţie comună pentru infracţiunile concurente, şi anume ca infracţiunile concurente care alcătuiesc al doilea termen al recidivei să fie săvârşite după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare la pedeapsa privativă de libertate mai mare de un an (neexecutată sau executată parţial).

A doua parte a art. 43 alin. (2) C.  pen.  , coroborată cu art. 41 alin. (1) şi art. 44 alin. (1) C.  pen.  , referitoare la pluralitatea intermediară, indică faptul că pentru incidenţa art. 43 alin. (2) C.  pen.   este suficient ca una dintre infracţiunile concurente săvârşite după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare să întrunească condiţiile recidivei postcondamnatorii prevăzute în art. 41 alin. (1) C.  pen.   (să fie comisă cu intenţie sau cu praeterintenţie, iar pedeapsa prevăzută de lege să fie închisoarea de un an sau mai mare), celelalte infracţiuni concurente comise după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare întrunind condiţiile pluralităţii intermediare prevăzute în art. 44 alin. (1) C.  pen.  Din analiza coroborată a dispoziţiilor legale anterior menţionate rezultă că toate infracţiunile concurente la care se referă art. 43 alin. (2) C.  pen.   sunt săvârşite după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare la pedeapsa închisorii mai mare de un an (neexecutată sau parţial executată) şi întrunesc cerinţele recidivei (minimum una dintre ele) ori ale pluralităţii intermediare.

Aceeaşi concluzie rezultă şi din expunerea de motive a Codului penal, care exprimă voinţa legiuitorului, concretizată în art. 43 alin. (2) C.  pen.  , de a reglementa ipoteza în care nu toate infracţiunile concurente săvârşite după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare la pedeapsa executată parţial sau neexecutată întrunesc condiţiile recidivei, ci cel puţin una dintre infracţiunile concurente se încadrează în prevederile legale care definesc recidiva, iar celelalte infracţiuni concurente se încadrează în dispoziţiile care definesc pluralitatea intermediară.

În concret se solicită a se preciza dacă în procedura de determinare a pedepsei se va avea în vedere pedeapsa rezultantă aplicată definitiv în urma operaţiunilor anterioare de contopire, operaţiuni care au avut în vedere starea de recidivă, eficientizând-o succesiv la stabilirea pedepsei (beneficiul liberării condiţionate acordat pentru pedepsele care au reprezentat primul termen al fiecărei recidive reţinute a fost revocat – Sentinţa penală nr. 1.033 din 12 iulie 2013 a Judecătoriei Satu Mare, respectiv Sentinţa penală nr. 3.488 din 22 noiembrie 2017 a Judecătoriei Baia Mare -, iar restul rămas neexecutat a fost inclus succesiv în pedeapsa rezultantă finală) ori se vor contopi pedepsele repuse în individualitatea lor, urmând a se adăuga restul de pedeapsă neexecutat, conform art. 43 alin. (2) C.  pen.  .

  Î. C. C. J.  va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Timişoara – Secţia penală în Dosarul nr. 31.874/325/2017, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile, numai în ceea ce priveşte dezlegarea de principiu a următoarei chestiuni de drept: “Dacă dispoziţiile art. 43 alin. (2) C.  pen.   presupun ca toate infracţiunile concurente să fie săvârşite după condamnarea definitivă neexecutată sau executată parţial sau sunt aplicabile şi în ipoteza în care una dintre ele este în concurs şi cu cea care atrage starea de recidivă.” Va stabili că dispoziţiile art. 43 alin. (2) C.  pen.   presupun ca toate infracţiunile concurente să fie săvârşite după condamnarea definitivă neexecutată sau executată parţial, acestea nefiind aplicabile în ipoteza în care una dintre infracţiuni este în concurs şi cu cea care constituie primul termen al recidivei. Decizia 14/2019 referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile cu privire la interpretarea dispoziţiilor art. 43 alin. (2)  C. pen. 

43

Potrivit art. 6 alin. (1) C.  pen.  , „când după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare şi până la executarea completă a pedepsei închisorii sau amenzii a intervenit o lege care prevede o pedeapsă mai uşoară, sancţiunea aplicată, dacă depăşeşte maximul special prevăzut de legea nouă pentru infracţiunea săvârşită, se reduce la acest maxim”.

Scopul reglementării art. 6 din noul Cod penal este de a oferi suport legal unei pedepse definitive în raport cu noua lege, principiul legalităţii pedepselor impunând ca pedeapsa să aibă susţinere legală şi după aplicarea ei, nefiind admisă executarea unei pedepse mai mari decât cea prevăzută în legea nouă mai favorabilă.

Totodată, argumentele înscrise în expunerea de motive a noului Cod penal, legate de reducerea la minimum a atingerilor aduse autorităţii de lucru judecat, sunt valabile atât în cazul infracţiunii unice şi al pedepsei aplicate prin hotărârea definitivă de condamnare pentru unica infracţiune, cât şi în cazul pluralităţii de infracţiuni şi al pedepsei rezultante aplicate prin hotărârea definitivă de condamnare pentru pluralitatea de infracţiuni.

În conformitate cu dispoziţiilor art. 43 alin. (5) C.  pen.  , care reglementează tratamentul sancţionator al recidivei postexecutorii, ca formă a pluralităţii de infracţiuni, „Dacă după ce pedeapsa anterioară a fost executată sau considerată ca executată se săvârşeşte o nouă infracţiune în stare de recidivă, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege pentru noua infracţiune se majorează cu jumătate”.

Recidiva postexecutorie în vechea reglementare, art. 39 alin. 4 C.  pen.  , nu putea fi valorificată separat în procesul de individualizare a pedepsei, prin aplicarea unui spor de pedeapsă concret la o pedeapsă de bază concretă. ⁽Ştefan Daneş, Vasile Papadopol, Individualizarea judiciară a pedepselor. Ed.  Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1985. p. 363.)

Pe baza criteriilor de individualizare prevăzute de art. 72 din Codul penal anterior, instanţa aplica o pedeapsă cuprinsă între limitele speciale ale pedepsei, presupunând orientarea acesteia mai mult sau mai puţin către maximul special sau chiar egală cu el, iar dacă acesta era neîndestulător putea aplica un spor.

În prezent, prin aplicarea legii penale mai favorabile pedepselor definitive, în conformitate cu dispoziţiile art. 6 C.  pen.  , legiuitorul nu a înţeles să repună în discuţie individualizarea sancţiunii realizată sub imperiul legii vechi.

Maximul special prevăzut de legea nouă, astfel cum prevede art. 6 C.  pen.  , în situaţia stării de recidivă postexecutorie, intrată în puterea lucrului judecat şi reflectată în pedeapsa definitiv aplicată, se determină prin luarea în considerare a dispoziţiilor art. 43 alin. (5) C.  pen. 

O asemenea interpretare garantează respectarea principiului autorităţii de lucru judecat, precum şi a principiului egalităţii şi nediscriminării prin aplicarea unui tratament egal unor cazuri diferite (condamnaţilor recidivişti şi celor primari).

Interpretarea dată prin prezenta hotărâre este în acord cu prima hotărâre dată în interpretarea art. 6 C.  pen.  , respectiv Decizia nr. 1/2014 pronunţată de Î. C. C. J. , Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, vizând mecanismul de aplicare a legii penale mai favorabile în cazul faptelor definitiv judecate, pentru ipoteza unei alte forme de pluralitate de infracţiuni, şi anume concursul de infracţiuni.

Determinarea incidenţei legii penale mai favorabile, în cazul hotărârilor definitive de condamnare la pedeapsa închisorii, în ipoteza recidivei postexecutorii, pedeapsa aplicată prin hotărârea de condamnare se va compara cu maximul special prevăzut de legea nouă pentru infracţiunea săvârşită prin luarea în considerare a dispoziţiilor art. 43 alin. (5) C.  pen.  Decizia 15/2014  în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea în principiu a problemei de drept, respectiv dacă prevederile art. 43 alin. (5) din noul Cod penal, ce reglementează regimul sancţionator al recidivei, în situaţia în care fapta a fost săvârşită după executarea unei pedepse aplicate printr-o condamnare anterioară, pot fi interpretate în sensul că pot fi aplicabile şi persoanelor ce au fost condamnate definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni cu reţinerea art. 37 lit. b) din Codul penal anterior, în situaţia în care pedeapsa aplicată a fost redusă în baza art. 6 din noul Cod penal

43

În conformitate cu dispoziţiile art. 43 alin. (2) C.  pen., când înainte ca pedeapsa anterioară să fi fost executată sau considerată ca executată sunt săvârşite mai multe infracţiuni concurente, dintre care cel puţin una se află în stare de recidivă, pedepsele stabilite se contopesc potrivit dispoziţiilor referitoare la concursul de infracţiuni, iar pedeapsa rezultantă se adaugă la pedeapsa anterioară neexecutată ori la restul rămas neexecutat din aceasta.

Conform dispoziţiilor art. 79 alin. (2) C.  pen. , dacă sunt incidente două sau mai multe dispoziţii care au ca efect agravarea răspunderii penale, pedeapsa se stabileşte prin aplicarea succesivă a dispoziţiilor referitoare la circumstanţele agravante, infracţiune continuată, concurs sau recidivă.

Prin raportare la dispoziţiile legale enunţate, operaţiunea de aplicare a regulilor privind concursul de infracţiuni se realizează anterior operaţiunii de aplicare a regulilor privind recidiva postcondamnatorie.

Soluţia indicată la §  2 din dispozitivul încheierii de sesizare, care implică aplicarea regulilor concursului de infracţiuni între pedepsele stabilite pentru infracţiunile (A) şi (B), rezultantei fiindu-i aplicate ulterior regulile recidivei postcondamnatorii prin raportare la pedeapsa stabilită pentru infracţiunea (C), considerând că intervenţia recidivei duce la ruperea concurenţei dintre infracţiunile (A) şi (C), este în concordanţă cu prevederile art. 43 alin. (2) C.  pen.   şi ale art. 79 alin. (2) C.  pen.  care instituie regulile privind concursul dintre cauzele de agravare a pedepsei.

Prin Decizia nr. 42 din 13 octombrie 2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţiile Unite – aplicabilă şi după intrarea în vigoare a noului Cod penal – s-a stabilit că: „În cazul în care instanţa este învestită prin acelaşi act de sesizare cu judecarea a două infracţiuni intenţionate, săvârşite de acelaşi inculpat, dintre care una anterior şi cealaltă ulterior rămânerii definitive a hotărârii de condamnare cu suspendare condiţionată a executării pedepsei, sunt aplicabile exclusiv dispoziţiile art. 85 Codul penal anterior.

Pedeapsa ce va fi executată urmează a fi determinată astfel:

– se vor aplica pedepse pentru fiecare dintre cele două infracţiuni deduse judecăţii;

– se va dispune anularea suspendării condiţionate a executării pedepsei pronunţate anterior;

– se va contopi, potrivit regulilor de la concursul de infracţiuni, pedeapsa a cărei executare a fost iniţial suspendată condiţionat cu pedeapsa care a atras anularea acestei, putându-se adăuga un spor de pedeapsă;

– pedeapsa rezultantă, astfel determinată, se va contopi, după caz, conform regulilor prevăzute la recidiva postcondamnatorie sau pluralitatea intermediară, cu cea stabilită pentru fapta săvârşită în termenul de încercare, putându-se adăuga un spor de pedeapsă.

În considerentele deciziei s-a statuat că “infracţiunile săvârşite în stare de recidivă nu pot fi considerate în concurs cu cele comise mai înainte ca hotărârea de condamnare anterioară să rămână definitivă. Sfera concursului de infracţiuni, cu pluralitatea infracţională, s-a închis prin rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare pentru una dintre infracţiunile concurente şi, ca atare, tot ceea ce precedă alcătuieşte concursul, iar tot ce urmează constituie recidivă”.

Infracţiunile săvârşite în stare de recidivă nu pot fi considerate în concurs cu cele comise mai înainte ca hotărârea de condamnare anterioară să fi rămas definitivă, relevantă pentru primul termen fiind condamnarea definitivă, iar sfera concursului de infracţiuni cu pluralitate infracţională s-a închis prin rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare pentru una dintre infracţiunile concurente.

Astfel, infracţiunea nou-descoperită va face parte din structura primului termen al recidivei, iar prin aplicarea dispoziţiilor art. 38 şi 39 C.  pen.  pedeapsa rezultantă va deveni prim termen al recidivei.

Î.C.C.J. va stabili că, în cazul în care o infracţiune (A) este concurentă atât cu infracţiunea ce reprezintă primul termen (B), cât şi cu infracţiunea ce reprezintă al doilea termen (C) al unei recidive postcondamnatorii, operaţiunea de stabilire a pedepsei rezultante implică aplicarea regulilor concursului de infracţiuni între pedepsele stabilite pentru infracţiunile (A) şi (B), rezultantei fiindu-i aplicate ulterior regulile recidivei postcondamnatorii prin raportare la pedeapsa stabilită pentru infracţiunea (C). Decizia 22/2020  referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile privind modalitatea de stabilire a pedepsei rezultante în cazul în care o infracţiune (A) este concurentă atât cu infracţiunea ce reprezintă primul termen (B), cât şi cu infracţiunea ce reprezintă al doilea termen (C) al unei recidive postcondamnatorii

44

Sporurile de pedeapsă sunt justificate de formele de pluralitate care intervin, astfel că nu s-ar ajunge la o pedeapsă nelegală, deoarece nu există o identitate de pluralităţi de infracţiuni şi, totodată, nu ar putea fi considerată o agravare nejustificată a pedepsei aplicate care să pună în discuţie eventuale încălcări ale art. 7 din CEDH . În jurisprudenţa privind art. 7 din CEDH , CEDO a statuat că art. 7 din Convenţie consacră, la modul general, principiul legalităţii incriminării şi a pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege) şi interzice, în mod special, aplicarea retroactivă a dreptului penal atunci când se face în dezavantajul acuzatului. Dacă art. 7 din Convenţie interzice în mod special extinderea câmpului de aplicare a infracţiunilor existente asupra faptelor care, anterior, nu constituiau infracţiuni, el prevede, de asemenea, neaplicarea legii penale în mod extensiv în dezavantajul acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă că legea trebuie să definească în mod clar infracţiunile şi sancţiunile care le pedepsesc. Ca urmare firească a principiului legalităţii condamnărilor, prevederile de drept penal sunt supuse principiului interpretării stricte (Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei – Hotărârea din 22 iunie 2000, Cauza Kokkinakis împotriva Greciei – Hotărârea din 25 mai 1993, Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni contra României, Hotărârea din 24 mai 2007). Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii mai arată că dispoziţiile art. 7 din CEDH  nu se limitează la interzicerea aplicării retroactive a legii penale în defavoarea acuzatului, ci stabileşte, în general, principiul legalităţii infracţiunilor şi pedepselor (nullum crimen, nulla poena sine lege), precum şi principiul neaplicării extensive a legii penale în defavoarea acuzatului, în special prin analogie. Potrivit jurisprudenţei CEDO , legea trebuie să definească în mod clar infracţiunile şi sancţiunile care le pedepsesc. Ca urmare firească a principiului legalităţii condamnărilor, prevederile de drept penal sunt supuse principiului interpretării stricte.

Termenul „drept” utilizat în cuprinsul art. 7 corespunde celui de „lege” folosit în alte articole ale Convenţiei şi înglobează jurisprudenţa, după cum presupune respectarea condiţiei calităţii, inclusiv din perspectiva accesibilităţii şi previzibilităţii normei.

Modalitatea stabilirii pedepsei în cazul pluralităţii intermediare de infracţiuni în cadrul unei operaţiuni unice de contopire a pedepselor – tratament sancţionator care rezultă din interpretarea strictă a prevederilor art. 44 alin. (2) C.  pen.  – nu poate fi înlăturată prin interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 43 alin. (2) C.  pen..

Modalitatea de calcul al pedepsei pluralităţii intermediare întemeiată pe interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 43 alin. (2) C.  pen.  determină, în realitate, o aplicare extensivă a dispoziţiilor art. 44 alin. (2) C.  pen., în dezavantajul acuzatului, situaţie care contravine art. 7 din CEDH . Decizia 7/2020  referitoare la interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 44 alin. (2) C. pen.

66

Încălcarea normei penale impune sancţiuni de drept penal, ca pedeapsa accesorie ce se aplică pe lângă pedepsele privative de libertate (închisoare sau detenţiune pe viaţă) după cum legiuitorul a stabilit prin art. 54 C.  pen.  care, în definiţia dată pedepsei accesorii, indică nu doar conţinutul acestui tip de pedeapsă constând în interzicerea exercitării unor drepturi, ci şi condiţia de accesorialitate faţă de pedeapsa privativă de libertate pronunţată prin hotărârea de condamnare.

Caracterul accesoriu al pedepsei reglementate de dispoziţiile art. 54 C.  pen.  derivă din modul său de executare, care are loc, de principiu, din momentul rămânerii definitive a hotărârii de condamnare şi până când pedeapsa principală privativă de libertate a fost executată sau considerată ca executată, respectiv, de regulă, concomitent cu executarea pedepsei privative de libertate, ceea ce a şi condus la reglementarea pedepselor în ordinea în care se execută, astfel că dispoziţiile privind pedeapsa accesorie le succedă pe cele ce reglementează pedeapsa principală şi le precedă pe cele ce privesc pedeapsa complementară (art. 53-55 C.  pen.).

Pedeapsa accesorie nu poate fiinţa independent de pedeapsa principală privativă de libertate, neavând importanţă sub aspectul caracterului de accesorialitate faptul că pedeapsa prevăzută de art. 54 C.  pen.  este atrasă, de cele mai multe ori, de aplicarea pedepsei complementare cu care va avea acelaşi conţinut (aspect datorat faptului că pedeapsa închisorii este prevăzută de lege pentru un număr mai mare de infracţiuni decât detenţiunea pe viaţă).

Prin sistemul sancţionator instituit de Codul penal, care include pedeapsa accesorie, se tinde a se menţine un echilibru între dezideratul apărării societăţii prin protecţia ordinii publice, repararea prejudiciului cauzat victimelor şi luarea în considerare a nevoii de reintegrare socială a celui condamnat.

În expunerea de motive a Codului penal s-a arătat că, în reglementarea sistemului pedepselor, principala preocupare a fost aceea de a crea un mecanism care, prin flexibilitate şi diversitate, să permită alegerea şi aplicarea celor mai adecvate măsuri, pentru a putea asigura, în acest fel, atât o constrângere proporţională în raport cu gravitatea infracţiunii săvârşite şi periculozitatea infractorului, cât şi o modalitate eficientă de recuperare socială a infractorului.

Reliefându-se caracterul adaptabil al pedepsei, în general, în doctrină s-a specificat raportat la pedeapsă – atât cea din norma de incriminare, cât şi cea impusă in concreto, privită ca o consecinţă a principiului individualizării – că trebuie să aibă aptitudinea de a reflecta gravitatea faptei şi periculozitatea făptuitorului, pentru a exista şansa realizării scopului ei (Florin Streteanu, Daniel Niţu – Drept penal. Partea generală, vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2018, pag. 285).

Regimul sancţionator consfinţit de art. 65 C.  pen., cu denumirea marginală Conţinutul şi modul de executare a pedepsei accesorii a interzicerii unor drepturi, permite, în cadrul procesului de individualizare raportat la infracţiunea săvârşită pentru care s-a dispus condamnarea la pedeapsa principală a închisorii, aplicarea pe lângă aceasta a pedepsei accesorii a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi d)-o) d C.  pen., a căror exercitare a fost interzisă, în concret, de instanţă ca pedeapsă complementară.

În această ipoteză, a individualizării pedepsei pentru infracţiunea singulară pentru care s-a dispus condamnarea, când alături de pedeapsa principală a închisorii s-a aplicat şi pedeapsa complementară a interzicerii exercitării unuia sau a mai multor drepturi dintre cele prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi d)-o) C.  pen.  , pedeapsa accesorie preia regimul de aplicare a pedepsei complementare, ceea ce înseamnă că aplicarea pedepsei accesorii va fi obligatorie sau facultativă, după cum interzicerea exercitării unor drepturi, ca pedeapsă complementară, este obligatorie sau facultativă.

Concluzia se impune având în vedere dependenţa pedepsei accesorii de pedeapsa complementară alăturată pedepsei închisorii, aşa încât se desprinde regula că aplicarea pedepsei accesorii este, de principiu, facultativă, întrucât, la rândul său, de regulă, pedeapsa complementară este lăsată la aprecierea instanţei, necesitatea acesteia din urmă fiind stabilită în raport cu natura şi gravitatea infracţiunii, împrejurările cauzei şi persoana infractorului conform art. 67 alin. (1) din Codul penal (în această situaţie, aplicarea pedepsei complementare este condiţie sine qua non pentru aplicarea pedepsei accesorii, urmând a avea acelaşi conţinut). Interconectarea dintre aceste tipuri secundare de pedeapsă, care, pe de altă parte, nu pot avea existenţă autonomă faţă de pedeapsa principală a închisorii, ilustrează că motivele care conduc la necesitatea aplicării pedepsei complementare se regăsesc automat în fundamentarea aplicării pedepsei accesorii.

Pornind de la aceeaşi caracteristică a strânsei legături a pedepsei accesorii cu pedeapsa complementară a interzicerii exercitării unor drepturi, pedeapsa accesorie se aplică obligatoriu atunci când pedeapsa complementară este prevăzută expres prin norma de incriminare din Partea specială a Codului penal ori legislaţia specială, pentru infracţiunea săvârşită [art. 67 alin. (2) din Codul penal] sau prin norme din Partea generală a Codului penal (spre exemplu, dispoziţiile art. 57 – Neaplicarea detenţiunii pe viaţă).

Raţiunea identităţii de conţinut a pedepsei accesorii cu pedeapsa complementară a interzicerii exercitării unor drepturi însoţind pedeapsa principală a închisorii rezidă în împrejurarea că, dacă instanţa a apreciat, în funcţie de infracţiunea singulară săvârşită, că se impune pentru o justă individualizare a sancţiunii penale interzicerea exercitării unor drepturi dintre cele enumerate de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi d)-o) C.  pen. , ca pedeapsă complementară care se execută după momentele stabilite de art. 68 alin. (1) lit. c) C.  pen.  (respectiv după executarea pedepsei închisorii, după graţierea totală ori a restului de pedeapsă, după împlinirea termenului de prescripţie a executării pedepsei), cu atât mai mult interzicerea exercitării aceloraşi drepturi concrete ce compun pedeapsa complementară apare justificată, ca pedeapsă accesorie, faţă de împrejurarea că executarea pedepsei accesorii începe din momentul rămânerii definitive a hotărârii de condamnare (chiar dacă persoana nu a fost încarcerată) şi durează până când pedeapsa închisorii a fost executată sau considerată ca executată.

Prin urmare, se asigură o continuitate firească a interzicerii exercitării aceloraşi drepturi pe durata executării pedepsei principale a închisorii şi, ulterior, după executarea acestei pedepse principale, pe o perioadă de timp cuprinsă între unu şi cinci ani, stabilită de instanţă ca durată a pedepsei complementare [art. 66 alin. (1) C.  pen.].

Din interpretarea logico-teleologică a dispoziţiilor ce reglementează pedeapsa accesorie şi pedeapsa complementară rezultă că instanţa va face mai întâi o individualizare judiciară a pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi, care coincide cu individualizarea judiciară a pedepsei accesorii, din moment ce drepturile interzise ca pedeapsă complementară vor fi interzise ca pedeapsă accesorie, asigurându-se continuitatea drepturilor interzise înainte şi după executarea pedepsei principale a închisorii.

O altă situaţie când pedeapsa accesorie se impune cu caracter obligatoriu este cea în care pedeapsa principală aplicată pentru infracţiunea singulară săvârşită este detenţiunea pe viaţă, în conformitate cu art. 65 alin. (2) C. pen., caz în care se realizează o individualizare distinctă a pedepsei accesorii, în cadrul drepturilor ce pot fi interzise dintre cele enumerate de art. 66 alin. (1) lit. a)-o) C. pen., după gravitatea faptei şi persoana făptuitorului. În acest caz, conţinutul pedepsei accesorii nu mai este influenţat de conţinutul pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi a cărei aplicabilitate nu este permisă de lege alături de pedeapsa detenţiunii pe viaţă.

Art. 65 alin. (3) C. pen.  are în vedere modul de executare a pedepsei accesorii în cazul infracţiunii singulare pentru săvârşirea căreia s-a dispus condamnarea la o pedeapsă principală privativă de libertate (închisoare sau detenţiune pe viaţă), contribuind la o mai adecvată individualizare a pedepsei in genere prin amplificarea caracterului aflictiv al tratamentului sancţionator stabilit.

În mod distinct, pentru concursul de infracţiuni, art. 45 C. pen.  reglementează deopotrivă cu regimul juridic al pedepselor complementare şi al măsurilor de siguranţă şi regimul juridic al pedepselor accesorii, spre deosebire de vechiul Cod penal care prevedea, prin art. 35, numai regimul pedepselor complementare şi al măsurilor de siguranţă în cazul acestei pluralităţi de infracţiuni.

Legiferarea expresă a regimului juridic al pedepsei accesorii în situaţia concursului de infracţiuni, prin art. 45 alin. (5) C.  pen. , alături de dispoziţii care instituie reguli de aplicare şi executare a pedepsei accesorii în cazul condamnării la pedeapsa închisorii sau a detenţiunii pe viaţă pentru o infracţiune singulară, prin art. 65 C.  pen. , evidenţiază existenţa unor reguli speciale de aplicare a pedepsei accesorii (care se va executa) în situaţia concursului de infracţiuni.

În cuprinsul art. 45 alin. (5) C.  pen. , legiuitorul a folosit, cu raportare la momentul contopirii, sintagma pedeapsă accesorie rezultată, ceea ce implică preexistenţa stabilirii pentru cel puţin una dintre infracţiunile concurente a pedepsei accesorii aferente pedepsei principale (eventual alăturate şi unei pedepse complementare a interzicerii exercitării unor drepturi cu identitate de conţinut, dacă pedeapsa principală este închisoarea). Ipoteza presupune, aşadar, stabilirea iniţială a uneia sau a mai multor pedepse accesorii pe lângă pedepsele principale, condiţie explicit arătată în textul legal – dacă pe lângă pedepsele principale au fost stabilite una sau mai multe pedepse accesorii.

În cazul concursului de infracţiuni, pedeapsa accesorie rezultată se aplică după următoarele reguli:

– dacă pentru una dintre infracţiunile ce face parte din concursul de infracţiuni s-a stabilit pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării unor drepturi, aceasta se aplică alături de pedeapsa principală rezultantă, chiar dacă pedeapsa accesorie nu a fost stabilită pe lângă pedeapsa privativă de libertate cea mai grea [aplicarea corespunzătoare a art. 45 alin. (1) C. pen.  în cazul pedepsei accesorii];

– dacă pentru două sau mai multe dintre infracţiunile concurente, alături de fiecare pedeapsă privativă de libertate, s-a stabilit pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării unor drepturi cu acelaşi conţinut, aceasta se aplică alături de pedeapsa principală rezultantă [aplicarea corespunzătoare a art. 45 alin. (3) lit. a) C. pen.  în cazul pedepsei accesorii];

– dacă pentru două sau mai multe dintre infracţiunile ce compun concursul de infracţiuni, alături de pedepsele privative de libertate, s-au stabilit pedepse accesorii ale interzicerii exercitării unor drepturi cu un conţinut concret diferit, acestea toate se aplică alături de pedeapsa principală rezultantă deoarece prin fiecare pedeapsă accesorie stabilită s-a urmărit o altă finalitate [aplicarea corespunzătoare a art. 45 alin. (2) C. pen.  în cazul pedepsei accesorii].

Stabilirea pedepsei accesorii rezultate pentru concursul de infracţiuni urmează, aşadar, regulile prevăzute pentru pedeapsa complementară.

Pedeapsa accesorie constă exclusiv în interzicerea exercitării unor drepturi conform art. 54 C. pen., aşa încât în cazul pedepsei accesorii este exclusă ipoteza prevăzută de art. 45 alin. (2) C. pen.  referitoare la pedepse de natură diferită, această sintagmă având aplicabilitate numai pentru pedeapsa complementară care poate consta nu doar în interzicerea exercitării unor drepturi dintre cele enumerate expres de art. 66 C. pen., ci şi în degradare militară şi publicarea hotărârii de condamnare, potrivit art. 55 C. pen.  (în acest sens, Constantin Mitrache, Cristian Mitrache – Drept penal român. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2019, pag. 341-342; G. Bodoroncea s.a. – Cod penal. Comentariu pe articole, Ed. C.H. BECK, Bucureşti, 2020, pag. 262).

Durata cea mai grea nu constituie un criteriu pentru aplicarea pedepsei accesorii rezultate, ca în situaţia pedepselor complementare aplicate pentru concursul de infracţiuni. Durata pedepsei accesorii coincide, ca regulă, cu cea a pedepsei principale rezultante privative de libertate, aşa cum stabilesc prevederile art. 54 şi art. 65 alin. (3) C. pen., dispoziţii preluate de art. 45 alin. (5) C. pen.  prin care legiuitorul a reglementat distinct modul de executare a pedepsei accesorii în cazul concursului de infracţiuni. Severitatea pedepsei accesorii nu se poate raporta la durata acesteia deoarece durata sa este influenţată de cea a pedepsei principale.

În cazul în care pedeapsa principală rezultantă este detenţiunea pe viaţă aplicată în baza art. 39 alin. (2) C.  pen.  (care permite aplicarea detenţiunii pe viaţă atunci când sau stabilit pentru infracţiunile concurente pedepse cu închisoarea şi pedeapsa cea mai mare împreună cu sporul de o treime pentru contopire depăşeşte limita indicată de textul legal, iar pentru una dintre infracţiuni pedeapsa prevăzută de lege este de 20 de ani închisoare sau mai mare), pedeapsa accesorie rezultată se aplică după aceleaşi reguli instituite de art. 45 alin. (5) C.  pen. , fiind luate în considerare pedepsele accesorii deja stabilite pentru infracţiunile concurente, reguli care se vor respecta independent de faptul că nu se aplică o pedeapsă complementară rezultantă (Florin Streteanu, Daniel Niţu – Drept penal. Partea generală, vol. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2018, pag. 141).

Ca atare, deşi pedeapsa principală rezultantă este detenţiunea pe viaţă, conţinutul pedepsei accesorii nu va fi determinat de dispoziţiile art. 65 alin. (2) C.  pen. , întrucât acestea instituie exigenţe ale stabilirii pedepsei accesorii alăturate pedepsei principale a detenţiunii pe viaţă în cazul sancţionării comiterii unei infracţiuni singulare, or, pentru mecanismul de aplicare a pedepsei accesorii în situaţia concursului de infracţiuni sunt incidente, în toate situaţiile, prevederile exprese ale art. 45 alin. (5) C.  pen. .

Ca orice tip de pedeapsă, cea accesorie trebuie să satisfacă condiţia legalităţii, caracterul legal al pedepsei, în general, fiind consacrat prin art. 2 alin. (1) C.  pen.  care consfinţeşte că legea prevede pedepsele aplicabile, trăsătura legalităţii pedepsei fiind stipulată şi în art. 23 alin. 12 din Constituţia României – „Nici o pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii.” Prin urmare, legalitatea pedepsei concursului de infracţiuni înseamnă inclusiv respectarea prevederilor legale în ceea ce priveşte aplicarea pedepsei accesorii.

Ca şi în cazul stabilirii pedepsei principale rezultante pentru concursul de infracţiuni, mecanismul stabilirii pedepsei accesorii rezultate presupune doi paşi, succesivi: mai întâi sunt stabilite pedepsele accesorii pentru fiecare infracţiune concurentă, iar apoi se aplică pedeapsa accesorie rezultată pentru întreg concursul de infracţiuni. Astfel, mai întâi, pentru fiecare dintre infracţiunile concurente (făcând abstracţie de existenţa celorlalte infracţiuni) se stabileşte pedeapsa accesorie – care va avea acelaşi conţinut cu pedeapsa complementară (facultativă sau obligatorie) a interzicerii exercitării unor drepturi când pedeapsa principală este închisoarea sau va avea conţinutul prevăzut de art. 65 alin. (2) C.  pen.  dacă pedeapsa principală este detenţiunea pe viaţă (caz de neaplicare a pedepsei complementare). Apoi, în următoarea etapă, se aplică pedeapsa accesorie rezultată pentru concursul de infracţiuni, după regulile instituite de art. 45 alin. (1)-(3) C.  pen. .

Dispoziţiile art. 45 alin. (5) C.  pen.  nu disting în funcţie de momentul constatării pluralităţii de infracţiuni a concursului de infracţiuni, iar unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

Prevederile art. 45 alin. (5) C.  pen.  au aplicabilitate nu doar atunci când condamnarea pentru infracţiunile concurente se dispune prin aceeaşi hotărâre, ci şi în situaţia judecării separate a infracţiunilor concurente, respectiv când infractorul condamnat definitiv este judecat ulterior pentru o infracţiune concurentă, precum şi în cazul în care, după ce o hotărâre de condamnare a rămas definitivă, se constată că cel condamnat mai suferise o condamnare definitivă pentru o infracţiune concurentă [în cadrul contestaţiei la executare prevăzute de art. 585 alin. (1) lit. a) C. pr. pen.]. Pedeapsa accesorie corespunzătoare pedepsei principale executate care intră în mecanismul contopirii se va regăsi în conţinutul pedepsei accesorii rezultate, chiar dacă, în mod evident, la rândul său a fost executată, deoarece, dacă infracţiunile concurente ar fi fost judecate împreună, iar contopirea s-ar fi realizat la acel moment, pedeapsa accesorie rezultată ar fi inclus interdicţiile exercitării tuturor drepturilor stabilite ca pedepse accesorii în procesul de individualizare pentru fiecare infracţiune concurentă.

Voinţa legiuitorului de impunere a pedepsei accesorii în raport cu fiecare pedeapsă principală privativă de libertate, iar nu direct pe lângă pedeapsa principală rezultantă privativă de libertate, este confirmată prin reluarea în cuprinsul art. 45 alin. (5) C.  pen.  a modalităţii de executare a pedepsei accesorii rezultate (până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei privative de libertate), deşi aceasta este prevăzută expres în definiţia dată pedepsei accesorii prin art. 54 C.  pen. .

Pedeapsa accesorie nu se poate aplica direct pe lângă pedeapsa principală rezultantă privativă de libertate întrucât pedepsele reflectă un proces de individualizare în raport cu fiecare infracţiune ce compune concursul de infracţiuni.

Î.C.C.J. – Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii va admite recursul în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. şi, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 45 alin. (5) C.  pen. , va stabili că, în materia tratamentului penal al concursului de infracţiuni, aplicarea pedepsei accesorii presupune stabilirea acesteia mai întâi pe lângă pedeapsa principală iniţială şi, apoi, pe lângă pedeapsa principală rezultantă. Decizia 18/2021  referitoare la admiterea recursului în interesul legii cu privire la interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 45 alin. (5) C. pen.

 

72

  Curtea se va pronunţa numai asupra acestor dispoziţii de lege, care au următorul cuprins: „(1) […] Scăderea se face şi atunci când condamnatul a fost urmărit sau judecat, în acelaşi timp ori în mod separat, pentru mai multe infracţiuni concurente, chiar dacă a fost condamnat pentru o altă faptă decât cea care a determinat dispunerea măsurii preventive.” Prevederile art. 72 alin. (1) fraza întâi C.  pen.  stabilesc că: „(1) Perioada în care o persoană a fost supusă unei măsuri preventive privative de libertate se scade din durata pedepsei închisorii pronunţate.”

Dispoziţiile art. 72 alin. (1) fraza a doua C.  pen.  au mai fost supuse controlului de constituţionalitate prin raportare la critici similare, Curtea Constituţională pronunţând, în acest sens, Decizia nr. 61 din 24 februarie 2022, M. Of. nr. 689 din 11 iulie 2022, prin care a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate, pentru argumentele reţinute în §§  16-28 din această decizie.

Dispoziţiile art. 72 alin. (1) C.  pen.  reglementează computarea duratei măsurilor preventive privative de libertate, respectiv scăderea perioadei în care o persoană a fost supusă unei măsuri preventive privative de libertate din durata pedepsei închisorii pronunţate. Totodată, fraza a doua a art. 72 alin. (1) C.  pen.  prevede faptul că scăderea se face şi atunci când condamnatul a fost urmărit sau judecat, în acelaşi timp ori în mod separat, pentru mai multe infracţiuni concurente, chiar dacă a fost condamnat pentru o altă faptă decât cea care a determinat dispunerea măsurii preventive. În ceea ce priveşte această a doua ipoteză prevăzută de dispoziţiile art. 72 alin. (1) C.  pen. , măsura computării duratei măsurilor preventive privative de libertate are ca scop protecţia libertăţii individuale a persoanei, drept fundamental consacrat de prevederile art. 23 din Constituţie. Deşi inculpatul care execută o măsură preventivă privativă de libertate nu este supus regimului de executare a pedepselor privative de libertate, el este, totuşi, privat în acest fel de libertate pentru o perioadă consistentă de timp, în funcţie de împrejurările şi de complexitatea cauzei, prin prelungirea măsurii preventive dispuse sau prin înlocuirea ei cu o altă măsură preventivă privativă de libertate. Pentru aceleaşi considerente, legiuitorul a reglementat, prin dispoziţiile art. 72 alin. (1) fraza a doua C.  pen. , ipoteza particulară a concursului de infracţiuni, potrivit căreia durata măsurilor preventive privative de libertate la care persoana condamnată a fost supusă în timpul urmăririi penale sau al judecăţii este dedusă din durata pedepsei închisorii pronunţate în cauză şi în situaţia în care condamnatul a fost urmărit sau judecat, în acelaşi timp ori în mod separat, pentru mai multe infracţiuni concurente, chiar dacă a fost condamnat pentru o altă faptă decât cea care a determinat dispunerea măsurii preventive.

Prin Decizia nr. 61 din 24 februarie 2022, Curtea a reţinut că săvârşirea unor infracţiuni concurente, în ipoteza reglementată de dispoziţiile art. 72 alin. (1) fraza a doua C.  pen.  poate fi stabilită prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă. Anterior datei pronunţării unei astfel de hotărâri, concursul de infracţiuni este unul ipotetic, existenţa sa, stabilită prin acte ale procurorului sau dedusă din acte procesuale specifice desfăşurării procedurii judecăţii în primă instanţă anterioare pronunţării unei hotărâri de soluţionare a acţiunii penale, conform prevederilor art. 405 C. pr. pen. , fiind afectată de cauza suspensivă a constatării sale printr-un astfel de act. O persoană condamnată definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni şi urmărită penal sau judecată pentru o infracţiune concurentă, fapte al căror concurs nu a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească, nu se încadrează în ipoteza normei de la art. 72 alin. (1) fraza a doua C.  pen.  şi nu poate beneficia de computarea duratei măsurii preventive privative de libertate executate ca urmare a săvârşirii infracţiunii în privinţa căreia nu s-a pronunţat o hotărâre judecătorească. Această concluzie rezultă şi din interpretarea sistematică a textului legal criticat, care este situat în titlul III – Pedepsele al părţii generale a Codului penal, în capitolul IV – Calculul duratei pedepselor. Astfel, cu prilejul soluţionării cauzei penale referitoare la infracţiunea aflată în concurs cu infracţiunea în privinţa căreia există o hotărâre definitivă, instanţa de judecată poate pronunţa, conform prevederilor art. 396 alin. (1) C. pr. pen. , una dintre următoarele soluţii: condamnarea, renunţarea la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, achitarea sau încetarea procesului penal.

Potrivit dispoziţiilor art. 396 alin. (2) C. pr. pen. , condamnarea se pronunţă atunci când instanţa constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, că aceasta constituie infracţiune şi că a fost săvârşită de inculpat. În cazul condamnării inculpatului pentru săvârşirea unei infracţiuni concurente, instanţa va proceda la contopirea pedepselor, aplicând dispoziţiile art. 39 C.  pen. , în cazul în care niciuna dintre infracţiunile reţinute în sarcina inculpatului nu a fost judecată definitiv, şi, respectiv, prevederile art. 40 C.  pen. , în situaţia în care infractorul a fost condamnat definitiv înainte de a fi fost judecat pentru infracţiunea concurentă. După stabilirea pedepsei rezultante, din cuantumul acesteia se va computa durata măsurii preventive privative de libertate, potrivit dispoziţiilor art. 72 alin. (1) C.  pen.  coroborate cu cele ale art. 404 alin. (4) lit. a) C. pr. pen. Renunţarea la aplicarea pedepsei se pronunţă, conform art. 396 alin. (3) C. pr. pen. , atunci când instanţa constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de inculpat în condiţiile art. 80-82 C.  pen. . În această situaţie, având în vedere condiţiile prevăzute la art. 80 alin. (2) lit. a) şi alin. (3) C.  pen. operaţiunea de individualizare a pedepsei pentru infracţiunea săvârşită şi de determinare a pedepsei aplicabile se face doar în condiţiile aplicării prevederilor art. 82 alin. (3) C.  pen. ce reglementează anularea renunţării la aplicarea pedepsei. Cu ocazia pronunţării pedepsei pentru infracţiunea care a determinat anularea, instanţa de judecată, pentru a stabili pedeapsa ce urmează să fie executată, va proceda la computarea duratei măsurii preventive privative de libertate din pedeapsa cu închisoarea pronunţată, potrivit aceloraşi dispoziţii ale art. 72 alin. (1) C.  pen.  coroborate cu cele ale art. 404 alin. (4) lit. a) C. pr. pen. Amânarea aplicării pedepsei se poate dispune, potrivit art. 396 alin. (4) C. pr. pen. , dacă instanţa constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de inculpat în condiţiile art. 83-90 C.  pen. . Având în vedere condiţia prevăzută la art. 83 alin. (1) lit. b) C.  pen. , individualizarea pedepsei şi stabilirea pedepsei aplicabile prezintă relevanţă în ipoteza aplicabilităţii în cauză a dispoziţiilor art. 88 sau ale art. 89 C.  pen. , referitoare la revocarea amânării aplicării pedepsei şi, respectiv, la anularea amânării aplicării pedepsei. Din pedeapsa penală privativă de libertate aflată în curs de executare, instanţa, potrivit art. 72 alin. (1C.  pen.  coroborat cu art. 404 alin. (4) lit. a) C. pr. pen. , va computa durata măsurii preventive privative de libertate executată de inculpat în timpul urmăririi penale sau al cercetării judecătoreşti.

Achitarea şi încetarea procesului penal sunt soluţii pronunţate de instanţa de judecată în cazurile prevăzute la art. 16 alin. (1) lit. a)-d) C. pr. pen.  şi, respectiv, la art. 16 alin. (1) lit. e)-j) C. pr. pen. . În condiţiile pronunţării uneia dintre cele două soluţii, respectiv achitarea şi încetarea procesului penal, cu privire la săvârşirea faptelor pentru care s-a dispus luarea unei măsuri preventive privative de libertate, concurente cu cele pentru care inculpatul a fost condamnat anterior la o pedeapsă penală privativă de libertate, instanţa de judecată va computa durata măsurii preventive privative de libertate din pedeapsa închisorii pronunţată, în baza art. 72 alin. (1) fraza a doua C.  pen. . Curtea a reţinut însă că această computare nu poate avea loc decât în ipoteza în care toate cauzele în care o persoană este cercetată separat pentru infracţiuni concurente sunt soluţionate definitiv.

Prin Decizia nr. 61 din 24 februarie 2022, Curtea a reţinut şi un argument de text cuprins în art. 72 alin. (1) fraza a doua C.  pen. , aceasta făcând referire implicită la existenţa unei hotărâri judecătoreşti atunci când stabileşte că scăderea, în ipoteza textului, se realizează „chiar dacă (condamnatul) a fost condamnat pentru o altă faptă”. Textul analizat se referă, în mod evident, la situaţia infracţiunilor concurente în raport cu care a fost pronunţată o hotărâre judecătorească, chiar şi de achitare sau de încetare a procesului penal, iar nu la cele care se află încă în curs de soluţionare la momentul realizării operaţiunii de computare.

Situaţia juridică a persoanelor condamnate la pedepse penale este diferită de cea a persoanelor care au calitatea de inculpaţi în dosare penale nesoluţionate prin hotărâri judecătoreşti, fiind consecinţa judecării acestora din urmă în mod separat pentru infracţiuni concurente. Acest aspect justifică tratamentul juridic diferenţiat instituit de legiuitor sub aspectul dreptului de a beneficia sau de a solicita computarea duratei măsurilor preventive privative de libertate, măsura computării, împreună cu aspectele anterior arătate, fiind aplicabilă în mod egal doar persoanelor condamnate care se încadrează în ipoteza normei de la art. 72 alin. (1) fraza a doua C. pen.  Curtea nu a putut reţine că textul de lege criticat contravine prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituţie, întrucât principiul constituţional al egalităţii în drepturi presupune asigurarea unui tratament juridic egal tuturor persoanelor aflate în situaţii juridice similare, iar încălcarea lui are loc numai atunci când unor persoane aflate în situaţii juridice identice li se aplică un tratament juridic diferit, tratament ce nu este justificat de un scop legitim şi în reglementarea căruia legiuitorul nu asigură un just echilibru între scopul urmărit şi mijloacele juridice folosite. În ipoteza neaplicării de către instanţa competentă a dispoziţiilor legale referitoare la computarea duratei măsurilor preventive privative de libertate din pedeapsa închisorii, persoana în cauză are dreptul de a formula contestaţie la executare, conform prevederilor art. 598 alin. (1) lit. d) C. pr. pen. , invocând situaţia în care se află drept cauză de micşorare a pedepsei. De asemenea, în situaţia în care durata măsurii preventive privative de libertate depăşeşte durata pedepsei închisorii, persoana condamnată are dreptul de a solicita repararea pagubei în cazul privării nelegale de libertate, conform prevederilor art. 539 C. pr. pen. În acelaşi sens sunt şi Decizia nr. 138 din 10 martie 2015, M. Of. nr. 340 din 19 mai 2015, şi Decizia nr. 441 din 22 iunie 2017, M. Of. nr. 838 din 23 octombrie 2017. Decizia 111/2024  referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 72 alin. (1) fraza a doua C. pen.

91

Codul penal în vigoare prevede o situaţie nereglementată de Codul penal de la 1969 în materia infracţiunilor ce au urmărit obţinerea unui folos patrimonial, constând într-un tratament sancţionator ce cumulează, pentru o unică infracţiune, două pedepse principale distincte, închisoarea şi amenda. Această manieră de reglementare nu generează vicii constând în dublarea sancţiunii, sancţiunea rămâne unică, însă devine mai eficientă⁷, pedepsele principale (alături eventual de cele complementare şi accesorii), completându-se şi îmbinându-se într-un ansamblu coerent. Astfel, dacă închisoarea este pedeapsa ce vizează reformarea atitudinii faţă de normele penale, amenda completează tratamentul sancţionator, având abilitatea de a reforma atitudinea faţă de prejudiciul produs şi nevoia acoperirii sale.( ⁶Pentru aspecte de drept comparat, L. V. Lefterache, în Drept penal, Parte generală. Curs pentru studenţii anului II, ediţia a II-a, Ed.  Hamangiu, 2018, p. 243.)

Art. 62 C.  pen.  urmăreşte stimularea acoperirii prejudiciului în mod benevol, în cursul procedurii şi constituie, în esenţă, o cauză de agravare a tratamentului sancţionator, ce urmează a fi valorificată în contextul individualizării judiciare. Această manieră de reglementare şi scopul diferit şi cumulat al pedepselor principale distincte, închisoarea şi amenda, justifică soluţia prevăzută în art. 91 alin. (2) C.  pen. , respectiv suspendarea pedepsei închisorii, în condiţiile executării pedepsei amenzii.

În cadrul Expunerii de motive a proiectului Noului Cod penal s-a arătat că executarea pedepsei amenzii, aplicată fie ca pedeapsă principală unică, fie ca pedeapsă principală pe lângă pedeapsa închisorii atunci când prin infracţiunea comisă s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, iar instanţa optează pentru o pedeapsă cumulativă, nu este susceptibilă de suspendare. Excluderea suspendării executării pedepsei amenzii are o reflectare clară în norma penală în ceea ce priveşte pedeapsa principală unică, pedeapsa rezultantă şi în cazul pedepsei amenzii ce însoţeşte pedeapsa închisorii şi o soluţie rezultată din interpretarea art. 91 C.  pen. , în ipoteza pedepsei rezultante în care amenda se adaugă pedepsei închisorii.

Pedeapsa rezultantă cumulează juridic pedepsele individuale, astfel încât, dacă amenda se va executa în cazul pedepsei unice, cu atât mai mult regimul executării va rămâne neschimbat în cazul rezultantei ce presupune o pluralitate infracţională, deci o stare de agravare ce exclude situaţia de favoare, suspendarea executării pedepsei.

Aceeaşi va fi situaţia în cazul pedepsei rezultante ce înglobează/adaugă amenda şi închisoarea, conform art. 39   C.  pen.  . În cazul concursului ori al contopirii pedepselor principale, amenda şi închisoarea, amenda se va adăuga pedepsei închisorii, iar în cadrul pedepsei rezultante, amenda penală nu va putea fi suspendată.

Raţiunea ce a condus legiuitorul la această soluţie în cazul pedepsei unice a amenzii, a pedepsei amenzii ce însoţeşte pedeapsa închisorii atunci când prin infracţiunea comisă s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial ori a rezultantei amenzii este şi mai conturată în cazul rezultantei ce încorporează/ adaugă pedeapsa principală a amenzii alături de pedeapsa închisorii. Pierderea autonomiei în cadrul contopirii nu poate modifica modalitatea executării în sensul excluderii interdicţiei exprese a suspendării, deoarece această manieră de interpretare ar fi echivalentă adăugării la lege, legiferării propriu-zise.

Această soluţie a suspendării pedepsei rezultante în integralitate, inclusiv a amenzii, aduce atingere autorităţii de lucru judecat (în cazul contopirii pedepselor definitive, dacă iniţial amenda penală se executa, fie ca pedeapsă principală unică sau ca pedeapsă ce însoţea pedeapsa închisorii, în urma contopirii s-ar ajunge la suspendarea executării acesteia).

Interpretarea gramaticală, sistematică şi teleologică a dispoziţiilor art. 91 alin. (1) lit. a) C.  pen.  care vizează suspendarea pedepsei închisorii (de cel mult 3 ani) în caz de concurs de infracţiuni, deci a pedepsei închisorii rezultante, şi ale art. 62 alin. (2) şi (3) din acelaşi act normativ, ce exclude suspendarea pedepsei amenzii, fie ca pedeapsă principală unică, fie ca pedeapsă ce însoţeşte pedeapsa închisorii, demonstrează voinţa legiuitorului în raport cu executarea pedepsei amenzii penale şi excluderea instituţiei suspendării în toate ipotezele aplicării sale, ca pedeapsă principală unică, ca pedeapsă ce însoţeşte pedeapsa închisorii în cazul infracţiunilor ce au urmărit un folos patrimonial şi în cazul pierderii autonomiei în favoarea pedepsei rezultante.

În interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 91 alin. (1) lit. a) şi alin. (3) C.  pen. , Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii stabileşte că în ipoteza în care pedeapsa amenzii se adaugă pedepsei închisorii, amenda penală se execută, chiar dacă executarea pedepsei închisorii a fost suspendată sub supraveghere. Decizia 4/2020  privind interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 91 alin. (1) lit. a) şi alin. (3)  C. pen.

92

Lipsa unui text de lege expres pentru soluţionarea ipotezei menţionate în sesizarea care face obiectul prezentei cauze este una aparentă, singurul text de lege incident pentru această situaţie juridică fiind art. 97 alin. (2) C.  pen.  în sensul că – dacă instanţa apreciază, după caz, fie că nu se justifică o nouă soluţie de amânare a aplicării pedepsei chiar dacă, formal, sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege [textul art. 89 alin. (2) C.  pen.  folosind exprimarea “poate dispune amânarea aplicării pedepsei”], fie nu este legal posibilă o astfel de soluţie [ca urmare a neîndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 83 alin. (1)-(2) C.  pen. ], însă se apreciază, îndeplinite fiind condiţiile prevăzute de art. 91 alin. (1)-(3) C.  pen. , că este justificată o soluţie neprivativă de libertate – termenul de supraveghere se calculează de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s-a dispus această modalitate de executare, iar nu de la data rămânerii definitive a primei hotărâri prin care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei.

Astfel, în cazul dispunerii suspendării executării pedepsei sub supraveghere, legiuitorul a instituit două reguli cu privire la data de la care se calculează acest termen:

– regula generală, prevăzută de art. 92 alin. (2) C.  pen.

 (1) Durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere constituie termen de supraveghere pentru condamnat şi este cuprinsă Intre 2 şi 4 ani, fără a putea fi însă mai mică decât durata pedepsei aplicate.

(2) Termenul de supraveghere se calculează de la data când hotărârea prin care s-a pronunţat suspendarea executării pedepsei sub supraveghere a rămas definitivă.

(3) Pe durata termenului de supraveghere condamnatul trebuie să respecte măsurile de supraveghere şi să execute obligaţiile ce îi revin, în condiţiile stabilite de instanţă.

– regula specială, prevăzută de art. 97 alin. (2) C.  pen.

 (1) Dacă pe parcursul termenului de supraveghere se descoperă că persoana condamnată mai săvârşise o infracţiune până la rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a dispus suspendarea, pentru care i s-a aplicat pedeapsa închisorii chiar după expirarea acestui termen, suspendarea se anulează, aplicându-se, după caz, dispoziţiile privitoare la concursul de infracţiuni, recidivă sau pluralitate intermediară.

(2) În caz de concurs de infracţiuni sau pluralitate intermediară, instanţa poate dispune suspendarea executării pedepsei rezultante, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 91. Dacă se dispune suspendarea executării pedepsei sub supraveghere, termenul de supraveghere se calculează de la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare prin care s-a pronunţat anterior suspendarea executării pedepsei sub supraveghere.

În consecinţă, regula generală se aplică în toate cazurile în care instanţa – pentru prima dată, fie pentru o singură infracţiune, fie pentru un concurs de infracţiuni – dispune faţă de un inculpat (pronunţând o soluţie de condamnare) o pedeapsă cu închisoarea, în modalitatea de individualizare a executării pedepsei/pedepsei rezultante aplicate suspendarea executării pedepsei sub supraveghere.

Dimpotrivă, regula specială se aplică doar în situaţia în care, faţă de acelaşi inculpat (la data pronunţării celei de-a doua hotărâri, acesta fiind “condamnat”), a fost anterior pronunţată o soluţie de condamnare definitivă în modalitatea de individualizare a pedepsei/pedepsei rezultante aplicate suspendarea executării pedepsei sub supraveghere.

Din examinarea textelor legale anterior menţionate rezultă că regula specială presupune existenţa a două hotărâri de condamnare:

– o hotărâre de condamnare definitivă, având ca modalitate de individualizare a executării pedepsei/pedepsei rezultante aplicate suspendarea executării pedepsei sub supraveghere;

– o hotărâre de condamnare nedefinitivă, prin care se aplică regulile concursului pentru toate infracţiunile (cele anterior judecate şi cele judecate ca urmare a faptului că au fost descoperite ulterior primei condamnări rămasă definitivă).

În ipoteza regăsită în sesizare, prima soluţie dispusă faţă de inculpat (amânarea aplicării pedepsei) nu a fost o hotărâre judecătorească de condamnare, în timp ce a doua hotărâre este una de condamnare a acestuia.

Dacă instanţa care anulează amânarea aplicării pedepsei ca urmare a aplicării dispoziţiilor art. 89 alin. (1) C.  pen.  şi apreciază sau constată, după caz, că nu se justifică ori nu este legal posibilă o nouă soluţie de amânare a aplicării pedepsei pentru concursul de infracţiuni, însă optează, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 91 C.  pen.  pentru modalitatea de individualizare neprivativă de libertate a executării prevăzută de art. 91 şi următoarele C.  pen. , termenul de supraveghere nu se poate calcula decât de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care se dispune această modalitate de executare.

Practic instanţa care anulează amânarea aplicării pedepsei dispune efectiva condamnare a inculpatului şi efectiva executare a pedepselor stabilite prin hotărârea rămasă definitivă anterior.

Numai în acest mod instanţa care judecă concursul de infracţiuni poate face aplicarea dispoziţiilor legale privitoare la concursul de infracţiuni, toate pedepsele (atât din hotărârea anterioară, cât şi din noua hotărâre judecătorească) devenind „pedepse aplicate” (pedepse executabile), nefiind posibilă contopirea unor „pedepse stabilite” cu „pedepse aplicate” (pronunţându-se astfel o hotărâre de condamnare pentru toate infracţiunile săvârşite).

Prin „pedepse aplicate” se înţeleg pedepse care se vor executa fie în modalitatea privativă de libertate (ca modalitate de individualizare a executării pedepsei), fie într-o modalitate neprivativă de libertate (tot ca modalitate de individualizare a executării pedepsei).

Noţiunea de „pedeapsă aplicată” [în sensul art. 91 alin. (1) lit. a) C.  pen. ] este diferită de noţiunea de „pedeapsă stabilită” [în sensul art. 83 alin. (1) lit. a) C.  pen. ], aceasta din urmă având un caracter “virtual”.

De altfel, şi exprimarea legiuitorului este diferită pentru cele două modalităţi de individualizare a pedepsei: „persoana faţă de care s-a dispus amânarea aplicării pedepsei” – art. 85-90 C.  pen.  şi art. 582 C. pr. pen., respectiv, „condamnat”- art. 92-94 C.  pen. Dispoziţiile art. 91 şi următoarele C.  pen.  au ca obiect o condamnare la pedeapsa închisorii (aplicată pentru una sau mai multe infracţiuni în concurs).

Un ultim aspect care poate fi enunţat este cel referitor la termenul de supraveghere anterior stabilit conform hotărârii definitive de amânare a aplicării pedepsei (durata efectivă în care persoana a respectat măsurile de supraveghere şi obligaţiile prevăzute de art. 85 C.  pen.).

Codul penal nu reglementează ca instituţie „deducerea dintr-un termen de supraveghere a unui alt termen de supraveghere” deoarece acestea nu constituie „pedepse”.

Legea română reglementează numai computarea/deducerea din pedeapsă a măsurilor preventive, dar, şi în acest caz, numai a măsurilor preventive privative de libertate (arestarea preventivă, arestul la domiciliu), nu şi a măsurilor preventive neprivative de libertate (control judiciar, control judiciar pe cauţiune).

Opţiunea jurisprudenţială a deducerii din termenul de supraveghere prevăzut de art. 92 C.  pen.  a duratei termenului de supraveghere prevăzută de art. 84 C.  pen.  ar echivala cu o adăugare la legea penală, adică cu încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat.

Singurele situaţii care ar putea fi „echivalate” cu o deducere din noul termen de supraveghere a termenului de supraveghere anterior sunt cele expres prevăzute de art. 89 alin. (2) C.  pen.  şi art. 97 alin. (2) C.  pen. , însă acestea sunt opţiuni ale legiuitorului.

  Î. C. C. J.  va admite sesizarea Curţii de Apel Bucureşti, Secţia I penală,   prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile în vederea dezlegării de principiu a următoarei chestiuni de drept: „În cazul anulării amânării aplicării unei pedepse, urmate de suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale rezultante, termenul de supraveghere, stabilit potrivit dispoziţiilor art. 92 C.  pen. , se calculează de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care anterior s-a dispus amânarea aplicării pedepsei sau de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care se dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale rezultante?” Va stabili că, în cazul anulării amânării aplicării unei pedepse, urmate de suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale rezultante, termenul de supraveghere, stabilit potrivit dispoziţiilor art. 92 C.  pen., se calculează de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care se dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale rezultante. Decizia 13/2019  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei chestiuni de drept: ”În cazul anulării amânării aplicării unei pedepse, urmate de suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale rezultante, termenul de supraveghere, stabilit potrivit dispoziţiilor art. 92 din Codul penal, se calculează de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care anterior s-a dispus amânarea aplicării pedepsei sau de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care se dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale rezultante’‘

99

Dispoziţiile art. 100 alin. (3) C.  pen.  reglementează condiţiile liberării condiţionate în cazul pedepsei închisorii, prevăzând includerea în fracţiunea de pedeapsă obligatoriu a fi executată a duratei pedepsei ce poate fi considerată, potrivit legii, ca executată pe baza muncii prestate.

  Prevederile art. 99 C.  pen.  reglementează condiţiile liberării condiţionate în cazul detenţiunii pe viaţă. Potrivit Codului penal în vigoare, această pedeapsă, ce constă în privarea de libertate pe o perioadă nedeterminată, se poate dispune pentru cele mai grave dintre infracţiunile prevăzute în acest cod, de obicei alternativ cu pedeapsa închisorii de la 15 la 25 de ani. În mod distinct, infracţiunea de genocid săvârşită în timp de război, conform art. 438 alin. (2) C.  pen. , este pedepsită numai cu detenţiunea pe viaţă. De asemenea, având în vedere acelaşi pericol social crescut al infracţiunilor pentru care poate fi dispusă pedeapsă detenţiunii pe viaţă, art. 57 C.  pen.  prevede neaplicarea acesteia în cazul în care la data pronunţării hotărârii de condamnare inculpatul a împlinit vârsta de 65 de ani, fiind înlocuită cu pedeapsa închisorii pe durata de 30 de ani, durată ce reprezintă maximul general al pedepsei închisorii, conform art. 60 C.  pen. . Cu aceeaşi pedeapsă a închisorii de 30 de ani, însoţită de interzicerea exercitării unor drepturi pe durata ei maximă, poate fi înlocuită pedeapsa detenţiunii pe viaţă, potrivit art. 58 C.  pen. , în situaţia în care persoana condamnată împlineşte vârsta anterior arătată în timpul executării pedepsei, dacă a avut o bună conduită pe toată durata executării pedepsei, a îndeplinit integral obligaţiile civile stabilite prin hotărârea de condamnare, afară de cazul când dovedeşte că nu a avut nicio posibilitate să le îndeplinească, şi a făcut progrese constante şi evidente în vederea reintegrării sociale, condiţii aproximativ similare cu cele prevăzute la art. 99 alin. (1) C.  pen.  cu privire la posibilitatea acordării liberării condiţionate în cazul detenţiunii pe viaţă.

  Atât înlocuirea detenţiunii pe viaţă, cât şi liberarea condiţionată în cazul detenţiunii pe viaţă constituie beneficii acordate de către legiuitor în cazul săvârşirii unor infracţiuni de o gravitate extremă, a căror aplicare este lăsată la aprecierea instanţelor de judecată, care sunt chemate să verifice îndeplinirea unor condiţii referitoare la buna conduită a celui condamnat, pe toată durata executării pedepsei, îndeplinirea integrală de către acesta a obligaţiilor civile stabilite prin hotărârea de condamnare, afară de cazul când dovedeşte că nu a avut nicio posibilitate să le îndeplinească, precum şi la îndreptarea sa şi la posibilitatea de a se reintegra în societate.

  În cazul reglementării unor beneficii, legiuitorul este îndrituit să stabilească condiţiile acordării acestora. În acest sens, chiar dacă a prevăzut la art. 56 C.  pen. , ca regulă generală, că detenţiunea pe viaţă se execută potrivit legii privind executarea pedepselor, cu privire la condiţiile liberării condiţionate în cazul detenţiunii pe viaţă, cu ocazia reglementării condiţiilor aplicării acestui beneficiu, acesta a înţeles să excepteze persoanele condamnate la această pedeapsă de la aplicarea prevederilor art. 96 alin. (1) din Legea nr. 254/2013 privind executarea pedepselor şi a măsurilor privative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal, M. Of. nr. 514 din 14 august 2013, referitoare la partea din durata pedepsei care este considerată ca executată pe baza muncii prestate. Prin urmare, având în vedere pericolul social sporit al infracţiunilor avute în vedere, legiuitorul a înţeles să prevadă munca prestată de persoanele condamnate pentru astfel de infracţiuni, conform art. 83-88 din Legea nr. 254/2013, ca o formă de reeducare a acestora în scopul reintegrării în societate, fără ca instanţa de judecată sesizată cu cererea de liberare condiţionată să poată ţine cont de executarea ei la calculul fracţiunii de 20 de ani de detenţie reglementată la art. 99 alin. (1) lit. a) C.  pen. . Cu toate acestea, desfăşurarea acestei munci poate fi luată în calcul cu ocazia stabilirii de către instanţă a îndeplinirii condiţiilor prevăzute la art. 99 alin. (1) lit. b) şi d) C.  pen. , respectiv buna conduită pe toată durata executării pedepsei, îndreptarea persoanei condamnate şi capacitatea reintegrării sociale a acesteia. În această privinţă, respectiv a opţiunii în alegerea condiţiilor celor mai adecvate ce trebuie îndeplinite pentru acordarea liberării condiţionate, legiuitorul are o largă marjă de apreciere, Curtea neavând competenţa de a analiza opţiunea legiuitorului pentru una sau alta dintre aceste condiţii, ci de a constata constituţionalitatea condiţiilor alese.

Curtea Constituţională a statuat, prin Decizia nr. 145 din 7 martie 2013, M. Of. nr. 278 din 17 mai 2013, că este atributul exclusiv al legiuitorului de a stabili condiţiile în care poate fi acordată liberarea condiţionată şi mijloacele de stimulare a condamnaţilor în vederea îndeplinirii scopurilor pedepsei, liberarea condiţionată nefiind un drept al acestora, ci doar o vocaţie pe care o au, prin voinţa legiuitorului, toţi condamnaţii care, după ce au executat fracţiunile de pedeapsă stabilite de lege, după criteriile arătate, îndeplinesc, de asemenea, şi condiţia de a fi disciplinaţi şi de a da dovezi temeinice de îndreptare, inclusiv atunci când nu prestează muncă.

  Prin Decizia nr. 238 din 21 mai 2013, M. Of. nr. 417 din 10 iulie 2013, Curtea a reţinut că liberarea condiţionată nu este un drept fundamental, ci doar o posibilitate care se aplică facultativ dacă sunt îndeplinite şi constatate de către instanţă condiţiile legale, măsura constituind un stimulent important pentru reeducarea celui condamnat.

Persoanele condamnate la pedeapsa detenţiunii pe viaţă şi cele condamnate la pedeapsa închisorii se află în situaţii juridice diferite, aspect care justifică tratamentul juridic diferenţiat instituit de legiuitor în privinţa posibilităţii acordării liberării condiţionate, fără ca prin aceasta textul criticat să contravină dispoziţiilor art. 16 din Constituţie. Principiul egalităţii în drepturi, prevăzut la art. 16 din Constituţie, presupune acordarea unui regim juridic similar unor persoane aflate în situaţii identice şi că acest principiu nu este încălcat prin reglementarea diferită a regimului juridic al unor persoane aflate în situaţii diferite ( v Decizia nr. 667 din 15 octombrie 2015, M. Of. nr. 870 din 20 noiembrie 2015, Decizia nr. 727 din 29 octombrie 2015, M. Of. nr. 915 din 10 decembrie 2015, şi Decizia nr. 775 din 17 noiembrie 2015, M. Of. nr. 954 din 23 decembrie 2015).

Imposibilitatea de a ţine seama la calculul fracţiunii de 20 de ani, prevăzută la art. 99 alin. (1) lit. a) C.  pen. , de timpul aferent muncii efectuate de către persoana condamnată, conform prevederilor art. 83-88 din Legea nr. 254/2013, reprezintă opţiunea legiuitorului în acord cu politica sa penală şi a fost exercitată potrivit normei constituţionale de la art. 61 alin. (1) şi în marja de apreciere prevăzută de aceasta.

  Prevederile art. 42 din Constituţie au în vedere situaţia interzicerii muncii forţate, împotriva voinţei persoanei, iar prevederile art. 42 alin. (2) lit. b) din Legea fundamentală, invocate de autorul excepţiei, prevăd în mod expres faptul că nu constituie muncă forţată munca unei persoane condamnate, prestată în condiţii normale, în perioada de detenţie sau de libertate condiţionată, fără a condiţiona luarea în considerare a acesteia în situaţii cum este cea prevăzută la art. 99 C.  pen. . De altfel, nici Legea nr. 254/2013 nu prevede obligativitatea luării în considerare a acesteia la calculul tuturor fracţiunilor de pedeapsă stabilite prin dispoziţiile Codului penal, ci doar regimul şi condiţiile prestării muncii de către persoanele condamnate. Cu alte cuvinte, dispoziţiile constituţionale şi cele legale anterior menţionate nu reglementează nici scopul prestării muncii şi nici modalităţile de valorizare a muncii prestate. Aceste aspecte ţin de voinţa legiuitorului, care are competenţa de a modula atât condiţiile prestării muncii, cât şi finalitatea sa în privinţa efectelor pe care le produce cu privire la executarea pedepselor, respectiv la considerarea acestora ca executate. Curtea nu poate reţine încălcarea dispoziţiilor art. 42 alin. (2) lit. b) din Constituţie. Decizia 6/2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 99 alin. (1) lit. a) din Codul penal

112

Având în vedere principiul nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, consacrat de art. 1 şi art. 2 din Codul penal şi garantat de art. 7 CEDH, dar şi dispoziţiile art. 59 şi art. 60 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, ce statuează în sensul că modificarea sau completarea unei norme trebuie să fie expresă, dispoziţiile Legii nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu au aptitudinea de a influenţa norma de incriminare.

Argumentele instanţei de contencios constituţional fac inutilă orice altă apreciere asupra proporţionalităţii măsurii în raport cu scopul vizat, chestiunea fiind analizată în cuprinsul deciziei menţionate din perspectiva dreptului de proprietate garantat de art. 44 din Constituţia României, republicată, precum şi în considerarea art. 1 din Protocolul adiţional la CEDH . Mai mult, confirmă faptul că se ridică serioase dubii asupra situaţiilor în care ar fi incident cazul de clasare prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) teza a II-a C. pr. pen., „fapta nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege”, în cazul comiterii faptei penale incriminate de art. 342 alin. (6) C.  pen., în contextul în care subiectul activ este, de regulă, chiar titularul permisului de armă. Decizia 10/2019  privind examinarea recursului în interesul legii referitor la interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 112 alin. (1) lit. f) C. pen. , art. 342 alin. (6) C. pen.  şi art. 549¹ C. pr.pen.

112¹

Prin Decizia nr. 356 din 25 iunie 2014, M. Of. nr. 691 din 22 septembrie 2014, s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor art. 118² alin. 2 lit. a) din Codul penal din 1969, constatând că acestea sunt constituţionale în măsura în care confiscarea extinsă nu se aplică asupra bunurilor dobândite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012 pentru modificarea şi completarea Codului penal al României şi a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal.

  Referitor la critica autorului excepţiei potrivit căreia dispoziţiile supuse controlului de constituţionalitate permit aplicarea cu caracter retroactiv a măsurii confiscării extinse, cu încălcarea art. 15 alin. (2) din Constituţie, atât timp cât aceasta se aplică unor bunuri dobândite în urmă cu până la 5 ani, dar anterior intrării în vigoare a Legii nr. 63/2012, Curtea a reţinut că: “sub incidenţa reglementării constituţionale consacrate de art. 15 alin. (2) referitor la retroactivitatea legii penale sau contravenţionale mai favorabile pot intra numai normele de drept penal material (substanţial) şi nicidecum cele de drept penal procedural care sunt de imediată aplicare” ( v în acest sens Decizia nr. 78 din 11 februarie 2014, M. Of. nr. 273 din 14 aprilie 2014).

Dreptul penal cuprinde ansamblul normelor juridice care stabilesc faptele care constituie infracţiuni, sancţiunea ce urmează a fi adoptată (aplicată) în cazul săvârşirii infracţiunii, condiţiile în care statul poate trage la răspundere penală persoanele care săvârşesc infracţiuni, precum şi condiţiile în care urmează să fie executate pedepsele şi măsurile ce se pot lua în cazul săvârşirii unor fapte penale. S-a subliniat, de asemenea, că prin lege penală se înţelege o normă de drept substanţial sau material cu un conţinut normativ propriu-zis, adică o normă care stabileşte conduite, fapte, acţiuni ale subiecţilor într-un raport juridic, în timp ce în dreptul procesual ori procedural se exprimă categoria normelor juridice care cuprind în conţinutul lor proceduri, modalităţi sau mijloace prin care se aplică normele dreptului substanţial.

„Aşezarea acestor norme în Codul penal sau în Codul de procedură penală nu constituie un criteriu pentru deosebirea lor”. Drept urmare, ceea ce prevalează în stabilirea acestui caracter constă în obiectul de reglementare, scopul şi rezultatul la care conduce norma pusă în discuţie ( v şi Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011, M. Of. nr. 853 din 2 decembrie 2011).

Dacă se ia în considerare criteriul obiectului de reglementare al normei, se constată că art. 118² alin. 2 lit. a) din Codul penal din 1969 este o normă referitoare la confiscarea specială, putând fi încadrată în categoria normelor de drept substanţial şi nu în categoria celor de procedură penală, deoarece în art. 2 din Codul penal din 1969 se arată că legea penală prevede şi măsurile ce se pot lua în cazul săvârşirii de infracţiuni. Or, măsura de siguranţă a confiscării extinse este una dintre acestea. Nu poate fi înlăturat nici criteriul rezultatului la care conduce norma cu privire la înlăturarea unei stări de pericol şi la preîntâmpinarea săvârşirii faptelor prevăzute de legea penală. Măsura de siguranţă a confiscării extinse este o normă de drept penal material.

 Curtea a constatat existenţa unei deosebiri între situaţia ce a stat la baza pronunţării Deciziei nr. 78 din 11 februarie 2014 şi cauza dedusă judecăţii (Decizia nr. 356 din 25 iunie 2014). Astfel, în prima cauză infracţiunile au fost săvârşite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012, pe când în cauza în care a fost invocată excepţia de neconstituţionalitate analizată infracţiunile au fost săvârşite după intrarea în vigoare a legii referitoare la confiscarea extinsă. De asemenea s-a reţinut că cele două cauze diferă şi din perspectiva formulării criticilor de neconstituţionalitate, în cauza din dosarul soluţionat autorul invocând neconstituţionalitatea prevederii care permite confiscarea extinsă a bunurilor dobândite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012, chiar dacă faptele pentru care este cercetat au fost comise după această dată, respectiv după 22 aprilie 2012. Măsura de siguranţă a confiscării extinse poate fi aplicată doar dacă atât infracţiunea care a determinat condamnarea, cât şi actele anterioare acesteia din care provin bunurile ce fac obiectul confiscării extinse au fost comise după intrarea în vigoare a dispoziţiilor Legii nr. 63/2012.

Principiul neretroactivităţii legii îşi găseşte justificarea şi are rolul de a asigura stabilitatea şi securitatea raporturilor juridice. Prin urmare, numai o normă previzibilă poate determina în mod clar conduita subiecţilor de drept, destinatari ai legii. Tocmai de aceea o lege, odată adoptată, produce şi trebuie să producă efecte juridice numai pentru viitor. Aceasta pentru simplul motiv că legea se adresează subiectelor de drept, permiţând sau interzicând şi, bineînţeles, sancţionând atitudinile deviante. S-a constatat că este absurd să se pretindă unui subiect de drept să răspundă pentru comportamente şi o conduită pe care le-a avut anterior intrării în vigoare a unei legi care reglementează această conduită. Subiectul de drept nu putea să prevadă ce va reglementa legiuitorul, iar comportamentul său este normal şi firesc dacă se desfăşoară în cadrul ordinii de drept în vigoare.

Având în vedere jurisprudenţa instanţei de contencios constituţional, potrivit căreia confiscarea extinsă este o instituţie de drept material, norma legală criticată nu poate retroactiva cu privire la confiscarea bunurilor dobândite înainte de intrarea ei în vigoare, chiar dacă infracţiunile pentru care s-a dispus condamnarea sunt comise după această dată. S-a observat că, dacă s-ar dispune măsura confiscării extinse pentru bunurile dobândite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012, s-ar încălca principiul neretroactivităţii legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţie.

Dispoziţiile art. 112¹ alin. (2) lit. a) C.  pen.  cuprind o soluţie legislativă identică cu cea a art. 118² alin. 2 lit. a) din Codul penal din 1969, cele două texte fiind introduse în actele normative anterior arătate prin Legea nr. 63/2012. Având în vedere identitatea de obiect al prezentei excepţii cu cel al excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 118² alin. 2 lit. a) din Codul penal din 1969, norma privind confiscarea extinsă prevăzută la art. 112¹ alin. (2) lit. a) C.  pen.  nu poate depăşi limita temporală reprezentată de data intrării în vigoare a Legii nr. 63/2012, neputându-se dispune cu privire la bunurile dobândite de persoana condamnată înaintea datei anterior referite, soluţie de principiu reţinută în Decizia nr. 356 din 25 iunie 2014, anterior analizată. Prevederile art. 112¹ alin. (2) lit. a) C.  pen.  nu pot depăşi limita temporală cu privire la confiscarea bunurilor dobândite înainte de intrarea în vigoarea Legii nr. 63/2012, chiar dacă infracţiunile pentru care s-a dispus condamnarea sunt comise după această dată, soluţia contrară încălcând principiul neretroactivităţii legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţie.

  Decizia nr. 356 din 25 iunie 2014 are ca obiect excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 118² alin. 2 lit. a) din Codul penal din 1969 şi chiar dacă acestea din urmă au un conţinut identic cu dispoziţiile art. 112¹ alin. (2) lit. a) C.  pen., decizia anterior arătată nu poate fi aplicată prin analogie şi cu privire la textul criticat. Decizia 11/2015  referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 112^1 alin. (2) lit. a) din Codul penal

213

Problema a cărei dezlegare se solicită nu are caracter de noutate. Chiar dacă, relativ recent, a intrat în vigoare noul Cod penal, incriminarea proxenetismului nu se deosebeşte fundamental de vechea incriminare (art. 329 din Codul penal din 1969), varianta tip fiind, practic, preluată din vechiul cod, cu unele modificări clarificatoare, de ordin semantic (Codul penal. Comentariu pe articole, pag. 444, Ed.  C.H. Beck, Bucureşti 2014), determinate şi de faptul că prostituţia nu mai este incriminată.

Noua normă de incriminare a infracţiunii de proxenetism conţine şi definiţia “practicării prostituţiei”, termen la care face referire şi care constituie o condiţie esenţială ataşată elementului material, intrând astfel în conţinutul constitutiv al infracţiunii, devenind parte componentă a tipicităţii infracţiunii de proxenetism.

Aşa cum se prevede în dispoziţiile art. 213 alin. (4) C.  pen.: „Prin practicarea prostituţiei se înţelege întreţinerea de acte sexuale cu diferite persoane în scopul obţinerii de foloase patrimoniale pentru sine sau pentru altul” Se păstrează caracterul repetat al actelor ce conduc la prostituţie, precum şi necesitatea existenţei unor clienţi diferiţi (Codul penal. Comentariu pe articole, p. 445, Ed.  C.H. Beck, Bucureşti 2014).

Drept urmare, şi determinarea la practicarea prostituţiei trebuie să vizeze o activitate de tipul celei descrise în conţinutul normei de incriminare, astfel cum este definită la art. 213 alin. (4) C.  pen. .

În situaţia în care s-ar aprecia că sesizarea este admisibilă, răspunsul pe care Î.C.C.J. ar trebui să îl dea întrebării prealabile s-ar limita la simpla trimitere la dispoziţiile art. 213 alin. (1) şi (4) C.  pen. , căci nu s-ar putea răspunde altceva decât ceea ce este prevăzut cu claritate în norma de incriminare.

Apelul parchetului vizează soluţia de achitare cu privire la infracţiunea de proxenetism, soluţie dispusă pe motiv că fapta nu este prevăzută de legea penală deoarece lipseşte tipicitatea obiectivă, ca trăsătură esenţială a infracţiunii. Potrivit situaţiei de fapt, atât determinarea la practicarea prostituţiei, cât şi practicarea efectivă a prostituţiei s-au făcut cu referire la un singur client.

Întrebarea adresată Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în procedura pronunţării unei hotărâri prealabile pune accent pe o împrejurare neesenţială pentru incriminarea proxenetismului în modalitatea “determinarea (…) la practicarea prostituţiei”, respectiv numărul persoanelor cu care se practică efectiv prostituţia.

În realitate, problema care trebuie analizată în speţă nu este modalitatea în care a fost sau nu practicată prostituţia, deci cum a acţionat persoana asupra căreia a fost exercitată acţiunea de determinare, ci conduita autorului infracţiunii de proxenetism în varianta determinării. Ceea ce interesează aşadar sunt datele ce caracterizează acţiunea de determinare, care, pentru a se încadra în norma de incriminare, trebuie să aibă în vedere practicarea prostituţiei în modalitatea în care este definită de art. 213 alin. (4) C.  pen..

Hotărârile prealabile trebuie pronunţate numai în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor legale, constituind o dezlegare de principiu a unei probleme de drept. În egală măsură, sesizarea trebuie să vizeze exclusiv probleme de interpretare a legii, şi nu elemente particulare ale cauzei deduse judecăţii.

Or, întrebarea nu vizează o situaţie care ar putea rezulta din dispoziţiile a căror interpretare se solicită, ci o situaţie concretă, ce face obiectul cauzei pendinte.

Cum problema pusă în discuţie face obiectul căii de atac asupra căreia trebuie să se pronunţe Curtea de Apel, s-ar ajunge ca prin reformularea întrebării şi soluţionarea sesizării Î.C.C.J. să soluţioneze, de fapt, fondul cauzei, statuând dacă fapta ce face obiectul acuzaţiei penale este sau nu prevăzută de legea penală.

S-ar ajunge astfel chiar la rezolvarea conflictului de drept penal dedus judecăţii.

Drept urmare, întrebarea formulată nu vizează o reală problemă de drept, o chestiune de drept esenţială, de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei şi care să reclame o rezolvare de principiu prin pronunţarea unei hotărâri prealabile de către Î. C. C. J. . Decizia 5/2016  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept ”dacă în cazul infracţiunii de proxenetism săvârşită în modalitatea determinării prostituţiei lipseşte tipicitatea ca trăsătură esenţială a infracţiunii, în cazul în care întreţinerea de acte sexuale în scopul obţinerii de foloase a avut loc în mod repetat, dar cu aceeaşi persoană

Potrivit art. 213 alin. (1) C.  pen., constituie infracţiunea de proxenetism determinarea sau înlesnirea practicării prostituţiei ori obţinerea de foloase patrimoniale de pe urma practicării prostituţiei de către una sau mai multe persoane.

O primă observaţie care se impune a fi făcută sub aspectul incriminării faptei de proxenetism în noul Cod penal este legată de locul în care se află aceasta, respectiv în titlul I al părţii speciale, în cap. VII – Traficul şi exploatarea persoanelor vulnerabile.

În Codul penal din 1969, această faptă era incriminată (într-o variantă modificată) în art. 329, situat în titlul IX – Infracţiuni care aduc atingere unor relaţii privind convieţuirea socială, cap. IV – Alte infracţiuni care aduc atingere unor relaţii privind convieţuirea socială.

În doctrină, este considerată firească incriminarea în titlul destinat protecţiei persoanei, printre infracţiunile care se referă la exploatarea persoanelor vulnerabile, libertatea persoanei fiind principala valoare protejată prin aceasta (V. Cioclei în Codul penal – Comentarii pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 446).

A doua observaţie care trebuie făcută este legată de dispoziţiile care definesc infracţiunea continuată în actualul Cod penal.

Astfel, potrivit art. 35 alin. (1) C.  pen., infracţiunea este continuată când o persoană săvârşeşte la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiaşi rezoluţii şi împotriva aceluiaşi subiect pasiv, acţiuni sau inacţiuni care prezintă, fiecare în parte, conţinutul aceleiaşi infracţiuni.

Faţă de reglementarea anterioară (art. 41 alin. 2 din Codul penal din 1969), legiuitorul a impus o condiţie suplimentară pentru a ne afla în prezenţa unei infracţiuni continuate.

Pe lângă unitatea de subiect activ, de rezoluţie infracţională şi a actelor de executare, noul legiuitor a impus şi condiţia unităţii persoanei vătămate.

Pentru a aprecia însă dacă într-o anumită situaţie ne aflăm în prezenţa unei infracţiuni continuate trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 238 lit. b) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, care prevăd că, în aplicarea dispoziţiilor art. 35 alin. (1) C.  pen., condiţia unităţii subiectului pasiv se consideră îndeplinită şi atunci când infracţiunea a adus atingere unor subiecţi pasivi secundari diferiţi, dar subiectul pasiv principal este unic.

Pentru a aprecia dacă în cazul infracţiunii de proxenetism sunt aplicabile dispoziţiile din Legea de punere în aplicare a Codului penal (Legea nr. 187/2012), este necesar a se stabili care este obiectul juridic, respectiv valoarea socială ocrotită, şi, drept urmare, titularul acesteia.

Trebuie avută în vedere, pe lângă consideraţiile privitoare la capitolul în care se află această incriminare, şi Decizia nr. XVI din 19 martie 2007 pronunţată de Î.C.C.J. în soluţionarea unui recurs în interesul legii, cu privire la raportul dintre infracţiunea de proxenetism prevăzută în art. 329 C.  pen.  şi infracţiunea de trafic de persoane prevăzută în art. 12 din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane (M. Of. nr. 542 din 17 iulie 2008).

Distincţia dintre infracţiunea de trafic de persoane prevăzută de art. 12 şi, respectiv, art. 13 din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane şi cea de proxenetism prevăzută de art. 329 alin. 1 din Codul penal (din 1969) este dată de obiectul juridic generic diferit al celor două incriminări, respectiv de valoarea socială diferită, protejată de legiuitor prin textele incriminatorii ale celor două legi: în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, aceasta este apărarea dreptului la libertatea de voinţă şi acţiune a persoanei, iar în cazul infracţiunii de proxenetism prevăzute de art. 329 din Codul penal (din 1969), apărarea bunelor moravuri în relaţiile de convieţuire socială şi de asigurare licită a mijloacelor de existenţă.

Potrivit Codului penal actual, infracţiunea de proxenetism prevăzută de art. 213 se află în acelaşi capitol în care se găsesc şi infracţiunile de trafic de persoane (art. 210 C.  pen.), respectiv trafic de minori (art. 211 din Codul penal).

Valoarea socială ocrotită prin incriminarea faptei de proxenetism conform art. 213 C.  pen.  este libertatea persoanei, iar titularul acesteia este chiar persoana „exploatată”, care devine astfel subiect pasiv al infracţiunii.

În sprijinul acestei opinii este şi Decizia nr. 874 din 15 decembrie 2015 pronunţată de Curtea Constituţională (M. Of. nr. 170 din 7 martie 2016), sesizată cu privire la neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 213 alin. (1) C.  pen.„Pornind de la grupul de infracţiuni în cadrul căruia a fost inclusă fapta de proxenetism în noul Cod penal, obiectul juridic principal al acestei infracţiuni constă în relaţiile sociale referitoare la atributele fundamentale ale persoanei, relaţii care presupun procurarea mijloacelor de existenţă prin muncă, în condiţii de respect pentru regulile de morală şi de asigurare a demnităţii umane, cu excluderea oricăror acte de dobândire a unor foloase patrimoniale din practicarea prostituţiei de către o altă persoană”.

Subiectul pasiv principal al acestei infracţiuni este persoana “exploatată”, nefiind incidente dispoziţiile art. 238 lit. b) din Legea de punere în aplicare a Codului penal (Legea nr. 187/2012) amintite mai sus, privitoare la aplicarea dispoziţiilor art. 35 alin. (1) C.  pen.  în unele situaţii speciale.

Ori de câte ori, prin acte de executare diferite (de înlesnire a practicării prostituţiei), ar fi vătămate mai multe persoane, nu ne-am afla în prezenţa unei infracţiuni unice continuate, ci a unui concurs de infracţiuni, dat de numărul persoanelor vătămate prin săvârşirea acelei infracţiuni.

Aceasta deoarece, potrivit art. 38 C.  pen., există concurs real de infracţiuni când două sau mai multe infracţiuni au fost săvârşite de aceeaşi persoană, prin acţiuni sau inacţiuni distincte, înainte de a fi condamnată definitiv pentru vreuna dintre ele. Există concurs real de infracţiuni şi atunci când una dintre infracţiuni a fost comisă pentru săvârşirea sau ascunderea altei infracţiuni.

Există concurs formal de infracţiuni când o acţiune sau o inacţiune săvârşită de o persoană, din cauza împrejurărilor în care a avut loc sau a urmărilor pe care le-a produs, realizează conţinutul mai multor infracţiuni.

Însă, conform art. 213 alin. (1) C.  pen., constituie infracţiunea de proxenetism, aşa cum s-a arătat, determinarea sau înlesnirea practicării prostituţiei ori obţinerea de foloase patrimoniale de pe urma practicării prostituţiei de către una sau mai multe persoane.

Faţă de vechea incriminare a proxenetismului (art. 329 din Codul penal din 1969), în Codul penal actual se prevede că determinarea sau înlesnirea practicării prostituţiei ori obţinerea de foloase patrimoniale de pe urma practicării prostituţiei poate avea ca subiect pasiv una sau mai multe persoane care se prostituează, fără ca această împrejurare să aibă vreo influenţă în a caracteriza activitatea infracţională ca fiind o infracţiune unică. Numărul persoanelor “exploatate” are ca efect firesc agravarea răspunderii făptuitorului între limitele speciale de pedeapsă. Aşadar, în cazul în care infracţiunea de proxenetism se săvârşeşte asupra mai multor subiecţi pasivi, persoane majore, fapta este tipică în forma unităţii (în acelaşi sens şi Noul Cod penal – partea specială, coordonator Sergiu Bogdan, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 139).

Aceeaşi este situaţia şi în cazul în care victimele sunt minore întrucât dispoziţiile art. 213 alin. (3) C.  pen.  trimit la alin. (1) şi, respectiv, la alin. (2) ale aceluiaşi articol, stabilind doar limite majorate ale pedepselor în acest caz.

În situaţia în care printre persoanele „exploatate” se află şi minori alături de majori, încadrarea juridică corectă este cea prevăzută de art. 213 alin. (1) şi (3) C.  pen..

Pe de altă parte, nu se poate reţine o infracţiune unică de proxenetism în toate cazurile în care o persoană săvârşeşte acte de executare tipice acestei infracţiuni faţă de mai multe persoane, ci doar atunci când există o anumită legătură între acestea, dată de timpul, locul, modalităţile concrete de săvârşire etc.

Astfel, deşi în cazurile analizate mai sus s-a reţinut că există o infracţiune unică de proxenetism, chiar dacă sunt mai multe persoane vătămate, nu se vorbeşte de o infracţiune unică continuată, ci de o infracţiune unică complexă.

Dispoziţiile art. 35 alin. (2) C.  pen.  prevăd că infracţiunea este complexă când în conţinutul său intră, ca element constitutiv sau ca element circumstanţial agravant, o acţiune sau inacţiune care constituie prin ea însăşi o faptă prevăzută de legea penală.

Incriminări similare există şi în alte dispoziţii ale Codului penal [de exemplu, art. 189 alin. (1) lit. f) sau art. 192 alin. (3)] şi au existat şi în cele ale Codului penal din 1969 [de exemplu, art. 176 lit. b) sau art. 178 alin. 5], când fapta a fost săvârşită asupra a două sau mai multe persoane. Însă pentru a exista o singură infracţiune (complexă), doctrina şi practica au stabilit că este necesar ca acţiunile să fie săvârşite în aceeaşi împrejurare sau cu aceeaşi ocazie (Decizia de îndrumare nr. 4 din 28 mai 1970 a Plenului Tribunalului Suprem).

Faţă de modul de săvârşire a infracţiunii de proxenetism, care de cele mai multe ori presupune o anumită desfăşurare în timp şi o repetare a actelor de executare, date de natura infracţiunii, o legătură între actele de executare exercitate asupra mai multor persoane (sub forma înlesnirii practicării prostituţiei) ar putea fi dată de locul, timpul sau modalitatea concretă de săvârşire.

Atunci când infracţiunea se săvârşeşte de către o persoană asupra aceleiaşi/aceloraşi persoane vătămate, prin acte de executare repetate, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, fiind îndeplinite toate condiţiile prevăzute în art. 35 alin. (1) C.  pen. , se vor reţine aceste dispoziţii, infracţiunea fiind unică în formă continuată.

 – Ori de câte ori infracţiunea de proxenetism, în varianta înlesnirii practicării prostituţiei, se săvârşeşte asupra unei singure persoane vătămate majore sau minore, se va reţine o singură infracţiune de proxenetism prevăzută de art. 213 alin. (1) C.  pen. , respectiv de art. 213 alin. (3) C.  pen. , după caz;

– în cazul în care infracţiunea de proxenetism, în varianta înlesnirii practicării prostituţiei, se săvârşeşte asupra a două sau mai multe persoane vătămate majore, “în aceeaşi împrejurare”, se va reţine o singură infracţiune de proxenetism, prevăzută de art. 213 alin. (1) C.  pen. , în formă simplă;

– în cazul în care infracţiunea de proxenetism, în varianta înlesnirii practicării prostituţiei, se săvârşeşte asupra a două sau mai multe persoane vătămate minore, în “aceeaşi împrejurare”, se va reţine o singură infracţiune de proxenetism, prevăzută de art. 213 alin. (3) C.  pen.  în formă simplă;

– în cazul în care infracţiunea de proxenetism, în varianta înlesnirii practicării prostituţiei, se săvârşeşte asupra a două sau mai multe persoane vătămate majore şi minore, în “aceeaşi împrejurare”, se va reţine o singură infracţiune de proxenetism, prevăzută de art. 213 alin. (1) şi (3) C.  pen. , în formă simplă;

– în cazul în care infracţiunea de proxenetism, în varianta înlesnirii practicării prostituţiei, se săvârşeşte de către o persoană asupra aceloraşi persoane vătămate majore şi/sau minore, prin acte repetate, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, se va reţine o singură infracţiune de proxenetism prevăzută de art. 213 alin. (1), art. 213 alin. (3) sau art. 213 alin. (1) şi (3) C.  pen., după caz, în formă continuată, conform art. 35 alin. (1) C.  pen. ;

– ori de câte ori infracţiunea de proxenetism, în varianta înlesnirii practicării prostituţiei, se săvârşeşte asupra a două sau mai multe persoane vătămate majore şi/sau minore, fără legătură între ele, se va reţine un concurs de infracţiuni, prevăzut de art. 213 alin. (1), art. 213 alin. (3) sau art. 213 alin. (1) şi (3) C.  pen. , după caz, cu reţinerea dispoziţiilor art. 38 alin. (1) C.  pen. .

Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Timişoara, , prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept dacă “în cazul infracţiunii de proxenetism prevăzute de art. 213 C.  pen.  – în modalitatea înlesnirii practicării prostituţiei, dacă faptele sunt săvârşite faţă de o persoană majoră şi de una minoră, sunt realizate elementele constitutive ale unei singure infracţiuni prevăzute de art. 213 alin. (1) şi (3) C.  pen.  cu aplicarea art. 35 alin. (1) C.  pen.  sau două infracţiuni aflate în concurs, respectiv art. 213 alin. (1) C.  pen.  şi art. 213 alin. (3) C.  pen. , ambele cu aplicarea art. 38 C.  pen. “.

În cazul în care infracţiunea de proxenetism, în varianta înlesnirii practicării prostituţiei, se săvârşeşte asupra a două sau mai multe persoane vătămate majore şi minore, în “aceeaşi împrejurare”, se va reţine o singură infracţiune de proxenetism, prevăzută de art. 213 alin. (1) şi (3) C.  pen. , în formă simplă.

Ori de câte ori infracţiunea de proxenetism, în varianta înlesnirii practicării prostituţiei, se săvârşeşte asupra a două sau mai multe persoane vătămate majore şi/sau minore, fără legătură între ele, se va reţine un concurs de infracţiuni, prevăzut de art. 213 alin. (1), art. 213 alin. (3) sau art. 213 alin. (1) şi (3) C.  pen. , după caz, cu reţinerea dispoziţiilor art. 38 alin. (1) C.  pen. .. Decizia 20/2016  referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept, dacă, ”în cazul infracţiunii de proxenetism prevăzută de art. 213 din Codul penal – în modalitatea înlesnirii practicării prostituţiei, dacă faptele sunt săvârşite faţă de o persoană majoră şi de una minoră, sunt realizate elementele constitutive ale unei singure infracţiuni prevăzute de art. 213 alin. (1) şi (3) din Codul penal cu aplicarea art. 35 alin. (1) din Codul penal sau două infracţiuni aflate în concurs, respectiv art. 213 alin. (1) din Codul penal şi art. 213 alin. (3) din Codul penal, ambele cu aplicarea art. 38 din Codul penal”

124

Problema de drept ce face obiectul prezentei sesizări este determinată de faptul că legiuitorul nu a reglementat expres deducerea din durata măsurii educative a internării într-un centru de detenţie aplicate a duratei deja executate din măsura internării într-un centru educativ. De aceea, chiar dacă Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în jurisprudenţa sa (Decizia nr. 14 din 12 mai 2015, M. Of. nr. 454 din 24 iunie 2015), a arătat, în esenţă, că este necesar ca sesizarea să tindă la interpretarea in abstracto a unor dispoziţii legale determinate, iar nu la rezolvarea implicită a unor chestiuni ce ţin de particularităţile fondului speţei, nefiind astfel avută în vedere situaţia vidului legislativ, este evident că până la o viitoare reglementare este necesar ca prin intermediul acestui instrument de unificare a practicii judiciare să se pronunţe, bineînţeles, fără a adăuga la lege, ci printr-o interpretare logico-juridică sistematică a normelor juridice incidente, o hotărâre prealabilă pentru dezlegarea de principiu a chestiunii supuse dezbaterii, respectiv „În aplicarea dispoziţiilor art. 124 alin. (3) din Codul penal, în cazul înlocuirii măsurii educative a internării într-un centru educativ cu măsura internării într-un centru de detenţie, fiind incidentă ipoteza concursului de infracţiuni, se scade din durata măsurii educative a internării într-un centru de detenţie perioada executării măsurii educative a internării într-un centru educativ?”

În primul rând, chestiunea analizată nu îşi găseşte rezolvare, neavând incidenţă directă, în problema de drept şi soluţia impusă acesteia prin Decizia nr. 2 din 26 ianuarie 2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, M. Of. nr. 192 din 15 martie 2016, respectiv că „în ipoteza infracţiunilor concurente săvârşite în timpul minorităţii, judecate separat, durata măsurii educative neprivative de libertate, dispusă pentru o infracţiune concurentă şi executată, nu se scade din durata măsurii educative neprivative sau privative de libertate, dar va fi avută în vedere la alegerea şi stabilirea sancţiunii conform art. 129 alin. (1) C.  pen.  .”

Această decizie vizează doar ipoteza necomputării duratei deja executate dintr-o măsură educativă neprivativă de libertate dispusă pentru o infracţiune concurentă din durata măsurii educative rezultante dispuse ulterior, în considerarea întregii pluralităţi infracţionale reţinute în sarcina infractorului minor. După cum se evidenţiază şi în cuprinsul acestei hotărâri prealabile, unul dintre principalele motive care au fundamentat această soluţie a fost eterogenitatea măsurilor educative neprivative de libertate, diferenţele obiective existente între acestea, precum şi între acestea şi măsurile educative privative de libertate, aspecte care fac practic imposibilă scăderea duratei deja executate într-una dintre ele din durata unei alteia, dispusă ulterior ca măsură educativă pentru întreaga pluralitate de infracţiuni.

Această problemă nu se ridică în prezenta situaţie supusă discuţiei, în speţă fiind vorba despre măsurile educative privative de libertate, a căror executare implică, în esenţă, acelaşi aspect: privarea de libertate a minorului, în condiţiile supunerii acestuia, pe durata executării, la programe de pregătire şcolară şi calificare profesională potrivit aptitudinilor acestuia, precum şi la programe de reintegrare socială.

Astfel, art. 124 C. pen.   reglementează regimul juridic al măsurii educative privative de libertate a internării într-un centru educativ ce reprezintă, alături de internarea într-un centru de detenţie, prevăzută de art. 125 C. pen.  , cele mai aspre sancţiuni penale ce pot fi aplicate minorilor infractori.

Dispoziţiile art. 124 alin. (3) C. pen.   au în vedere cazul unui infractor minor aflat în executarea măsurii educative privative de libertate a internării într-un centru educativ care este judecat pentru o altă infracţiune săvârşită anterior dispunerii definitive a internării în centrul educativ sau care săvârşeşte o nouă infracţiune, în timpul executării măsurii educative privative de libertate a internării într-un centru educativ, pentru care de asemenea este judecat.

În aceste condiţii, potrivit aceluiaşi text de lege [art. 124 alin. (3) C. pen.  ], instanţa poate să menţină măsura educativă iniţial dispusă, prelungind durata acesteia, dar fără ca astfel să se depăşească maximul prevăzut de lege [3 ani, potrivit art. 124 alin. (2) C. pen.  ], sau să înlocuiască măsura educativă privativă de libertate anterior dispusă cu măsura educativă privativă de libertate mai severă, respectiv internarea într-un centru de detenţie.

Doar în raport cu această ultimă soluţie, lăsată la alegerea instanţei, în ipotezele indicate de art. 124 alin. (3) C. pen.  , se ridică problema de drept care constituie obiectul sesizării.

Dacă instanţa ar opta pentru prima dintre soluţiile sancţionatoare pe care legea i le pune la dispoziţie în această ipoteză, şi anume menţinerea măsurii educative iniţial dispuse (internarea în centrul educativ), prelungind durata acesteia, dar fără să depăşească maximul de 3 ani prevăzut de lege, perioada deja executată (din măsura educativă privativă de libertate în cauză) până la judecarea noii infracţiuni şi dispunerea prelungirii respectivei măsuri educative se va deduce din durata aceleiaşi măsuri educative stabilite (prin prelungire) în final pentru întreaga pluralitate de infracţiuni comisă de infractorul minor.

În pofida faptului că operaţiunea deducerii nu este prevăzută expres de lege, în acest caz totuşi ea se impune în mod firesc, logic şi natural, fiind de neconceput neaplicarea sa pe motivul inexistenţei unei dispoziţii legale explicite care să o consacre, altfel fiind posibil ca infractorul minor să execute, pentru o pluralitate de infracţiuni comise, o sancţiune privativă de libertate (cu titlu de măsură educativă) superioară maximului permis de lege.

Acceptarea punctului de vedere potrivit căruia este imposibilă deducerea măsurii educative a internării în centrul educativ deja executate, în ipoteza analizată, ridică serioase incongruenţe juridice şi prin raportare la imperativul scăderii duratei măsurilor preventive privative de libertate din durata final stabilită a unei măsuri educative privative de libertate.

A fortiori, dacă durata măsurilor preventive privative de libertate se deduce din durata internării în centrul de detenţie, dispusă în baza art. 124 alin. (3) C.  pen.  , prin înlocuirea internării în centrul educativ, în ipotezele acelui text legal, se impune aceeaşi soluţie prin raportare la perioada de privare de libertate executată deja cu titlu de măsură educativă privativă de libertate a internării în centrul educativ.

În caz contrar, s-ar ajunge la crearea unei situaţii mai grave minorului infractor aflat într-o situaţie juridică identică cu infractorul major, respectiv săvârşirea de infracţiuni concurente ce au fost judecate separat, pentru care s-a aplicat şi executat deja o parte dintr-o sancţiune penală privativă de libertate, înainte de pronunţarea hotărârii definitive finale vizând întreaga pluralitate de infracţiuni comisă. Evident că inculpatul major va beneficia de deducerea perioadei executate, pe când infractorul minor nu, ceea ce este inadmisibil, raportat la faptul că legiuitorul penal a urmărit, pentru minori, instituirea unui regim sancţionator specific, diferenţiat, în sensul unui grad de severitate mai scăzut faţă de regimul sancţionator incident în cazul infractorilor majori.

Convergent, Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 601 din 27 septembrie 2018, M. Of. nr. 1057 din 13 decembrie 2018, a admis excepţia de neconstituţionalitate referitoare la dispoziţiile art. 129 alin. (2) lit. b) C.  pen.  , constatându-se că sintagma „cel puţin” din cuprinsul acestora este neconstituţională. Printre considerentele principale ale acestei decizii, instanţa de contencios constituţional a avut în vedere tocmai faptul că prevederea legală în cauză conducea la o situaţie mai nefavorabilă în cazul infractorilor minori, prin comparaţie cu situaţiile similare vizându-i pe infractorii majori.

Mai mult, dispoziţiile art. 127 C.  pen.   fac trimitere la art. 73 C.  pen.  , care reglementează deducerea privării de libertate executate în afara ţării. Astfel, din durata unei măsuri educative privative de libertate dispuse în România în sarcina unui infractor minor (indiferent de principiul de aplicare în spaţiu a legii penale române potrivit căruia a fost acesta judecat, respectiv teritorialitatea, personalitatea, realitatea sau universalitatea) urmează a se computa, după caz, durata unei eventuale măsuri preventive privative de libertate sau a unei măsuri educative privative de libertate dispuse pentru aceeaşi persoană şi pentru aceeaşi infracţiune de către o instanţă străină a cărei hotărâre este recunoscută în România.

Or, este discriminatoriu ca durata deja executată a unei măsuri educative privative de libertate executate în străinătate, care poate fi doar parţial echivalentă cu măsurile educative privative de libertate reglementate de legiuitorul român, să se deducă din durata unei măsuri educative privative de libertate aplicate în România, fără ca acelaşi tratament să se aplice însă în cazul în care, potrivit art. 124 alin. (3) din Codul penal, instanţa ar înlocui internarea în centrul educativ cu internarea în centrul de detenţie. Aceeaşi concluzie se impune şi faţă de deducerea măsurii arestării preventive dispuse faţă de minorul care se află în executarea măsurii educative a internării într-un centru educativ, pentru o infracţiune concurentă cu cea pentru care s-a luat această măsură.

În acelaşi sens al unei reglementari indirecte sunt şi dispoziţiile art. 19 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, cu modificările ulterioare, conform cărora, la data intrării în vigoare a Codului penal actual, măsura educativă a internării într-un centru de reeducare, aplicată potrivit Codului penal anterior, s-a înlocuit cu măsura educativă a internării într-un centru educativ, iar perioada executată din măsura educativă a internării în centrul de reeducare, precum şi durata reţinerii şi arestării preventive se consideră ca parte executată din durata măsurii educative a internării în centrul educativ.

Legiuitorul a admis expres computarea duratei unei măsuri educative privative de libertate executate din durata unei pedepse. Sunt avute în vedere dispoziţiile cuprinse în art. 129 alin. (3) din Codul penal combinat cu ale art. 129 alin. (2) lit. b) din Codul penal, care stabilesc situaţia juridică a infractorului ce a comis o infracţiune în timpul minorităţii pentru care i se stabileşte o măsură educativă privativă de liberate, fără a distinge care dintre cele două, iar alta în concurs, după ce a devenit major, pentru care i se va stabili o pedeapsă cu închisoarea.

Atunci când atât măsura educativă, cât şi pedeapsa sunt privative de libertate, aşa cum s-a precizat mai sus, după aplicarea dispoziţiilor art. 129 alin. (2) lit. b) din Codul penal şi dispunerea executării pedepsei majorate ca echivalent al neexecutării distincte a măsurii educative, din durata pedepsei astfel stabilite se va computa privarea de libertate deja executată cu titlu de măsură educativă privativă de libertate, indiferent care dintre cele două existente, din momentul săvârşirii infracţiunii comise după majorat.

Un argument în plus este dat de dispoziţiile art. 299 din Regulamentul de aplicare a Legii nr. 254/2013 privind executarea pedepselor şi a măsurilor privative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 157 din 10 martie 2016, M. Of. nr. 271 din 11 aprilie 2016, conform cărora „Dispoziţiile art. 43-49 se aplică în mod corespunzător în centrele educative şi de detenţie”. Prin urmare, regimul juridic al executării măsurilor educative privative de libertate este identic cu cel al executării pedepselor, dispoziţiile normative din Regulament privind noţiunea de regim de executare a pedepselor privative de libertate (art. 43), regulamentul de ordine interioară (art. 44-46), precum şi definirea, conţinutul şi comunicarea programului zilnic (art. 47-49) fiind aplicabile atât în penitenciare, cât şi în centrele educative şi de detenţie.

Pe de altă parte, în nicio împrejurare situaţia judecării separate a infracţiunilor concurente nu îi este imputabilă minorului. În acest context, a refuza posibilitatea deducerii din durata măsurii educative privative de libertate mai severe, final dispuse, a perioadei deja executate din măsura educativă privativă de libertate mai uşoară, iniţial stabilită pentru una dintre infracţiunile concurente, se poate interpreta ca o formă de sancţionare a minorului infractor pentru un aspect de natură procesuală ce nu i se poate imputa acestuia, aşa cum s-a precizat. Practic, s-ar ajunge în punctul în care statul, prin organele judiciare, şi-ar invoca, în unele ipoteze posibile, propria culpă, pentru a conduce la o sancţionare mai severă a minorului infractor. Inutil de subliniat că o asemenea practică ar fi nu doar nelegală, ci şi profund inechitabilă, mai ales în domeniul în care interesul superior al copilului este o sarcină formal asumată de statul român în numeroase angajamente internaţionale.

Lipsa unei dispoziţii legale exprese în materie nu ar trebui să conducă la interpretarea rigidă a imposibilităţii computării în cazul în care, potrivit art. 124 alin. (3) din Codul penal, instanţa înlocuieşte internarea în centrul educativ cu internarea în centrul de detenţie, deoarece o asemenea soluţie ar respecta doar aparent „litera legii”, în detrimentul unei evidente soluţii opuse, formulate „în spiritul legii”. Decizia 17/2020  referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile privind aplicarea dispoziţiilor art. 124 alin. (3) C. pen.

135

Prima problemă de drept ridicată de instanţa de trimitere vizează stabilirea dacă spitalul militar este autoritate publică sau instituţie publică, chestiune care are caracter prioritar întrucât implică statuarea dacă o atare entitate este sau nu exceptată de la răspunderea penală.

Potrivit dispoziţiilor art. 135 alin. (1) C. pen., cu excepţia statului şi a autorităţilor publice, persoana juridică răspunde penal pentru infracţiunile săvârşite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, alin. (2) al aceluiaşi articol prevăzând că instituţiile publice nu răspund penal pentru infracţiunile săvârşite în exercitarea unei activităţi ce nu poate face obiectul domeniului privat.

Noţiunea de „autoritate publică” în sensul art. 135 alin. (1) din Codul penal este definită de art. 240 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, care prevede că „În aplicarea dispoziţiilor art. 135 din Codul penal, prin autorităţi publice se înţelege autorităţile prevăzute în mod expres în titlul III, precum şi la art. 140 şi 142 din Constituţia României, republicată”.

Astfel cum s-a statuat prin Decizia nr. 37/2022 pronunţată de Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, pe lângă inaplicabilitatea definiţiilor date „autorităţii publice” prin alte acte normative, inclusiv cele incidente în materia dreptului administrativ, noţiunea de „autoritate publică” prevăzută de art. 135 alin. (1) din Codul penal are un caracter mai restrâns decât cel rezultat din dispoziţiile art. 176 din Codul penal: „date fiind caracterul autonom al conceptului de «funcţionar public» în sensul legii penale şi scopul diferit al reglementărilor, definirea «autorităţilor publice» din perspectiva art. 176 din Codul penal nu poate fi limitată la sensul avut în vedere prin dispoziţiile art. 240 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal. Aceste dispoziţii raportează noţiunea de «autorităţi publice» exclusiv la cele prevăzute în mod expres în titlul III din Constituţia României şi la Curtea de Conturi şi Curtea Constituţională strict pentru a determina sfera de aplicare a dispoziţiilor art. 135 din Codul penal referitoare la răspunderea penală a persoanei juridice, iar nu pentru a defini autorităţile publice în sensul legii penale. În consecinţă, trimiterea din cuprinsul art. 240 din Legea nr. 187/2012 nu intră în sfera de incidenţă a dispoziţiilor art. 37 din Legea nr. 24/2000 referitoare la asigurarea unităţii terminologice în limbajul normativ, întrucât nu acesta este actul normativ care instituie în materie penală noţiunea de «autoritate publică», ci dispoziţiile art. 176 din Codul penal“.

În ceea ce priveşte autorităţile la care fac trimitere dispoziţiile art. 240 din Legea nr. 187/2012, în doctrina relevantă în materie (A.R. Trandafir, Răspunderea penală a persoanei juridice, ed.  2, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2021, p. 96 şi următoarele) s-a arătat că, în realitate, titlul III din Constituţia României prevede patru categorii de autorităţi publice:

1. autorităţi publice prevăzute în titlul III din Constituţie, al căror regim juridic este prevăzut în acelaşi titlu (de exemplu, Parlamentul, cele două camere, Guvernul, Consiliul Legislativ, Consiliul Superior al Magistraturii etc.);

2. autorităţi publice la care titlul III se referă în mod expres atunci când reglementează alte situaţii, dar al căror regim este prevăzut în alte titluri [de exemplu, Avocatul Poporului, menţionat în art. 65 alin. (2) lit. i) din titlul III din Constituţie în legătură cu numirea sa de către Parlament, dar care este propriu-zis reglementat în titlul II; Curtea Constituţională, menţionată în art. 80 alin. (1) din titlul III din Constituţie în legătură cu validarea rezultatului alegerilor pentru funcţia de preşedinte al României, dar care este reglementată în titlul V; Curtea de Conturi, menţionată în art. 73 alin. (3) lit. l), dar reglementată în titlul IV, Autoritatea Electorală Permanentă la care se referă art. 73 alin (3) lit. a) din Constituţie etc.];

3. autorităţi publice prevăzute în titlul III în mod generic, dar care pot fi identificate prin această denumire, la care se adaugă elementele specifice unităţii administrativ-teritoriale corespunzătoare (de exemplu, ministerele, instanţele judecătoreşti, parchetele, consiliile locale etc.);

4. autorităţi publice a căror înfiinţare este prevăzută în mod expres de titlul III, dar a căror denumire este dată prin alte acte normative (diferitele organe de specialitate organizate în subordinea Guvernului ori a ministerelor şi autorităţile administrative autonome, potrivit art. 116 din Constituţie).

 Din aceste patru categorii doar autorităţile publice menţionate la punctele 1 şi 3 sunt prevăzute în mod expres în titlul III din Constituţie.

Concluzia este una corectă, întrucât în ceea ce priveşte autorităţile la care titlul III se referă în mod expres atunci când reglementează alte situaţii (de exemplu, Curtea Constituţională, Curtea de Conturi), acestea sunt prevăzute în mod distinct în art. 240 din Legea nr. 187/2012, iar autorităţile care se pot organiza în subordinea ministerelor sau a guvernului nu îndeplinesc condiţia de a fi „prevăzute în mod expres”.

În cadrul titlului III capitolul V, secţiunea 1 cu denumirea marginală „Administraţia publică centrală de specialitate”, art. 116 alin. (1) se referă în mod generic la ministere care „se organizează numai în subordinea Guvernului” şi în art. 118 la „forţele armate”:

„(1) Armata este subordonată exclusiv voinţei poporului pentru garantarea suveranităţii, a independenţei şi a unităţii statului, a integrităţii teritoriale a ţării şi a democraţiei constituţionale. În condiţiile legii şi ale tratatelor internaţionale la care România este parte, armata contribuie la apărarea colectivă în sistemele de alianţă militară şi participă la acţiuni privind menţinerea sau restabilirea păcii.”

(2) Structura sistemului naţional de apărare, pregătirea populaţiei, a economiei şi a teritoriului pentru apărare, precum şi statutul cadrelor militare se stabilesc prin lege organică.

(3) Prevederile alineatelor (1) şi (2) se aplică, în mod corespunzător, şi celorlalte componente ale forţelor armate stabilite potrivit legii.

Deşi prevăzute în mod expres (îndeplinind astfel condiţia prevăzută de art. 240 din Legea nr. 187/2012), dispoziţiile constituţionale nu definesc „forţele armate” şi nici „armata”.

Conform art. 11 din Legea apărării naţionale a României nr. 45/1994, forţele armate cuprind armata, mari unităţi şi unităţi din subordinea Ministerului de Interne, cele ale serviciilor de informaţii ale statului şi alte formaţiuni de apărare armată organizate potrivit legii, iar potrivit art. 27 din acelaşi act normativ, armata are în organizare: organele centrale ale Ministerului Apărării Naţionale, categoriile de forţe şi organele militare teritoriale.

Dispoziţii similare se regăsesc şi în Legea nr. 346/2006 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Apărării Naţionale. Astfel, conform art. 1 alin. (2), „Ministerul Apărării Naţionale este format din structuri centrale, structuri şi forţe subordonate acestora”, art. 2 prevăzând că „Sistemul de structuri centrale, structuri şi forţe ale Ministerului Apărării Naţionale constituie Armata României, denumită în continuare armata“.

Potrivit art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 346/2006, din structurile centrale ale Ministerului Apărării Naţionale face parte şi Statul Major al Apărării, care are în subordine Direcţia medicală [art. 8 alin. (2) şi (3) din acelaşi act normativ], şi, prin această direcţie, are în subordine „spitalele militare, Institutul Naţional de Medicină Aeronautică şi Spaţială «General doctor aviator Victor Anastasiu» şi Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare Medico-Militară «Cantacuzino»” [art. 13 alin. (4)].

Noţiunea „armata” prevăzută de art. 118 alin. (1) din Constituţie are un caracter generic, armata identificându-se prin structurile care o compun, astfel că dispoziţia constituţională nu desemnează o unică autoritate publică. Armata cuprinde organele centrale ale Ministerului Apărării Naţionale şi, astfel, s-ar putea accepta că şi Statul Major al Apărării constituie o autoritate publică care se circumscrie dispoziţiilor art. 240 din Legea nr. 187/2012.

Nu aceeaşi concluzie se impune, însă, în ceea ce priveşte spitalul militar. Împrejurarea că o atare entitate este subordonată Direcţiei medicale şi Statului Major al Apărării, iar acesta din urmă face parte din structura centrală a Armatei, nu conferă spitalului militar caracterul de autoritate publică, întrucât nu toate structurile din subordinea unei autorităţi publice sunt, la rândul lor, autorităţi publice. Aceeaşi subordonare este prevăzută de art. 13 alin. (4) din Legea nr. 346/2006 şi pentru persoane juridice pe care dispoziţiile normative le declară în mod expres „instituţii publice”. În acest sens, se reţine că Institutului Naţional de Medicină Aeronautică şi Spaţială „General doctor aviator Victor Anastasiu”, înfiinţat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 4/2000, este, conform art. 1, o instituţie publică cu personalitate juridică, care funcţionează sub autoritatea Ministerului Apărării Naţionale. Potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare, institutul este unitate militară (art. 29 şi următoarele) şi, conform art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 4/2000, este condus de un consiliu de conducere şi de un director general comandant numit prin ordin al ministrului apărării naţionale.

Situaţia este similară şi în cazul Institutului Naţional de Cercetare-Dezvoltare Medico-Militară „Cantacuzino” înfiinţat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2017 şi care, potrivit art. 1 alin. (1), este o instituţie de drept public care desfăşoară activităţi de interes strategic în domeniul asigurării protecţiei intereselor esenţiale ale siguranţei stării de sănătate a populaţiei, în subordinea Ministerului Apărării Naţionale. Institutul „Cantacuzino” are statut de unitate militară şi este condus de către un comandant director general, cadru militar activ, numit de către ministrul apărării naţionale.

În ceea ce priveşte situaţia spitalelor, conform dispoziţiilor cu caracter general ale art. 169 alin. (3) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii (capitolul II – „Organizarea şi funcţionarea spitalelor”), în funcţie de regimul proprietăţii, acestea se organizează şi funcţionează în: spitale publice, organizate ca instituţii publice; spitale private, organizate ca persoane juridice de drept privat; spitale publice în care funcţionează şi secţii private.

Totodată, potrivit art. 172 alin. (1), (2) şi (5) din aceeaşi lege, „Spitalele publice din reţeaua proprie a Ministerului Sănătăţii se înfiinţează şi, respectiv, se desfiinţează prin hotărâre a Guvernului, iniţiată de Ministerul Sănătăţii”.

Spitalele din reţeaua sanitară proprie a ministerelor şi instituţiilor publice, altele decât cele ale Ministerului Sănătăţii şi ale autorităţilor administraţiei publice locale, se înfiinţează şi, respectiv, se desfiinţează prin hotărâre a Guvernului, iniţiată de ministerul sau instituţia publică respectivă, cu avizul Ministerului Sănătăţii. (…)

Spitalele din reţeaua autorităţilor administraţiei publice locale se înfiinţează şi, respectiv, se desfiinţează prin hotărâre a Guvernului, iniţiată de instituţia prefectului sau consiliul judeţean, în condiţiile legii, cu avizul Ministerului Sănătăţii.

În mod evident, prin raportare la regimul proprietăţii, spitalele din reţeaua sanitară proprie a altor ministere decât Ministerul Sănătăţii, cum sunt şi spitalele militare, nu pot fi decât spitale publice, organizate ca instituţii publice.

Astfel cum s-a statuat prin Decizia nr. 37/2022, pronunţată de Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, instituţiile publice „sunt persoane juridice de drept public înfiinţate de către autorităţile statului, iar statutul de instituţie publică poate deriva din chiar conţinutul actului normativ prin care persoana juridică este înfiinţată sau din natura activităţii desfăşurate, prin intermediul lor fiind prestate servicii publice către stat sau către populaţie. Specific instituţiilor publice este faptul că ele sunt înfiinţate de către autorităţile statului, fiind exclusă posibilitatea constituirii lor de către sau la iniţiativa particularilor. Dincolo de modul de înfiinţare exclusiv prin lege (în sens larg) sau printr-un act al unei autorităţi publice, instituţiile publice sunt finanţate de la bugetul de stat, respectiv din fonduri publice. O instituţie publică va fi implicit, prin natura ei, de interes public şi va presta un serviciu public”.

Spitalele militare din reţeaua proprie a Ministerului Apărării Naţionale îndeplinesc toate aceste cerinţe pentru a fi calificate instituţii publice, respectiv sunt înfiinţate de Guvern, prestează un serviciu de interes public către populaţie (atât militari, cât şi civili) şi sunt finanţate din fonduri publice (art. 193 şi următoarele din Legea nr. 95/2006). Împrejurarea că acestea au statut de unitate militară şi sunt conduse de un comandant este fără relevanţă din perspectiva analizată, aşa cum s-a arătat, existând şi alte instituţii publice cu acelaşi statut.

Suplimentar, este de arătat şi faptul că spitalele militare nu s-ar încadra nici măcar în sfera mai largă a noţiunii de „autoritate publică” prevăzute în art. 175 alin. (2) şi art. 176 din Codul penal, astfel cum aceasta a fost definită prin Decizia nr. 18/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală: „totalitatea formelor structurale chemate să exercite prerogative de putere publică atât la nivelul statului, cât şi la nivelul comunităţilor locale” sau prin Decizia nr. 37/2022 a aceluiaşi complet: „pentru definirea autorităţilor publice în sensul legii penale se impune raportarea la dispoziţiile din Constituţia României, indiferent dacă autorităţile sunt reglementate în titlul III sau în alte titluri, ori la actele normative prin care sunt înfiinţate persoane juridice şi cărora li se atribuie în mod explicit acest statut”.

Potrivit art. 135 alin. (2) din Codul penal, instituţiile publice nu răspund penal pentru infracţiunile săvârşite în exercitarea unei activităţi ce nu poate face obiectul domeniului privat. Obiectul de activitate al unui spital militar constă în prestarea de servicii medicale, iar acestea pot face obiectul domeniului privat, astfel că spitalul militar poate răspunde penal pentru infracţiunile comise în exercitarea respectivelor activităţi.

Cea de-a doua parte a întrebării vizează stabilirea dacă o instituţie publică poate avea calitatea de subiect activ, autor al unor infracţiuni de serviciu şi de corupţie, respectiv infracţiunea de luare de mită, prevăzută de dispoziţiile art. 289 alin. (1) din Codul penal, şi abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) din Codul penal, infracţiuni care au un subiect activ nemijlocit calificat, funcţionar sau funcţionar public.

Instituţia publică este definită ca persoana juridică de drept public, înfiinţată de către autorităţile statului, finanţată din fonduri publice şi care prestează un serviciu de interes public (Decizia nr. 37/2022 pronunţată de Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală).

Ipoteza în discuţie implică analiza dacă o atare persoană juridică, care îndeplineşte toate condiţiile pentru a fi calificată ca instituţie publică, poate fi în acelaşi timp şi funcţionar public în sensul art. 175 din Codul penal sau funcţionar „privat”, potrivit art. 308 din Codul penal.

O instituţie publică, ca de altfel orice persoană juridică, nu se poate regăsi în niciuna dintre ipotezele prevăzute de art. 175 alin. (1) C. pen.    pentru funcţionarul public, respectiv: nu poate exercita atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti; nu poate exercita o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură şi nici atribuţii în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

Art. 175 alin. (2) C. pen.   asimilează funcţionarului public şi persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestuia cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Discuţiile vizează situaţia funcţionarului public asimilat, fiind exprimate opinii în sensul că şi o persoană juridică (inclusiv o instituţie publică) ar avea o atare calitate, întrucât şi aceasta ar putea exercita un serviciu de interes public pentru care să fi fost învestită de o autoritate publică sau să fie supusă controlului ori supravegherii acesteia cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. S-a oferit exemplul persoanelor juridice care exercită servicii de interes public sub controlul ori supravegherea autorităţilor publice în temeiul unor contracte de concesiune sau cel în care administratorul judiciar în cadrul unei proceduri de insolvenţă este o persoana juridică.

În primul rând, în analiza dispoziţiilor art. 175 alin. (2) C. pen.   , trebuie pornit de la voinţa legiuitorului exprimată în expunerea de motive a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, în care se arată că s-a optat „pentru asimilarea cu funcţionarii a persoanelor fizice care exercită o profesie de interes public pentru care este necesară o abilitare specială a autorităţilor publice şi care este supusă controlului acestora (notarii, executorii judecătoreşti). Deşi aceste persoane nu sunt propriu-zis funcţionari, ele exercită atribute de autoritate publică ce le-au fost delegate printr-un act al autorităţii statale competente şi sunt supuse controlului acesteia, ceea ce justifică asimilarea lor cu funcţionarii”.

În privinţa persoanelor care pot avea calitatea de funcţionar public asimilat, voinţa legiuitorului este clară, neechivocă, acestea fiind persoanele fizice ce îndeplinesc în mod cumulativ două cerinţe obligatorii: să exercite un serviciu de interes public şi să fie învestite cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorităţi publice. De altfel, este de observat că şi în dispoziţiile art. 308 alin. (1) C. pen.   , care definesc noţiunea de funcţionar „privat”, legiuitorul se referă expres la „persoanele fizice prevăzute în art. 175 alin. (2)”.

Relevanţa expunerii de motive a Legii nr. 286/2009 în definirea noţiunii de funcţionar public asimilat este subliniată şi de instanţa de contencios constituţional în analiza condiţiilor de claritate, accesibilitate şi previzibilitate a dispoziţiilor art. 175 alin. (2) C. pen.    (Decizia nr. 781/2017, M. Of. nr. 184 din 28 februarie 2018). În acest sens s-a statuat că: „19. Condiţia prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal este îndeplinită, aşadar, numai atunci când o autoritate publică poate învesti sau supraveghea/controla activitatea persoanei care exercită un serviciu public. Practic, funcţionarul public trebuie să aibă o legătură cu autoritatea statală şi, aşa cum se menţionează expres în Expunerea de motive la noul Cod penal, dispoziţiile art. 175 alin. (2) «vizează acele persoane care, deşi nu sunt propriu-zis funcţionari, exercită atribute de autoritate publică ce le-au fost delegate printr-un act al autorităţii statale competente şi sunt supuse controlului acesteia, ceea ce justifică asimilarea lor cu funcţionarii».

În Expunerea de motive a noului Cod penal, legiuitorul oferă două exemple de persoane care se încadrează în dispoziţiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, şi anume notarii publici (Legea notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995) şi executorii judecătoreşti (Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătoreşti). Referindu-se la această categorie de persoane asimilate funcţionarilor publici, legiuitorul precizează că, «deşi aceste persoane nu sunt propriu-zis funcţionari publici, ele exercită atribute de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorităţii statale competente, şi sunt supuse controlului acesteia».”

„Pentru ca o persoană să fie considerată funcţionar public în sensul textului de lege menţionat, este suficient ca aceasta să îşi desfăşoare activitatea în cadrul unei persoane juridice al cărei obiect de activitate constă în prestarea unui serviciu de interes public şi care este supusă controlului şi supravegherii unei autorităţi publice, nefiind necesar ca pentru fiecare dintre aceste persoane să fie menţionate, în cuprinsul actului normativ, dispoziţii exprese prin care se exercită controlul sau supravegherea (§  21)”.

Prin Decizia nr. 18/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, s-a statuat că funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României, este funcţionar public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, dar şi din considerentele Deciziei nr. 20/2017 a aceluiaşi complet pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală: “Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înţelege fie acordarea calităţii din care derivă obligaţia de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică (numirea în funcţia de notar, autorizarea ca interpret etc.), fie încredinţarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorităţii (numirea de către instanţa judecătorească a administratorului şi lichidatorului judiciar în cadrul procedurii insolvenţei ori a expertului tehnic judiciar).

Sunt incluşi, aşadar, particularii care primesc gestiunea unui serviciu public naţional sau local, economic sau sociocultural, devenind, astfel, de utilitate publică. Este vorba despre subiecţi care îşi desfăşoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăţi comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivităţii, naţionale sau locale, după caz, bunurile şi serviciile publice.”

Pe de altă parte, unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate „funcţionari publici”, în condiţiile art. 175 alin. (2) teza a doua din Codul penal, atunci când, deşi funcţionează în baza unei legi speciale şi nu sunt finanţate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public şi sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorităţi publice.

Sunt asimilaţi funcţionarilor publici şi persoanele fizice care exercită o profesie de interes public pentru care este necesară o abilitare specială a autorităţilor publice, aşa-numitele profesii liberale. În acest sens se constată că profesiile liberale se organizează şi se exercită numai în condiţiile legii, ale statutului profesiei şi codului deontologic şi au statutul unor funcţii autonome, care se exercită în birouri sau cabinete ori în cadrul asociaţiilor profesionale înfiinţate potrivit legii. Îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul.

Funcţionar public, în sensul legii penale, nu poate fi decât o persoană fizică, iar nu şi una juridică. Societatea profesională cu răspundere limitată şi întreprinderea unipersonală cu răspundere limitată nu reprezintă altceva decât forme de exercitare a profesiei de către practicienii în insolvenţă, persoane fizice. Calitatea de funcţionar public asimilat nu este dobândită de persoana juridică, ci de persoana fizică ce exercită profesia de lichidator, astfel că, neavând calitatea cerută subiectului activ de art. 297 din Codul penal, respectiv de art. 246 din Codul penal (1969), persoana juridică nu poate fi autor al infracţiunii de abuz în serviciu (Decizia penală nr. 386/A din 7 noiembrie 2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală).

Împrejurarea că o persoană juridică prestează un serviciu de interes public pentru care a fost învestită sau este supravegheată/controlată de o autoritate publică nu conduce la reţinerea calităţii sale de funcţionar public asimilat, această calitate dobândind-o persoanele fizice ce îşi desfăşoară activitatea în cadrul persoanei juridice.

Conferirea calităţii de funcţionar public persoanei juridice care îndeplineşte condiţiile cumulative prevăzute în art. 175 alin. (2) din Codul penal ar conduce, implicit, la concluzia că angajaţii unei atare persoane sunt funcţionari în sensul art. 308 alin. (1) C. pen.   , ceea ce, în mod evident, nu corespunde scopului pentru care legiuitorul a instituit această categorie a funcţionarilor publici asimilaţi.

Concluzia ce se impune este aceea că o instituţie publică (ca de altfel orice persoană juridică) nu poate avea calitatea de funcţionar public asimilat.

Potrivit dispoziţiilor art. 308 alin. (1) din Codul penal, acesta este definit ca persoana care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

O instituţie publică nu poate exercita însărcinări în serviciul unui funcţionar public asimilat [persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal] şi nici în cadrul unei persoane juridice, astfel că nu s-ar putea încadra în dispoziţiile 308 alin. (1) din Codul penal. De altfel, din modul în care textul a fost conceput, acesta se referă exclusiv la persoane fizice întrucât doar acestea pot exercita însărcinări în serviciul unei persoane fizice sau al unei persoane juridice.

Pe de altă parte, distinct de concluziile anterioare, o analiză suplimentară se impune şi în raport cu obiectul juridic specific al infracţiunilor de luare de mită şi de abuz în serviciu.

În cazul infracţiunii prevăzute de art. 289 din Codul penal, obiectul juridic este reprezentat de relaţiile sociale ce impun interdicţia obţinerii unor foloase necuvenite în legătură cu îndatoririle de serviciu, de către un funcţionar public, funcţionar public asimilat sau un funcţionar “privat”. Elementul material al laturii obiective constă în pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle de serviciu ale funcţionarului public (asimilat sau privat) sau a unui act contrar acestor îndatoriri.

O persoană juridică (deci şi o instituţie publică) nu are atribuţii de serviciu, ci încredinţează îndatoriri de serviciu persoanei fizice ce îşi desfăşoară activitatea în cadrul său, fiind, astfel, doar beneficiara exercitării acestora. Or, infracţiunea de luare de mită se poate comite doar în legătură cu un act de serviciu care intră în atribuţiile funcţionarului (respectiv a persoanei fizice care îşi desfăşoară activitatea în cadrul persoanei juridice) şi nu cu un act de competenţa persoanei juridice. Aşadar, chiar dacă organele reprezentative ale persoanei juridice ar lua decizia să pretindă, să primească bani ori alte foloase în numele acesteia, faptele nu ar putea fi comise decât în legătură cu atribuţii de serviciu ale funcţionarului care îşi desfăşoară activitatea în cadrul respectivei persoanei juridice, astfel că nu s-ar putea circumscrie infracţiunii de luare de mită.

Aceeaşi concluzie se impune şi în ceea ce priveşte infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) C.pen., care are ca obiect juridic general relaţiile sociale referitoare la buna desfăşurare a atribuţiilor de serviciu, iar ca situaţie premisă existenţa unor îndatoriri de serviciu prevăzute de lege în exercitarea cărora să se afle funcţionarul prevăzut de art. 175 sau de art. 308 alin. (1) C.pen., situaţie în care o persoană juridică nu se poate regăsi, aceasta neputându-se afla în exercitarea unor “atribuţii de serviciu”.

Dincolo de faptul că o instituţie publică (ca de altfel orice altă persoană juridică) nu ar putea avea calitatea de funcţionar public, funcţionar public asimilat în sensul art. 175 din Codul penal sau funcţionar în sensul art. 308 alin. (1) C.pen., aceasta nu poate fi autor al infracţiunilor de luare de mită sau abuz în serviciu şi pentru că nu îndeplineşte condiţia privind obiectul juridic al acestor infracţiuni. O persoană juridică poate răspunde însă penal în calitate de complice sau instigator, forme de participaţie pentru care nu este necesară îndeplinirea exigenţelor prevăzute de lege pentru autor.

Î.C.C.J. va stabili că spitalul miliar este instituţie publică în sensul art. 135 C.pen., iar aceasta nu poate fi autor al infracţiunilor de luare de mită, prevăzută de art. 289 alin. (1) C.pen., şi abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C.pen.. Decizia 9/2023  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept legate, pe de-o parte, de calitatea de instituţie publică a unui spital militar şi, pe de altă parte, de posibilitatea ca acesta să fie subiect activ al infracţiunilor de luare de mită şi abuz în serviciu

Aşadar, problema de drept analizată vizează o situaţie specială, deoarece trebuie cumulate o serie de condiţii specifice care decurg din coroborarea celor două instituţii juridice – împăcarea şi schimbarea încadrării juridice, reglementate de art. 159 C.pen.  şi, respectiv, de art. 386 C. pr. pen.  -, şi anume: trimiterea în judecată prin rechizitoriu pentru săvârşirea unei infracţiuni pentru care nu este prevăzută împăcarea, reîncadrarea juridică a faptei într-o infracţiune pentru care Codul penal prevede posibilitatea împăcării, părţile să îşi exprime acordul pentru împăcare. Practica judiciară a relevat că această situaţie este posibilă, având în vedere că în cursul judecăţii în primă instanţă şi în apel pot apărea probe noi care, în final, să formeze convingerea instanţei pentru o reîncadrare juridică a faptei iniţiale într-una faţă de care împăcarea este aplicabilă. În acest sens, într-o speţă similară, aparent, celei de faţă, o instanţă a apreciat că împăcarea este posibilă, chiar dacă în cauză s-a dat citire actului de sesizare, în speţă instanţa dispunând schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de tâlhărie calificată, faptă prevăzută de art. 233 şi art. 234 alin. (1) lit. a) şi d) C.pen., cu aplicarea art. 41 C.pen., în infracţiunea de furt calificat, faptă prevăzută de art. 228 alin. (1) şi art. 229 alin. (1) lit. b) C.pen., cu aplicarea art. 41 din Codul penal, infracţiune pentru care era posibilă împăcarea părţilor. Argumentul invocat de instanţa de judecată a fost aplicarea mutatis mutandis a considerentelor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 508 din 7 octombrie 2014, referitoare la admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 159 alin. (3) C.pen.  (Judecătoria Sectorului 5 Bucureşti, Sentinţa penală nr. 2.512 din 8 decembrie 2015, nepublicată). O situaţie similară, în care instanţa de fond a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei după momentul citirii actului de sesizare, ulterior această sentinţă fiind desfiinţată prin admiterea apelului, a fost consemnată şi în Decizia nr. 329 din 11 mai 2017, M. Of. nr. 738 din 14 septembrie 2017, prin care Curtea Constituţională a respins, ca inadmisibilă, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 159 alin. (3) teza a doua C.pen., întrucât acestea nu aveau legătură cu soluţionarea cauzei.

În lipsa unei reglementări exprese a situaţiei analizate în cauza de faţă şi în raport cu actualul cadru legal incident, instanţele sunt obligate fie să refuze aplicarea împăcării, deşi, ca urmare a reîncadrării juridice a faptei, se află în faţa unei infracţiuni care o permite, fiind îndeplinite toate condiţiile prevăzute de lege în acest sens, fie, în considerarea rolului instanţei de judecată prevăzut de art. 349 C. pr. pen. , să judece prin interpretare şi adaptare, în sensul producerii de efecte juridice, al eficientizării normei juridice, şi nu al negării ei. Omisiunea legislativă are o evidentă relevanţă constituţională, iar rezultatul acestei omisiuni nu poate fi conform literei şi spiritului Constituţiei, care garantează egalitatea de tratament juridic şi o procedură echitabilă în demersurile judiciare.

Rezultă fără echivoc lipsa de corelare între instituţia împăcării părţilor, reconfigurată în optica noului Cod penal, cu instituţia schimbării încadrării juridice a faptei, nemodificată, în sensul că impunerea termenului-limită al citirii actului de sesizare a instanţei împiedică producerea de efecte juridice proprii împăcării, atunci când, ulterior acestui moment procesual, intervine situaţia specifică a schimbării încadrării juridice a faptei într-una pentru care împăcarea părţilor este posibilă, ceea ce contravine prevederilor art. 16, 21 şi 24 din Constituţie.

Fiind vorba despre o lipsă de corelare normativă într-o situaţie specifică, rezultată din coroborarea art. 159 alin. (3) teza finală din Codul penal cu art. 386 C. pr. pen. , se ridică problema localizării exacte a viciului de neconstituţionalitate la nivel normativ, astfel încât soluţia pronunţată de Curtea Constituţională să ducă la restabilirea stării de legalitate şi constituţionalitate.

Cu privire la momentul citirii actului de sesizare a instanţei, prevăzut de art. 159 alin. (3) teza finală din Codul penal, până la care împăcarea părţilor poate interveni şi produce efecte juridice, Curtea s-a pronunţat în precedent, aşa cum s-a arătat mai sus, prin Decizia nr. 508 din 7 octombrie 2014, însă în mod subsidiar, deoarece nu justificarea acestui termen a reprezentat problema de drept analizată prin această decizie, ci una diferită, constând în situaţia tranzitorie generată de intrarea în vigoare a noului Cod penal şi aplicarea legii penale mai favorabile, reprezentată de vechea normă penală, care permitea împăcarea pe tot parcursul procesului penal. Curtea s-a referit, în acel context, la justificarea raţională a termenului procesual impus pentru aplicabilitatea instituţiei împăcării, considerente reluate şi în prezenta cauză şi apreciate ca îndeplinind prima condiţie – cea a justificării obiective – din ansamblul celor trei cerinţe ce configurează reperele testului de proporţionalitate. Or, dintre cele trei condiţii, s-a demonstrat, în cadrul testului de proporţionalitate, că doar prima este îndeplinită, în timp ce condiţia necesităţii acestei măsuri şi cea a proporţionalităţii sale cu scopul propus nu au fost satisfăcute, ceea ce a dus la concluzia unei ingerinţe a legiuitorului asupra dreptului individual la apărare şi asupra efectelor juridice ale împăcării, în ipoteza în care instituţia împăcării părţilor devine incidentă prin schimbarea încadrării juridice a faptei la un moment ulterior citirii actului de sesizare a instanţei.

Legat de momentul procesual al citirii actului de sesizare a instanţei trebuie amintită şi instituţia acordului medierii, care, alături de retragerea plângerii prealabile şi de împăcare, reprezintă cauze care împiedică punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale, înlăturând răspunderea penală, potrivit art. 16 alin. (1) lit. g) C. pr. pen. . Această instituţie a fost examinată de Curtea Constituţională sub aspectul interpretării date dispoziţiilor art. 67 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, M. Of. nr. 441 din 22 mai 2006, prin Decizia nr. 9 din 17 aprilie 2015, pronunţată de Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, M. Of. nr. 406 din 9 iunie 2015, interpretare potrivit căreia încheierea unui acord de mediere constituie o cauză sui generis care înlătură răspunderea penală, distinctă de împăcare, ce poate interveni în tot cursul procesului penal, până la rămânerea definitivă a hotărârii penale. Analizând această excepţie, Curtea, prin Decizia nr. 397 din 15 iunie 2016, a constatat că efectul juridic al interpretării date de instanţa supremă conduce la eludarea finalităţii urmărite de legiuitorul noului Cod penal prin reglementarea termenului citirii actului de sesizare a instanţei ca ultim moment până la care poate interveni împăcarea – finalitate care vizează limitarea în timp a stării de incertitudine în derularea raporturilor juridice -, aducându-se atingere prevederilor art. 124 alin. (2) din Constituţie care consacră unicitatea, imparţialitatea şi egalitatea justiţiei. Dispoziţiile art. 67 din Legea nr. 192/2006, în interpretarea dată prin Decizia nr. 9 din 17 aprilie 2015, pronunţată de Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, sunt constituţionale în măsura în care încheierea unui acord de mediere cu privire la infracţiunile pentru care poate interveni împăcarea produce efecte numai dacă are loc până la citirea actului de sesizare a instanţei. Art. 67 din Legea nr. 192/2006 a fost modificat în acord cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 397 din 15 iunie 2016, prin art. II din Legea nr. 97/2018 privind unele măsuri de protecţie a victimelor infracţiunilor, M. Of. nr. 376 din 2 mai 2018, astfel că, în prezent, atât împăcarea, cât şi încheierea acordului de mediere produc efecte juridice numai dacă intervin până la citirea actului de sesizare a instanţei.

Considerentele anterior formulate nu pot fundamenta concluzia neconstituţionalităţii pure şi simple a tezei finale/sintagmei „şi dacă are loc până la citirea actului de sesizare a instanţei” din cuprinsul dispoziţiilor art. 159 alin. (3) din Codul penal, instituirea acestui termen fiind opţiunea justificată a legiuitorului, astfel cum s-a arătat în cele două decizii, Decizia nr. 508 din 7 octombrie 2014 şi Decizia nr. 397 din 15 iunie 2016. Viciul de neconstituţionalitate relevat prin argumentele expuse anterior se raportează la o situaţie specifică, rezultată din coroborarea art. 159 alin. (3) teza finală din Codul penal cu art. 386 C. pr. pen. , în sensul că, drept urmare a operării schimbării încadrării juridice a faptei într-o infracţiune pentru care este aplicabilă împăcarea părţilor, are loc, în realitate, o reconfigurare a întregului cadru procesual, care, pentru egalitate de tratament, trebuie să lase deschisă posibilitatea împăcării părţilor, atunci când această instituţie devine incidentă, chiar dacă a fost depăşit momentul citirii actului de sesizare a instanţei.

Nu instituirea, în sine, a termenului citirii actului de sesizare a instanţei în cuprinsul art. 159 alin. (3) teza finală din Codul penal este neconstituţională, acest termen fiind necesar, ca regulă, pentru asigurarea unui cadru procesual stabil şi previzibil, ci impedimentul procesual pe care acesta îl reprezintă în producerea de efecte juridice specifice împăcării părţilor, în ipoteza de excepţie în care această instituţie devine incidentă ca urmare a schimbării încadrării juridice a faptei, ulterior citirii actului de sesizare.

Remediul reprezentat de soluţia Curţii Constituţionale nu poate să constea decât într-o decizie interpretativă, care să reflecte interpretarea constituţională rezultată din coroborarea celor două texte penale, respectiv art. 159 alin. (3) teza finală din Codul penal şi art. 386 C. pr. pen. , aceasta urmând să fie singura interpretare obligatorie, în virtutea art. 147 alin. (4) din Constituţie, în procesul de interpretare şi aplicare a acestor dispoziţii legale. Privite individual, fiecare dintre cele două texte corespund exigenţelor de constituţionalitate examinate în prezenta cauză, însă doar coroborate şi aplicate în ipoteza schimbării încadrării juridice într-o faptă pretabilă împăcării părţilor, ulterior citirii actului de sesizare a instanţei, acestea capătă, prin interpretare sistematică, valenţe neconstituţionale. Soluţia legislativă cuprinsă în art. 159 alin. (3) teza finală din Codul penal, care priveşte sintagma „şi dacă are loc până la citirea actului de sesizare a instanţei”, este constituţională numai în măsura în care nu se aplică în ipoteza schimbării încadrării juridice a faptei, ulterior citirii actului de sesizare a instanţei, într-o infracţiune pentru care legea a prevăzut în mod expres că este posibilă împăcarea.

În condiţiile în care prezenta decizie stabileşte interpretarea constituţională a soluţiei legislative cuprinse în art. 159 alin. (3) teza finală din Codul penal, în urma admiterii acestei excepţii,   prevederile art. 386 alin. (2) C. pr. pen.  nu conţin, în sine, niciun element de neconstituţionalitate, impunându-se, prin urmare, o soluţie de respingere a acestei din urmă excepţii, ca neîntemeiată, în raport cu criticile de neconstituţionalitate formulate. Fiind vorba despre o interpretare sistematică a celor două texte de lege analizate prin prezenta excepţie, interpretarea constituţională a dispoziţiilor art. 159 alin. (3) teza finală din Codul penal este suficientă pentru îndepărtarea viciului de neconstituţionalitate constatat şi care vizează ipoteza schimbării încadrării juridice a faptei, ulterior citirii actului de sesizare a instanţei, într-o infracţiune pentru care legea a prevăzut în mod expres că este posibilă împăcarea, astfel că nu este necesară nicio intervenţie asupra instituţiei schimbării încadrării juridice a faptei, astfel cum este reglementată de art. 386 C. pr. pen..Decizia 222/2023 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 159 alin. (3) teza finală C. pen.  şi ale art. 386 alin. (2) C. pr.pen.  v și VerginiaVEDINAS, Marian ENACHE, Functionarul public in jurisprudenta Curtii Constitutionale din  1 aprilie 2023, Universul Juridic

136

Mecanismul zilelor-amendă aplicabil persoanei juridice este reglementat şi în alte sisteme naţionale de drept, cum ar fi în Franţa, unde limita maximă a amenzii este de 1.000.000 euro, în Portugalia, unde limita maximă este de 14.000.000 euro, dacă infracţiunea săvârşită este de spălare a banilor. În acelaşi fel, limita maximă a amenzii este de 850.000 euro în Finlanda, de 3.000.000 euro în Belgia şi de 500.000 euro în Bulgaria. În anumite state, legislaţia penală reglementează cuantumul amenzii în funcţie de anumite criterii de natură economică. Astfel, în Polonia, pedeapsa amenzii este de 2-10% din venitul obţinut de persoana juridică în anul fiscal precedent, iar în Finlanda se ţine cont de “situaţia financiară a companiei”, la evaluarea căreia se au în vedere dimensiunile companiei, solvabilitatea acesteia, precum şi câştigurile şi ceilalţi indicatori esenţiali pentru situaţia financiară a companiei.

Eficacitatea, proporţionalitatea şi caracterul descurajant al cadrului de sancţionare în materia răspunderii penale a persoanelor juridice depind în mare măsură de cuantumul amenzii, dacă acesta este suficient de sever. Există două moduri substanţial diferite în care regimurile de răspundere corporativă determină cuantumul amenzii care poate fi impus în baza legii. Într-un sistem închis, amenda minimă şi maximă sau cel puţin ultima este determinată de o sumă fixă de bani sau de o formulă în baza căreia suma poate fi calculată (de pildă, multiplicarea salariului lunar minim). Într-un sistem deschis – adoptat şi de legiuitorul român în noul Cod penal, cuantumul amenzii este stabilit în funcţie de mai mulţi factori care au legătură cu o anumită infracţiune (de pildă, beneficiul câştigat) sau cu inculpatul (de pildă, cifra de afaceri a societăţii). Alături de celelalte criterii generale de individualizare a pedepsei, la individualizarea amenzii penale aplicabile persoanelor juridice se au în vedere repere financiare în funcţie de care se va stabili cuantumul final al amenzii, cum ar fi capacitatea economică a persoanei juridice, precum şi valoarea câştigului urmărit sau obţinut prin comiterea infracţiunii, repere care se regăsesc, de altfel, în legea penală în vigoare, la art. 137 alin. (3) şi (5).

Potrivit art. 137 alin. (3) teza întâi din Codul penal, instanţa stabileşte numărul zilelor-amendă ţinând cont de criteriile generale de individualizare a pedepsei, la stabilirea cuantumului sumei corespunzătoare unei zile-amendă avându-se în vedere, potrivit tezei a doua a alin. (3) al aceluiaşi articol, condiţia specială (cea mai des întâlnită în aplicarea pedepsei asupra unei persoane juridice) referitoare la puterea economică a persoanei juridice condamnate, în condiţiile în care pedeapsa nu trebuie să aibă doar un efect disuasiv suficient, dar trebuie să fie, de asemenea, eficientă şi proporţională.

Trăsătura esenţială a statului de drept o constituie supremaţia Constituţiei şi obligativitatea respectării legii (Decizia nr. 732 din 16 decembrie 2014, M. Of. nr. 69 din 27 ianuarie 2015, §  28, Decizia nr. 232 din 5 iulie 2001, M. Of. nr. 727 din 15 noiembrie 2001, Decizia nr. 234 din 5 iulie 2001, M. Of. nr. 558 din 7 septembrie 2001, sau Decizia nr. 53 din 25 ianuarie 2011, M. Of. nr. 90 din 3 februarie 2011) şi că „Statul de drept asigură supremaţia Constituţiei, corelarea tuturor legilor şi tuturor actelor normative cu aceasta” (Decizia nr. 22 din 27 ianuarie 2004, M. Of. nr. 233 din 17 martie 2004), ceea ce înseamnă că aceasta “implică, prioritar, respectarea legii, iar statul democratic este prin excelenţă un stat în care se manifestă domnia legii” (Decizia nr. 13 din 9 februarie 1999, M. Of. nr. 178 din 26 aprilie 1999). În acest sens, prin Decizia nr. 1 din 10 ianuarie 2014, M. Of. nr. 123 din 19 februarie 2014, §  225, Curtea a reţinut că una dintre cerinţele principiului respectării legilor vizează calitatea actelor normative şi că, de principiu, orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiţii calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea, ceea ce presupune că acesta trebuie să fie suficient de clar şi precis pentru a putea fi aplicat. Astfel, formularea cu o precizie suficientă a actului normativ permite persoanelor interesate – care pot apela, la nevoie, la sfatul unui specialist – să prevadă într-o măsură rezonabilă, în circumstanţele speţei, consecinţele care pot rezulta dintr-un act determinat ( v în acest sens, Decizia nr. 903 din 6 iulie 2010, M. Of. nr. 584 din 17 august 2010, Decizia nr. 743 din 2 iunie 2011, M. Of. nr. 579 din 16 august 2011, Decizia nr. 1 din 11 ianuarie 2012, M. Of. nr. 53 din 23 ianuarie 2012, sau Decizia nr. 447 din 29 octombrie 2013, M. Of. nr. 674 din 1 noiembrie 2013).

CEDO , prin hotărârile din 4 mai 2000, 25 ianuarie 2007, 24 mai 2007 şi 5 ianuarie 2010, pronunţate în cauzele Rotaru împotriva României (§  52), Sissanis împotriva României (§  66), Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României (§  34) şi Beyeler împotriva Italiei (§  109), a reţinut obligativitatea asigurării acestor standarde de calitate a legii drept garanţie a principiului legalităţii, prevăzut la art. 7 din CEDH . Astfel, prin Hotărârea pronunţată în Cauza Sissanis împotriva României (§  66), instanţa europeană a reţinut că sintagma “prevăzută de lege” impune ca măsura incriminată să aibă un temei în dreptul intern, însă vizează, de asemenea, calitatea legii în cauză: aceasta trebuie, într-adevăr, să fie accesibilă justiţiabilului şi previzibilă în ceea ce priveşte efectele sale. S-a reţinut, totodată, că, pentru ca legea să satisfacă cerinţa de previzibilitate, ea trebuie să precizeze cu suficientă claritate întinderea şi modalităţile de exercitare a puterii de apreciere a autorităţilor în domeniul respectiv, ţinând cont de scopul legitim urmărit, pentru a oferi persoanei o protecţie adecvată împotriva arbitrarului. În plus, a fost statuat faptul că nu poate fi considerată „lege” decât o normă enunţată cu suficientă precizie, pentru a permite cetăţeanului să îşi controleze conduita; apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el trebuie să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, faţă de circumstanţele speţei, consecinţele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. De asemenea, prin Hotărârea pronunţată în Cauza Rotaru împotriva României (§  52), Curtea a reamintit jurisprudenţa sa constantă, conform căreia „prevăzut de lege” înseamnă nu doar o anume bază legală în dreptul intern, dar şi calitatea legii în cauză: astfel, aceasta trebuie să fie accesibilă persoanei şi previzibilă. Totodată, în Hotărârea pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României (§  34), Curtea de la Strasbourg a statuat că noţiunea de “drept” folosită la art. 7 din Convenţie corespunde noţiunii de „lege” ce apare în alte articole din Convenţie; ea înglobează dreptul de origine atât legislativă, cât şi jurisprudenţială şi implică condiţii calitative, printre altele, pe cele ale accesibilităţii şi previzibilităţii.

În titlul X – Înţelesul unor termeni sau expresii în legea penală al Părţii generale a Codului penal nu se regăseşte definiţia sintagmei „cifra de afaceri”. Legea penală în vigoare nu stabileşte înţelesul sintagmei „cifra de afaceri” în raport cu care instanţa determină cuantumul sumei corespunzătoare unei zile-amendă în cazul stabilirii amenzii pentru persoana juridică cu scop lucrativ.

Definiţii ale sintagmei „cifra de afaceri” se regăsesc însă în legislaţia specială. De pildă, la art. 67 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, M. Of. nr. 153 din 29 februarie 2016, se menţionează că „Cifra de afaceri prevăzută la art. 12 este suma veniturilor realizate din vânzările de produse şi/sau din prestările de servicii realizate de întreprindere în cursul ultimului exerciţiu financiar, din care se scad sumele datorate cu titlu de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare.” Art. 12 din aceeaşi lege dispune că „(1) Prevederile prezentului capitol se aplică operaţiunilor de concentrare economică, atunci când cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate în operaţiune depăşeşte echivalentul în lei a 10.000.000 euro şi când cel puţin două dintre întreprinderile implicate au realizat pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro. Echivalentul în lei se calculează la cursul de schimb comunicat de Banca Naţională a României valabil pentru ultima zi a exerciţiului financiar din anul anterior realizării operaţiunii. (2) Pragurile valorice prevăzute la alin. (1) pot fi modificate prin hotărâre a Plenului Consiliului Concurenţei, care se pune în aplicare prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei, după obţinerea avizului Ministerului Economiei, Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri, şi intră în vigoare la 6 luni de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.”

  Legea concurenţei defineşte sintagma “cifra de afaceri” cu referire la operaţiuni specifice dreptului concurenţei, respectiv operaţiunile de concentrare economică, în concret în ipoteza creării unei societăţi în comun care îndeplineşte în mod durabil toate funcţiile unei entităţi economice autonome. Totodată, cifrele de afaceri prevăzute în Legea concurenţei nr. 21/1996 sunt înlocuite, pentru instituţiile de credit şi alte instituţii financiare, cu suma veniturilor, definite prin instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei, după deducerea impozitelor şi a taxelor legate direct de acestea, iar pentru societăţile de asigurări, cu valoarea primelor brute încasate sau de încasat, conform contractelor de asigurări încheiate de către sau în numele societăţilor de asigurare, inclusiv primele plătite reasigurătorilor, după deducerea impozitelor şi a taxelor percepute asupra cuantumului primelor individuale de asigurare sau a volumului total al acestora, identificate de către Consiliul Concurenţei prin instrucţiuni (art. 68 din lege).

Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, M. Of. nr. 688 din 10 septembrie 2015, cu modificările şi completările ulterioare, prevede la art. 282 alin. (3) lit. a) teza finală că “Cifra de afaceri pentru calculul plafonului de 4.500.000 lei este constituită din valoarea totală a livrărilor de bunuri şi a prestărilor de servicii taxabile şi/sau scutite de TVA, precum şi a operaţiunilor rezultate din activităţi economice pentru care locul livrării/prestării se consideră ca fiind în străinătate, conform art. 275 şi 278, realizate în cursul anului calendaristic. Această din urmă definiţie a cifrei de afaceri are aplicabilitate doar în domeniul fiscal, cu referire la eligibilitatea pentru aplicarea sistemului TVA la încasare a persoanelor impozabile.

Întrucât definiţiile din domeniul fiscal şi al concurenţei referitoare la sintagma “cifra de afaceri” au aplicabilitate restrânsă, specializată la materiile precizate  translatarea lor în materie penală pentru a determina cuantumul sumei corespunzătoare unei zile-amendă în cazul stabilirii amenzii pentru persoana juridică cu scop lucrativ este contrară principiului legalităţii. Acest din urmă principiu reprezintă o caracteristică specifică statului de drept, motiv pentru care legiuitorul constituant a statuat în art. 1 alin. (5) că, „n România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie”. Or, în materie penală, art. 23 alin. (12) din Legea fundamentală consacră regula potrivit căreia „Nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii” (Decizia nr. 265 din 6 mai 2014, M. Of. nr. 372 din 20 mai 2014, §  20). Astfel, principiul legalităţii se aplică incriminării (nullum crimen sine lege), sancţiunii (nulla poena sine lege) şi răspunderii (nullum judicium sine lege).

Norma penală criticată este lacunară şi în ceea ce priveşte determinarea/reţinerea, din punct de vedere temporal, a cifrei de afaceri a persoanei juridice cu scop lucrativ în raport cu care instanţa determină cuantumul sumei corespunzătoare unei zile-amendă.

Pentru stabilirea cuantumului amenzii, ulterior stabilirii numărului zilelor-amendă, este necesar ca instanţa de judecată să determine suma corespunzătoare unei zile-amendă cu luarea în considerare a criteriilor reglementate la art. 137 alin. (3) teza a doua din Codul penal, printre care şi “cifra de afaceri” în cazul persoanelor juridice cu scop lucrativ. Or, deşi norma penală reglementează, la art. 137 alin. (2) teza a doua, limita minimă şi cea maximă între care instanţa este liberă să fixeze suma corespunzătoare unei zile-amendă (suma corespunzătoare unei zile-amendă putând fi cuprinsă între 100 şi 5.000 lei), criteriul specific de individualizare a pedepsei reglementat la art. 137 alin. (3) teza doua din Codul penal, cu referire la “cifra de afaceri”, nu este reglementat cu suficientă claritate şi precizie.

Norma nu precizează dacă sintagma criticată priveşte cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior săvârşirii infracţiunii/anterior pronunţării hotărârii judecătoreşti/anterior aplicării pedepsei. Totodată, în cazul în care cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior săvârşirii infracţiunii/anterior pronunţării hotărârii judecătoreşti/anterior aplicării pedepsei nu poate fi determinată, norma criticată nu precizează dacă va fi luată în considerare cifra de afaceri aferentă anului financiar în care persoana juridică ce are scop lucrativ a înregistrat cifră de afaceri, an imediat anterior anului de referinţă pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării pedepsei amenzii.

În aceste condiţii, raportând considerentele de principiu dezvoltate în jurisprudenţa instanţei de control constituţional, menţionate în §§  anterioare, la cele constatate ca urmare a examinării dispoziţiilor criticate şi având în vedere faptul că amenda penală aplicată persoanelor juridice care răspund penal are natura unei sancţiuni penale, fiind singura pedeapsă principală ce poate fi aplicată acestora, prevederile art. 137 alin. (3) teza a doua, cât priveşte sintagma “cifra de afaceri”, nu respectă exigenţele constituţionale referitoare la calitatea legii, respectiv nu întrunesc condiţiile de claritate, precizie şi previzibilitate, fiind contrare dispoziţiilor art. 1 alin. (5) din Constituţie.

Decizia 708/2021 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 136 alin. (2) şi ale art. 137 alin. (3) teza a doua, cu referire la sintagma ”cifra de afaceri” C. pen.

147

Relevanţă prezintă, sub acest aspect, şi considerentele Deciziei nr. 651 din 25 octombrie 2018 pronunţate de Curtea Constituţională (M. Of. nr. 1083 din 20 decembrie 2018), §§  44 (teza iniţială) şi 59: “44. Posibilitatea producerii unor efecte specifice dezincriminării unei fapte sau specifice intervenirii unei pedepse mai uşoare decât cea care se execută poate fi generată nu numai de o lege nouă de dezincriminare sau o lege penală mai favorabilă, ci şi de însăşi o decizie a Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unei norme de incriminare. (…) 59. În concluzie, întrucât efectele deciziei de admitere, pronunţate de Curtea Constituţională, privind o normă de incriminare trebuie să fie imediate, aplicabile atât în cauzele pendinte, cât şi în cele definitiv judecate, şi independent de pasivitatea legiuitorului, Curtea constată ca soluţia legislativă cuprinsă în art. 595 alin. (1) C. pr. pen. , care nu prevede şi decizia Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unei norme de incriminare ca un caz de înlăturare sau modificare a pedepsei/măsurii educative, şi soluţia legislativă cuprinsă în art. 4 din Codul penal, care nu asimilează efectele unei decizii a Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unei norme de incriminare cu efectele unei legi penale de dezincriminare, afectează dispoziţiile constituţionale ale art. 16 alin. (1) privind egalitatea în drepturi a cetăţenilor, art. 23 alin. (12) referitor la stabilirea şi aplicarea pedepsei şi art. 147 alin. (1) şi alin. (4) referitor atât la încetarea efectelor juridice ale normelor de incriminare constatate ca fiind neconstituţionale, cât şi la caracterul general obligatoriu al deciziilor Curţii Constituţionale, precum şi dispoziţiile art. 7 – Nicio pedeapsă fără lege din CEDH .”.

  Curtea Constituţională a înlăturat concepţia tradiţională, statornicită, a aplicării legii penale mai favorabile în mod automat şi fără a distinge în toate situaţiile care ţin de prescripţie în dreptul penal, a învederat caracterul relativ al aplicării principiului statuat la art. 15 alin. (2) din Constituţie în această materie şi, de asemenea, a statuat incidenţa principiului aplicării imediate a dispoziţiilor legale din materia prescripţiei care prevedeau o situaţie defavorabilă.

Se remarcă, prin această concepţie, o interpretare a normelor în materie de prescripţie cu luarea în considerare a cerinţelor şi standardelor asumate de statul român în urma aderării la Uniunea Europeană şi la CEDH .

Din perspectiva CEDO se reţine că situaţia prescripţiei răspunderii penale a fost analizată pe tărâmul art. 7 din CEDH  prin trei hotărâri fundamentale: Coeme şi alţii împotriva Belgiei (2000), Previti împotriva Italiei (2013) şi Borcea împotriva României (2015).

Dacă în prima hotărâre ( §  149) CEDO , având de analizat legislaţia belgiană care includea materia prescripţiei în sfera de reglementare a dreptului procesual, a stabilit că aplicarea imediată a legii de procedură cu consecinţa prelungirii termenului de prescripţie nu încalcă art. 7 din CEDH  atâta timp cât nu se împlinise termenul de prescripţie la data intrării în vigoare a legii, totuşi, în cea ce-a doua hotărâre ( §  80), analizând legislaţia italiană în care prescripţia aparţine dreptului penal substanţial, Curtea a ridicat la nivel de principiu faptul că legile privind prescripţia nu stabilesc pedepse sau infracţiuni, ci pot fi considerate simple condiţii prealabile de examinare a cauzei, fiind astfel legi procedurale guvernate de principiul tempus regit actum, nu de principiul aplicării legii penale mai favorabile garantat de art. 7 menţionat.

În ultima hotărâre (§ 64), această optică a CEDO a fost relevată şi cu prilejul analizei legislaţiei române în materie de prescripţie, Curtea reamintind că în ceea ce priveşte dispoziţiile aplicabile în materia prescripţiei s-a pronunţat deja în sensul că “aplicarea imediată a unei legi care proroga termenele de prescripţie nu aducea atingere art. 7 din Convenţie, întrucât nu se poate interpreta că această dispoziţie ar împiedica, prin efectul aplicării imediate a unei legi de procedură, o prelungire a termenelor de prescripţie din moment ce faptele imputate nu s-au prescris niciodată. Prin urmare, a stabilit că normele în materie de prescripţie sunt legi de procedură”. „Normele privind prescripţia nu definesc infracţiunile şi pedepsele care le sancţionează şi pot fi interpretate ca impunând o simplă condiţie prealabilă pentru examinarea cauzei”.

CEDO nu a îmbrăţişat optica exprimată în opinia concordantă la Hotărârea Mocanu împotriva României (2014) şi opinia parţial divergentă la Hotărârea Matytsina împotriva Rusiei (2014), potrivit căreia normele care reglementează prescripţia răspunderii penale sunt norme mixte de drept procesual şi material.

Faptul că în Hotărârea Kononovo împotriva Letoniei (2010) Curtea a analizat din perspectiva art. 7 din Convenţie caracterul retroactiv al dispoziţiilor legale care modificau Codul penal în sensul declarării imprescriptibilităţii crimelor împotriva umanităţii, a reprezentat doar încercarea Curţii de a răspunde argumentelor reclamanţilor, însă ar putea conduce la efecte care ar putea submina însuşi spiritul art. 7 (inaplicabil în această materie), astfel cum s-a menţionat în opinia separată concordantă formulată de o parte dintre judecători.

Dincolo de inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 7 din CEDH  în situaţia normelor care guvernează prescripţia răspunderii penale, CEDO a conturat, prin hotărârile Alikaj împotriva Italiei (2011) în §§  108 şi 111 şi Cestaro împotriva Italiei (2015) în  §  225, ideea că mecanismul prescripţiei poate fi apreciat ca fiind contrar art. 2 şi 3 din Convenţie privind dreptul la viaţă şi interzicerea torturii, pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante, în latura procedurală referitoare la efectivitatea anchetei penale desfăşurate,

Normele de drept penal, inclusiv cele referitoare la prescripţia răspunderii penale, trebuie să fie adecvate pentru a conduce la pedepsirea actelor interzise de art. 2 şi 3 şi să aibă un puternic caracter de descurajare pentru a asigura prevenirea actelor ilegale, în considerarea obligaţiei generale asumate de state, prevăzută la art. 1 al Convenţiei care prevede că părţile contractante recunosc oricărei persoane aflate sub jurisdicţia lor drepturile şi libertăţile definite de Convenţie.

Se observă, atât la nivel european, dar şi la nivel naţional, prin prisma deciziilor nr. 511 din 12 decembrie 2013 (M. Of. nr. 75 din 30 ianuarie 2014) şi nr. 341 din 17 iunie 2014 (M. Of. nr. 595 din 8 august 2014), că în situaţia unui conflict între principiile fundamentale de drept, principiul aplicării retroactive a legii penale mai favorabile în materia prescripţiei este limitat, din perspectiva Curţii Constituţionale, de principiul echităţii ca o componentă fundamentală a statului de drept, astfel cum a menţionat în considerentele Deciziei nr. 511 din 12 decembrie 2013 (M. Of. nr. 75 din 30 ianuarie 2014), de principiul respectării drepturilor fundamentale ale omului la viaţă şi la interzicerea torturii şi a tratamentelor inumane şi degradante salvgardate de efectivitatea anchetei penale, dar şi de cerinţele impuse de respectarea actelor Uniunii Europene şi de îndeplinirea obligaţiilor asumate de statul român în materia pedepsirii infracţiunilor grave de fraudă care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii sau de corupţie în general.

Considerând că normele care guvernează efectul întreruptiv de prescripţie sunt de imediată aplicare, se constată că orice act de procedură întocmit în intervalul de timp situat până la data de 25 iunie 2018 – data publicării Deciziei nr. 297 din 26 aprilie 2018 a produs efectul juridic prevăzut de dispoziţiile art. 155 alin. (1) C. pen.  de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale.

În jurisprudenţa CEDO , problema delimitării dintre normele de drept material şi cele de drept procesual a fost abordată în contextul analizării domeniului de aplicare a dispoziţiilor art. 7 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale privind principiul legalităţii incriminării şi a pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege). Curtea a statuat că dispoziţiile art. 7 din Convenţie se aplică numai dispoziţiilor care definesc infracţiunile şi pedepsele prevăzute pentru sancţionarea acestora. Cu toate acestea, o dispoziţie legală calificată în dreptul naţional ca fiind procedurală va fi considerată ca normă de drept material (substanţial) în măsura în care aceasta are o influenţă asupra severităţii pedepsei ce poate fi aplicată persoanei acuzate şi va intra în domeniul de aplicare a dispoziţiilor art. 7 din Convenţie [Cauza Scopolla împotriva Italiei (nr. 2) (MC), §§  110-113].

Consecinţa includerii în dreptul naţional a normelor în materia prescripţiei răspunderii penale în domeniul de aplicare a principiului legalităţii incriminării rezidă în obligaţia autorităţilor judiciare de a asigura respectarea drepturilor fundamentale ale persoanelor acuzate, astfel cum rezultă acestea din conţinutul art. 7 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale şi art. 49 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, în special sub aspectul cerinţei ca legea penală aplicabilă să fie previzibilă, precisă şi neretroactivă. În Cauza C42/17 (“Taricco 2”), CJUE a reţinut că “principiul neretroactivităţii legii penale se opune în special ca o instanţă să poată, în cursul unei proceduri penale, fie să sancţioneze penal un comportament care nu este interzis de o normă naţională adoptată înainte de săvârşirea infracţiunii imputate, fie să agraveze regimul răspunderii penale a celor care au făcut obiectul unei astfel de proceduri”. Prin aducerea la îndeplinire a obligaţiei de a nu aplica dispoziţiile din dreptul intern care permiteau constatarea intervenirii prescripţiei (obligaţie stabilită anterior de Curte în “Taricco 1”) se aduce atingere principiului legalităţii incriminării, astfel încât “acestor persoane li s-ar putea aplica, din cauza neaplicării acestor dispoziţii, sancţiuni pe care, după toate probabilităţile, le-ar fi evitat dacă respectivele dispoziţii ar fi fost aplicate. Astfel, persoanele menţionate ar putea fi supuse în mod retroactiv unor condiţii de incriminare mai severe decât cele în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii” ( §  60). „Dacă instanţa naţională ar fi astfel determinată să considere că obligaţia de a lăsa neaplicate dispoziţiile în cauză ale Codului penal se loveşte de principiul legalităţii infracţiunilor şi pedepselor, ea nu ar trebui să se conformeze acestei obligaţii, iar aceasta chiar dacă respectarea obligaţiei respective ar permite îndreptarea unei situaţii naţionale incompatibile cu dreptul Uniunii” ( §  61). Relevanţă prezintă, sub acest aspect, şi considerentele Deciziei nr. 651 din 25 octombrie 2018 pronunţate de Curtea Constituţională (M. Of. nr. 1083 din 20 decembrie 2018), §§  44 (teza iniţială) şi 59: „44. posibilitatea producerii unor efecte specifice dezincriminării unei fapte sau specifice intervenirii unei pedepse mai uşoare decât cea care se execută poate fi generată nu numai de o lege nouă de dezincriminare sau o lege penală mai favorabilă, ci şi de însăşi o decizie a Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unei norme de incriminare. (…)

Soluţia legislativă cuprinsă în art. 595 alin. (1) C. pr. pen. , care nu prevede şi decizia Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unei norme de incriminare ca un caz de înlăturare sau modificare a pedepsei/măsurii educative, şi soluţia legislativă cuprinsă în art. 4 C. pen.  , care nu asimilează efectele unei decizii a Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unei norme de incriminare cu efectele unei legi penale de dezincriminare, afectează dispoziţiile constituţionale ale art. 16 alin. (1) privind egalitatea în drepturi a cetăţenilor, art. 23 alin. (12) referitor la stabilirea şi aplicarea pedepsei şi art. 147 alin. (1) şi alin. (4) referitor atât la încetarea efectelor juridice ale normelor de incriminare constatate ca fiind neconstituţionale, cât şi la caracterul general obligatoriu al deciziilor Curţii Constituţionale, precum şi dispoziţiile art. 7 – Nicio pedeapsă fără lege din CEDH .” Decizia 67/2022 [A/R] în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: ”1. Dacă normele care reglementează efectul întreruptiv de prescripţie al actelor de procedură sunt norme de drept substanţial susceptibile de a fi aplicate ca lege penală mai favorabilă sau norme de drept procesual supuse principiului ”tempus regit actum”. 2. Dacă art. 155 alin. (1) C. pen. , în forma în vigoare în perioada 26.06.2018-30.05.2022, este susceptibil de a fi aplicat ca lege penală mai favorabilă”

147

În materie penală, pentru definirea noţiunilor de „autorităţi publice” sau „instituţii publice” se impune recurgerea fie la dispoziţiile Constituţiei, fie la conţinutul actelor normative prin care sunt înfiinţate sau prin care le este reglementată activitatea, în măsura în care acestora le este atribuit statutul corespunzător prin actele respective.

Această distincţie între semnificaţia conceptelor în materie penală şi în cea a dreptului administrativ a fost subliniată de altfel şi de către instanţa de contencios constituţional, care prin Decizia nr.  2 din 15 ianuarie 2014 a arătat că „semnificaţia noţiunii de funcţionar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcţionar din dreptul administrativ (. ….), potrivit legii penale, noţiunile de funcţionar public şi de funcţionar au un înţeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relaţiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât şi faptului că exigenţele de apărare a avutului şi de promovare a intereselor colectivităţii impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal (. …) în legea penală, funcţionarul este definit exclusiv după criteriul funcţiei pe care o deţine sau, cu alte cuvinte, dacă îşi exercită activitatea în serviciul unei unităţi determinate prin legea penală, supus unui anumit statut sau regim juridic”.  Prin aceeaşi decizie, raportându-se la instrumentele internaţionale în materie ratificate de România, respectiv Convenţia penală cu privire la corupţie, adoptată de Consiliul Europei la 27 ianuarie 1999 la Strasbourg, Convenţia privitoare la lupta împotriva corupţiei vizând funcţionarii Comunităţilor Europene sau funcţionarii statelor membre ale Uniunii Europene, adoptată de Consiliul Uniunii Europene la 26 mai 1997, sau Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, Curtea Constituţională a constatat diversitatea termenilor folosiţi pentru definirea subiecţilor activi ai faptelor de corupţie şi a reţinut că „agent public”/”membru al adunărilor publice naţionale”/”funcţionar naţional”/”ofiţer public” îşi găsesc corespondent în legislaţia română în vigoare în materie penală în noţiunile de „funcţionar public” şi „funcţionar”, fapt care subliniază caracterul autonom în sensul legii penale pe care trebuie să îl primească noţiunile în discuţie.

Aşadar, în examinarea problematicii care se circumscrie noţiunii de „funcţionar public”, „funcţie publică” şi „autorităţi şi instituţii publice” în sensul legii penale nu se poate realiza o suprapunere perfectă cu noţiunile sau cu definiţiile specifice dreptului administrativ.

Decizia 37/2022  referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: ‚’Dacă persoana care deţine o funcţie de conducere în cadrul unui partid politic are calitatea de funcţionar public potrivit dispoziţiilor art.  147 alin.  1 C. pen.  de la 1968, art.  175 alin.  (1) lit.  b) teza a II-a C. pen.  actual sau ale art.  175 alin.  (2) C. pen.  actual’’

154

Prin Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 423 din 9 iunie 2015, M. Of. nr. 538 din 20 iulie 2015, s-a reţinut că “instituţia contestaţiei privind durata procesului penal a fost reglementată de legiuitor în îndeplinirea obligaţiilor ce decurg în sarcina statului din prevederile art. 6 şi art. 13 din CEDH , respectiv de a crea un sistem judiciar eficient, capabil să soluţioneze cauzele penale într-un termen rezonabil şi de a asigura, la nivelul legislaţiei naţionale, un remediu efectiv care să permită valorificarea drepturilor şi libertăţilor consacrate prin Constituţie” (§  19).

Instituţia reglementată de dispoziţiile art. 488¹-488⁶ C. pr. pen.  constituie un remediu acceleratoriu, pus la dispoziţia părţilor cu scopul valorificării în faţa autorităţii judiciare naţionale a interesului legitim legat de soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil (§  20).

Obiectul urmăririi penale este reglementat de dispoziţiile art. 5 şi art. 285 alin. (1) C. pr. pen. , potrivit cărora urmărirea penală, ca fază a procesului penal, are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, la identificarea persoanelor care au comis infracţiuni şi la stabilirea răspunderii penale a acestora. Ulterior începerii urmăririi penale in rem, organul de urmărire penală, în realizarea obiectului urmăririi penale, procedează la administrarea probatoriului specific etapei de investigare a faptei în scopul identificării făptuitorilor şi al formulării acuzaţiilor.

Contestaţia privind durata procesului penal, în ipoteza rămânerii în faza de urmărire penală, aduce în discuţie două noţiuni interdependente: ancheta efectivă şi durata rezonabilă.

Caracterul efectiv al anchetei presupune o investigaţie eficientă, care să desluşească făptuitorul şi elementele utile acuzaţiei; temeinică, bazată pe probe; desfăşurată cu celeritate, deci într-o durată rezonabilă ce exclude intervenţia prescripţiei răspunderii penale.

Ancheta efectivă constituie o obligaţie de diligenţă pentru organul judiciar, evaluată în contestaţia privind durata procesului penal. Obligaţia de diligenţă este incompatibilă cu lăsarea dosarului în nelucrare prin introducerea sa în evidenţa pasivă a autorilor necunoscuţi, după un efort investigativ de un an. Această concluzie este mai evidentă în ipoteza în care dosarul rămâne astfel arhivat pe durata termenului prescripţiei răspunderii penale.

În cazul urmăririi penale in rem, scopul imediat este identificarea făptuitorului şi emiterea acuzaţiilor, pentru asigurarea dezideratului final, tragerea la răspundere penală, scop ce nu se estompează şi nu poate fi împiedicat ori îngreunat de normele metodologice anexă la Ordinul Ministerului Afacerilor Interne şi al Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. nr. 56/12/C/2014.

Rolul judecătorului de drepturi şi libertăţi în cadrul fazei urmăririi penale, reglementat prin normele procesual penale, nu poate fi limitat de acte cu forţă juridică inferioară legii organice, cum sunt ordinele şi normele metodologice, ori de o interpretare restrictivă a textului analizat.

Astfel, normele metodologice menţionate impun soluţia trecerii în evidenţa pasivă după un an de cercetări rămase fără identificarea făptuitorului, fără a reglementa o procedură asumată de reevaluare reală, permanentă.

Dată fiind forţa juridică determinabilă prin ierarhia actelor normative şi reţinând poziţionarea inferioară a ordinului (normelor metodologice) în raport cu normele procesual penale reglementate prin lege organică, se constată că ordinul anterior menţionat nu poate avea, de plano, nicio eficienţă ori consecinţe asupra exerciţiului competenţelor funcţionale şi rolului judecătorului de drepturi şi libertăţi, nici chiar asupra atribuţiilor şi competenţelor funcţionale ale organului de urmărire penală.

În ceea ce priveşte interpretarea gramaticală facilă ori în spiritul normei (teleologică), contestaţia poate fi exercitată indiferent de faza ori etapa în care s-ar afla urmărirea penală, de la momentul declanşării procesului penal (ubi idem ratio eadem solutio). Nu se poate distinge, în aplicarea sa, în funcţie de fazele urmăririi penale (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus), astfel că, de la momentul declanşării procesului penal prin începerea urmării penale in rem, instituţia devine operabilă. A limita aplicabilitatea sa la faze subsecvente ale urmăririi penale (efectuarea în continuare faţă de persoană, punerea în mişcare a acţiunii penale ş.a.) echivalează cu o restrângere nejustificată a rolului instituţiei, cu negarea, cel puţin parţială, a competenţelor funcţionale ale judecătorului de drepturi şi libertăţi şi, cel mai grav, cu nesocotirea scopului pentru care s-a reglementat intervenţia acestuia din urmă asupra fazei iniţiale a procesului penal.

Stabilirea termenului în vederea finalizării urmăririi penale şi data de la care se poate formula o nouă contestaţie constituie un mecanism eficient în cadrul instituţiei, cu efecte asupra asigurării eficienţei anchetei. Soluţia clasării nu va fi oportună însă până la identificarea incidenţei unuia dintre cazurile enumerate de art. 16 C. pr. pen.  (cazuri care împiedică punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale).

Ca urmare, judecătorul de drepturi şi libertăţi are competenţa funcţională de a evalua periodic stadiul anchetei, indiferent de faza urmăririi penale, şi de a stabili termenul pentru epuizarea cercetărilor şi data de la care se poate formula o nouă contestaţie, până la finalizarea urmăririi penale, ori constatarea incidenţei unuia dintre cazurile enumerate de art. 16 C. pr. pen. În raport cu aceste considerente, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 488⁶ alin. (1) raportat la art. 285 C. pr. pen.  şi art. 154 din Codul penal, în cauzele având ca obiect contestaţii privind durata procesului în cazul faptelor ai căror autori nu au fost identificaţi (sau identificabili), deşi organele de urmărire penală au depus diligenţele necesare în acest scop, se impune stabilirea unor termene în vederea finalizării urmăririi penale (ce implică şi identificarea făptuitorilor) şi, respectiv, în care o nouă contestaţie nu poate fi formulată.

Decizia 7/2022  privind interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 488^6 alin. (1) C. pr.pen.  raportat la art. 285 din acelaşi cod şi art. 154 C. pen.

 155

155

Prin Decizia nr. 297 din 26 aprilie 2018, M. Of. nr. 518 din 25 iunie 2018, a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că soluţia legislativă care prevede întreruperea cursului termenului prescripţiei răspunderii penale prin îndeplinirea “oricărui act de procedură în cauză”, din cuprinsul dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din Codul penal, este neconstituţională. Cu acel prilej, Curtea, plecând de la premisa potrivit căreia prescripţia răspunderii penale aparţine dreptului penal material, şi nu dreptului procesual penal, fiind o cauză de înlăturare a răspunderii penale, a constatat că dispoziţiile art. 155 alin. (1) din Codul penal instituie o soluţie legislativă de natură a crea persoanei care are calitatea de suspect sau de inculpat o situaţie juridică incertă referitoare la condiţiile tragerii sale la răspundere penală pentru faptele săvârşite.

Prevederile art. 155 alin. (1) din Codul penal sunt lipsite de previzibilitate şi, totodată, contrare principiului legalităţii incriminării, întrucât sintagma “oricărui act de procedură” din cuprinsul acestora are în vedere şi acte ce nu sunt comunicate suspectului sau inculpatului, nepermiţându-i acestuia să cunoască aspectul întreruperii cursului prescripţiei şi al începerii unui nou termen de prescripţie a răspunderii sale penale.

Codul penal în vigoare modifică sfera de aplicare a instituţiei răspunderii penale, în favoarea unui regim juridic mult mai permisiv al organelor judiciare, nu doar prin reglementarea regulii conform căreia orice act de procedură îndeplinit în cauză are ca efect întreruperea cursului termenului de prescripţie a răspunderii penale, ci şi prin majorarea termenului prescripţiei speciale, conform art. 155 alin. (4) din Codul penal, la dublul termenului de prescripţie prevăzut pentru fiecare categorie de infracţiuni, comparativ cu dispoziţiile art. 124 din Codul penal din 1969, care prevedeau împlinirea termenului prescripţiei speciale dacă termenul de prescripţie era depăşit cu încă jumătate.

Soluţia legislativă anterioară, prevăzută la art. 123 alin. 1 din Codul penal din 1969, îndeplinea condiţiile de previzibilitate impuse prin dispoziţiile constituţionale analizate în prezenta cauză, întrucât prevedea întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale doar prin îndeplinirea unui act care, potrivit legii, trebuia comunicat, în cauza în care persoana vizată avea calitatea de învinuit sau inculpat.

Curtea observă că autorii excepţiei de neconstituţionalitate susţin că după publicarea Deciziei nr. 297 din 26 aprilie 2018, , legiuitorul nu a intervenit, potrivit art. 147 alin. (1) din Legea fundamentală, în sensul punerii de acord a prevederilor declarate ca fiind neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei şi reglementării cazurilor şi situaţiilor în care poate interveni întreruperea prescripţiei răspunderii penale, fapt ce a determinat lipsa de claritate şi previzibilitate a dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din Codul penal.

Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 5 din 21 martie 2019, M. Of. nr. 381 din 15 mai 2019, a respins ca inadmisibile sesizările formulate, prin care se solicita pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarelor chestiuni de drept: (1) “Dacă, în interpretarea art. 155 alin. (1) din Codul penal, cauza de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale constând în îndeplinirea unor acte de procedură în cauză îşi produce efectele numai în cazul oricărui act de procedură care, potrivit legii, trebuie comunicat suspectului sau inculpatului în desfăşurarea procesului penal”; (2) “Dacă actele de procedură îndeplinite anterior publicării în Monitorul Oficial al României a Deciziei nr. 297/26.04.2018 a Curţii Constituţionale, cu respectarea art. 155 alin. (1) din Codul penal, în forma în vigoare la data efectuării lor, au condus la întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale în cauzele aflate pe rol”; (3) „Dacă termenul de prescripţie se întrerupe prin actele de procedură comunicate inculpatului sau acesta nu se mai întrerupe, nefiind legiferat în prezent prin ce acte se întrerupe cursul termenului prescripţiei”; (4) “Dacă actele de întrerupere a cursului termenului prescripţiei răspunderii penale îndeplinite sub imperiul Codului penal anterior sau al noului Cod penal până la data publicării Deciziei C.C.R. nr. 297/2018 îşi produc efectele şi ulterior acestei decizii”.

Prin Decizia nr. 25 din 11 noiembrie 2019, M. Of. nr. 86 din 6 februarie 2020, Î.C.C.J. – Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii a constatat că practica judiciară referitoare la interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din Codul penal privind întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză, ulterior publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018, este neunitară. În cauză, Î.C.C.J. – Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii a constatat că nu este întrunită condiţia de admisibilitate impusă de art. 471 alin. (1) C. pr. pen., întrucât cererea de recurs nu vizează interpretarea legii, respectiv a dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din Codul penal, ci stabilirea efectelor Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 asupra acestui text de lege. În concluzie, Î.C.C.J. – Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii a respins, ca inadmisibil, recursul în interesul legii declarat de către procurorul general al Parchetului de pe lângă Î. C. C. J. , privind “interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din Codul penal privind întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză, ulterior publicării în Monitorul Oficial a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018“.

Curtea Constituţională observă că, referitor la Decizia nr. 297 din 26 aprilie 2018, (din punctele de vedere exprimate de procurorul general al Parchetului de pe lângă Î. C. C. J. , de curţile de apel şi instanţele din circumscripţiile acestora, de facultăţile de drept, de specialiştii consultaţi etc.) rezultă conturarea a două opinii ce plasează decizia anterior amintită fie în categoria deciziilor de admitere simple/extreme, fie în categoria deciziilor de admitere interpretative/cu rezervă de interpretare.

Astfel, calificarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 fie ca simplă, fie ca interpretativă a determinat şi asocierea anumitor efecte acestui act al instanţei de contencios constituţional, cu consecinţa apariţiei unei practici judiciare neunitare. În această privinţă, În literatura de specialitate, deciziile pronunţate de către instanţa de contencios constituţional erau împărţite în două categorii, şi anume decizii simple şi decizii intermediare, în această din urmă categorie fiind incluse deciziile interpretative şi deciziile manipulative. Deciziile simple, numite şi “decizii extreme”, erau calificate ca acele decizii prin care se constată, după caz, constituţionalitatea sau neconstituţionalitatea dispoziţiei legale criticate. În ceea ce priveşte categoria deciziilor intermediare, s-a precizat că aceasta se compune din deciziile interpretative (acele decizii în al căror dispozitiv regăsim sintagmele “în măsura în care”, “dacă şi în condiţiile în care”) şi deciziile manipulative (acele decizii care sunt mai mult decât deciziile de interpretare, ele propunându-şi să transforme semnificaţia legii, pentru a nu lăsa un “vid juridic” cu “consecinţe păgubitoare”).

Atât practica judiciară, cât şi literatura de specialitate au apreciat că stabilirea efectelor deciziilor Curţii Constituţionale este indisolubil legată de stabilirea naturii/tipologiei deciziei respective. Cu alte cuvinte, s-a considerat că a stabili că o decizie este simplă/extremă sau interpretativă/cu rezervă de interpretare dezvăluie inclusiv răspunsul la întrebarea dacă este necesară/obligatorie intervenţia legiuitorului pentru a pune de acord cu Constituţia, în sensul celor constatate de către instanţa de contencios constituţional, a acelor dispoziţii constatate ca fiind neconstituţionale. Astfel, s-a apreciat că, de regulă, stabilirea naturii de decizie simplă/extremă determină necesitatea/obligaţia legiuitorului de a interveni legislativ, pe când atribuirea naturii de decizie interpretativă/cu rezervă de interpretare nu naşte o astfel de obligaţie, ci determină, mai degrabă, o obligaţie a organelor judiciare (şi a celorlalte organe chemate să aplice legea) de a interpreta decizia Curţii şi de a-i stabili efectele pentru a o aplica la cazul concret.

„Atât considerentele, cât şi dispozitivul deciziilor sale sunt general obligatorii şi se impun cu aceeaşi forţă tuturor subiecţilor de drept. În consecinţă, atât Parlamentul, cât şi Guvernul, respectiv autorităţile şi instituţiile publice urmează, în aplicarea legii criticate, să respecte cele stabilite de Curtea Constituţională în considerentele şi dispozitivul prezentei decizii” (Decizia nr. 206 din 29 aprilie 2013, M. Of. nr. 350 din 13 iunie 2013).

Evocarea obligativităţii atât a dispozitivului, cât şi a considerentelor reprezintă o metodă utilizată de instanţa de contencios constituţional nu doar în ceea ce priveşte aşa-zisa categorie a deciziilor interpretative/cu rezervă de interpretare, ci în ceea ce priveşte toate deciziile pronunţate de către aceasta. Atât obligativitatea dispozitivului, cât şi a considerentelor reprezintă un principiu ce însoţeşte toate deciziile Curţii Constituţionale, indiferent de soluţia pronunţată prin acestea. Deşi în anumite cazuri o decizie a Curţii Constituţionale poate fi aplicată la speţa dedusă judecăţii într-un mod conform considerentelor sale, demers pe deplin posibil independent de intervenţia legiuitorului, aceasta nu presupune o înlăturare a obligaţiei acestuia din urmă de a interveni legislativ inclusiv în cazul deciziilor interpretative/cu rezervă de interpretare.

Lipsa de intervenţie a legiuitorului în cazul pronunţării unor decizii de admitere (indiferent de tipologia acestora) şi implicaţiile acestei pasivităţi, îndeosebi în materie penală, au determinat naşterea unei practici judiciare ce tinde la adoptarea unei soluţii de suplinire a competenţelor legiuitorului, prin identificarea ansamblului legislativ şi aplicarea acestuia, de multe ori prin analogie, la cazul dat. Astfel, încercarea organelor judiciare, justificată de neîndeplinirea de către legiuitor a obligaţiei constituţionale prevăzute de art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţie, de a da un efect normei în forma rămasă după pronunţarea deciziei Curţii Constituţionale duce de multe ori la o aplicare neunitară a acestei norme.

Un element esenţial în astfel de situaţii este stabilirea naturii deciziei pronunţate de Curtea Constituţională, în sensul încadrării sale fie în categoria deciziilor simple/extreme, fie în categoria deciziilor interpretative/cu rezervă de interpretare. Ete important a stabili în ce măsură norma sancţionată prin decizia pronunţată de către instanţa de contencios constituţional este aptă să funcţioneze fără intervenţia ulterioară a legiuitorului, într-o manieră care să nu permită arbitrarul sau o aplicare diferenţiată de la caz la caz. Cu alte cuvinte, trebuie analizat dacă ansamblul legislativ pe care considerentele şi dispozitivul unei decizii a Curţii Constituţionale se grefează oferă toate elementele necesare aplicării acestuia într-un mod previzibil, în ciuda pasivităţii legiuitorului.

  Decizia nr. 297 din 26 aprilie 2018 sancţionează “soluţia legislativă” pe care textul de lege criticat o conţinea, astfel că, aplicând criteriile tradiţionale/clasice, aceasta nu va putea fi încadrată în categoria deciziilor interpretative/cu rezervă de interpretare. De altfel, dispozitivul deciziei nici nu cuprinde sintagma specifică unei decizii prin care se stabileşte interpretarea constituţională a normei.

În acest context, în categoria deciziilor prin care instanţa de contencios constituţional a sancţionat „n legislaţie a unor condiţii ce trebuie îndeplinite sau a unor situaţii ce ar fi trebuit prevăzute [Decizia nr. 22 din 17 ianuarie 2017, M. Of. nr. 159 din 3 martie 2017, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că este neconstituţională soluţia legislativă reglementată de dispoziţiile art. 220 alin. (1) C. pr. pen. , care permite luarea măsurii arestului la domiciliu, în condiţiile în care anterior inculpatul a fost arestat preventiv sau la domiciliu în aceeaşi cauză, în lipsa unor temeiuri noi care fac necesară privarea sa de libertate; Decizia nr. 535 din 24 septembrie 2019, M. Of. nr. 1.026 din 20 decembrie 2019, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în dispoziţiile art. 589 alin. (1) lit. b) fraza întâi teza a doua C. pr. pen.  care exclude bărbatul condamnat care are un copil mai mic de un an de la posibilitatea amânării executării pedepsei închisorii sau a detenţiunii pe viaţă, este neconstituţională]; (2) decizii ce au în vedere soluţia legislativă ce reiese din utilizarea în cuprinsul unui text a unei sintagme [de exemplu, Decizia nr. 166 din 17 martie 2015, M. Of. nr. 264 din 21 aprilie 2015, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în art. 549¹ alin. (3) C. pr. pen. , potrivit căreia judecătorul de cameră preliminară se pronunţă “în camera de consiliu, fără participarea procurorului ori a persoanelor prevăzute la alin. (2) “, este neconstituţională; Decizia nr. 542 din 14 iulie 2015, M. Of. nr. 707 din 21 septembrie 2015, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 431 alin. (1) C. pr. pen.  şi s-a constatat că soluţia legislativă potrivit căreia admisibilitatea în principiu a contestaţiei în anulare se examinează de către instanţă “fără citarea părţilor” este neconstituţională]; (3) decizii ce sancţionează omisiunea de incriminare a unei fapte [de exemplu, Decizia nr. 224 din 4 aprilie 2017, M. Of. nr. 427 din 9 iunie 2017, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în art. 335 alin. (1) din Codul penal, care nu incriminează fapta de conducere pe drumurile publice a unui tractor agricol sau forestier, fără permis de conducere, este neconstituţională]; (4) decizii ce sancţionează lipsa căii de atac [de exemplu, Decizia nr. 540 din 12 iulie 2016, M. Of. nr. 841 din 24 octombrie 2016, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în dispoziţiile art. 434 alin. (1) teza întâi C. pr. pen. , care exclude atacarea cu recurs în casaţie a deciziilor pronunţate de Î. C. C. J. , ca instanţă de apel, este neconstituţională; Decizia nr. 421 din 23 iunie 2020, M. Of. nr. 661 din 27 iulie 2020, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în dispoziţiile art. 146¹ C. pr. pen. , care nu permite contestarea legalităţii măsurii referitoare la obţinerea datelor privind tranzacţiile financiare ale unei persoane de către persoana vizată de aceasta, care nu are calitatea de inculpat, este neconstituţională; Decizia nr. 244 din 6 aprilie 2017, M. Of. nr. 529 din 6 iulie 2017, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în dispoziţiile art. 145 C. pr. pen. , care nu permite contestarea legalităţii măsurii supravegherii tehnice de către persoana vizată de aceasta, care nu are calitatea de inculpat, este neconstituţională].

În ceea ce priveşte deciziile prin care se constată neconstituţionalitatea „unei soluţii legislative”, există situaţii în care, în ciuda tăcerii legiuitorului, ansamblul normativ în vigoare oferă toate elementele legislative necesare, fapt ce permite aplicarea acestor norme într-un mod previzibil şi unitar. Luând drept exemplu Decizia nr. 535 din 24 septembrie 2019, Curtea observă că după publicarea acesteia, deşi legiuitorul nu a intervenit pentru modificarea textului (a cărui soluţie legislativă a fost sancţionată din perspectivă constituţională), ansamblul normativ în vigoare permite aplicarea dispoziţiilor art. 589 C. pr. pen.  de către organele judiciare, deoarece acestea prevăd titularii formulării cererii, efectele hotărârii pronunţate, calea de atac etc., reglementare ce face posibilă o aplicare previzibilă a deciziei Curţii Constituţionale.

Pe de altă parte, pot exista situaţii în care, în ciuda unei reglementări cuprinzătoare, care, în principiu, ar permite aplicarea previzibilă a normei sancţionate prin decizia Curţii, acest lucru devine imposibil de realizat în condiţiile în care acest deziderat s-ar transforma într-o încălcare a unor drepturi/libertăţi fundamentale. Luând drept exemplu Decizia nr. 224 din 4 aprilie 2017, Curtea observă că legiuitorul nu a intervenit după publicarea acesteia pentru modificarea soluţiei legislative cuprinse în art. 335 alin. (1) din Codul penal în sensul incriminării faptei de conducere pe drumurile publice a unui tractor agricol sau forestier, fără permis de conducere. Cu toate că ansamblul normativ în vigoare este susceptibil a permite aplicarea deciziei anterior menţionate, acest lucru nu poate fi realizat deoarece s-ar ajunge la încălcarea principiului legalităţii incriminării infracţiunilor şi a pedepselor. În acest sens, prin Decizia nr. 11 din 12 aprilie 2017, M. Of. nr. 479 din 26 iunie 2017, Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a admis sesizarea şi a stabilit că “în interpretarea noţiunii de «autovehicul», prevăzută de art. 334 alin. (1) din Codul penal şi art. 335 alin. (1) din Codul penal, raportat la art. 6 §  6 şi §  30 din O.U.G. nr. 195/2002, modificată şi completată prin O.G. nr. 21/26.08.2014, conducerea pe drumurile publice a unui tractor agricol sau forestier neînmatriculat/neînregistrat potrivit legii sau de către o persoană care nu posedă permis de conducere nu întruneşte condiţiile de tipicitate ale infracţiunilor prevăzute de art. 334 alin. (1) din Codul penal, respectiv de art. 335 alin. (1) din Codul penal“.

Sunt cazuri în care ansamblul normativ în vigoare nu oferă toate elementele legislative necesare aplicării previzibile a normelor sancţionate prin deciziile Curţii Constituţionale care au constatat neconstituţionalitatea unor soluţii legislative. Un astfel de exemplu este Decizia nr. 244 din 6 aprilie 2017, prin care Curtea a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în dispoziţiile art. 145 C. pr. pen. , care nu permite contestarea legalităţii măsurii supravegherii tehnice de către persoana vizată de aceasta, care nu are calitatea de inculpat, este neconstituţională. Or, se poate observa că după publicarea deciziei legiuitorul nu a intervenit pentru modificarea soluţiei legislative cuprinse în art. 145 C. pr. pen.  în sensul reglementării aspectelor esenţiale ce ţin de exercitarea acestei acţiuni în instanţă, astfel că norma sancţionată de Curtea Constituţională nu poate produce efecte juridice în sensul celor statuate de instanţa de contencios constituţional decât după intervenţia legiuitorului.

Trebuie stabilit în ce măsură ansamblul legislativ în vigoare este apt să determine o aplicare clară şi previzibilă a dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din Codul penal, astfel cum acestea au fost sancţionate prin Decizia nr. 297 din 26 aprilie 2018.

Prin efectele pe care le produce, Decizia nr. 297 din 26 aprilie 2018 împrumută natura juridică a unei decizii simple/extreme, întrucât, constatând neconstituţionalitatea faptului că întreruperea cursului termenului prescripţiei răspunderii penale se realiza prin îndeplinirea “oricărui act de procedură în cauză”, Curtea a sancţionat unica soluţie legislativă pe care dispoziţiile art. 155 alin. (1) C. pen.  o reglementau.

Atât o parte a practicii judiciare, cât şi o parte a literaturii de specialitate, plecând de la conţinutul § ui 34 al deciziei anterior menţionate, au apreciat, prin analogie cu dispoziţiile din vechiul Cod penal, că, în ceea ce priveşte cauza de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale constând în îndeplinirea unor acte de procedură în cauză, aceasta îşi produce efectele numai în cazul oricărui act de procedură care, potrivit legii, trebuie comunicat suspectului sau inculpatului în desfăşurarea procesului penal.

Vechiul Cod de procedură penală reglementa la art. 224 instituţia actelor premergătoare, care erau efectuate de către organul de urmărire penală în vederea începerii urmăririi penale. De menţionat că, potrivit reglementării anterioare, procesul penal nu debuta la momentul începerii urmăririi penale, ci din momentul efectuării actelor premergătoare, etapă în cadrul căreia era permisă efectuarea de acte procedurale. Potrivit art. 228 alin. 1 din Codul de procedură penală din 1968, organul de urmărire penală sesizat în vreunul dintre modurile prevăzute la art. 221 din acelaşi act normativ dispunea prin rezoluţie începerea urmăririi penale când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezulta vreunul dintre cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute la art. 10 din acelaşi cod. Începerea urmăririi penale, potrivit vechiului Cod de procedură penală, era însoţită de atribuirea calităţii de învinuit. Astfel, potrivit art. 229 alin. 1 din Codul de procedură penală din 1968, persoana faţă de care se efectua urmărirea penală se numea învinuit cât timp nu era pusă în mişcare acţiunea penală împotriva sa. Potrivit art. 23 alin. 1 din Codul de procedură penală din 1968, după punerea în mişcare a acţiunii penale, persoana dobândea calitatea de inculpat.

Spre deosebire de vechea reglementare, noul Cod de procedură penală reglementează la art. 305 alin. (1), faptul că organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la fapta săvârşită ori a cărei săvârşire se pregăteşte, chiar dacă autorul este indicat sau cunoscut (urmărire penală in rem). Doar atunci când există probe din care să rezulte bănuiala rezonabilă că o anumită persoană a săvârşit fapta pentru care s-a început urmărirea penală şi nu există vreunul dintre cazurile prevăzute la art. 16 alin. (1) C. pr. pen. , organul de urmărire penală dispune ca urmărirea penală să se efectueze în continuare faţă de aceasta, care dobândeşte calitatea de suspect (urmărirea penală in personam). Astfel, spre deosebire de vechea reglementare, potrivit căreia începerea urmăririi penale era dispusă cu privire la cauză (adică atât cu privire la faptă, cât şi la persoană), potrivit noii reglementări, organul de urmărire penală este obligat să dispună, în condiţiile respectării dispoziţiilor legale referitoare la sesizarea sa, începerea urmăririi penale cu privire la faptă, iar nu la o anumită persoană. Abia în condiţiile prevăzute de art. 305 alin. (3) C. pr. pen.  se poate dispune urmărirea penală in personam, ce are ca efect, printre altele, atribuirea calităţii de suspect unei anumite persoane. Punerea în mişcare a acţiunii penale, potrivit art. 309 C. pr. pen. , determină atribuirea calităţii de inculpat persoanei în cauză (suspectului).

Erau calificate drept cauze de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale constând în îndeplinirea unor acte în cauză, potrivit Codului penal din 1969, următoarele: înmânarea unui exemplar al mandatului de arestare, comunicarea faptei pentru care a fost pusă în mişcare acţiunea penală, prezentarea materialului de urmărire penală, citarea părţii, comunicarea de copii de pe dispozitivul hotărârii părţilor care au lipsit atât la judecată, cât şi la pronunţare. S-a considerat, totodată, că, deşi legea nu prevedea expres, pe lângă actele procesuale comunicate învinuitului sau inculpatului, au efect întrerupător de prescripţie şi actele efectuate în prezenţa acestora (de exemplu, luarea interogatoriului, ascultarea unui martor, rezolvarea unei cereri de către instanţă etc.).

Modalitatea de reglementare a structurii procesului penal este diferită în cele două coduri de procedură penală, noua reglementare renunţând la anumite instituţii de drept procesual penal şi introducând noi etape procesual penale cu caracteristici proprii. Modalitatea de reglementare diferită a procesului penal în cele două acte normative face necesară intervenţia legiuitorului, ori de câte ori sunt necesare adaptarea şi concilierea opţiunilor legislative/jurisprudenţiale anterioare, indicate de către instanţa de contencios constituţional, cu noua structură a procesului penal.

În Decizia nr. 297 din 26 aprilie 2018, §§  22 şi 23, a subliniat necesitatea analizării instituţiei prescripţiei răspunderii penale dintr-o dublă perspectivă, această dualitate fiind esenţială şi în ceea ce priveşte analizarea instituţiei întreruperii termenului cursului prescripţiei. Instituţia prescripţiei răspunderii penale „instituie, pe de o parte, un termen de decădere a organelor judiciare din dreptul de a trage la răspundere penală persoanele care săvârşesc infracţiuni, iar, pe de altă parte, un termen, apreciat de legiuitor ca fiind suficient de mare, pentru ca societatea să uite faptele de natură penală săvârşite şi efectele acestora, ca urmare a diminuării treptate a impactului lor asupra relaţiilor sociale”. Întreruperea cursului termenului de prescripţie a răspunderii penale reprezintă, pe de o parte, o soluţie juridică de repunere a organelor judiciare într-un nou termen, integral, de prescripţie, în care îşi pot exercita rolul activ, conferit de dispoziţiile art. 5 C. pr. pen., de stabilire a adevărului, în cauzele penale, iar, pe de altă parte, o manieră prin care societatea, prin intermediul organelor statului, aduce la cunoştinţa suspectului sau a inculpatului că fapta de natură penală pe care a săvârşit-o nu şi-a pierdut rezonanţa socială avută în momentul comiterii sale. Curtea reţine că, deşi repunerea în termenul de prescripţie este un instrument oferit organelor judiciare, necesar îndeplinirii rolului lor şi împiedicării tergiversării soluţionării procesului penal prin exercitarea cu rea-credinţă a drepturilor procesuale de către suspect sau inculpat, aceasta nu poate fi convertită într-un instrument care să justifice pasivitatea acestor organe în îndeplinirea obligaţiilor lor legale. Prin urmare,   instituţia prescripţiei răspunderii penale are, în egală măsură, rolul de a împiedica tergiversarea realizării urmăririi penale şi a desfăşurării procesului penal cu consecinţa tragerii la răspundere penală a persoanelor ce se fac vinovate de săvârşirea faptelor penale.

În §  34 al Deciziei nr. 297 din 26 aprilie 2018 a evidenţiat faptul că soluţia legislativă din Codul penal din 1969 îndeplinea exigenţele de claritate şi previzibilitate, întrucât prevedea întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale doar prin îndeplinirea unui act care, potrivit legii, trebuia comunicat, în cauza în care persoana vizată avea calitatea de învinuit sau inculpat. Curtea observă însă că indicarea soluţiei legislative din actul normativ anterior a avut rol orientativ şi, în niciun caz nu i se poate atribui o natură absolută, în sensul obligării adoptării de către legiuitor a unei norme identice cu cea conţinută de Codul penal din 1969. Deşi a sancţionat soluţia legislativă prevăzută de art. 155 alin. (1) C. pen.   deoarece aceasta prevedea că se poate întrerupe cursul prescripţiei prin efectuarea de acte procedurale care nu sunt cunoscute suspectului sau inculpatului, prin comunicare sau prin prezenţa acestuia la efectuarea lor, Curtea nu a impus ca toate actele care se comunică suspectului sau inculpatului sau toate actele care presupun participarea suspectului sau inculpatului să fie privite ca acte care sunt apte să întrerupă cursul prescripţiei răspunderii penale, stabilirea acestora intrând în competenţa legiuitorului, cu condiţia esenţială ca acestea să îndeplinească exigenţele menţionate de către instanţa de contencios constituţional.

  Parlamentul este liber să decidă cu privire la politica penală a statului, în virtutea prevederilor art. 61 alin. (1) din Constituţie în calitate de unică autoritate legiuitoare a ţării. În acest domeniu, legiuitorul se bucură de o marjă de apreciere destul de întinsă, având în vedere că acesta se află într-o poziţie care îi permite să aprecieze, în funcţie de o serie de criterii, necesitatea unei anumite politici penale (Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016, §  66).

În §  34 al Deciziei nr. 297 din 26 aprilie 2018, a evidenţiat reperele comportamentului constituţional pe care legiuitorul, iar nu organele judiciare, avea obligaţia să şi-l însuşească, acesta, în temeiul art. 147 din Constituţie, fiind obligat să intervină legislativ şi să stabilească clar şi previzibil cazurile de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale. De altfel, prin aceeaşi decizie, Curtea a indicat ca punct de reper inclusiv jurisprudenţa Curţii Federale de Justiţie (Bundesgerichtshof – BGH), care a afirmat în jurisprudenţa sa că dispoziţiile de drept penal care reglementează întreruperea termenului de prescripţie se interpretează ca excepţii atent definite şi, prin urmare, nu se pretează la interpretări extinse; aşadar, instanţele obişnuite nu pot, pe propria răspundere, să dezvolte legea prin analogie (conform Deciziilor Curţii Federale de Justiţie în materie penală, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs în Strafsachen – BGHSt 28, 381 < 382 >; BGH, Ordonanţa din 29.09.2004 – 1 StR 565/03 -; Ordonanţa din 16.06.2008 – 3 StR 545/07 -; Ordonanţa din 10.08.2017 – 2 StR 227/17 -).

Prin tăcerea legiuitorului, identificarea cazurilor de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale a rămas o operaţiune realizată de către organul judiciar, ajungându-se la o nouă situaţie lipsită de claritate şi previzibilitate, situaţie ce a determinat inclusiv aplicarea diferită la situaţii similare a dispoziţiilor criticate (fapt confirmat prin constatarea de către Î.C.C.J. a existenţei unei practici neunitare). Astfel, lipsa de intervenţie a legiuitorului a determinat în sarcina organului judiciar necesitatea de a se substitui acestuia prin conturarea cadrului normativ aplicabil în situaţia întreruperii cursului prescripţiei răspunderii penale şi, implicit, aplicarea legii penale prin analogie. Or, prevederile art. 61 alin. (1) din Constituţie stabilesc că „Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării”, iar competenţa de legiferare a acestuia cu privire la un anumit domeniu nu poate fi limitată dacă legea astfel adoptată respectă exigenţele Legii fundamentale (Decizia nr. 308 din 28 martie 2012, M. Of. nr. 309 din 9 mai 2012). A permite celui care interpretează şi aplică legea penală, în absenţa unei norme exprese, să stabilească el însuşi regula după care urmează să rezolve un caz, luând ca model o altă soluţie pronunţată într-un alt cadru reglementat, reprezintă o aplicare prin analogie a legii penale. Or, potrivit jurisprudenţei CEDO şi a Curţii Constituţionale, art. 7 §  1 din CEDH  şi art. 23 alin. (12) din Legea fundamentală, care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conţinutului infracţiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, prevăd şi principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie.

Ansamblul normativ în vigoare nu oferă toate elementele legislative necesare aplicării previzibile a normei sancţionate prin Decizia nr. 297 din 26 aprilie 2018. Astfel, deşi Curtea Constituţională a făcut trimitere la vechea reglementare, evidenţiind reperele unui comportament constituţional pe care legiuitorul avea obligaţia să şi-l însuşească, aplicând cele statuate de Curte, acest fapt nu poate fi interpretat ca o permisiune acordată de către instanţa de contencios constituţional organelor judiciare de a stabili ele însele cazurile de întrerupere a prescripţiei răspunderii penale.

În condiţiile stabilirii naturii juridice a Deciziei nr. 297 din 26 aprilie 2018 ca decizie simplă/extremă, în absenţa intervenţiei active a legiuitorului, obligatorie potrivit art. 147 din Constituţie, pe perioada cuprinsă între data publicării respectivei decizii şi până la intrarea în vigoare a unui act normativ care să clarifice norma, prin reglementarea expresă a cazurilor apte să întrerupă cursul termenului prescripţiei răspunderii penale, fondul activ al legislaţiei nu conţine vreun caz care să permită întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale.

O astfel de consecinţă este rezultatul nerespectării de către legiuitor a obligaţiilor ce îi revin potrivit Legii fundamentale şi a pasivităţii sale, chiar şi în ciuda faptului că deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie semnalau încă din anul 2019 practica neunitară rezultată din lipsa intervenţiei legislative. Raţiunea care a stat la baza pronunţării Deciziei nr. 297 din 26 aprilie 2018 nu a fost înlăturarea termenelor de prescripţie a răspunderii penale sau înlăturarea instituţiei întreruperii cursului acestor termene, ci alinierea dispoziţiilor art. 155 alin. (1) C. pen.   la exigenţele constituţionale. Termenele de prescripţie generală reglementate de dispoziţiile art. 154 C. pen.   nu sunt afectate de deciziile Curţii Constituţionale.

Situaţia creată prin pasivitatea legiuitorului, consecutivă publicării deciziei de admitere amintite, reprezintă o încălcare a prevederilor art. 1 alin. (3) şi (5) din Legea fundamentală, care consacră caracterul de stat de drept al statului român, precum şi supremaţia Constituţiei. Aceasta, deoarece prevalenţa Constituţiei asupra întregului sistem normativ reprezintă principiul crucial al statului de drept. Or, garant al supremaţiei Legii fundamentale este însăşi Curtea Constituţională, prin deciziile pe care le pronunţă, astfel că neglijarea constatărilor şi dispoziţiilor cuprinse în deciziile acesteia determină fragilizarea structurii constituţionale ce trebuie să caracterizeze statul de drept (în acelaşi sens, Decizia nr. 230 din 28 aprilie 2022, M. Of. nr. 519 din 26 mai 2022),   în cazul de faţă, legiuitorul a nesocotit prevederile art. 147 alin. (4) din Constituţie, ignorând efectele obligatorii ale Deciziei nr. 297 din 26 aprilie 2018 cu consecinţa creării unui viciu de neconstituţionalitate mai grav generat de aplicarea neunitară a textului de lege “cursul termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea”, care, în mod evident, nu prevede niciun caz de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale. Pentru restabilirea stării de constituţionalitate este necesar ca legiuitorul să clarifice şi să detalieze prevederile referitoare la încetarea cursului prescripţiei răspunderii penale, în spiritul celor precizate în considerentele deciziei anterior menţionate.

Decizia 358/2022  referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 155 alin. (1) C. pen.

155

Ulterior, poziţia Curţii Constituţionale referitor la imuabilitatea principiului constituţional al retroactivităţii legii penale mai favorabile aplicabil în materia prescripţiei s-a schimbat.

Astfel, Curtea a avut ocazia să analizeze în cadrul deciziilor nr. 511 din 12 decembrie 2013 (M. Of. nr. 75 din 30 ianuarie 2014) şi nr. 341 din 17 iunie 2014 (M. Of. nr. 595 din 8 august 2014) constituţionalitatea dispoziţiilor art. 125 alin. (3) C. pen.  adoptat prin Legea nr. 15/1968 privind adoptarea Codului penal al României, dispoziţii introduse prin Legea nr. 27/2012 pentru modificarea şi completarea Codului penal al României şi a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal (M. Of. nr. 180 din 20 martie 2012), care prevedeau în esenţă retroactivitatea obligatorie a imprescriptibilităţii executării pedepselor principale în cazul infracţiunilor de omor, omor calificat şi omor deosebit de grav, dar şi al infracţiunilor intenţionate urmate de moartea victimei, pentru care nu se împlinise termenul de prescripţie a executării.

În cadrul acestor decizii, Curtea Constituţională a realizat o analiză a instituţiei prescripţiei din perspectiva legislaţiei, doctrinei şi jurisprudenţei altor state europene, antamând jurisprudenţa CEDO în sfera de aplicare a dispoziţiilor art. 7 din Convenţie referitor la retroactivitatea dispoziţiilor privind prescripţia răspunderii penale, reţinând opinia Comisiei Europene pentru Democraţie prin Drept – Comisia de la Veneţia, dar şi realizând o analiză a doctrinei româneşti.

Fără a-şi asuma o reapreciere a caracterului normelor ce guvernează instituţia prescripţiei, dar având această viziune de ansamblu, Curtea Constituţională, atentă la stadiul evolutiv al dreptului penal la nivel european, a decis că dispoziţiile legale criticate sunt constituţionale în raport cu criticile formulate, relativ la încălcarea dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din Constituţia României, republicată, cu privire la neretroactivitatea dispoziţiilor legii penale mai severe.

Astfel, în esenţă, Curtea Constituţională a înlăturat concepţia tradiţională, statornicită, a aplicării legii penale mai favorabile în mod automat şi fără a distinge în toate situaţiile care ţin de prescripţie în dreptul penal, a învederat caracterul relativ al aplicării principiului statuat la art. 15 alin. (2) din Constituţie în această materie şi, de asemenea, a statuat incidenţa principiului aplicării imediate a dispoziţiilor legale din materia prescripţiei care prevedeau o situaţie defavorabilă.

Se remarcă, prin această concepţie, o interpretare a normelor în materie de prescripţie cu luarea în considerare a cerinţelor şi standardelor asumate de statul român în urma aderării la Uniunea Europeană şi la CEDH.

Din perspectiva CEDO se reţine că situaţia prescripţiei răspunderii penale a fost analizată pe tărâmul art. 7 CEDH  prin trei hotărâri fundamentale: Coeme şi alţii împotriva Belgiei (2000), Previti împotriva Italiei (2013) şi Borcea împotriva României (2015).

Dacă în prima hotărâre (§  149) CEDO , având de analizat legislaţia belgiană care includea materia prescripţiei în sfera de reglementare a dreptului procesual, a stabilit că aplicarea imediată a legii de procedură cu consecinţa prelungirii termenului de prescripţie nu încalcă art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului atâta timp cât nu se împlinise termenul de prescripţie la data intrării în vigoare a legii, totuşi, în cea ce-a doua hotărâre (§  80), analizând legislaţia italiană în care prescripţia aparţine dreptului penal substanţial, Curtea a ridicat la nivel de principiu faptul că legile privind prescripţia nu stabilesc pedepse sau infracţiuni, ci pot fi considerate simple condiţii prealabile de examinare a cauzei, fiind astfel legi procedurale guvernate de principiul tempus regit actum, nu de principiul aplicării legii penale mai favorabile garantat de art. 7 menţionat.

În ultima hotărâre (§  64), această optică a CEDO a fost relevată şi cu prilejul analizei legislaţiei române în materie de prescripţie, Curtea reamintind că în ceea ce priveşte dispoziţiile aplicabile în materia prescripţiei s-a pronunţat deja în sensul că “aplicarea imediată a unei legi care proroga termenele de prescripţie nu aducea atingere art. 7 din Convenţie, întrucât nu se poate interpreta că această dispoziţie ar împiedica, prin efectul aplicării imediate a unei legi de procedură, o prelungire a termenelor de prescripţie din moment ce faptele imputate nu s-au prescris niciodată. Prin urmare, a stabilit că normele în materie de prescripţie sunt legi de procedură”. „normele privind prescripţia nu definesc infracţiunile şi pedepsele care le sancţionează şi pot fi interpretate ca impunând o simplă condiţie prealabilă pentru examinarea cauzei”.

CEDO nu a îmbrăţişat optica exprimată în opinia concordantă la Hotărârea Mocanu împotriva României (2014) şi opinia parţial divergentă la Hotărârea Matytsina împotriva Rusiei (2014), potrivit căreia normele care reglementează prescripţia răspunderii penale sunt norme mixte de drept procesual şi material.

Mai mult, faptul că în Hotărârea Kononovo împotriva Letoniei (2010) Curtea a analizat din perspectiva art. 7 din Convenţie caracterul retroactiv al dispoziţiilor legale care modificau Codul penal în sensul declarării imprescriptibilităţii crimelor împotriva umanităţii, a reprezentat doar încercarea Curţii de a răspunde argumentelor reclamanţilor, însă ar putea conduce la efecte care ar putea submina însuşi spiritul art. 7 (inaplicabil în această materie), astfel cum s-a menţionat în opinia separată concordantă formulată de o parte dintre judecători.

Dincolo de inaplicabilitatea dispoziţiilor art. 7 CEDH  în situaţia normelor care guvernează prescripţia răspunderii penale, CEDO a conturat, prin hotărârile Alikaj împotriva Italiei (2011) în §§  108 şi 111 şi Cestaro împotriva Italiei (2015) în §  225, ideea că mecanismul prescripţiei poate fi apreciat ca fiind contrar art. 2 şi 3 din Convenţie privind dreptul la viaţă şi interzicerea torturii, pedepselor sau tratamentelor inumane sau degradante, în latura procedurală referitoare la efectivitatea anchetei penale desfăşurate,

Astfel, în esenţă, a reţinut Curtea că normele de drept penal, inclusiv cele referitoare la prescripţia răspunderii penale, trebuie să fie adecvate pentru a conduce la pedepsirea actelor interzise de art. 2 şi 3 şi să aibă un puternic caracter de descurajare pentru a asigura prevenirea actelor ilegale, în considerarea obligaţiei generale asumate de state, prevăzută la art. 1 al Convenţiei care prevede că părţile contractante recunosc oricărei persoane aflate sub jurisdicţia lor drepturile şi libertăţile definite de Convenţie.

Se observă, atât la nivel european, dar şi la nivel naţional, prin prisma deciziilor nr. 511 din 12 decembrie 2013 (M. Of. nr. 75 din 30 ianuarie 2014) şi nr. 341 din 17 iunie 2014 (M. Of. nr. 595 din 8 august 2014), că în situaţia unui conflict între principiile fundamentale de drept, principiul aplicării retroactive a legii penale mai favorabile în materia prescripţiei este limitat, din perspectiva Curţii Constituţionale, de principiul echităţii ca o componentă fundamentală a statului de drept, astfel cum a menţionat în considerentele Deciziei nr. 511 din 12 decembrie 2013 (M. Of. nr. 75 din 30 ianuarie 2014), de principiul respectării drepturilor fundamentale ale omului la viaţă şi la interzicerea torturii şi a tratamentelor inumane şi degradante salvgardate de efectivitatea anchetei penale, dar şi de cerinţele impuse de respectarea actelor Uniunii Europene şi de îndeplinirea obligaţiilor asumate de statul român în materia pedepsirii infracţiunilor grave de fraudă care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii sau de corupţie în general.

Considerând că normele care guvernează efectul întreruptiv de prescripţie sunt de imediată aplicare, se constată că orice act de procedură întocmit în intervalul de timp situat până la data de 25 iunie 2018 – data publicării Deciziei nr. 297 din 26 aprilie 2018 a produs efectul juridic prevăzut de dispoziţiile art. 155 alin. (1) C. pen.  de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale.

Începând cu data de 30 mai 2022 produc efecte întreruptive actele de procedură reglementate de dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 71/2022 pentru modificarea art. 155 alin. (1) din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal.

Pentru determinarea actelor cu caracter întreruptiv de prescripţie din perioada 25 iunie 2018-30 mai 2022 – data publicării Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 71/2022 pentru modificarea art. 155 alin. (1) din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, se impune analiza efectelor deciziilor Curţii Constituţionale.

Astfel, prin Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 17 ianuarie 1995 s-a stabilit că o decizie prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate face ca legea sau ordonanţa declarată neconstituţională ori textul din cadrul lor să nu se mai aplice, ca şi cum ar fi abrogate prin lege, şi că puterea de lucru judecat ce însoţeşte actele jurisdicţionale, deci şi deciziile Curţii Constituţionale, se ataşează nu numai dispozitivului, ci şi considerentelor pe care se sprijină acestea.

Soluţia este aceeaşi şi pentru efectul general obligatoriu al deciziilor Curţii Constituţionale, datorită căruia jurisprudenţa acesteia trebuie avută în vedere de toate autorităţile statului, inclusiv de organele implicate în procesul de aplicare a legilor şi a ordonanţelor Guvernului.

Aceste concluzii generale sunt valabile indiferent de tipul de decizie adoptat de Curtea Constituţională (simplă sau de interpretare), nefiind operată vreo distincţie în acest sens în jurisprudenţa instanţei constituţionale.

Faţă de împrejurarea că în considerentele Deciziei nr. 297 din 26 aprilie 2018 (M. Of. nr. 518 din 25 iunie 2018) Curtea a indicat soluţia referitoare la întreruperea cursului prescripţiei pe care a considerat-o conformă principiilor constituţionale, respectiv aceea ce fusese reglementată de dispoziţiile Codului penal adoptat prin Legea nr. 15/1968 privind adoptarea Codului penal al României, organele judiciare au aplicat-o, reţinând caracterul obligatoriu al considerentelor deciziei.

Deşi Decizia nr. 297 din 26 aprilie 2018 (M. Of. nr. 518 din 25 iunie 2018) a “abrogat” dispoziţia finală a alin. (1) al art. 155 C. pen. , organele judiciare au urmat soluţia indicată în considerentele deciziei, soluţie cunoscută şi întemeiată pe o practică judiciară consistentă şi consecventă conform Codului penal adoptat prin Legea nr. 15/1968 privind adoptarea Codului penal al României.

Menţiunile din considerentele Deciziei nr. 358 din 26 mai 2022 (M. Of. nr. 565 din 9 iunie 2022) de la §§  71-72, în sensul că organele judiciare, în absenţa intervenţiei legiuitorului, s-au substituit acestuia şi au aplicat dispoziţii legale care nu existau în fondul activ al legislaţiei, reprezintă o deviere de la principiile statuate prin Decizia nr. 186 din 18 noiembrie 1999 (M. Of. nr. 213 din 16 mai 2000), un reviriment jurisprudenţial necunoscut până la momentul Deciziei nr. 358 din 26 mai 2022 (M. Of. nr. 565 din 9 iunie 2022).

În acest interval, 25 iunie 2018-30 mai 2022, fiind confruntate cu lipsa din fondul legislativ activ a cazurilor de întrerupere a prescripţiei formal reglementate, organele judiciare, pe cale de interpretare, folosind îndrumarea explicită furnizată de instanţa constituţională şi cu respectarea principiilor şi regulilor de drept, în special a principiului echităţii, şi-au realizat activitatea conform atribuţiilor legale şi constituţionale, în desfăşurarea procesului penal, fiind evidentă atitudinea de a nu permite ca faptele de natură penală să îşi piardă rezonanţa socială avută la momentul comiterii lor.

Nu poate fi ignorată semnificaţia faptului că legiuitorul a instituit formal, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 71/2022 pentru modificarea art. 155 alin. (1) din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, aceeaşi soluţie ca cea indicată de Curtea Constituţională în considerentele deciziei, care este aceeaşi cu cea prevăzută de Codul penal adoptat prin Legea nr. 15/1968 privind adoptarea Codului penal al României şi cu cea efectiv aplicată de organele judiciare în intervalul 25 iunie 2018-30 mai 2022.

Astfel, în contextul unei jurisprudenţe întemeiate pe Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 17 ianuarie 1995 (M. Of. nr. 16 din 26 ianuarie 1995) şi Decizia nr. 186 din 18 noiembrie 1999 (M. Of. nr. 213 din 16 mai 2000), în intervalul 25 iunie 2018-30 mai 2022 au avut efect întreruptiv de prescripţie acele acte de procedură care trebuiau comunicate suspectului sau inculpatului, în sensul practicii stabilite conform dispoziţiilor Codului penal adoptat prin Legea nr. 15/1968 privind adoptarea Codului penal al României.

În ceea ce priveşte posibilul argument că în urma deciziilor nr. 297 din 26 aprilie 2018 şi nr. 358 din 26 mai 2022 ale Curţii Constituţionale, dispoziţiile art. 155 alin. (1) C. pen.   pot fi calificate drept lege penală mai favorabilă, întrucât fragmentul de text care prevedea cauzele care întrerup cursul prescripţiei a fost în esenţă abrogat, s-a apreciat esenţială clarificarea noţiunii de lege penală şi a noţiunii de lege penală mai favorabilă.

Astfel, legea penală este definită ca fiind expresia voinţei legiuitorului primar (Parlamentul) sau delegat (Guvernul).

Se reţine că în ceea ce priveşte situaţia dispoziţiilor finale ale alin. (1) al art. 155, înlăturarea acestora s-a realizat ca urmare a intervenţiei Curţii Constituţionale care a sesizat şi sancţionat viciul de neconstituţionalitate constatat.

Conform jurisprudenţei consecvente a Curţii Constituţionale, aceasta nu este legiuitor pozitiv, nu creează norme, legi penale.

Mai mult, prin Decizia nr. 650 din 25 octombrie 2018 (M. Of. nr. 97 din 7 februarie 2019 – §  441), analizând a priori constituţionalitatea Legii pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, Curtea Constituţională a constatat neconstituţionalitatea articolului I §  29 prin care se introducea la art. 173 C. pen.   menţiunea explicită conform căreia deciziile Curţii Constituţionale care au caracter general obligatoriu sunt asimilate legii penale şi constituie lege penală mai favorabilă.

A precizat Curtea Constituţională în decizia menţionată că reglementarea unei dispoziţii cu caracter penal presupune, în mod axiomatic, o activitate generatoare de norme, aşadar, de legislator pozitiv. Faptul că un act jurisdicţional, prin efectele sale, duce la încetarea de drept a normei juridice nu înseamnă că acest act este unul normativ, ci, din contră, reprezintă o expresie a dimensiunii atributive de competenţă a Constituţiei în accepţiunea căreia actul unei autorităţi poate duce la încetarea actului unei alte autorităţi, fără însă a se substitui acesteia.

De asemenea, în această situaţie nu pot fi reţinute nici dispoziţiile art. 5 alin. (2) C. pen.   care prevăd că dispoziţiile privind legea penală mai favorabilă se aplică şi actelor normative ori prevederilor din acestea declarate neconstituţionale, întrucât aceste dispoziţii se referă la situaţia în care pe perioada de activitate a dispoziţiei legale, înainte de a fi declarată neconstituţională, acea dispoziţie era mai favorabilă, urmând ca suspectul sau inculpatul să beneficieze de efectele acesteia în ciuda viciului de neconstituţionalitate constatat de Curte.

Or, în ceea ce priveşte dispoziţiile declarate neconstituţionale, ca urmare a celor două decizii ale Curţii Constituţionale, nu erau mai favorabile suspectului sau inculpatului, ci, din contră, prevedeau un regim juridic mult mai permisiv pentru organele judiciare, astfel cum s-a menţionat în §  32 al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018.

Astfel, faţă de împrejurarea că forma incompletă în care s-au regăsit dispoziţiile art. 155 alin. (1) C. pen.  , subsecvent Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018, nu este rezultatul procesului deliberativ al organului legiuitor, nu reprezintă o opţiune a acestuia raportat la circumstanţele sociale şi necesităţile legate de asigurarea apărării valorilor sociale care prezintă importanţă la un moment dat într-o societate democratică, dispoziţiile menţionate nu întrunesc condiţiile pentru a fi lege penală mai favorabilă.

Totodată, se reţine că orice lege trebuie să îndeplinească anumite condiţii privind claritatea şi lipsa de echivoc, potrivit dispoziţiilor art. 8 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative care prevăd că textul legislativ trebuie să fie formulat clar, fluent şi inteligibil, fără dificultăţi sintactice şi pasaje obscure sau echivoce.

Suplimentar acestor cerinţe generale, aplicabile oricărui text legal, în ceea ce priveşte legile penale se impune standardul conturat prin jurisprudenţa Curţii Constituţionale care a stabilit că o dispoziţie legală trebuie să fie precisă, neechivocă şi să instituie norme clare, previzibile şi accesibile, a căror aplicare să nu permită arbitrarul sau abuzul, iar norma juridică trebuie să reglementeze în mod unitar şi uniform şi să stabilească cerinţe minimale aplicabile tuturor destinatarilor săi (Decizia nr. 637 din 13 octombrie 2015, M. Of. nr. 906 din 8 decembrie 2015, §  34).

Văzând dispoziţiile art. 155 alin. (1) C.  pen., subsecvent Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018, care a declarat neconstituţionalitatea doar a sintagmei “oricărui act de procedură”, dar şi considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 358 din 26 mai 2022 din §  74, potrivit cărora raţiunea care a stat la baza pronunţării Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 nu a fost înlăturarea instituţiei întreruperii cursului termenelor prescripţiei răspunderii penale, se constată că instituţia întreruperii prescripţiei nu a fost înlăturată cu totul din fondul legislativ activ, dar nici nu îndeplineşte cerinţele de previzibilitate în absenţa indicării actelor întreruptive de prescripţie, pentru a putea fi calificată ca lege penală mai favorabilă.

Prin urmare, instituţia întreruperii prescripţiei este specifică dreptului procesual penal, fiind un efect al actelor de procedură realizate de organele judiciare în cursul procesului penal.

Întrebările adresate de instanţele de trimitere au fost formulate în contextul succesiunii deciziilor Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 (M. Of. nr. 518 din 25 iunie 2018) şi nr. 358 din 26 mai 2022 (M. Of. nr. 565 din 9 iunie 2022).

Din conţinutul celor două decizii ale instanţei de contencios constituţional se desprind următoarele:

– art. 155 alin. (1) C.  pen., supus controlului de constituţionalitate, a avut următorul conţinut: “Cursul termenului prescripţiei penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză.”;

– prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 s-a constatat neconstituţionalitatea soluţiei legislative circumscrise sintagmei “oricărui act de procedură în cauză”, întrucât aceasta era lipsită de previzibilitate şi, totodată, contrară principiului legalităţii incriminării, pentru că sintagma are în vedere şi acte ce nu sunt comunicate suspectului sau inculpatului, nepermiţându-i acestuia să cunoască aspectul întreruperii cursului prescripţiei şi al începerii unui nou termen de prescripţie a răspunderii sale penale (§  31);

– Decizia Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 a avut natura unei decizii simple/extreme, întrucât instanţa de contencios constituţional a sancţionat unica soluţie legislativă reglementată prin dispoziţiile art. 155 alin. (1) C.  pen. (aspect statuat prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 358 din 26 mai 2022, §  61). Referirea la soluţia legislativă cuprinsă în Codul penal anterior a avut un rol orientativ, iar nu obligatoriu, destinat legiuitorului, iar nu organelor judiciare (§§  68 şi 70) şi aceasta nu putea fi interpretată ca o permisiune acordată de către instanţa de contencios constituţional organelor judiciare de a stabili ele însele cazurile de întrerupere a prescripţiei răspunderii penale (§  72);

– de la data publicării Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018, respectiv 25 iunie 2018, “fondul activ al legislaţiei nu a conţinut vreun caz care să permită întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale”, rămânând neafectate termenele de prescripţie generală reglementate de dispoziţiile art. 154 C.  pen. (Decizia nr. 358 din 26 mai 2022, §§  73 şi 74);

– ulterior publicării Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018, respectiv 25 iunie 2018, textul art. 155 alin. (1) C.  pen. a avut următorul conţinut: “Cursul termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea” (Decizia nr. 358 din 26 mai 2022, §  76);

– prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 358 din 26 mai 2022 s-a constatat neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 155 alin. (1) C.  pen., reţinându-se că norma supusă controlului de constituţionalitate nu este susceptibilă de o aplicare clară şi previzibilă în absenţa intervenţiei legiuitorului (§§  60 şi 75);

– prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 71/2022 pentru modificarea art. 155 alin. (1) din Legea nr. 286/2009privind Codul penal (M. Of. nr. 531 din 30 mai 2022), au fost modificate dispoziţiile art. 155 alin. (1) C.  pen., prevăzându-se: “Cursul termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză care, potrivit legii, trebuie comunicat suspectului sau inculpatului.”

În raport cu aspectele expuse şi având în vedere efectele deciziilor Curţii Constituţionale astfel cum sunt prevăzute de art. 147 alin. (1) din Constituţia României, republicată, se reţine că în ceea ce priveşte întreruperea termenului prescripţiei răspunderii penale prevăzută de art. 155 alin. (1) C.  pen. a existat următoarea succesiune de legi:

– de la data intrării în vigoare a Codului penal (1 februarie 2014) şi până la publicarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018, textul art. 155 alin. (1) C.  pen. a avut conţinutul: „Cursul termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză” şi s-a bucurat de prezumţia de constituţionalitate;

– între data publicării Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 (a cărei natură a fost lămurită prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 358 din 26 mai 2022) şi până la intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 71/2022, textul art. 155 alin. (1) C.  pen. a avut conţinutul “Cursul termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea” şi nu a cuprins vreun caz de întrerupere a cursului termenului de prescripţie;

– de la data intrării în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 71/2022 pentru modificarea art. 155 alin. (1) din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, textul art. 155 alin. (1) C.  pen. are următorul conţinut: „Cursul termenului prescripţiei răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză care, potrivit legii, trebuie comunicat suspectului sau inculpatului.”

În consecinţă, în raport cu aspectele expuse referitoare la condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 475 C.  pr.  pen.  , se reţine îndeplinirea acestora în ceea ce priveşte chestiunile de drept care formează obiectul sesizărilor formulate în dosarele nr. 1.341/1/2022 (§  I. 1), nr. 1.344/1/2022 (§  IV.1.1), nr. 1.346/1/2022 (§  IV.2.1), nr. 1.348/1/2022 (§  IV.3.1), respectiv în Dosarul nr. 1.465/1/2022 (§  IV.7.1):

1. Dacă normele care reglementează efectul întreruptiv de prescripţie al actelor de procedură sunt norme de drept substanţial susceptibile de a fi aplicate ca lege penală mai favorabilă sau norme de drept procesual supuse principiului “tempus regit actum“;

2. Dacă în aplicarea dispoziţiilor art. 426 lit. b) C.  pr.  pen., astfel cum au fost interpretare prin Decizia nr. 10 din 29 martie 2017 pronunţată de Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, instanţa care soluţionează contestaţia în anulare, întemeiată pe efectele deciziilor Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 şi nr. 358 din 26 mai 2022, poate reanaliza prescripţia răspunderii penale, în cazul în care instanţa de apel a dezbătut şi a analizat incidenţa acestei cauze de încetare a procesului penal în cursul procesului anterior acestei din urmă decizii.

Se reţine totodată că, deşi formulate diferit, sunt incluse în problematica aferentă sesizărilor cu privire la care se constată întrunirea condiţiilor de admisibilitate şi astfel nu se impune analiza distinctă a acestora, întrebările formulate de către instanţele de trimitere în dosarele:

– nr. 1.396/1/2022 (§  IV.4): Dacă normele care reglementează efectul întreruptiv de prescripţie al actelor de procedură, conform art. 155 alin. (1) C.  pen., sunt norme de drept procesual penal, ale căror efecte se produc ope legis, potrivit principiului aplicării imediate a legii de procedură, fără a putea fi înlăturate prin acte normative ulterioare sau prevederi din acestea declarate neconstituţionale, sau sunt norme de drept penal substanţial, susceptibile de aplicare a legii penale mai favorabile, conform art. 5 C.  pen.;

– nr. 1.495/1/2022 (§  IV.10.2): Dacă art. 155 alin. (1) C.  pen. este o normă de drept substanţial, supusă aplicării principiului legii penale mai favorabile inculpatului sau este o normă de procedură cuprinsă într-o normă de drept substanţial, suspusă aplicării principiului tempus regit actum sau este o normă juridică mixtă, situaţie în care urmează a se stabili care dintre cele două principii menţionate anterior sunt aplicabile.

Delimitarea normelor de drept penal material de normele de drept procesual penal

Legea penală este definită prin dispoziţiile art. 173 C.  pen. ca fiind orice dispoziţie cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanţe de urgenţă sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege. Aşadar, norma de drept penal material nu este limitată la normele care definesc infracţiuni şi pedepsele ce pot fi aplicate pentru sancţionarea acestora, ci cuprinde orice dispoziţie cu caracter penal. Legea penală este supusă din perspectiva aplicării în timp principiului activităţii conform art. 3 C.  pen., principiu care este limitat de excepţia privind legea penală mai favorabilă, consacrată cu rang constituţional prin dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Constituţia României, republicată, şi totodată prin dispoziţiile art. 5 C.  pen..

Legea procesuală nu este definită explicit în legislaţie, iar potrivit art. 13 C.  pr.  pen.   aceasta este supusă principiului activităţii, cu singura excepţie a situaţiilor prevăzute în dispoziţiile tranzitorii. În doctrină s-a arătat că normele de drept procesual penal au ca obiect de reglementare desfăşurarea procesului penal şi se adresează numai celor care participă la activitatea procesuală, spre deosebire de normele de drept substanţial care se adresează tuturor persoanelor( ³V. Dongoroz, Curs de procedură penală, Ed. a II-a, Bucureşti, 1942, p. 8 apud N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. I, Ed. Paidea, p. 35.)

Dată fiind interdependenţa dintre dreptul penal material şi dreptul procesual penal, simpla plasare a unei norme în cuprinsul Codului penal sau al Codului de procedură penală nu constituie un criteriu suficient în sine pentru calificarea acesteia ca fiind o normă de drept substanţial sau, dimpotrivă, de drept procesual.

În jurisprudenţa CEDO , problema delimitării dintre normele de drept material şi cele de drept procesual a fost abordată în contextul analizării domeniului de aplicare a dispoziţiilor art. 7 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale privind principiul legalităţii incriminării şi a pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege). Curtea a statuat că dispoziţiile art. 7 din Convenţie se aplică numai dispoziţiilor care definesc infracţiunile şi pedepsele prevăzute pentru sancţionarea acestora. Cu toate acestea, o dispoziţie legală calificată în dreptul naţional ca fiind procedurală va fi considerată ca normă de drept material (substanţial) în măsura în care aceasta are o influenţă asupra severităţii pedepsei ce poate fi aplicată persoanei acuzate şi va intra în domeniul de aplicare a dispoziţiilor art. 7 din Convenţie [Cauza Scopolla împotriva Italiei (nr. 2) (MC), §§  110-113].

Curtea Constituţională a dezvoltat analiza asupra acestei chestiuni şi a elaborat în jurisprudenţa sa un set de criterii pentru determinarea caracterului unei norme ca aparţinând dreptului material sau celui procesual. S-a reţinut că aşezarea normei în Codul penal sau în Codul de procedură penală nu constituie un criteriu pentru delimitarea normelor de drept penal de cele de procedură penală, fiind necesară analizarea şi a altor criterii, respectiv obiectul de reglementare, scopul şi rezultatul cu privire la răspunderea penală la care conduce norma în discuţie. Mai mult, dincolo de simpla calificare a unei norme ca aparţinând dreptului material sau celui procesual, instanţa de contencios constituţional a reţinut că „În măsura în care aplicarea concretă a unei norme la o speţă dedusă judecăţii, indiferent de ramura de drept căreia îi aparţine, aduce o schimbare cu privire la condiţiile de incriminare, de tragere la răspundere penală şi de aplicare a pedepselor, aceasta va cădea sub incidenţa legii penale mai favorabile. Aşadar, faptul că textul în discuţie figurează în Codul de procedură penală nu este un impediment în considerarea lui ca fiind o normă de drept penal susceptibilă de a fi aplicată retroactiv, în cazul în care este mai blândă” (Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.470/2011 şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 1483/2011

În consecinţă, urmează ca determinarea naturii normei cuprinse în dispoziţiile art. 155 alin. (1) C.  pen. să fie făcută în raport cu criteriile care rezultă din jurisprudenţa Curţii Constituţionale, respectiv prin luarea în considerare a obiectului de reglementare, a scopului şi a rezultatului asupra răspunderii penale a normei menţionate.

  Determinarea caracterului normei cuprinse în art. 155 alin. (1) C.  pen.

Din jurisprudenţa CEDO rezultă că la nivelul statelor părţi nu există un consens cu privire la modul în care este reglementată instituţia prescripţiei răspunderii penale sub aspectul calificării ei ca instituţie de drept material sau, dimpotrivă, de drept procesual.

În raport cu aspectele reţinute în jurisprudenţa CtEDO, se constată că în evaluarea incidenţei dispoziţiilor art. 7 din Convenţie sub aspectul interdicţiei retroactivităţii legii penale, Curtea a evaluat normele în materia prescripţiei având în vedere în primul rând criteriul referitor la calificarea instituţiei în dreptul intern al statelor membre şi a stabilit că acestea constituiau legi de procedură potrivit dreptului naţional belgian, respectiv italian (Cauza Coeme c. Belgiei, §  148, Previti c. Italiei, §  80 – legea naţională survenită pe parcursul judecării cauzei avea ca obiect prelungirea unor termene de prescripţie).

   Statuarea Curţii însă nu are menirea de a uniformiza calificarea normelor ca fiind de drept procesual la nivelul tuturor legislaţiilor statelor membre şi are aplicabilitate doar din perspectiva incidenţei art. 7 din Convenţie referitoare la principiul legalităţii incriminării şi (ne) retroactivitatea legii penale, întrucât raţionamentul instanţei europene are ca fundament constatarea că normele privind prescripţia nu definesc infracţiunile şi pedepsele care le sancţionează. De altfel, într-o altă cauză împotriva României(  Cauza Borcea c. României, §  66), din perspectiva aplicării în timp a normelor succesive în materia prescripţiei, Curtea a reţinut că Î.C.C.J. şi Curtea Constituţională şi-au aliniat poziţiile asupra problematicii aplicării celor două legi penale succesive, chestiune care avea la bază calificarea acestora ca aparţinând dreptului penal material şi supuse principiului aplicării legii penale mai favorabile. Totodată, concluzia expusă este surprinsă şi în jurisprudenţa Curţii Constituţionale a României(Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.092/2012) care a arătat cu referire la concluziile instanţei europene în Cauza Coeme c. Belgiei că „După cum se poate observa, în legislaţia supusă atenţiei instanţei europene termenul de prescripţie are, spre deosebire de legislaţia română, valenţe procedural penale şi, prin urmare, era susceptibil de aplicarea imediată a legii noi”.

Comisia de la Veneţia. Importanţa şi efectele calificării prin dreptul intern al unui stat a regimului prescripţiei răspunderii penale ca aparţinând normelor dreptului penal material sau normelor de procedură penală rezultă şi din punctul de vedere formulat ca amicus curiae de Comisia Europeană pentru Democraţie prin Drept (Comisia de la Veneţia), la solicitarea Curţii Constituţionale a Georgiei, cu privire la retroactivitatea regulilor în materie de prescripţie. Comisia a arătat că jurisprudenţa CtEDO condiţionează concluzia sa (în sensul că prelungirea termenului de prescripţie cu efect retroactiv nu încalcă art. 7 din Convenţie) de calificarea în dreptul intern a normei referitoare la prescripţie ca fiind de drept material sau procedural şi a reţinut la rândul său că dacă legea naţională a unui stat consideră o regulă în materie de prescripţie ca fiind mai degrabă de procedură decât de fond (§  27 din Aviz “si la loi nationale d’un Etat considere une regle en matiere de prescription comme etant de procedure plutot que de fond”), este permisă modificarea acelei reguli cu scopul de a prelungi termenul de prescripţie cu efect retroactiv în ceea ce priveşte infracţiunile pentru care nu se împlinise termenul de prescripţie la momentul modificării. În acelaşi context, Comisia a observat că până în prezent CtEDO nu s-a pronunţat asupra ipotezei în care prelungirea ar viza termene de prescripţie deja împlinite la data adoptării legii noi.

„Prescripţia aparţine dreptului penal material, şi nu dreptului procesual penal. Aşa fiind, prescripţia este o cauză de înlăturare a răspunderii penale. Este adevărat că, înlăturându-se răspunderea penală, se înlătură şi acţiunea penală, dar acesta este un efect derivat, de ordin procesual, ce decurge din primul efect, din înlăturarea răspunderii penale, efect de ordin material. Prin urmare, prescripţia răspunderii penale apare ca o cauză de înlăturare a răspunderii penale şi, pe cale de consecinţă, ca o cauză de înlăturare sau de neaplicare a pedepsei. Această cauză face să înceteze dreptul de a trage la răspundere penală şi a obligaţiei corespunzătoare. Prescripţia are aşadar caracterul unei renunţări a statului de a mai aplica pedeapsa pentru o faptă săvârşită, cu condiţia trecerii unui anumit termen sau interval de timp de la data săvârşirii faptei”.

Ulterior, printr-o serie de decizii de respingere a excepţiilor de neconstituţionalitate invocate, Curtea Constituţională a analizat dispoziţiile din materia prescripţiei penale prin raportare la principiul legalităţii incriminării şi neretroactivităţii legii penale consacrat de art. 7 din C.E.D.O.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 511/2013 (prin care a fost respinsă excepţia de neconstituţionalitate ce viza dispoziţiile art. 125 alin. 3 din Codul penal anterior) s-a arătat că „Prescripţia răspunderii penale este o cauză de înlăturare a răspunderii penale ca urmare a neexercitării în timp util de către stat, prin organele sale judiciare, a dreptului de a aplica infractorului o pedeapsă, având ca efect stingerea acestui drept şi a obligaţiei corelative a infractorului de a suporta aplicarea unei sancţiuni penale. Justificată prin varii motive de ordin social şi juridic, prescripţia răspunderii penale apare ca o instituţie juridică cu efecte atât pe planul dreptului penal substanţial, neîmplinirea termenului fiind o condiţie de pedepsibilitate, cât şi pe planul dreptului procesual penal, fiind o condiţie de procedibilitate, împlinirea termenului de prescripţie împiedicând exercitarea acţiunii penale”.

În considerentele deciziei menţionate şi care au fost reluate ulterior prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 341/2014 au fost analizate reglementările în materia prescripţiei în legislaţiile din unele state europene şi s-a arătat că doctrina din unele ţări consideră prescripţia o instituţie de drept procesual, indiferent unde este situată reglementarea ei – în Codul penal sau în Codul de procedură penală -, astfel încât prescripţia este supusă regulii aplicării imediate a legii noi, ce guvernează aplicarea în timp a normelor de procedură, în timp ce în alte state europene doctrina apreciază că prescripţia aparţine dreptului substanţial. Curtea a reţinut că există şi o a treia soluţie doctrinară, care admite caracterul mixt al prescripţiei, ca instituţie care aparţine deopotrivă dreptului penal substanţial şi dreptului procesual, dar că autorii care împărtăşesc această opinie arată că, faţă de orientarea constantă a practicii instanţelor penale şi a celor constituţionale din unele state europene de a admite posibilitatea modificării termenelor de prescripţie în curs, chiar în defavoarea inculpatului sau a condamnatului, discuţia privind natura juridică a prescripţiei prezintă doar un interes academic. „În doctrina românească se regăsesc toate cele trei opinii, însă cea majoritară este aceea care consideră prescripţia ca fiind o instituţie de drept penal substanţial, abordare în care legea penală privitoare la prescripţie este supusă regulii aplicării legii penale mai favorabile” (§  29).

Prin Decizia nr. 473/2018, Curtea Constituţională a reluat argumentele expuse arătând că reglementările existente în legislaţia germană, franceză, elveţiană, suedeză şi belgiană privind aplicarea imediată a dispoziţiilor din materia prescripţiei, mai severe, inclusiv pentru infracţiuni comise anterior, dacă termenul de prescripţie pentru acestea nu s-a împlinit, consacră, la nivel de lege, teoria „retroactivităţii neautentice”, aşa cum a fost aceasta definită în jurisprudenţa Curţii Constituţionale Federale a Germaniei, dispoziţiile de modificare a termenelor de prescripţie producând efecte juridice numai pentru situaţii actuale, încă nefinalizate la data intrării în vigoare a noii legi.

În deciziile de respingere a excepţiilor de neconstituţionalitate menţionate, fără a califica normele în materia prescripţiei răspunderii penale ca fiind unele de drept material sau de drept procesual, instanţa de contencios constituţional a analizat dispoziţiile criticate din perspectiva alegerii pe care legiuitorul a trebuit să o facă între principiul securităţii raporturilor juridice şi echitatea juridică, ambele componente fundamentale ale statului de drept, şi a concluzionat că, având în vedere importanţa valorii sociale ocrotite (dreptul la viaţă), opţiunea aplicării imediate a dispoziţiilor din materia prescripţiei, mai severe prin stabilirea imprescriptibilităţii anumitor infracţiuni, inclusiv pentru fapte comise anterior adoptării legii şi pentru care termenul de prescripţie nu era încă împlinit, nu contravine principiului legalităţii incriminării.

În dreptul penal român instituţia prescripţiei răspunderii penale este considerată ca aparţinând dreptului penal material, iar, pe de altă parte, că într-o serie de decizii de respingere a excepţiilor de neconstituţionalitate invocate şi în legătură cu dispoziţii ce vizează ocrotirea unei valori fundamentale (dreptul la viaţă), instanţa de contencios constituţional a analizat dispoziţiile legale supuse controlului de constituţionalitate strict din perspectiva principiului legalităţii incriminării şi pedepsei consacrat de art. 7   CEDH şi a considerat că nu intră în domeniul de aplicare al interdicţiei retroactivităţii legii penale dispoziţiile unei legi prin care se declară ca imprescriptibile anumite infracţiuni, pentru care nu se împliniseră termenele de prescripţie la data adoptării legii mai severe.

În contextul pronunţării Deciziei nr. 297/2018, s-a constatat neconstituţionalitatea soluţiei legislative circumscrise sintagmei „oricărui act de procedură în cauză” din cuprinsul art. 155 alin. (1) C.  pen.. Răspunderea penală este guvernată, alături de principiul legalităţii incriminării şi pedepsei şi cel al caracterului personal, de principiul prescriptibilităţii, potrivit căruia dreptul statului de a trage la răspundere penală persoanele care săvârşesc infracţiuni se stinge dacă acesta nu este exercitat într-un anumit interval de timp (§  14). De asemenea, referindu-se la considerentele Deciziei nr. 1.092/2012, Curtea a reiterat concluzia sa în sensul că prescripţia aparţine dreptului penal material, şi nu dreptului procesual penal şi că aceasta are un efect principal, constând în înlăturarea răspunderii penale, şi un efect derivat, de ordin procesual, constând în înlăturarea acţiunii penale (§§  25 şi 27).

În consecinţă, se reţine că în jurisprudenţa Curţii Constituţionale derivată din pronunţarea deciziilor cu efect obligatoriu erga omnes conform art. 147 alin. (4) din Constituţie, instituţia prescripţiei răspunderii penale a fost calificată ca aparţinând dreptului penal material, iar nu dreptului procesual penal.

Stabilirea naturii normei ca aparţinând dreptului material sau dreptului procesual vizează conţinutul art. 155 alin. (1) C.  pen., în varianta în vigoare anterior publicării Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297/2018, a cărei natură a fost lămurită prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 358/2022.

Instituţia juridică a prescripţiei răspunderii penale este reglementată în titlul VII al Părţii generale a Codului penal şi cuprinde totalitatea normelor cuprinse în dispoziţiile art. 153 C.  pen. – prescripţia răspunderii penale, art. 154 C.  pen. – termenele de prescripţie a răspunderii penale, art. 155 C. pen. – întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale şi art. 156 C.  pen. – suspendarea cursului prescripţiei răspunderii penale. Aşadar, instituţia juridică a prescripţiei penale cuprinde mai multe componente, respectiv domeniul de aplicare şi excepţiile de la acesta, termenele în care poate interveni şi modalitatea de calcul al acestora, întreruperea şi suspendarea cursului acestor termene şi efectele împlinirii termenului de prescripţie.

Dispoziţiile art. 155 C.  pen. care reglementează întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale cuprind la rândul lor dispoziţii distincte cu privire la cauzele care pot conduce la întrerupere [alin. (1)], efectele pe care întreruperea le produce asupra duratei termenului prescripţiei răspunderii penale [alin. (2) şi (4)], efectele întreruperii în raport cu participanţii la infracţiune [alin. (3)] şi un caz special de întrerupere a cursului prescripţiei în cazul admiterii cererii de redeschidere a procesului penal [alin. (5)]. Efectul întreruperii cursului termenului de prescripţie a răspunderii penale constă în determinarea începerii curgerii unui nou termen de prescripţie a răspunderii penale, însă prin dispoziţiile art. 155 alin. (4) C.  pen. a fost limitată posibilitatea întreruperilor succesive, stabilindu-se că, dacă termenele prevăzute la art. 154 C.  pen. au fost depăşite cu încă o dată, acestea vor fi socotite împlinite oricâte întreruperi ar interveni, instituţie denumită în doctrină “prescripţie specială”.

Din punctul de vedere al structurii, dispoziţiile art. 155 alin. (1) C.  pen. în forma anterioară Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297/2018 conţineau indicarea cauzei, constând în îndeplinirea unui act de procedură, care determinau efectul, constând în întreruperea termenului de prescripţie a răspunderii penale.

Distincţia arătată rezultă în mod explicit şi din modul în care a fost analizată întreruperea cursului prescripţiei în doctrină, unde sunt analizate în mod distinct “cauzele de întrerupere a prescripţiei” de „efectul întreruperii cursului prescripţiei”, arătându-se că acesta din urmă constă în prelungirea duratei înăuntrul căreia subzistă răspunderea penală, prin neluarea în considerare a timpului care a curs anterior şi începerea unui nou termen de prescripţie.(V. Dongoroz, I. Fodor, S. Kahane, I. Oancea, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu, V. Roşca, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, Partea generală – vol. II, Ed. Academiei Române, 1970, 2003, p. 344.)

Identificarea cauzei de întrerupere a cursului prescripţiei ca fiind îndeplinirea unui act de procedură nu are semnificaţia edictării normelor aplicabile întocmirii actului întreruptiv, acesta rămânând supus regulilor din materia căreia îi aparţine. De altfel, având în vedere că pentru a putea produce efectul întreruptiv al cursului prescripţiei actul de procedură trebuie să fie întocmit în mod legal, este firesc ca acesta să fie supus normelor care reglementează condiţiile de emitere a acestuia.

Atribuirea efectului întreruptiv actului de procedură nu are semnificaţia reglementării efectelor procesuale specifice proprii acestui act, acestea din urmă rămânând în domeniul de aplicare al actului normativ sub imperiul căruia a fost emis.

La fel cum o instituţie juridică de drept material produce efecte asupra răspunderii penale şi, totodată, efecte în plan procesual, determinând un mod de soluţionare a acţiunii penale, în mod similar, un act de procedură va avea efecte în plan procesual, supuse normei de procedură sub imperiul căreia a fost emis, precum şi efecte în plan substanţial, supuse normei de drept material care le reglementează.

Întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale are un efect de drept material, modificând regimul răspunderii penale prin prelungirea intervalului de timp în care statul îşi poate exercita dreptul de a trage la răspundere penală, şi un efect derivat, de ordin procesual, respectiv repunerea organelor judiciare într-un nou termen în care îşi pot exercita rolul activ, conferit de dispoziţiile art. 5 C.  pr.  pen.  , de stabilire a adevărului, în cauzele penale, pe baza probelor administrate.

Cele două efecte nu se confundă şi nu sunt reglementate de aceleaşi categorii de norme legale.

Nu este posibilă extinderea regulilor referitoare la aplicarea în timp a legii procesuale care reglementează condiţiile de legalitate ale actului procedural care constituie cauza la efectul de drept material al întreruperii cursului prescripţiei. Mai concret, dacă s-ar admite că întreruperea prescripţiei este reglementată de norme procesuale întrucât cauza ei este un act de procedură, ar însemna să se confunde cauza în sine cu efectul principal constând în întreruperea cursului prescripţiei penale. Cauza prevăzută de art. 155 alin. (1) C. pen. (îndeplinirea unui act de procedură) are ca efect de drept material întreruperea termenului de prescripţie, care produce consecinţa prelungirii termenului în care poate fi atrasă răspunderea penală.

Nu pot fi extinse dispoziţiile procesuale care reglementează cauza (actul de procedură) la întreaga instituţie a întreruperii cursului prescripţiei, efectul acesteia fiind prevăzut în mod distinct de legea penală de drept material şi constând în prelungirea termenului în care poate fi atrasă răspunderea penală.

Instituţia prescripţiei aparţine dreptului penal substanţial (material) şi ca atare supusă regulii „Legii penale mai favorabile”. S-a arătat că „regula legii penale mai favorabile se aplică prescripţiei, nu şi actelor întreruptive de prescripţie…întrucât în timp ce prescripţia este o instituţie de drept substanţial, întreruperea prescripţiei este o instituţie de drept procesual. De aceea, actele întreruptive de prescripţie trebuie întotdeauna luate în considerare numai în raport cu legea sub imperiul căreia s-au produs (tempus regit actum)”. Acelaşi autor (S. Kahane), referindu-se la reglementarea existentă în art. 604 C. pen.  din 1936, consemna că aceasta menţiona în mod exact „dispoziţiile cele mai favorabile” în loc de “prescripţia cea mai scurtă”, întrucât “nu în toate cazurile în care legea prevede prescripţia cea mai scurtă este şi legea mai favorabilă; de exemplu, dacă o lege prevede un termen de prescripţie mai lung, dar în acelaşi timp dispune că nu poate fi întrerupt cursul prescripţiei sau că anumite acte nu au efect întreruptiv de prescripţie, această lege – în cazul când au avut loc acte care ar putea fi întreruptive de prescripţie – poate fi mai favorabilă decât legea care prevede un termen de prescripţie mai scurt, dar care dispune că prescripţia poate fi întreruptă sau că au efect întreruptiv de prescripţie actele care potrivit celeilalte legi nu produc acest efect”.( S. Kahane, în V. Dongoroz, I. Fodor, S. Kahane, I. Oancea, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu, V. Roşca, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, Partea generală – vol. I, Ed. Academiei Române, 1970, 2003, p. 76.)

În doctrina citată regula tempus regit actum este aplicabilă doar actelor de procedură întreruptive (cauza), iar nu efectului constând în întreruperea cursului prescripţiei, care este supus principiului mitior lex. De altfel, în aceeaşi lucrare se arată explicit că “dat fiind că instituţia prescripţiei este reglementată în cadrul Codului penal, toate normele privitoare la aplicarea în timp a legii penale îşi au aplicarea şi cu privire la prescripţie”.

Aplicând dispoziţiilor art. 155 alin. (1) C. pen.  criteriile pentru delimitarea normelor de drept material de normele de procedură penală, aşa cum rezultă din Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.470/2011 (M. Of. nr. 853 din 2 decembrie 2011), se constată următoarele:

– Obiectul de reglementare al normei îl constituie o ipoteză care împiedică împlinirea termenului general al prescripţiei răspunderii penale, respectiv întreruperea acestuia. Norma reglementează cauza – actul de procedură, care determină efectul – întreruperea termenului de prescripţie. Nu intră în obiectul de reglementare al normei condiţiile de legalitate şi/sau temeinicie pentru întocmirea actului procedural şi nici alte proceduri de emitere ori efectele în plan procesual ale acestuia. Totodată, atribuirea efectului întreruptiv sub aspectul curgerii termenului de prescripţie nu are semnificaţia reglementării vreunei proceduri de emitere sau întocmire a actului de procedură şi nu produce efecte cu privire la valabilitatea acestuia ori asupra desfăşurării vreunei faze a procesului penal;

– Scopul normei constă în reglementarea modului de curgere a termenului de prescripţie a răspunderii penale în cazul în care nu se poate constata o pasivitate nejustificată a organelor judiciare în îndeplinirea sarcinilor care le revin. Norma nu are ca finalitate reglementarea vreunei obligaţii/facultăţi în sarcina organelor judiciare şi nici de a stabili vreo regulă privind desfăşurarea procesului penal;

– Rezultatul la care conduce norma constă în împiedicarea împlinirii termenului general al prescripţiei răspunderii penale. Efectul normei constând în întreruperea şi determinarea curgerii unui nou termen de prescripţie se produce în mod direct asupra regimului răspunderii penale, prin dilatarea intervalului de timp în care statul, prin organele judiciare, poate aplica o pedeapsă infractorului şi corelativ, prin împiedicarea constatării ca fiind înlăturată răspunderea penală.

În raport cu criteriile arătate, dispoziţiile art. 155 alin. (1) C. pen. , în forma în vigoare anterioară Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297/2018, constituie o normă de drept penal material, iar nu o normă de procedură penală.

  Incidenţa principiului legalităţii incriminării şi aplicarea legii penale mai favorabile

Pincipiul legalităţii incriminării şi a pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege) prevăzut de art. 7 din Convenţie se aplică numai dispoziţiilor care definesc infracţiunile şi pedepsele prevăzute pentru sancţionarea lor şi interzic retroactivitatea legii mai severe în ceea ce le priveşte pe acestea. Dispoziţiile legale prin care se prelungesc termenele de prescripţie încă neîmplinite pentru anumite infracţiuni nu intră în domeniul de aplicare al principiului legalităţii incriminării, întrucât nu definesc infracţiuni şi pedepsele ce pot fi aplicate pentru acestea şi pot fi interpretate ca impunând o simplă condiţie prealabilă pentru examinarea cauzei. CtEDO nu a statuat încă în jurisprudenţa sa asupra naturii şi modului de aplicare a unor dispoziţii legale privind modificarea unor termene de prescripţie deja împlinite la data apariţiei actului normativ modificator.

Deşi art. 7 din Convenţie nu face referire la principiul retroactivităţii legii penale mai favorabile (mitior lex), CtEDO a considerat în jurisprudenţa sa că această dispoziţie nu garantează doar principiul neretroactivităţii legilor penale mai severe, ci şi, implicit, principiul retroactivităţii legii penale mai favorabile. Acest principiu se transpune prin regula conform căreia, în cazul în care legea penală în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii este diferită de legile penale ulterioare adoptate înainte de pronunţarea hotărârii definitive, instanţa trebuie să aplice legea ale cărei dispoziţii sunt mai favorabile inculpatului.(  Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr. 2) (MC), §§  103-109, Cauza Mihai Toma împotriva României, §  26.)

În dreptul român, prescripţia răspunderii penale este considerată o instituţie de drept material şi, întrucât produce efecte asupra regimului răspunderii penale, aceasta este supusă exigenţelor care derivă din principiul legalităţii incriminării. Prin Decizia nr. 297/2018, Curtea Constituţională a inclus în mod explicit în domeniul de aplicare al principiului legalităţii incriminării şi pedepsei normele care reglementează prescripţia răspunderii penale, arătând că “legea penală, în ansamblul ei, este supusă atât exigenţelor calităţii legii, impuse prin dispoziţiile constituţionale ale art. 1 alin. (5), cât şi celor ale principiului legalităţii incriminării şi a pedepsei, astfel cum acesta este reglementat la art. 23 alin. (12) din Constituţie…care impun nu doar reglementarea clară, precisă şi previzibilă a faptelor care constituie infracţiuni, ci şi a condiţiilor în care o persoană poate fi trasă la răspundere penală pentru săvârşirea acestora. Or, din ansamblul reglementărilor ce au ca scop angajarea răspunderii penale face parte şi instituţia prescripţiei răspunderii penale al cărei mecanism juridic este supus aceloraşi cerinţe ale principiului legalităţii şi ale standardelor de calitate a legii, inclusiv sub aspectul, mai sus analizat, al mecanismelor juridice prin care suspectul sau inculpatul este informat cu privire la persistenţa în timp a efectelor sociale ale faptelor de natură penală pe care le-a săvârşit” (§  26). Cu referire la întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale, Curtea a reţinut că „prevederile art. 155 alin. (1) C. pen sunt lipsite de previzibilitate şi, totodată, contrare principiului legalităţii incriminării, întrucât sintagma „oricărui act de procedură” din cuprinsul acestora are în vedere şi acte ce nu sunt comunicate suspectului sau inculpatului, nepermiţându-i acestuia să cunoască aspectul întreruperii cursului prescripţiei şi al începerii unui nou termen de prescripţie a răspunderii sale penale” (§  31).

Standardul naţional de protecţie circumscris exigenţelor ce derivă din principiul legalităţii incriminării şi a pedepsei este superior celui consacrat prin jurisprudenţa CtEDO, incluzând în domeniul de aplicare a principiului legalităţii incriminării şi normele în materia prescripţiei răspunderii penale. Or, potrivit art. 20 din Constituţia României, republicată, şi astfel cum s-a reţinut în jurisprudenţa Curţii Constituţionale, „este indiscutabil recunoscut în teoria juridică că regula generală de soluţionare a conflictelor de legi în timp, în materie penală, impune aplicarea normelor mai puţin severe şi că, dincolo de jurisprudenţa CEDO , care din această perspectivă este mai restrictivă, Constituţia României dispune în art. 20 alin. (2) că, dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele internaţionale privitoare la drepturile omului la care România este parte şi legile interne, vor avea prioritate acestea din urmă ori de câte ori conţin dispoziţii mai favorabile”.(Decizia nr. 1.092/2012).

Consecinţa includerii în dreptul naţional a normelor în materia prescripţiei răspunderii penale în domeniul de aplicare a principiului legalităţii incriminării rezidă în obligaţia autorităţilor judiciare de a asigura respectarea drepturilor fundamentale ale persoanelor acuzate, astfel cum rezultă acestea din conţinutul art. 7 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale şi art. 49 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, în special sub aspectul cerinţei ca legea penală aplicabilă să fie previzibilă, precisă şi neretroactivă. În Cauza C42/17 (“Taricco 2”), CJUE a reţinut că “principiul neretroactivităţii legii penale se opune în special ca o instanţă să poată, în cursul unei proceduri penale, fie să sancţioneze penal un comportament care nu este interzis de o normă naţională adoptată înainte de săvârşirea infracţiunii imputate, fie să agraveze regimul răspunderii penale a celor care au făcut obiectul unei astfel de proceduri”. Prin aducerea la îndeplinire a obligaţiei de a nu aplica dispoziţiile din dreptul intern care permiteau constatarea intervenirii prescripţiei (obligaţie stabilită anterior de Curte în “Taricco 1″) se aduce atingere principiului legalităţii incriminării, astfel încât „acestor persoane li s-ar putea aplica, din cauza neaplicării acestor dispoziţii, sancţiuni pe care, după toate probabilităţile, le-ar fi evitat dacă respectivele dispoziţii ar fi fost aplicate. Astfel, persoanele menţionate ar putea fi supuse în mod retroactiv unor condiţii de incriminare mai severe decât cele în vigoare la momentul săvârşirii infracţiunii” (§  60). „Dacă instanţa naţională ar fi astfel determinată să considere că obligaţia de a lăsa neaplicate dispoziţiile în cauză ale Codului penal se loveşte de principiul legalităţii infracţiunilor şi pedepselor, ea nu ar trebui să se conformeze acestei obligaţii, iar aceasta chiar dacă respectarea obligaţiei respective ar permite îndreptarea unei situaţii naţionale incompatibile cu dreptul Uniunii” (§  61).

Principiul legalităţii incriminării şi a pedepselor are un domeniu de aplicare mai restrâns decât principiul aplicării legii penale mai favorabile, primul fiind aplicabil normelor care reglementează infracţiunile şi pedepsele ce pot fi aplicate pentru comiterea acestora, în timp ce al doilea este aplicabil tuturor dispoziţiilor cu caracter penal cuprinse în legi organice, ordonanţe de urgenţă sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege.

Regula legii penale mai favorabile este recunoscută în jurisprudenţa CtEDO ca fiind una dintre garanţiile care însoţesc interdicţia retroactivităţii legii penale mai severe.

În dreptul intern, principiul legii penale mai favorabile are un rang constituţional, fiind prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţia României, republicată. Totodată, aplicarea legii penale mai favorabile este prevăzută şi de art. 5 C. pen., respectiv de art. 6 C. pen.

Potrivit art. 5 alin. (1) şi (2) C. pen., principiul legii penale mai favorabile este aplicabil actelor normative, prevederilor acestora care au fost declarate neconstituţionale, precum şi ordonanţelor de urgenţă aprobate de Parlament cu modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul când acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziţii penale mai favorabile. În mod simetric, dacă o normă favorabilă declarată neconstituţională poate ultraactiva, la rândul său o normă care devine mai favorabilă în urma unei decizii de constatare a neconstituţionalităţii ei (integral sau parţial) va putea retroactiva în baza principiului legii penale mai favorabile.

Efectele deciziilor Curţii Constituţionale pot avea aptitudinea de a reconfigura conţinutul unei norme de incriminare ori chiar de a produce efecte echivalente cu o lege de dezincriminare, în ambele cazuri dispoziţiile constatate ca neconstituţionale fiind eliminate din fondul activ al legislaţiei. Or, prin eliminarea unei dispoziţii sau a unei părţi dintr-o dispoziţie legală ca efect al deciziei de constatare a neconstituţionalităţii ei, lipsa reglementării în materia respectivă sau norma parţială rămasă în vigoare poate intra în domeniul de aplicare a legii penale mai favorabile.

Totodată, în acord cu argumentele expuse prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 265/2014 (M. Of. nr. 372 din 20 mai 2014),   noţiunea de instituţie autonomă, care presupune o existenţă de sine stătătoare şi absenţa unei dependenţe de ansamblul normativ în care este integrată pentru a-şi îndeplini finalitatea, nu este reglementată în niciunul dintre cele două coduri penale şi nici în legea de aplicare a actualului Cod penal. Astfel, „nu se poate reţine că o normă C. pen care reglementează cu privire la o anumită instituţie de drept penal (recidivă, concurs de infracţiuni, prescripţie etc.) este independentă de legea căreia îi aparţine” (§§  46, 47). Având în vedere că instituţia prescripţiei răspunderii penale este calificată în cvasiunanimitatea doctrinei ca fiind o instituţie de drept material (substanţial) şi ţinând cont că aceasta nu poate fi disociată şi considerată ca fiind autonomă de legea căreia îi aparţine (Codul penal), cu atât mai mult nu poate fi acceptată teza disocierii şi atribuirii unui caracter autonom şi diferit, de procedură penală, normei cuprinse în art. 155 alin. (1) C. pen referitoare la întreruperea cursului prescripţiei.

În contextul examinării instituţiei prescripţiei răspunderii penale nu pot fi combinate prevederi cuprinse în două legi distincte, una aparţinând dreptului procesual aplicabilă cauzei (actului întreruptiv) şi una aparţinând dreptului material, aplicabilă efectului (întreruperea cursului prescripţiei), întrucât ar echivala cu crearea unei lex tertia.

Consecutiv, sub aceeaşi interdicţie intră şi combinarea în cauzele pendinte a dispoziţiilor art. 155 alin. (1) C. pen.  în forma anterioară Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297/2018, prin considerarea că actul de procedură a produs un efect întreruptiv al cursului prescripţiei, cu dispoziţiile art. 155 alin. (1) C. pen.  ulterioare publicării deciziei menţionate, care înlătură un asemenea efect după cum s-a arătat prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 358/2022, întrucât ar însemna ca organele judiciare să aplice două acte normative referitoare la aceeaşi instituţie juridică, exercitând un atribut care nu le revine şi intrând în sfera de competenţă constituţională a legiuitorului.

Existenţa caracterului întreruptiv al cursului prescripţiei în cazul îndeplinirii unui act de procedură în cauză poate fi examinată prin raportare la o singură normă legală, apreciată ca fiind mai favorabilă persoanei acuzate, iar nu prin combinarea unor dispoziţii legale succesive.

Revine fiecărei instanţe de judecată învestite cu soluţionarea cauzelor pendinte să determine caracterul mai favorabil sau nu al dispoziţiilor legale incidente în raport cu particularităţile fiecărei situaţii în parte, respectând însă cerinţele ce decurg din interdicţia generării unei lex tertia.

În raport cu aspectele arătate anterior, în ceea ce priveşte prima chestiune de drept invocată de către instanţele de trimitere, Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală constată că în dreptul român normele referitoare la întreruperea cursului prescripţiei sunt norme de drept penal material (substanţial) supuse din perspectiva aplicării lor în timp principiului activităţii legii penale prevăzut de art. 3 C. pen., cu excepţia dispoziţiilor mai favorabile, potrivit principiului mitior lex prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţie şi art. 5 C. pen..

În vederea respectării autorităţii de lucru judecat a hotărârii definitive şi a securităţii raporturilor juridice stabilite prin hotărâri definitive, “intenţia legiuitorului a fost aceea de a nu permite reformarea, pe calea contestaţiei în anulare, a unor hotărâri care sunt în puterea lucrului judecat decât în situaţiile excepţionale în care se remarcă erori de procedură care nu au putut fi înlăturate pe calea apelului şi în condiţiile reglementate expres în art. 426-432 C.  pr.  pen.  “.(Decizia Curţii Constituţionale nr. 453/2020, M. Of. nr. 1190 din 7 decembrie 2020.)

Dispoziţiile art. 426 lit. b) C.  pr.  pen.  , referindu-se la incidenţa unei cauze de încetare a procesului penal, fac trimitere în mod explicit la dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. e)-j) C.  pr.  pen.   raportat la art. 396 alin. (6) C.  pr.  pen.  Dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. e) C.  pr.  pen.   includ între cauzele de încetare a procesului penal intervenirea prescripţiei răspunderii penale.

Aprecierea eronată a instanţelor de judecată asupra incidenţei unei cauze de încetare a procesului penal, inclusiv prescripţia răspunderii penale, constituie o eroare de judecată, respectiv „o greşeală de drept, ce implică reevaluarea fondului hotărârii judecătoreşti astfel pronunţate”. În schimb, „omisiunea instanţei de a se pronunţa cu privire la incidenţa unei cauze de încetare a procesului penal reprezintă o eroare de procedură, în acest caz instanţa neanalizând aspectele ce ar putea determina o soluţie de încetare a procesului penal” (Decizia Curţii Constituţionale nr. 453/2020, §§  29 şi 30).

În ipoteza în care persoana condamnată a invocat în faţa instanţei incidenţa dispoziţiilor referitoare la prescripţia răspunderii penale, iar instanţa de apel a examinat această chestiune, invocarea aceleiaşi cauze de încetare a procesului penal pe calea contestaţiei în anulare întemeiate pe dispoziţiile art. 426 lit. b) C. pr. pen.  echivalează cu o critică a raţionamentului judiciar al instanţei cu prilejul soluţionării apelului şi ar determina o reevaluare a fondului cauzei. În această situaţie, s-ar transforma calea de atac extraordinară a contestaţiei în anulare din una de anulare şi retractare în una de reformare, lărgind nepermis sfera controlului judiciar, contrar voinţei legiuitorului astfel cum a statuat instanţa de contencios constituţional.

În schimb, în ipoteza în care instanţa de apel a omis să se pronunţe asupra incidenţei dispoziţiilor referitoare la prescripţia răspunderii penale invocate de către persoana condamnată ori dacă acestea nu au fost invocate şi nici examinate din oficiu, omisiunea instanţei va constitui o eroare de procedură care va putea fi invocată prin intermediul contestaţiei în anulare întemeiate pe dispoziţiile art. 426 lit. b) C. pr. pen..

Prin Decizia nr. 358/2022, Curtea Constituţională a reţinut că „lipsa de intervenţie a legiuitorului în cazul pronunţării unor decizii de admitere (indiferent de tipologia acestora) şi implicaţiile acestei pasivităţi, îndeosebi în materie penală, au determinat naşterea unei practici judiciare ce tinde la adoptarea unei soluţii de suplinire a competenţelor legiuitorului, prin identificarea ansamblului legislativ şi aplicarea acestuia, de multe ori prin analogie, la cazul dat. Astfel, încercarea organelor judiciare, justificată de neîndeplinirea de către legiuitor a obligaţiei constituţionale prevăzute de art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţie, de a da un efect normei în forma rămasă după pronunţarea deciziei Curţii Constituţionale duce de multe ori la o aplicare neunitară a acestei norme” (§  53) şi “identificarea cazurilor de întrerupere a cursului prescripţiei răspunderii penale a rămas o operaţiune realizată de către organul judiciar, ajungându-se la o nouă situaţie lipsită de claritate şi previzibilitate, situaţie ce a determinat inclusiv aplicarea diferită la situaţii similare a dispoziţiilor criticate (fapt confirmat prin constatarea de către Î.C.C.J. a existenţei unei practici neunitare). Astfel, lipsa de intervenţie a legiuitorului a determinat în sarcina organului judiciar necesitatea de a se substitui acestuia prin conturarea cadrului normativ aplicabil în situaţia întreruperii cursului prescripţiei răspunderii penale şi, implicit, aplicarea legii penale prin analogie” (§  71).

Deşi, aşa cum s-a arătat ulterior prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 358/2022, practica judiciară generalizată a fost una eronată şi a condus la aplicarea de către organele judiciare a legii penale prin analogie, această situaţie constituie o chestiune de drept, o eroare de judecată, iar nu una de procedură, întrucât vizează chiar fondul cauzei, respectiv regimul răspunderii penale. Faptul că eroarea cu privire la natura Deciziei Curţii Constituţionale nr. 297/2018 a avut un caracter generalizat la nivelul practicii judiciare nu conduce la concluzia existenţei unei erori de procedură, ci, dimpotrivă, subliniază faptul că a fost rezultatul raţionamentului judiciar dezvoltat de instanţele învestite cu judecarea cauzelor respective. Similar, intervenirea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 358/2022 prin care a fost relevată eroarea de interpretare a naturii Deciziei nr. 297/2018 nu are semnificaţia unei cauze de schimbare a caracterului de eroare de judecată a instanţelor judecătoreşti.

Unul dintre elementele fundamentale ale supremaţiei dreptului este principiul securităţii raporturilor juridice, care prevede, printre altele, ca soluţia dată în mod definitiv oricărui litigiu de către instanţe să nu mai poată fi supusă rejudecării (Hotărârea din 28 octombrie 1999, pronunţată în Cauza Brumărescu împotriva României, §  61). Conform acestui principiu, niciuna dintre părţi nu este abilitată să solicite reexaminarea unei hotărâri definitive şi executorii cu unicul scop de a obţine o reanalizare a cauzei şi o nouă hotărâre în privinţa sa. Instanţele superioare nu trebuie să îşi folosească dreptul de reformare decât pentru a corecta erorile de fapt sau de drept şi erorile judiciare, şi nu pentru a proceda la o nouă analiză. Totodată, acestui principiu nu i se poate aduce derogare decât dacă o impun motive substanţiale şi imperioase (Hotărârea din 7 iulie 2009, pronunţată în Cauza Stanca Popescu împotriva României, §  99, şi Hotărârea din 24 iulie 2003, pronunţată în Cauza Ryabykh împotriva Rusiei, §  52)”.Deciziile Curţii Constituţionale nr. 623/2015, §  17; nr. 453/2020, §  18.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 453/2020  s-a reţinut că, spre deosebire de contestaţia în anulare, scopul căii extraordinare de atac a recursului în casaţie este acela de a îndrepta anumite erori grave de drept comise la judecarea apelului (§  23). Astfel, Curtea Constituţională a arătat că „Recursul în casaţie reprezintă, aşadar, un mijloc de a repara ilegalităţile şi nu are drept obiect rezolvarea unei cauze penale, ci sancţionarea hotărârilor necorespunzătoare, cu scopul de a asigura respectarea legii, recursul având şi un rol subsidiar în uniformizarea jurisprudenţei. Întrucât recursul în casaţie nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor şi a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare, instanţa de casare nu judecă procesul propriu-zis, ci judecă exclusiv dacă hotărârea atacată este corespunzătoare din punctul de vedere al dreptului, adică dacă aceasta este conformă cu regulile de drept aplicabile. Astfel, spre deosebire de contestaţia în anulare – care vizează îndreptarea erorilor de procedură – şi de revizuire – cale de atac ce urmăreşte eliminarea erorilor de judecată -, recursul în casaţie are ca obiect verificarea conformităţii hotărârii atacate cu normele juridice aplicabile, în scopul îndreptării erorilor de drept” (§  25).

Instanţa de contencios constituţional a dezvoltat analiza prin raportare la cauzele de încetare a procesului penal şi a reţinut că „Având în vedere diferenţele dintre calea extraordinară de atac a contestaţiei în anulare şi cea a recursului în casaţie, Curtea reţine că o asemenea greşeală juridică (constând în faptul că instanţa s-a pronunţat greşit cu privire la lipsa incidenţei unei cauze de încetare a procesului penal) ar putea fi îndreptată, eventual, pe calea recursului în casaţie, aceasta fiind calea de atac reglementată de legiuitor în scopul îndreptării erorilor de drept comise cu prilejul judecării apelului. Spre deosebire de aceasta, incidenţa unei cauze de încetare a procesului penal asupra căreia instanţa de apel a omis să se pronunţe va fi invocată pe calea contestaţiei în anulare, care are ca scop îndreptarea unor erori de procedură care nu au putut fi înlăturate pe calea apelului (§  32). Omisiunea instanţei de a se pronunţa asupra unei cauze de încetare a procesului penal poate face obiectul căii extraordinare de atac a contestaţiei în anulare, prevăzută la art. 426 lit. b) C. pr. pen., pe când soluţia greşitei nedispuneri a încetării procesului penal, în situaţia în care instanţa, în mod eronat, a constatat lipsa incidenţei unei cauze de încetare a procesului penal, nu face obiectul de reglementare al textului criticat. Greşita pronunţare a instanţei cu privire la lipsa incidenţei unei cauze de încetare a procesului penal este necesar a fi reglementată la art. 438 C. pr. pen.  (§  34)”.

Având în vedere argumentele expuse, se desprinde concluzia că în ipoteza în care instanţa de apel a examinat incidenţa dispoziţiilor legale referitoare la prescripţia răspunderii penale prin raportare la Decizia Curţii Constituţionale nr. 297/2018, invocarea naturii juridice diferite a acesteia din urmă, astfel cum a fost stabilită prin Decizia nr. 358/2022, nu poate fi realizată pe calea contestaţiei în anulare întemeiate pe dispoziţiile art. 426 lit. b) C.  pr.  pen.  , întrucât constituie o chestiune de drept, iar nu o eroare de procedură.

În consecinţă, în ceea ce priveşte chestiunea de drept invocată de către instanţa de trimitere, Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală constată că instanţa care soluţionează contestaţia în anulare, întemeiată pe efectele deciziilor Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 şi nr. 358 din 26 mai 2022, nu poate reanaliza prescripţia răspunderii penale, în cazul în care instanţa de apel a dezbătut şi a analizat incidenţa acestei cauze de încetare a procesului penal în cursul procesului anterior acestei din urmă decizii.

În raport cu cele arătate, Î.C.C.J. va admite sesizările formulate ,   prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarelor chestiuni de drept: “Dacă normele care reglementează efectul întreruptiv de prescripţie al actelor de procedură sunt norme de drept substanţial susceptibile de a fi aplicate ca lege penală mai favorabilă sau norme de drept procesual supuse principiului tempus regit actum” şi “Dacă în aplicarea dispoziţiilor art. 426 lit. b) C. pr. pen., astfel cum au fost interpretate prin Decizia nr. 10/2017, pronunţată de Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, instanţa care soluţionează contestaţia în anulare, întemeiată pe efectele deciziilor Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 şi nr. 358 din 26 mai 2022, poate reanaliza prescripţia răspunderii penale, în cazul în care instanţa de apel a dezbătut şi a analizat incidenţa acestei cauze de încetare a procesului penal în cursul procesului anterior acestei din urmă decizii” şi va stabili că:

1. Normele referitoare la întreruperea cursului prescripţiei sunt norme de drept penal material (substanţial) supuse din perspectiva aplicării lor în timp principiului activităţii legii penale prevăzut de art. 3 C. pen., cu excepţia dispoziţiilor mai favorabile, potrivit principiului mitior lex prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţie şi art. 5 C. pen..

2. Instanţa care soluţionează contestaţia în anulare, întemeiată pe efectele deciziilor Curţii Constituţionale nr. 297 din 26 aprilie 2018 şi nr. 358 din 26 mai 2022, nu poate reanaliza prescripţia răspunderii penale, în cazul în care instanţa de apel a dezbătut şi a analizat incidenţa acestei cauze de încetare a procesului penal în cursul procesului anterior acestei din urmă decizii. Decizia 67/2022 în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: ”1. Dacă normele care reglementează efectul întreruptiv de prescripţie al actelor de procedură sunt norme de drept substanţial susceptibile de a fi aplicate ca lege penală mai favorabilă sau norme de drept procesual supuse principiului ”tempus regit actum”. 2. Dacă art. 155 alin. (1) C. pen. , în forma în vigoare în perioada 26.06.2018-30.05.2022, este susceptibil de a fi aplicat ca lege penală mai favorabilă”

157

Dispoziţiile art. 157 alin. (1) C. pen., precum şi cele ale art. 295 alin. (1 C.  pr.  pen.   condiţionează posibilitatea procurorului de a pune în mişcare acţiunea penală de existenţa plângerii prealabile a persoanei vătămate, în cazul infracţiunilor pentru care legea prevede că este necesară o astfel de plângere.

Raportat la angajarea răspunderii penale, precum şi la desfăşurarea procesului penal, instituţia plângerii prealabile se înfăţişează atât ca o condiţie de pedepsibilitate, cât şi ca o condiţie de procedibilitate.

Cu titlu de excepţie, în cazul în care cel vătămat este o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu ori cu capacitatea de exerciţiu restrânsă, acţiunea penală se poate pune în mişcare şi din oficiu, potrivit art. 157 alin. (4) C. pen..

Dispoziţiile art. 199 alin. (2) C. pen.  prevăd că, în cazul infracţiunilor de lovire sau alte violenţe, în forma agravată de săvârşirea faptei penale asupra unui membru de familie al subiectului activ al infracţiunii, acţiunea penală poate fi pusă în mişcare şi “din oficiu”.

În cazul infracţiunilor pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale se face numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, principiul fundamental avut în vedere de legiuitor este cel al disponibilităţii, iar în cazul excepţiilor funcţionează atât principiul disponibilităţii, cât şi cel al oficialităţii.

  Disponibilitatea acţiunii penale reprezintă regula în materia infracţiunilor pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale se face numai la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, inclusiv cele prevăzute de art. 199 C. pen., legiuitorul lăsând la latitudinea persoanei vătămate posibilitatea de a aprecia şi a decide dacă făptuitorul urmează să fie tras la răspundere penală sau nu.

  Legiuitorul a derogat de la această regulă, atât prin norme cu caracter general [art. 157 alin. (4) şi (5) C. pen.], cât şi cu caracter special [art. 199 alin. (2) C. pen.], instituind şi posibilitatea procurorului de a pune în mişcare din oficiu acţiunea penală, derogări ce au avut drept fundament necesitatea de ocrotire superioară a intereselor persoanelor vătămate.

Identificarea modului în care acţiunea penală a fost pusă în mişcare, la plângerea prealabilă sau din oficiu, se pune în cazurile în care legiuitorul a prevăzut cele două procedee de exercitare a acţiunii penale.

  Trebuie observat că aceste derogări ce permit procurorului să pună în mişcare acţiunea penală din oficiu nu anulează principiul disponibilităţii, ci sunt subsidiare acestuia, întrucât, în caz contrar, legiuitorul ar fi renunţat în totalitate la ipoteza punerii în mişcare a acţiunii penale condiţionat de formularea plângerii prealabile.

  Această idee reiese chiar şi din considerentele prezentate de Î. C. C. J. , Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii, care, în Decizia nr. 11 din 8 aprilie 2019 (M. Of. nr. 477 din 12 iunie 2019), analizând instituţiile de drept incidente în cazul manifestării de voinţă a părţilor de a cere înlăturarea răspunderii penale, a identificat strict două situaţii, după cum acţiunea penală a fost pusă în mişcare din oficiu sau la plângerea prealabilă, fără a reţine şi posibilitatea existenţei unei plângeri prealabile, aptă să conducă la punerea în mişcare a acţiunii penale.

Acceptarea posibilităţii coexistenţei, în cadrul aceleiaşi cauze penale, atât a unei plângeri prealabile, aptă să conducă la declanşarea procesului penal, cât şi a unei sesizări din oficiu, urmată de punerea în mişcare a acţiunii penale din oficiu, ar putea avea drept consecinţă ca simpla menţiune a procurorului, în cuprinsul ordonanţei de punere în mişcare a acţiunii penale, să conducă la lipsirea de efecte a instituţiei plângerii prealabile, ca manifestare de voinţă a persoanei vătămate în sensul tragerii la răspundere penală a făptuitorului, mai ales în ceea ce priveşte o eventuală retragere a plângerii prealabile.

Procurorul ar putea, în mod arbitrar, să anihileze orice posibilitate de a se ajunge ulterior la o retragere a plângerii prealabile, doar prin simpla inserare în ordonanţa de punere în mişcare a acţiunii penale a menţiunii că aceasta s-a făcut din oficiu, având posibilitatea de a nu îşi însuşi eventuala manifestare de voinţă a persoanei vătămate, care, deşi a formulat în condiţiile legii o plângere prealabilă, ar alege ulterior să îşi exercite dreptul acordat în mod expres de legiuitor şi să solicite înlăturarea răspunderii penale a făptuitorului.

Sensul prevederilor art. 157 alin. (4) şi ale art. 199 alin. (2) C. pen.  nu este acela ca, în situaţiile astfel reglementate, procurorul să dobândească un drept discreţionar de a decide dacă pune în mişcare acţiunea penală din oficiu sau la plângerea prealabilă, indiferent de manifestarea de voinţă a persoanei vătămate, ci acela de a exista o protecţie suplimentară, superioară, pentru ocrotirea intereselor persoanelor vătămate care, din varii motive, rămân în pasivitate, procurorul dobândind un rol subsidiar.

Acţiunea penală nu ar putea să fie pusă în mişcare din oficiu cât timp, la momentul emiterii ordonanţei de către procuror, exista o plângere prealabilă care întrunea toate cerinţele legii.

Acţiunea penală poate fi pusă în mişcare din oficiu sau considerată astfel numai atunci când interesele persoanelor vulnerabile nu au fost apărate fie din cauza faptului că manifestarea de voinţă a persoanei vătămate în sensul tragerii la răspundere penală a făptuitorului nu întruneşte cerinţele plângerii prealabile, fie din cauza inexistenţei unei plângeri, nu şi în cazul în care plângerea prealabilă a fost formulată cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale.

  Sesizarea se realizează conform art. 288 C.  pr.  pen.  , prin plângere sau denunţ, prin actele încheiate de alte organe de constatare decât cele de urmărire penală sau din oficiu (în acest din urmă caz, dacă autorităţile află că s-a săvârşit o infracţiune pe orice altă cale); existenţa unei plângeri prealabile care îndeplineşte condiţiile de formă şi fond, fiind depusă în termenele prevăzute de art. 296 C.  pr.  pen.  , nu se circumscrie noţiunii de “orice altă cale” în sensul art. 292 C.  pr.  pen.  . Punerea în mişcare a acţiunii penale este actul procesual al procurorului şi se face prin ordonanţă, conform art. 309 C.  pr.  pen.   , când acesta constată că există probe din care rezultă că o persoană a săvârşit o infracţiune şi nu există vreunul dintre cazurile de împiedicare prevăzute la art. 16 alin. (1) C.  pr.  pen.  .

  Determinarea modului în care a fost pusă în mişcare acţiunea penală (din oficiu sau la plângerea prealabilă) nu depinde de forma concretă pe care a îmbrăcat-o sesizarea organelor de urmărire penală (în sensul că nu ar trebui să se considere că acţiunea penală s-a exercitat din oficiu doar când şi sesizarea s-a făcut din oficiu, cu excluderea plângerii sau denunţului şi a actelor încheiate de alte organe de constatare decât cele de urmărire penală).

Stabilirea modului în care a fost pusă în mişcare acţiunea penală (din oficiu sau la plângerea prealabilă) depinde, în principal, de existenţa unei manifestări de voinţă a persoanei vătămate în sensul tragerii la răspundere a făptuitorului, care să întrunească toate cerinţele legale pentru a fi calificată drept plângere prealabilă, iar, în subsidiar, de menţiunile ordonanţei de punere în mişcare a acţiunii penale.

Acţiunea penală va fi considerată a fi exercitată din oficiu atunci când, indiferent de modul de sesizare a organelor de urmărire penală, la momentul emiterii ordonanţei de punere în mişcare a acţiunii penale, manifestarea de voinţă a persoanei vătămate în sensul tragerii la răspundere penală a făptuitorului nu există sau nu întruneşte cerinţele plângerii prealabile.

Acţiunea penală va fi considerată a fi exercitată la plângerea prealabilă atunci când, indiferent de modul de sesizare a organelor de urmărire penală, la momentul emiterii ordonanţei de punere în mişcare a acţiunii penale, manifestarea de voinţă a persoanei vătămate în sensul tragerii la răspundere penală a făptuitorului există şi întruneşte cerinţele plângerii prealabile.

În cazul infracţiunilor pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, iar acţiunea penală este considerată a fi exercitată ca urmare a acesteia, va putea să intervină şi retragerea plângerii prealabile conform art. 158 alin. (1) C. pen., lăsând neaplicat art. 158 alin. (4) C. pen.  referitor la condiţia însuşirii de către procuror.

  Î.C.C.J. va stabili că în cazul infracţiunilor pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate sau din oficiu, iar persoana vătămată a depus deja o asemenea plângere, acţiunea penală trebuie considerată ca fiind pusă în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, aşa încât retragerea plângerii prealabile poate interveni conform art. 158 alin. (1)  C. pen. .Decizia 30/2024  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept legate de posibilitatea punerii în mişcare şi din oficiu a acţiunii penale în cazul infracţiunilor pentru care se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate sau din oficiu, iar persoana vătămată a depus deja o asemenea plângere şi implicaţiile asupra retragerii plângerii

159

Dispoziţiile art. 159 alin. (3) C. pen.  reglementează împăcarea ca una dintre cauzele care înlătură răspunderea penală. Pentru a determina însă natura juridică a acestei instituţii, respectiv dacă aceasta este una de drept penal substanţial sau procedural, Curtea, în conformitate cu cele statuate prin Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011, M. Of.  nr. 853 din 2 decembrie 2011, va avea în vedere următoarele criterii: obiectul de reglementare al normei, scopul reglementării şi rezultatul la care conduce norma. Aezarea dispoziţiilor de drept penai şi a celor procesual penale în Codul penal sau în Codul de procedură penală nu constituie un criteriu pentru stabilirea naturii lor ( v Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011 şi Hotărârea Curţii Europeană a Drepturilor Omului din 17 septembrie 2009, pronunţată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr. 2), paragrafele 111, 112 şi 113). De asemenea, dacă aplicarea concretă a unei norme la o speţă dedusă judecăţii, indiferent de ramura de drept căreia îi aparţine, aduce o schimbare cu privire la condiţiile de tragere la răspundere penală şi de aplicare a pedepselor, aceasta va cădea sub incidenţa principiului aplicării legii penale mai favorabile.

Dispoziţiile art. 159 alin. (3) din Codul penal, sub aspectul obiectului, reglementează o cauză de înlăturare a răspunderii penale. Sub aspectul scopului reglementării, acestea atribuie un drept părţilor procesului penal, nefiind o normă care să reglementeze proceduri. De asemenea, având în vedere criteriul rezultatului produs de norma analizată, acesta constă în înlăturarea răspunderii penale. Rezultă, astfel, că norma criticată este de drept penal substanţial, căzând sub incidenţa aplicării legii penale mai favorabile.

  Referitor la acest din urmă principiu, Curtea Constituţională, prin considerentele cu valoare de principiu ale Deciziei nr. 265 din 6 mai 2014, M. Of.  nr. 372 din 20 mai 2014, a statuat că nu este permisă combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea şi aplicarea legii penale mai favorabile. În acest sens, este evident că în situaţia în care judecătorul apreciază că legea penală mai favorabilă este Codul penal din 1969, atunci dispoziţiile art. 159 alin. (3) din Codul penal nu sunt aplicabile. Abia în situaţia în care instanţa consideră că lege penală mai favorabilă este Codul penal, vor fi aplicate dispoziţiile art. 159 alin. (3), condiţie sine qua non pentru ca prezenta critică de neconstituţionalitate să fie analizată.

  Codul penal în vigoare prevede împăcarea ca modalitate de înlăturare a răspunderii penale, şi prin urmare de stingere a acţiunii penale, conform art. 16 alin. (1) lit. g) C.  pr.  pen.  , şi pentru infracţiuni în cazul cărora Codul penal din 1969 nu prevedea dreptul părţilor de a se împăca (una dintre aceste infracţiuni fiind şi furtul calificat, reglementat la art. 209 din Codul penal din 1969 şi la art. 229 C.pen.), însă, conform dispoziţiilor art. 159 alin. (3) din Codul penal, pentru ca împăcarea să producă efectele juridice arătate, aceasta trebuie să intervină până la citirea actului de sesizare a instanţei.

Intrarea în vigoare a Codului penal a creat, în raport cu stadiul soluţionării cauzelor penale având ca obiect constatarea săvârşirii infracţiunilor analizate, trei situaţii procesuale diferite. Prima dintre acestea priveşte situaţia cauzelor soluţionate definitiv până la data intrării în vigoare a Codului penal, cărora prevederile art. 159 alin. (3) din acest cod nu le sunt aplicabile. A doua se referă la situaţia cauzelor aflate în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Codului penal, în cazul cărora la data anterior referită nu a fost depăşit momentul citirii actului de sesizare a instanţei, cauze în care textul criticat poate fi aplicat. În fine, a treia ipoteză are în vedere situaţia cauzelor în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Codului penal, în care, la data arătată fusese depăşit momentul citirii actului de sesizare a instanţei.

Doar cu privire la această din urmă situaţie se pune problema constituţionalităţii aplicării/neaplicării dispoziţiilor art. 159 alin. (3) C. pen.  în situaţii tranzitorii. Legiuitorul nu a reglementat însă in terminis procedura ce se impune a fi urmată în cazul împăcării ce intervine în cauzele începute sub imperiul Codului penal din 1969, dar în care momentul citirii actului de sesizare a instanţei a fost depăşit la data intrării în vigoare a Codului penal. Potrivit dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din Legea fundamentală, în aceste cauze va fi aplicată legea penală mai favorabilă. Aceasta poate fi, aşa cum s-a arătat mai sus, fie Codul penal din 1969, fie Codul penal în vigoare.

Reglementarea de către legiuitor a termenului citirii actului de sesizare a instanţei, ca ultim moment în care poate interveni împăcarea, conform dispoziţiilor art. 159 alin. (3) C. pen.,este pe deplin justificată prin finalitatea urmărită, constând în limitarea în timp a stării de incertitudine în derularea raporturilor juridice şi în restrângerea posibilităţii de exercitare abuzivă a acestui drept. În acest sens, prin Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011, Curtea a reţinut că instituirea de către legiuitor a unor termene procesuale asigură ordinea de drept, indispensabilă pentru valorificarea drepturilor proprii, cu respectarea atât a intereselor generale, cât şi a drepturilor şi intereselor legitime ale celorlalţi titulari, cărora statul este ţinut, în egală măsură, să le acorde ocrotire. S-a arătat însă, prin aceeaşi decizie, că legiuitorul trebuie să aibă în vedere şi faptul că instituirea unor astfel de exigenţe trebuie să aibă un caracter rezonabil, astfel încât aceasta să nu constituie o restrângere excesivă a exercitării vreunui drept, de natură să afecteze însăşi existenţa dreptului în cauză ( v în acest sens şi Decizia nr. 766 din 15 iunie 2011, M. Of.  nr. 549 din 3 august 2011).

  Tot prin Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011, Curtea a subliniat faptul că durata procesului şi finalizarea acestuia depind adesea de o serie de factori, cum sunt: gradul de operativitate a organelor judiciare; incidente legate de îndeplinirea procedurii de citare; complexitatea cazului şi alte împrejurări care pot să întârzie soluţionarea cauzei (de exemplu, în situaţia disjungerii cauzei faţă de un coautor, acesta, graţie întârzierii finalizării fazei de urmărire penală, spre deosebire de celălalt coautor, poate apela la procedura simplificată). S-a reţinut, de asemenea, că, în numeroase cazuri, durata proceselor nu depinde numai de atitudinea părţilor care pot formula sau nu diverse cereri sau se pot afla în situaţii de natură obiectivă, ci se datorează unor alte circumstanţe, care ţin de organizarea justiţiei şi de gradul de încărcare a activităţii parchetelor şi instanţelor.

Pentru a răspunde exigenţelor principiului constituţional al aplicării legii penale mai favorabile, prevăzut la art. 15 alin. (2) din Constituţie, aşa cum acesta a fost detaliat în jurisprudenţa Curţii Constituţionale, Curtea reţine că dispoziţiile art. 159 alin. (3) C. pen. sunt constituţionale numai în măsura în care, până la încetarea situaţiilor tranzitorii, în virtutea principiului constituţional al aplicării legii penale mai favorabile, împăcarea poate interveni şi în cauzele începute înaintea datei intrării în vigoare a Codului penal şi în care a fost depăşit momentul citirii actului de sesizare a instanţei.

  Curtea   a pronunţat o soluţie asemănătoare prin Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011, prin care a constatat că dispoziţiile art. 320¹ C.  pr.  pen.   sunt neconstituţionale în măsura în care nu permit aplicarea legii penale mai favorabile tuturor situaţiilor juridice născute sub imperiul legii vechi şi care continuă să fie judecate sub legea nouă, până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare. O dispoziţie legală care a comportat abordări similare se regăseşte şi în art. 10 alin. (1) teza întâi din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, M. Of.  nr. 672 din 27 iulie 2005. În privinţa acesteia Curtea a reţinut, prin Decizia nr. 932 din 14 decembrie 2006, M. Of.  nr. 42 din 19 ianuarie 2007, că principiul aplicării legii penale sau contravenţionale mai favorabile are efecte şi asupra raporturilor juridice penale sau contravenţionale născute anterior intrării sale în vigoare şi a constatat că primul termen de judecată poate fi considerat cel imediat următor datei intrării în vigoare a Legii nr. 241/2005, indiferent de faza în care se află judecarea procesului penal.

Spre deosebire de cele stabilite în Decizia nr. 932 din 14 decembrie 2006, anterior referită, pentru a se atinge finalitatea urmărită, aceea a limitării în timp a stării de incertitudine în derularea raporturilor juridice şi a prevenirii abuzului de drept, în situaţiile tranzitorii mai sus arătate, este necesar ca momentul până la care poate interveni împăcarea (stabilit de legiuitor ca fiind momentul citirii actului de sesizare a instanţei) să poată fi determinat în mod obiectiv. Având în vedere că, potrivit prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituţie şi ale art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, deciziile instanţei de contencios constituţional sunt general obligatorii de la data publicării lor în Monitorul Oficial al României, Partea I, şi au putere numai pentru viitor, Curtea reţine că, în situaţiile tranzitorii arătate, împăcarea poate interveni până la primul termen de judecată stabilit ulterior datei publicării prezentei decizii în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Potrivit prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituţie, coroborate cu cele ale art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, deciziile instanţei de contencios constituţional au putere numai pentru viitor, iar dreptul de a formula cerere de revizuire, potrivit art. 453 alin. (1) lit. f) C.  pr.  pen.  , îl au doar părţile din cauza în care a fost invocată prezenta excepţie de neconstituţionalitate. Decizia 508/2014  referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 159 alin. (3) din Codul penal

175

Soluţionarea problemei de drept presupune stabilirea relaţiei dintre întreprinzător şi întreprinderea individuală, respectiv natura juridică a raportului dintre întreprinzătorul titular şi întreprinderea individuală.

Astfel, potrivit art. 2 lit. e) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, întreprinzătorul este persoana fizică care organizează o întreprindere economică (activitate economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege).

Întreprinderea individuală reprezintă, conform art. 2 lit. g) din acelaşi act normativ, întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică.

Din economia dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 rezultă că legiuitorul a conferit calitatea de subiect de drept implicat în raporturile juridice, respectiv de titular al ansamblului de drepturi şi obligaţii instituite în desfăşurarea activităţilor economice întreprinzătorului persoană fizică, şi nu întreprinderii individuale care este o entitate fără personalitate juridică.

În acest sens, art. 4 lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 prevede că activităţile economice pot fi desfăşurate de persoanele fizice ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale, iar potrivit art. 7 alin. (1), obligaţia de înregistrare şi autorizare a funcţionării îi incumbă întreprinzătorului persoană fizică, şi nu întreprinderii individuale, care nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea la registrul comerţului, prevedere expresă reglementată în art. 22 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă.

În acelaşi sens converg şi prevederile inserate în cuprinsul capitolul III secţiunea a 2-a din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008, relative la “Regimul juridic al întreprinzătorului persoană fizică titular al întreprinderii individuale”, din denumirea marginală a acestei secţiuni rezultând, cu certitudine, că subiectul de drept titular al ansamblului de drepturi şi obligaţii pe care legea le instituie este întreprinzătorul persoană fizică.

Art. 27 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 reglementează doar cazurile de încetare a activităţii şi de radiere a întreprinzătorului persoană fizică.

Această concluzie rezultă şi din considerentele Deciziei nr. 1/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, M. Of. nr. 138 din 23 februarie 2016, instanţa supremă relevând că “întreaga construcţie normativă existentă în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 este centrată pe ideea recunoaşterii întreprinzătorului ca unic subiect de drept implicat în raporturile juridice pe care le disciplinează. (…) În acest context normativ rezultă că întreprinderea individuală constituie o formă de activitate economică organizată în condiţiile legii de persoana fizică titulară, iar nu o entitate de sine stătătoare, capabilă a dobândi drepturi şi obligaţii proprii în condiţiile prevăzute de art. 188 din Codul civil”.

Legiuitorul nu a conferit întreprinderii individuale calitatea de subiect de drept distinct de întreprinzătorul titular al întreprinderii individuale. În acelaşi sens a concluzionat şi Curtea Constituţională, în considerentele Deciziei nr. 209/2019, M. Of. nr. 571 din 11 iulie 2019, în cazul similar al întreprinderii familiale.

Pe cale de consecinţă, neexistând o separare între întreprinderea individuală şi întreprinzătorul titular al acesteia, în condiţiile în care, aşa cum s-a arătat anterior, acesta din urmă este subiectul de drept angajat în relaţiile cu terţii, învestind întreprinderea individuală cu exercitarea unui serviciu de interes public, autorităţile publice învestesc însuşi întreprinzătorul cu exercitarea acestui serviciu.

În aceste condiţii, serviciul de interes public este prestat de întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale, iar învestirea, controlul şi supravegherea de către autorităţile publice relativ la îndeplinirea respectivului serviciu public se realizează cu privire la întreprinzătorul titular al întreprinderii individuale, care dobândeşte calitatea de funcţionar public în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) C. pen. .

Şi considerentele hotărârii prealabile pronunţate de Î. C. C. J. , menţionată anterior, în sensul că “subiectul de drept angajat în relaţiile cu terţii este întotdeauna întreprinzătorul persoană fizică”, “doar acesta având capacitatea de a-şi asuma obligaţii (…) şi de a răspunde (…)”, conduc la concluzia că întreprinzătorul este cel care exercită serviciul de interes public.

În situaţia în care activitatea economică desfăşurată în cadrul întreprinderii individuale constă în prestarea unui serviciu de interes public, supus controlului ori supravegherii autorităţilor publice, întreprinzătorul, care organizează această activitate, este persoana supusă controlului ori supravegherii autorităţilor publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu, aşa încât acesta are calitatea de funcţionar public în sensul dispoziţiilor art. 175 alin. (2) C. pen.

Întreprinzătorul titular al întreprinderii individuale nu face parte dintre persoanele la care se referă art. 308 alin. (1) C. pen. , nefiind o persoană care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) C.  pen. 

Astfel, pe de o parte, întreprinderea individuală nu are, în mod cert, calitatea de persoană fizică, ci reprezintă o formă de organizare a unei activităţi, respectiv o întreprindere economică organizată de un întreprinzător persoană fizică, cu sensul atribuit întreprinderii economice în art. 2 lit. f) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008.

Pe de altă parte, întreprinzătorul nu exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul întreprinderii individuale. Acesta este titularul întreprinderii individuale, persoana care organizează întreprinderea şi care răspunde pentru obligaţiile asumate în exploatarea întreprinderii, după cum rezultă din art. 26 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă.

În considerentele Deciziei nr. 1/2016 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, s-a reţinut, cu caracter obligatoriu, că “întreprinzătorul persoană fizică – titular al întreprinderii individuale – este cel care, în calitate de «angajator persoană fizică», poate angaja terţe persoane”.

Raporturile dintre persoana fizică – întreprinzătorul titular şi întreprinderea individuală nu sunt raporturi de subordonare, întreprinzătorul nu este angajat, nu exercită vreo însărcinare în cadrul întreprinderii individuale şi nu lucrează în serviciul acesteia.

Î.C.C.J. concluzionează în sensul că întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale nu este inclus în sfera de incidenţă a prevederilor art. 308 alin. (1) C.  pen., neavând calitatea de persoană care exercită permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) C.  pen.. În concepţia Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008, întreprinzătorul nu exercită vreo însărcinare în cadrul întreprinderii, ci este însuşi titularul întreprinderii individuale, cel care organizează activitatea sub forma unei întreprinderi individuale.

În situaţia în care întreprinzătorul, ca titular al unei întreprinderi individuale, exercită un serviciu de interes public care este supus controlului ori supravegherii autorităţilor publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, acesta are calitatea de funcţionar public în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) C.  pen.

Se impune reformularea acesteia din raţiuni de acurateţe juridică, în condiţiile în care chestiunea de drept în discuţie rezultă cu claritate din conţinutul întrebării, aşa încât nu aduce atingere limitelor sesizării, dar şi în considerarea naturii şi scopului procedurii reglementate de art. 475 C.  pr.  pen.  , mecanism de prevenire a unei practici judiciare neunitare

  Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Piteşti – Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „”dacă întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale reprezintă, în sensul prevăzut de art. 308 alin. (1) C.  pen. raportat la art. 175 alin. (2) teza a II-a C. pen.  , persoana care exercită permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen., respectiv în cadrul unei întreprinderi individuale ce exercită un serviciu de interes public, care este supusă controlului ori supravegherii autorităţilor publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public” şi va stabili că:

Întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale nu are, în sensul dispoziţiilor art. 308 alin. (1) C. pen., calitatea de persoană care exercită permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen., în raporturile cu întreprinderea individuală.

În cazul în care întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale exercită un serviciu de interes public care este supus controlului ori supravegherii autorităţilor publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, acesta are calitatea de funcţionar public în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) C. pen. Decizia 13/2020  referitoare la dezlegarea unei chestiuni de drept privind interpretarea art. 308 alin. (1) C. pen.  raportat la art. 175 alin. (2) teza a II-a C. pen.  raportat la art. 175 alin. (2) C. pen.

175

Pentru a determina sensul noţiunii de „funcţionar public” pe care o utilizează legea penală, se impune sublinierea distincţiilor dintre reglementările în materie penală şi în cea administrativă referitoare la noţiunile de „funcţionar public” şi „”funcţie publică”, respectiv “autorităţi şi instituţii publice”. De asemenea, se impune precizarea că definirea noţiunilor enunţate nu poate fi realizată exclusiv prin raportare la infracţiunile de corupţie sau de serviciu, dispoziţiile art. 175 şi 176 C. pen. fiind incidente şi în alte situaţii.

Potrivit art. 37 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, în vederea asigurării unităţii terminologice în limbajul normativ, dacă o noţiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înţelesuri diferite, semnificaţia acestuia în context se stabileşte prin actul normativ ce îl instituie, în cadrul dispoziţiilor generale sau într-o anexă destinată lexicului respectiv, şi devine obligatoriu pentru actele normative din aceeaşi materie.

Noţiunile de „funcţionar public”, „funcţie publică” şi „autorităţi şi instituţii publice” au un înţeles autonom în materie penală şi nu sunt aplicabile definiţiile date acestora prin alte acte normative, inclusiv cele incidente în materia dreptului administrativ. Noţiunile menţionate sunt indisolubil legate între ele, întrucât funcţionarul public nu ar putea fi definit în abstract, ci numai prin raportare la autoritatea sau instituţia publică în cadrul căreia îşi exercită acesta activitatea. Or, împrumutarea noţiunilor din actele normative din dreptul administrativ referitoare la autorităţi sau instituţii publice ar conduce implicit şi la modificarea noţiunii de „funcţionar public” într-un mod care ar exceda sensului avut în vedere de legiuitor în materie penală. Spre exemplu, potrivit art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, prin autoritate publică se înţelege „orice organ de stat sau al unităţilor administrativ-teritoriale care acţionează, în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes legitim public; sunt asimilate autorităţilor publice, în sensul prezentei legi, persoanele juridice de drept privat care, potrivit legii, au obţinut statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public, în regim de putere publică”. În schimb, prin art. 5 lit. k) din Codul administrativ (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 57/2019) se arată că prin autoritate publică se înţelege un „organ de stat sau al unităţii administrativ-teritoriale care acţionează în regim de putere publică pentru satisfacerea unui interes public”.

În materie penală, pentru definirea noţiunilor de „autorităţi publice” sau „instituţii publice” se impune recurgerea fie la dispoziţiile Constituţiei, fie la conţinutul actelor normative prin care sunt înfiinţate sau prin care le este reglementată activitatea, în măsura în care acestora le este atribuit statutul corespunzător prin actele respective.

Această distincţie între semnificaţia conceptelor în materie penală şi în cea a dreptului administrativ a fost subliniată de altfel şi de către instanţa de contencios constituţional, care prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a arătat că „semnificaţia noţiunii de funcţionar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcţionar din dreptul administrativ (…..), potrivit legii penale, noţiunile de funcţionar public şi de funcţionar au un înţeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relaţiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât şi faptului că exigenţele de apărare a avutului şi de promovare a intereselor colectivităţii impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal (….) în legea penală, funcţionarul este definit exclusiv după criteriul funcţiei pe care o deţine sau, cu alte cuvinte, dacă îşi exercită activitatea în serviciul unei unităţi determinate prin legea penală, supus unui anumit statut sau regim juridic”. Prin aceeaşi decizie, raportându-se la instrumentele internaţionale în materie ratificate de România, respectiv Convenţia penală cu privire la corupţie, adoptată de Consiliul Europei la 27 ianuarie 1999 la Strasbourg, Convenţia privitoare la lupta împotriva corupţiei vizând funcţionarii Comunităţilor Europene sau funcţionarii statelor membre ale Uniunii Europene, adoptată de Consiliul Uniunii Europene la 26 mai 1997, sau Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, Curtea Constituţională a constatat diversitatea termenilor folosiţi pentru definirea subiecţilor activi ai faptelor de corupţie şi a reţinut că „agent public”/„membru al adunărilor publice naţionale”/„funcţionar naţional”/„ofiţer public” îşi găsesc corespondent în legislaţia română în vigoare în materie penală în noţiunile de „funcţionar public” şi „funcţionar”, fapt care subliniază caracterul autonom în sensul legii penale pe care trebuie să îl primească noţiunile în discuţie.

Aşadar, în examinarea problematicii care se circumscrie noţiunii de „funcţionar public”, „funcţie publică” şi „autorităţi şi instituţii publice” în sensul legii penale nu se poate realiza o suprapunere perfectă cu noţiunile sau cu definiţiile specifice dreptului administrativ.

De asemenea, date fiind caracterul autonom al conceptului de „funcţionar public” în sensul legii penale şi scopul diferit al reglementărilor, definirea „autorităţilor publice” din perspectiva art. 176 C. pen. nu poate fi limitată la sensul avut în vedere prin dispoziţiile art. 240 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal. Aceste dispoziţii raportează noţiunea de „autorităţi publice” exclusiv la cele prevăzute în mod expres în titlul III din Constituţia României şi la Curtea de Conturi şi Curtea Constituţională strict pentru a determina sfera de aplicare a dispoziţiilor art. 135 din Codul penal referitoare la răspunderea penală a persoanei juridice, iar nu pentru a defini autorităţile publice în sensul legii penale. În consecinţă, trimiterea din cuprinsul art. 240 din Legea nr. 187/2012 nu intră în sfera de incidenţă a dispoziţiilor art. 37 din Legea nr. 24/2000 referitoare la asigurarea unităţii terminologice în limbajul normativ, întrucât nu acesta este actul normativ care instituie în materie penală noţiunea de „autoritate publică”, ci dispoziţiile art. 176 C. pen.

În materie penală, dispoziţiile art. 147 alin. 1 din Codul penal de la 1968 defineau „funcţionarul public” drept persoana care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi din cele la care se referă art. 145, iar „funcţionarul”, drept o persoană aflată într-o situaţie similară sau orice alt salariat aflate în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute de art. 145.

Funcţionarul public în sensul legii penale nu putea fi definit în afara dispoziţiilor art. 145 din Codul penal de la 1968, care se refereau la autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, la administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi la bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public, trimiterea la această normă în cuprinsul art. 147 fiind una explicită.

Codul penal în vigoare, prin dispoziţiile art. 175 alin. (1), prevede că „funcţionar public”, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:

a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;

b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

Deşi dispoziţiile art. 175 nu fac trimitere explicită la cele ale art. 176 C. pen., urmând aceeaşi logică de reglementare, funcţionarul public nu poate fi definit în afara dispoziţiilor referitoare la termenul „public” reglementat de acest din urmă articol şi prin care se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.

Sfera de cuprindere a dispoziţiilor art. 145 din Codul penal de la 1968 era una mai largă decât cea a dispoziţiilor art. 176 C. pen. în vigoare, incluzând, pe lângă autorităţile publice, instituţiile publice ori administrarea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, şi instituţiile sau persoanele de interes public ori serviciile sau bunurile de interes public.

Prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, , Curtea Constituţională, în contextul analizării sferei subiecţilor de drept care, potrivit legii penale, se circumscriu noţiunii de „funcţionar public” sau de „funcţionar”, a arătat că „determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidenţa normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia care se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoana în cauză şi autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public” (§  4.1).

În raport cu aceste considerente şi având în vedere legătura indisolubilă dintre dispoziţiile art. 147 şi 145 din Codul penal anterior, respectiv dintre art. 175 şi 176 din Codul penal în vigoare, pentru stabilirea calităţii de „funcţionar public” sau „funcţionar” în sensul legii penale este necesară parcurgerea a două etape.

Într-o primă etapă trebuie determinată natura persoanei juridice sau a entităţii în cadrul căreia se exercită atribuţiile de către persoana care poate intra sub incidenţa normei penale, respectiv dacă aceasta constituie o autoritate publică, instituţie publică, instituţie sau altă persoană juridică de interes public ori care administrează, foloseşte sau exploatează bunurile proprietate publică, serviciile de interes public sau se referă la bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public (art. 145 din Codul penal anterior), respectiv autoritate publică, instituţie publică sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunuri proprietate publică (art. 176 C. pen. ).

Într-o a doua etapă se verifică îndeplinirea condiţiilor referitoare la natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia care se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoana în cauză şi persoana juridică sau entitatea în cadrul căreia îşi exercită atribuţiile.

Se impune o determinare a semnificaţiei noţiunilor de „autoritate publică”, „instituţie publică”, „instituţii sau alte persoane juridice de interes public”, „servicii de interes public” şi „persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică” în sensul legii penale, demers care implică o recurgere la dispoziţiile Constituţiei şi ale legii civile privind persoanele juridice.

Potrivit art. 189 din Codul civil, persoanele juridice sunt de drept public sau de drept privat. La rândul lor, potrivit art. 191 alin. (1) din Codul civil, persoanele juridice de drept public se înfiinţează prin lege sau, potrivit alin. (2), în cazurile anume prevăzute de lege, se pot înfiinţa prin acte ale autorităţilor administraţiei publice centrale sau locale ori prin alte moduri prevăzute de lege.

„Art. 191 alin. (1) din Codul civil se referă la autorităţile şi instituţiile statului [înfiinţarea Guvernului, ministerelor, autorităţilor administrative autonome (spre exemplu, Consiliul Concurenţei), Consiliul Legislativ, Curtea Constituţională etc.], la unităţile administrativ-teritoriale, toate acestea exercitând prerogativele puterii publice, în timp ce alin. (2) al aceluiaşi text legal se referă la operatorii economici, partidele politice etc., respectiv la persoane juridice care sunt calificate de drept public prin prisma scopului şi obiectului lor de activitate, prestând, spre exemplu, un serviciu de interes public/general, administrând bunuri proprietate publică etc.” (Decizia nr. 249 din 19 aprilie 2018, §  55; Decizia nr. 531 din 18 iulie 2018, §  62).

În raport cu aceste aspecte se poate concluziona că art. 191 alin. (1) din Codul civil se referă la autorităţi publice şi instituţii publice (la care se adaugă unităţile administrativ-teritoriale, care nu sunt nici autorităţi şi nici instituţii), iar alin. (2), la alte persoane juridice de drept public, fără ca acestea să se confunde.

În acest context se impune observaţia că art. 176 C. pen.  se referă doar la autorităţi publice şi instituţii publice, cea de a treia categorie fiind definită nu prin natura persoanei juridice, ci prin regimul proprietăţii publice aplicabil bunurilor pe care le administrează sau exploatează.

Având în vedere ierarhia actelor normative şi scopul extins al reglementării în materie penală, în principiu, pentru definirea autorităţilor publice în sensul legii penale se impune raportarea la dispoziţiile din Constituţia României, indiferent dacă autorităţile sunt reglementate în titlul III sau în alte titluri, ori la actele normative prin care sunt înfiinţate persoane juridice şi cărora li se atribuie în mod explicit acest statut. În acest sens sunt relevante considerentele expuse prin Decizia nr. 18/2017 pronunţată de Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin care s-a arătat că în titlul III, intitulat „Autorităţile publice”, Constituţia prevede Parlamentul (capitolul I), Preşedintele României (capitolul II), Guvernul (capitolul III), administraţia publică (capitolul V), autoritatea judecătorească (capitolul VI). Administraţia publică cuprinde la rândul său administraţia publică centrală de specialitate (secţiunea 1), în care se includ autorităţile administrative autonome, şi administraţia publică locală (secţiunea 2) Prin sintagma „autorităţi publice” se înţelege totalitatea formelor structurale chemate să exercite prerogative de putere publică atât la nivelul statului, cât şi la nivelul comunităţilor locale.

În cazul instituţiilor publice, acestea sunt persoane juridice de drept public înfiinţate de către autorităţile statului, iar statutul de instituţie publică poate deriva din chiar conţinutul actului normativ prin care persoana juridică este înfiinţată sau din natura activităţii desfăşurate, prin intermediul lor fiind prestate servicii publice către stat sau către populaţie. Specific instituţiilor publice este faptul că ele sunt înfiinţate de către autorităţile statului, fiind exclusă posibilitatea constituirii lor de către sau la iniţiativa particularilor. Dincolo de modul de înfiinţare exclusiv prin lege (în sens larg) sau printr-un act al unei autorităţi publice, instituţiile publice sunt finanţate de la bugetul de stat, respectiv din fonduri publice. O instituţie publică va fi implicit, prin natura ei, de interes public şi va presta un serviciu public.

Existenţa personalităţii juridice nu constituie însă un criteriu în raport cu care să fie stabilită îndeplinirea condiţiei referitoare la exercitarea atribuţiilor în cadrul instituit de art. 175 raportat la art. 176 C. pen.. În acelaşi sens sunt şi considerentele expuse prin Decizia nr. 26/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin care s-a arătat că „Organizarea unei unităţi sanitare de stat ca entitate cu personalitate juridică sau ca entitate fără personalitate juridică şi, în general, organizarea unei unităţi din cadrul unui sistem public ca entitate cu personalitate juridică ori ca entitate fără personalitate juridică nu poate constitui criteriul decisiv pentru existenţa răspunderii penale, fiind dificil de admis că răspunderea penală a persoanelor care îşi exercită profesia în cadrul unui sistem public există sau nu există în funcţie de modul în care, la un anumit moment, statul a atribuit sau nu a atribuit personalitate juridică unităţilor din cadrul respectivului sistem public”.

În cazul „persoanelor juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică” la care se referă art. 176 C. pen., criteriul de determinare va consta în natura activităţilor desfăşurate şi regimul de proprietate publică a bunurilor ce formează obiectul acestora, indiferent dacă persoana juridică este una de drept public sau de drept privat.

Referitor la „instituţiile sau persoanele de interes public” ori „serviciile de interes public” la care se refereau dispoziţiile art. 145 din Codul penal de la 1968, acestea sunt persoane juridice de drept public sau de drept privat, cărora legea le conferă acest statut în virtutea naturii activităţii desfăşurate sau care prestează un serviciu de interes public. Dacă sunt persoane juridice de drept public, ele nu intră în categoria autorităţilor publice şi nici în cea a instituţiilor publice, întrucât acestea din urmă, prin natura lor, sunt considerate că îşi desfăşoară activitatea în interesul public sau în realizarea unei misiuni publice, astfel încât ar fi inutilă atribuirea unui asemenea statut, aspect ce rezultă din folosirea termenului de „alte” persoane juridice de interes public (decât autorităţile publice sau instituţiile publice). Prin Decizia nr. 26/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală s-a arătat că „interesul public este acel interes care implică garantarea şi respectarea de către instituţiile şi autorităţile publice a drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale cetăţenilor, recunoscute de Constituţie, legislaţia internă şi tratatele internaţionale la care România este parte. Noţiunea de «serviciu public» desemnează fie o formă de activitate prestată în folosul interesului public, fie o subdiviziune a unei instituţii din administraţia internă împărţită pe secţii, servicii etc. Din categoria «serviciilor de interes public» fac parte acele entităţi care, prin activitatea pe care o desfăşoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societăţii”. Deşi decizia citată este pronunţată în legătură cu art. 175 C. pen.  în vigoare, au relevanţă din perspectiva dispoziţiilor art. 145 din Codul penal anterior considerentele expuse în legătură cu „interesul public” şi „serviciul de interes public”, întrucât noţiunea de „serviciu public” constituie o componentă intrinsecă a activităţii prestate de orice autoritate sau instituţie publică.

„Instituţii de interes public” sau „persoane juridice de interes public” sunt acele persoane juridice sau entităţi înfiinţate fie de către autorităţi publice sau alte instituţii publice, fie de către particulari şi care, prin activitatea pe care o desfăşoară, sunt chemate să satisfacă interese generale ale membrilor societăţii (spre exemplu Uniunea Naţională a Barourilor din România, Ordinul Arhitecţilor din România etc.). Aceste entităţi pot fi persoane juridice de drept public sau de drept privat.

În anumite cazuri prevăzute de lege, poate fi acordat persoanelor juridice de drept privat statutul de utilitate publică tot în considerarea naturii activităţii pe care o desfăşoară, respectiv în domenii de interes public general sau al unor colectivităţi [spre exemplu, art. 38¹ din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, art. 1 alin. (2) din Legea camerelor de comerţ din România nr. 335/2007].

Faptul că o persoană juridică este de interes public sau de utilitate publică nu îi conferă acesteia în mod automat şi statutul de persoană juridică de drept public, dacă legea nu o declară astfel sau dacă acest statut nu rezultă din natura activităţilor prestate.

Parcurgerea celei de-a doua etape pentru determinarea calităţii de funcţionar public din perspectiva art. 147 din Codul penal de la 1968 presupunea constatarea exercitării de către persoana în cauză, permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, a unei însărcinări de orice natură, retribuită sau neretribuită, în serviciul unei autorităţi publice, instituţii publice, instituţii sau altor persoane juridice de interes public, serviciile de interes public ori a unei entităţi care administra, folosea sau exploata bunuri proprietate publică ori bunuri de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

Dispoziţiile art. 175 C. pen.  au dat o definiţie mai riguroasă noţiunii de funcţionar public decât definiţia dată de art. 147 din Codul penal anterior, prin sistematizarea, fără să le ierarhizeze, a ipotezelor în care o persoană ar putea să intre sub incidenţa normei penale (în acelaşi sens,  v Decizia nr. 26/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală).

Potrivit dispoziţiilor art. 175 alin. (1) lit. a) C. pen., în sensul legii penale, funcţionar public este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti.

Prerogativele la care face referire art. 175 alin. (1) lit. a) C. pen.  se circumscriu exclusiv autorităţilor publice prevăzute de titlul III din Constituţia României. Potrivit celor arătate anterior, reţinerea calităţii de funcţionar public în sensul art. 175 alin. (1) lit. a) din Codul penal va presupune într-o primă etapă stabilirea exercitării atribuţiilor şi a responsabilităţilor de către persoana în cauză în scopul realizării prerogativelor unei autorităţi dintre cele la care se referă titlul III din Constituţie sau prevăzute de alte acte normative, dar circumscrise primelor, şi, într-o a doua etapă, verificarea îndeplinirii condiţiilor referitoare la temeiul şi natura activităţii prestate. În acelaşi sens, prin Decizia nr. 20/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală s-a arătat că, „în conformitate cu dispoziţiile art. 175 alin. (1) lit. a) C. pen., dobândesc statutul de funcţionar public persoanele care exercită atribuţii şi responsabilităţi în vederea realizării prerogativelor puterii legislative, şi anume: parlamentarii, senatori şi deputaţi, inclusiv organele lor de conducere (preşedinţii şi vicepreşedinţii, chestorii şi secretarii Camerei Deputaţilor şi ai Senatului României). Din rândul celor care exercită prerogativa puterii executive fac parte: Preşedintele României, prim-ministrul, viceprim-ministrul, miniştrii, miniştrii de stat, miniştrii delegaţi cu însărcinări speciale, secretarii de stat, subsecretarii de stat, conducătorii şi adjuncţii organelor de specialitate ale administraţiei publice centrale din subordinea Guvernului sau a ministerelor, dar şi şefii şi adjuncţii acestora din cadrul autorităţilor administrative autonome organizate la nivel central. Activităţile ce presupun prerogative judecătoreşti sunt îndeplinite de către: preşedintele şi judecătorii Curţii Constituţionale, preşedintele, vicepreşedinţii, preşedinţii de secţii şi judecătorii Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, procurorul general al Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. şi adjuncţii acestuia, inclusiv procurorul-şef al Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism, procurorul-şef al Direcţiei Naţionale Anticorupţie şi adjuncţii acestuia, procurorii din cadrul Parchetului de pe lângă Î. C. C. J. , preşedinţii, vicepreşedinţii şi judecătorii curţilor de apel, tribunalelor şi judecătoriilor şi prim-procurorii, adjuncţii acestora, procurorii parchetelor de pe lângă curţile de apel, tribunale şi judecătorii, magistraţii-asistenţi şi grefierii, ultimele două categorii de personal fiind specifice doar justiţiei, şi nu o categorie de funcţionari cu statut special (…) Nu se încadrează, însă, în prevederile art. 175 alin. (1) lit. a) C. pen.  angajaţii din aparatul Senatului, Camerei Deputaţilor, Guvernului şi ministerelor, precum şi din cadrul instanţelor şi parchetelor, care îndeplinesc atribuţii fără legătură cu prerogativele respectivei puteri în stat: conducători auto, îngrijitori, muncitori, paznici etc.”.

Potrivit dispoziţiilor art. 175 alin. (1) lit. b) C. pen., în sensul legii penale, funcţionar public este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură.

Prin Decizia nr. 20/2014, s-a arătat că „Funcţia de demnitate publică este definită de Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice (abrogată prin Legea-cadru nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice, în vigoare) ca fiind o funcţie publică ce se ocupă prin mandat obţinut direct, prin alegeri organizate, sau indirect, prin numire, potrivit legii. Legea face distincţie între demnităţile alese şi cele numite, iar demnităţile alese, la rândul lor, se împart în două categorii: demnităţi alese la nivel naţional, din care fac parte Preşedintele României, senatorii şi deputaţii, precum şi cei desemnaţi, din rândul acestora din urmă, în cadrul organelor de conducere ale Senatului şi ale Camerei Deputaţilor, şi demnităţi alese la nivel local, din care fac parte preşedinţii şi vicepreşedinţii consiliilor judeţene, primarii şi viceprimarii, consilierii locali şi judeţeni. Persoanele care exercită funcţii de demnitate publică numite sunt, potrivit Legii-cadru nr. 284/2010: membrii Guvernului României, inclusiv secretarul general şi secretarul general adjunct al instituţiei executive, judecătorii Curţii Constituţionale, membrii Consiliului Legislativ, ai Curţii de Conturi, ai Consiliului Concurenţei, ai Consiliului Naţional al Audiovizualului şi ai Consiliului Naţional pentru Studierea Arhivelor Securităţii, Avocatul Poporului şi adjunctul acestuia, consilierii prezidenţiali şi de stat din cadrul Administraţiei Prezidenţiale, precum şi secretarii generali şi adjuncţii acestora din Camera Deputaţilor şi Senatul României. Chiar dacă nu sunt prevăzuţi în mod expres de lege, din aceeaşi categorie fac parte şi demnitarii locali numiţi, şi anume prefecţii şi subprefecţii”.

Prin Decizia nr. 26/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală s-a arătat că „Legiuitorul a urmărit, prin modul de reglementare a ipotezei prevăzute la art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal, folosirea sintagmei «funcţie publică de orice natură» cu scopul eliminării oricărei suprapuneri cu noţiunea de «funcţie publică» în accepţiunea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, stabilind sfera persoanelor care au calitatea de funcţionar public în sensul legii penale şi rolul de a nu restrânge categoria funcţionarilor publici prevăzută în art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal la categoria funcţionarilor publici prevăzută în Legea nr. 188/1999, republicată, cu modificările şi completările ulterioare” (în acelaşi sens,  v şi Decizia nr. 8/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală).

Prin aceeaşi decizie a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, pentru determinarea sferei persoanelor care pot intra sub incidenţa dispoziţiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a C. pen.  au fost conturate două criterii: exercitarea unei funcţii specifice în cadrul unui sistem public şi finanţarea din fonduri publice a structurii în cadrul căreia se exercită funcţia specifică. Criteriile menţionate sunt cumulative, iar nu alternative.

Sintagma „sistem public” nu poate fi interpretată decât în conformitate cu dispoziţiile art. 176 C. pen., ceea ce presupune raportarea la autorităţi publice sau instituţii publice, indiferent care ar fi forma de organizare a acestora. Cel de-al doilea criteriu întăreşte această concluzie, întrucât, odată încadrată în categoria autorităţilor sau instituţiilor publice, finanţarea din fonduri publice integrală sau parţială apare ca fiind inerentă. Prin stabilirea celor două criterii în mod cumulativ s-a urmărit evitarea oricăror confuzii privind situaţia persoanelor juridice de drept public care pot fi finanţate (şi) din fonduri publice, fără însă să fie şi instituţii publice (integrate în sistemul public), ori a persoanelor juridice de drept privat declarate de interes public sau utilitate publică.

Potrivit dispoziţiilor art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen., în sensul legii penale, funcţionar public este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

În această ipoteză, apar ca fiind necesare atât verificarea statutului persoanei juridice în raport cu actul de înfiinţare sau cu cel care reglementează funcţionarea acesteia, cât şi deţinerea integrală sau majoritară a capitalului social de către stat. Sub acest aspect, prin Decizia nr. 286/2019, Curtea Constituţională a reiterat cele reţinute prin Decizia nr. 11 din 14 ianuarie 2016 şi, referindu-se la dispoziţiile art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen., a arătat că „legiuitorul a avut în vedere, prin delimitarea sferei funcţionarilor publici, nu ocrotirea superioară a unei anumite forme de proprietate privată, ci amplitudinea socială a activităţii pe care aceştia o desfăşoară, utilizând mijloace penale în funcţie de aceste criterii. În acest sens este primordial interesul general al societăţii, interes care se circumscrie în mod evident domeniilor în care statul exercită prerogative de orice natură, în speţă fiind vorba despre calitatea acestuia de acţionar, majoritar sau exclusiv, în cadrul regiilor autonome, al unor operatori economici sau al altor persoane juridice” (§  23).

Distinct de categoria „funcţionarului public”, prin dispoziţiile art. 175 alin. (2) C. pen. este reglementată categoria „funcţionarului public asimilat”, care este definit drept persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Prin Decizia nr. 18/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală s-a stabilit că „funcţionarul public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) C. pen., implică întrunirea, în mod cumulativ, a două cerinţe obligatorii: a) persoana să exercite un serviciu de interes public (condiţie comună); b) persoana să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu (de interes) public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorităţi publice (condiţie alternativă)”.

Noţiunea de „serviciu de interes public” în sensul art. 175 alin. (2) C. pen.  trebuie înţeleasă ca o activitate desfăşurată în vederea satisfacerii unor interese generale ale membrilor societăţii, aşa cum rezultă şi din Decizia nr. 26/2014, citată anterior. Reglementarea dată de art. 2 alin. (1) lit. m) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 cuprinde elemente de reper pentru definirea în sensul legii penale a noţiunii de „serviciu de interes public”, fără însă a se confunda cu cea de „serviciu public”, aceasta din urmă constituind o activitate organizată sau autorizată de o autoritate publică ori o subdiviziune a unei instituţii din administraţia internă împărţită pe secţii, servicii etc., în aceste cazuri fiind vorba fie de o activitate proprie unei autorităţi sau instituţii publice, fie de o formă subsidiară de organizare a acestora.

Prin Decizia nr. 18/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală s-a mai arătat că, referitor „la cea de a doua condiţie, care priveşte relaţia persoanei ce realizează serviciul public cu autorităţile publice, aceasta este îndeplinită alternativ, dacă învestirea pentru îndeplinirea serviciului s-a făcut de către o autoritate publică sau dacă activitatea persoanei este supusă controlului ori supravegherii unei autorităţi publice, indiferent de modalitatea de învestire. Condiţia prevăzută de art. 175 alin. (2)  C. pen.  este îndeplinită numai atunci când o autoritate publică poate învesti sau supraveghea/controla activitatea persoanei care exercită un serviciu public”. În acelaşi sens, prin Decizia nr. 26/2014, , s-a arătat că „Potrivit art. 175 alin. (2) C.  pen.  nu este suficient ca persoana să exercite un serviciu de interes public, ci trebuie să şi fie învestită sau controlată, după caz, supravegheată, de autorităţile publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. În plus, învestirea, controlul sau supravegherea din partea autorităţilor publice vizează exclusiv exercitarea de către funcţionar a serviciului public, iar nu dreptul de practicare a profesiei în domeniul de competenţă necesar pentru îndeplinirea serviciului public respectiv. Mai mult, rezultă că între autoritatea publică şi persoana care exercită serviciul de interes public nu există raporturi de serviciu, stabilite în baza unui contract individual sau colectiv de muncă, pentru că, în acest din urmă caz, respectiva persoană ar fi avut obligaţia să presteze munca sub autoritatea angajatorului, urmând a fi încadrată fie în categoria funcţionarilor publici prevăzuţi de art. 175 alin. (1) C.  pen. – dacă angajatorul este o persoană de drept public, fie în cea reglementată de art. 308 alin. (1) C.  pen. – dacă angajatorul era o persoană de drept privat”.

Îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) C.  pen. din perspectiva învestirii, supravegherii sau controlului de către o autoritate publică trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul (în acelaşi sens,  v Decizia nr. 20/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală).

Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înţelege fie acordarea calităţii din care derivă obligaţia de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică (numirea în funcţie), fie încredinţarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorităţii.

În ceea ce priveşte controlul sau supravegherea exercitate de către autoritatea publică, în sensul art. 175 alin. (2) C.  pen., acestea nu presupun exclusiv verificarea actelor efectuate de către persoana care îndeplineşte serviciul de interes public, ci prerogativa autorităţii publice de a dirija şi îndruma activitatea realizată, inclusiv prin reglementarea acesteia şi instituirea sau aplicarea unor sancţiuni în caz de neconformare. Cu alte cuvinte, simplul fapt al intrării în domeniul de competenţă în exercitarea unor atribuţii de control de către o autoritate publică nu face ca persoana la care se referă dispoziţiile art. 175 alin. (2) C.  pen. să intre în categoria funcţionarilor publici asimilaţi în sensul legii penale, întrucât prerogativa de a verifica activitatea şi de aplica sancţiuni în cazul constatării unor abateri nu o plasează pe aceasta în poziţia de a fi „supusă controlului” autorităţii în sensul legii penale.

Distinct de categoriile funcţionarilor publici şi funcţionarilor publici asimilaţi, prin dispoziţiile art. 308 C.  pen. a fost reglementată în cadrul variantelor atenuate ale unor infracţiuni de corupţie şi de serviciu ( v Decizia nr. 1/2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală) şi categoria denumită în doctrină a „funcţionarilor privaţi”, care include persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) C.  pen. ori în cadrul oricărei persoane juridice.

Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 14/2003, partidele politice sunt asociaţii cu caracter politic ale cetăţenilor români cu drept de vot, care participă în mod liber la formarea şi exercitarea voinţei lor politice, îndeplinind o misiune publică garantată de Constituţie. Ele sunt persoane juridice de drept public.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 14/2003, partidele politice se pot organiza şi funcţiona la nivel naţional, la nivel local sau atât la nivel naţional, cât şi la nivel local şi îşi pot organiza structuri interne potrivit statutului propriu. Conform art. 13 din acelaşi act normativ, adunarea generală a membrilor şi organul executiv, indiferent de denumirea pe care o au în statutul fiecărui partid, sunt foruri obligatorii de conducere ale partidului politic şi ale eventualelor organizaţii teritoriale ale sale.

Partidele politice se înfiinţează la iniţiativa cetăţenilor români cu drept de vot, iar potrivit art. 18 din Legea nr. 14/2003, înregistrarea acestora este supusă unei proceduri care presupune depunerea unei cereri la Tribunalul Bucureşti şi, în cazul admiterii acesteia, înscrierea în Registrul partidelor politice, care este instrumentul legal de evidenţă a partidelor politice din România. Partidul politic dobândeşte personalitate juridică de la data rămânerii definitivă a hotărârii instanţei privind admiterea cererii de înregistrare.

Potrivit art. 3 din Legea nr. 334/2006, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, sursele de finanţare ale activităţii partidelor politice sunt: a) cotizaţii ale membrilor de partid; b) donaţii, legate şi alte liberalităţi; c) venituri provenite din activităţi proprii, conform art. 16; d) subvenţii de la bugetul de stat; e) împrumuturi în bani de la persoane fizice şi juridice. De asemenea, sub aspectul finanţării publice, potrivit art. 18 din lege, partidele politice primesc anual subvenţie de la bugetul de stat, în condiţiile legii, iar conform art. 25, aceste sume pot avea destinaţii determinate în cuprinsul textului legal evocat.

Potrivit art. 23 din Legea nr. 334/2006, subvenţiile de la bugetul de stat acordate partidelor politice au statut de afectaţiune specială, iar sintagma „nu sunt supuse executării silite prin poprire”, care era cuprinsă în partea a doua a textului legal, a fost constatată ca neconstituţională prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 686/2020. În considerentele deciziei de constatare a neconstituţionalităţii textului legal evocat, Curtea Constituţională a reţinut că partidele politice sunt „persoane juridice de drept public, reprezentând asociaţii cu caracter politic ale cetăţenilor români cu drept de vot, care participă în mod liber la formarea şi exercitarea voinţei lor politice, îndeplinind o misiune publică garantată de Constituţie.” De asemenea, referitor la prevederea care atribuia caracter insesizabil sumelor primite de la bugetul de stat, Curtea a arătat că, deşi „sub aspectul titularului bunului, aceste sume de bani provenind de la bugetul de stat se înscriu, lato sensu, în categoria bunurilor proprietate publică şi ope legis au caracter insesizabil, acest caracter nu se poate prezerva în continuare, după utilizarea lor ca modalitate de plată în cadrul operaţiunilor comerciale de pe piaţa economică a bunurilor şi serviciilor” (§  29).

Partidele politice sunt persoane juridice de drept public în sensul art. 191 alin. (2) din Codul civil şi, totodată, persoane juridice de interes public.

Statutul de persoană juridică de drept public în sensul art. 191 alin. (2) din Codul civil rezultă din conţinutul Legii nr. 14/2003, potrivit căruia partidele politice se înfiinţează în urma manifestării de voinţă a cetăţenilor cu drept de vot, în virtutea dreptului la asociere.

Statutul de persoană juridică de interes public rezultă, de asemenea, din conţinutul Legii nr. 14/2003, precum şi din dispoziţiile art. 8 alin. (2) din Constituţie, care consacră „rolul partidelor politice de a contribui la definirea şi la exprimarea voinţei politice a cetăţenilor”, iar în concretizarea acestui rol fundamental, legea antemenţionată prevede expres că, prin activitatea lor, partidele politice promovează valorile şi interesele naţionale, pluralismul politic, contribuie la formarea opiniei publice, participă cu candidaţi în alegeri şi la constituirea unor autorităţi publice şi stimulează participarea cetăţenilor la scrutinuri, potrivit legii (Decizia Curţii Constituţionale nr. 686/2020, §  24).

Partidele politice nu fac parte din categoria autorităţilor sau a instituţiilor publice, întrucât nu sunt înfiinţate prin lege sau printr-un act al unei autorităţi publice, iar criteriul finanţării (parţiale) de la bugetul de stat prin acordarea de subvenţii nu este suficient în sine pentru a le include în categoriile menţionate.

Excluderea partidelor politice din categoria autorităţilor sau instituţiilor publice rezultă în mod explicit şi din jurisprudenţa Curţii Constituţionale, care a arătat că „art. 191 alin. (1) din Codul civil se referă la autorităţile şi instituţiile statului [înfiinţarea Guvernului, ministerelor, autorităţilor administrative autonome (spre exemplu, Consiliul Concurenţei), Consiliul Legislativ, Curtea Constituţională etc.], la unităţile administrativ-teritoriale, toate acestea exercitând prerogativele puterii publice, în timp ce alin. (2) al aceluiaşi text legal se referă la operatorii economici, partidele politice etc., respectiv la persoane juridice care sunt calificate de drept public prin prisma scopului şi obiectului lor de activitate, prestând, spre exemplu, un serviciu de interes public/general, administrând bunuri proprietate publică etc.” (Decizia nr. 249 din 19 aprilie 2018, §  55; Decizia nr. 531 din 18 iulie 2018, §  62).

Având în vedere considerentele expuse de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 686/2020 (§  29), finanţarea partidelor politice (şi) prin subvenţii de la bugetul de stat nu determină încadrarea lor în categoria persoanelor juridice care administrează sau exploatează bunuri proprietate publică la care se referă art. 176 C.pen., subvenţiile menţionate pierzând caracterul de bun proprietate publică, lato sensu, cel puţin din momentul în care partidul politic poate dispune de sumele de bani respective în limitele afectaţiunii speciale asociate acestora.

Din perspectiva dispoziţiilor art. 145 din Codul penal de la 1968, partidele politice, persoane juridice de drept public şi totodată de interes public, fac parte din categoria unităţilor la care se referă acest text legal, iar persoana care deţine o funcţie de conducere în cadrul acestora, sub rezerva exercitării în serviciul entităţii, permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, a unei însărcinări de orice natură, retribuită sau neretribuită, va avea calitatea de funcţionar public.

În schimb, din perspectiva dispoziţiilor art. 175 alin. (1) raportat la art. 176 C.pen., partidele politice nu fac parte din categoria autorităţilor sau a instituţiilor publice ori a altor persoane juridice care administrează sau exploatează bunuri proprietate publică, astfel încât persoana care deţine o funcţie de conducere în cadrul entităţii asociative nu exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti, nu exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură şi nici atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat.

Întrucât persoana care deţine o funcţie de conducere în cadrul unui partid politic, independent de interesul public asociat activităţii desfăşurate de entitatea asociativă, nu este învestită în funcţie de o autoritate publică şi nu este supusă controlului ori supravegherii unei autorităţi publice cu privire la îndeplinirea unui serviciu public, aceasta nu poate intra în categoria funcţionarilor publici la care se referă art. 175 alin. (2) C.  pen.

Întrucât partidele politice sunt persoane juridice de drept public şi totodată de interes public, acestea intră în categoria persoanelor juridice la care se referă art. 308 alin. (1) teza finală C.  pen., astfel încât persoana care deţine o funcţie de conducere în cadrul entităţii asociative, sub rezerva exercitării, permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, a unei însărcinări de orice natură în cadrul acesteia, se încadrează în categoria „funcţionarilor privaţi” la care se referă textul legal evocat.

Având în vedere sfera de cuprindere a dispoziţiilor art. 145 din Codul penal de la 1968, care includea în semnificaţia termenului public şi „alte persoane de interes public”, alături de autorităţi publice şi instituţii publice, şi ţinând cont de faptul că partidele politice sunt persoane juridice de drept public şi totodată de interes public, urmează a se răspunde primei teze a sesizării formulate de către instanţa de trimitere în sensul că „persoana care deţine o funcţie de conducere în cadrul unui partid politic are calitatea de funcţionar public potrivit dispoziţiilor art. 147 alin. 1 din Codul penal de la 1968„.

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în raport cu sfera de cuprindere a dispoziţiilor art. 176 din Codul penal, urmează a se răspunde celei de-a doua teze a sesizării formulate de către instanţa de trimitere, în sensul că „persoana care deţine o funcţie de conducere în cadrul unui partid politic nu are calitatea de funcţionar public potrivit dispoziţiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a şi ale art. 175 alin. (2) C.  pen. “.

Decizia 37/2022  referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: ”Dacă persoana care deţine o funcţie de conducere în cadrul unui partid politic are calitatea de funcţionar public potrivit dispoziţiilor art. 147 alin. 1 C. pen.  de la 1968, art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a C. pen.  actual sau ale art. 175 alin. (2) C. pen.  actual”

189

Existenţa unei jurisprudenţe a instanţei supreme publicate asigură previzibilitatea interpretării dispoziţiilor legale care reglementează elementul circumstanţial agravant, jurisprudenţa CEDO privind art. 7 CEDH statuând constant asupra rolului instanţelor judecătoreşti în interpretarea şi aplicarea normelor de incriminare, jurisprudenţă însuşită şi de Curtea Constituţională.

În acest sens amintim o decizie recentă a instanţei de contencios constituţional, Decizia nr. 449/2018, M. Of. nr. 719 din 21 august 2018, în considerentele căreia se menţionează expres în cuprinsul  § ui 21, următoarele: „21. De asemenea, potrivit jurisprudenţei CEDO , art. 7  §  1 din Convenţie, care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), se impune definirea, în mod clar, prin lege, a infracţiunilor şi pedepselor aplicabile, această cerinţă fiind îndeplinită atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora. Totodată, Curtea de la Strasbourg a statuat că noţiunea de «drept» folosită la art. 7 corespunde celei de «lege» care apare în alte articole din Convenţie şi înglobează atât prevederile legale, cât şi practica judiciară, presupunând cerinţe calitative, îndeosebi cele ale accesibilităţii şi previzibilităţii [Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei,  §  29, Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei,  §  145, Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunţată în Cauza E.K. împotriva Turciei,  §  51, Hotărârea din 29 martie 2006, pronunţată în Cauza Achour împotriva Franţei, §§  41 şi 42, Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru- Pidhorni împotriva României, §§  33 şi 34, Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunţată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului,  §  140, Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, §§  107 şi 108, Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunţată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr. 2), §§  93, 94 şi 99, Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunţată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, §§  78, 79 şi 91]. CEDO a constatat că semnificaţia noţiunii de previzibilitate depinde, într-o mare măsură, de conţinutul textului despre care este vorba şi de domeniul pe care îl acoperă, precum şi de numărul şi de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilităţii legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanţele cauzei, consecinţele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este, în special, cazul profesioniştilor, care sunt obligaţi să dea dovadă de o mare prudenţă în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se aşteaptă din partea lor să acorde o atenţie specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă (v hotărârile pronunţate în cauzele Cantoni împotriva Franţei,  §  35, Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României,  §  35, Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei,  §  109). Având în vedere principiul aplicabilităţii generale a legilor, Curtea de la Strasbourg a reţinut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forţa lucrurilor, formule mai mult sau mai puţin vagi, a căror interpretare şi aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare şi de adaptare la circumstanţele schimbătoare va exista întotdeauna. Din nou, deşi certitudinea este extrem de dezirabilă, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situaţie. Rolul decizional conferit instanţelor urmăreşte tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenţei ca izvor de drept fiind o componentă necesară şi bine înrădăcinată în tradiţia legală a statelor membre. Prin urmare, art. 7  §  1 din Convenţie nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiţia ca rezultatul să fie coerent cu substanţa infracţiunii şi să fie în mod rezonabil previzibil (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunţată în Cauza S.W. împotriva Regatului Unit,  §  36, Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, §§  36 şi 37, Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunţată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului,  §  141, Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunţată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, §§  92 şi 93).” Decizia 17/2018  privind dezlegarea de principiu a chestiunii de drept: ”Dacă în interpretarea dispoziţiilor art. 189 alin. (1) lit. e) C. pen.  prin raportare la dispoziţiile art. 169 C. pen. , intervenirea reabilitării sau împlinirea termenului de reabilitare cu privire la persoana unui inculpat, condamnat anterior definitiv pentru o infracţiune de omor sau tentativă la infracţiunea de omor, împiedică reţinerea agravantei prevăzute de art. 189 alin. (1) lit. e) C. pen. , în cazul comiterii unei noi infracţiuni de omor sau tentative la infracţiunea de omor”

 

193

Interpretarea agreată de Curte corespunde recomandărilor prevăzute de art. 55 din Convenţia Consiliului Europei privind prevenirea şi combaterea violenţei împotriva femeilor şi a violenţei domestice (adoptată de Consiliul Europei la 7 aprilie 2011 la Istanbul – Convenţia de la Istanbul, fiind deschisă pentru semnare la 11 mai 2011 şi intrată în vigoare la 1 august 2014), text potrivit căruia: „Părţile vor asigura faptul că investigaţiile sau urmărirea judiciară a infracţiunilor stabilite în conformitate cu Articolele 35, 36, 37, 38 şi 39 ale prezentei Convenţii nu vor fi dependente în întregime de o raportare sau plângere depusă de victimă, dacă infracţiunea a fost comisă în întregime sau parţial pe teritoriul său, precum şi că procedurile pot continua chiar dacă victima îşi retrage declaraţia sau plângerea.”

  Argumentele expuse sunt valabile şi în cazul infracţiunii prevăzute de art. 193 alin. (2) din Codul penal în situaţia prevăzută de art. 157 alin. (4) C.pen., posibilitatea punerii în mişcare a acţiunii penale din oficiu fiind stabilită de legiuitor tot în considerarea faptului că persoana vătămată este vulnerabilă şi are nevoie de o protecţie specială.

  Cu toate acestea, voinţa legiuitorului este însă evidentă în a da eficienţă principiului disponibilităţii în ambele situaţii, având în vedere că şi pentru cazul excepţional în care urmărirea penală a fost pusă în mişcare din oficiu s-a prevăzut posibilitatea retragerii plângerii prealabile.

  Un argument suplimentar în acest sens îl constituie şi restrângerea posibilităţii aplicării în totalitate a principiului oficialităţii în cazul victimelor apărate de Convenţia Consiliului Europei privind prevenirea şi combaterea violenţei împotriva femeilor şi a violenţei domestice, adoptată la Istanbul la 11 mai 2011; România a optat pentru ratificarea cu rezerve a acesteia, în sensul de a nu aplica sau de a aplica doar în cazuri sau condiţii specifice dispoziţiile formulate, între altele, la art. 55 alin. (1) cu privire la art. 35 (violenţa fizică) referitor la infracţiunile minore.

S-a apreciat ca necesară şi observarea Deciziei nr. 11 din 8 aprilie 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii, care îşi menţine valabilitatea raţionamentului juridic cu privire la această problemă de drept şi după modificarea legislativă a art. 199 alin. (2) C.pen., care a condus la încetarea efectelor sale.

Din considerentele acesteia rezultă fără echivoc faptul că, analizând instituţiile de drept incidente în cazul manifestării de voinţă a părţilor de a cere înlăturarea răspunderii penale, Î.C.C.J. a identificat strict două situaţii, după cum acţiunea penală a fost pusă în mişcare din oficiu sau la plângerea prealabilă. Aşadar, instanţa supremă nu a considerat posibilă situaţia existenţei unei plângeri prealabile, aptă să conducă la punerea în mişcare a acţiunii penale, urmată de punerea în mişcare a acţiunii penale din oficiu. Decizia 30/2024  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept legate de posibilitatea punerii în mişcare şi din oficiu a acţiunii penale în cazul infracţiunilor pentru care se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate sau din oficiu, iar persoana vătămată a depus deja o asemenea plângere şi implicaţiile asupra retragerii plângerii

198

  Prin întrebarea formulată în cuprinsul încheierii de sesizare, Curtea de Apel Suceava solicită a se stabili dacă este admisibilă acţiunea civilă formulată de un inculpat-participant la infracţiunea de încăierare prevăzută de art. 198 alin. (1) din Codul penal împotriva altui inculpat-participant la aceeaşi infracţiune de încăierare, având ca obiect pretenţii civile decurgând din leziunile suferite ca urmare a încăierării.

Chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită pe calea mecanismului prevăzut de art. 475 C.  pr.  pen.   vizează atât natura infracţiunii de încăierare prevăzută de art. 198 alin. (1) C.  pen. , cât şi condiţiile în care poate fi exercitată acţiunea civilă în cadrul procesului penal.

 În noua codificare penală, infracţiunea de încăierare este reglementată prin dispoziţiile art. 198 C.  pen., fiind inclusă în Partea specială, titlul I, capitolul II „Infracţiuni contra integrităţii corporale sau sănătăţii”. Incriminarea cuprinde o variantă-tip şi trei variante agravate.

  Varianta-tip a infracţiunii de încăierare, prevăzută de art. 198 alin. (1) C.  pen., constă în participarea la o încăierare şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

  Prima variantă agravată prevăzută de art. 198 alin. (2) C.  pen.  se referă la situaţia în care, dacă în cursul încăierării s-a cauzat o vătămare corporală uneia sau mai multor persoane şi nu se cunoaşte care dintre participanţi a produs urmările, se aplică tuturor pedeapsa închisorii de la unu la 5 ani, cu excepţia victimei, care răspunde potrivit variantei-tip prevăzute art. 198 alin. (1) din Codul penal.

  Alte două variante agravate intervin atunci când prin fapta săvârşită în condiţiile alin. (2) s-a cauzat moartea unei persoane, pedeapsa este închisoarea de la 6 la 12 ani [art. 198 alin. (3) teza I din Codul penal], iar dacă s-a cauzat moartea a două sau mai multor persoane, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime [art. 198 alin. (3) teza a II-a din Codul penal].

  Art. 198 alin. (4) din Codul penal prevede o cauză de nepedepsire în ceea ce îl priveşte pe cel care a fost prins în încăierare împotriva voinţei sale sau care a încercat să îi despartă pe alţii.

Spre deosebire de vechiul Cod penal care includea această faptă în cadrul infracţiunilor care aduc atingere unor relaţii privind convieţuirea socială, această infracţiune a fost prevăzută în capitolul II al titlului I din Partea specială a Codului penal, consacrat infracţiunilor contra integrităţii corporale sau sănătăţii, deoarece aceasta pune în pericol în primul rând integritatea fizică sau sănătatea persoanei şi abia în subsidiar relaţiile de convieţuire socială. În plus, încăierarea este reglementată de numeroase legislaţii în categoria infracţiunilor care aduc atingere sau pun în pericol integritatea corporală (§ 231 C. pen.  german, § 91 C. pen.  austriac, art. 154 C. pen.  spaniol, art. 151 C. pen.  portughez sau art. 133 C. pen.  elveţian)

  Infracţiunea de încăierare, denumită şi rix (din limba latină, rixa – „vrajbă”), constă în ciocnirea violentă şi spontană între mai multe persoane învrăjbite, desfăşurată în îmbulzeală şi cu o împletire de acţiuni de aşa fel încât este greu de stabilit aportul fiecăreia dintre persoanele prinse în încăierare. Ceea ce este caracteristic rixului este tocmai împletirea actelor de violenţă, de îmbrânceli, loviri şi trânteli între cei angajaţi în luptă şi, de regulă, nu se poate stabili acţiunea concretă a fiecăruia dintre participanţi. Ca act de conduită, încăierarea apare ca o faptă de care trebuie să răspundă fiecare dintre participanţi şi de aceea, prin încăierare se înţelege însăşi fapta cuiva de a participa la încăierarea dintre mai multe persoane (V. Dongoroz, I. Oancea, V. Rosca, S. Kahane, I. Fodor, N. Iliescu, C. Bulai, R. Stănoiu – Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. IV, Academia Română, Bucureşti, 1972, pg. 676.)

Legiuitorul a decis să incrimineze distinct încăierarea deoarece răspunderea penală are caracter personal, iar o astfel de faptă este deosebit de gravă indiferent de contribuţia fiecărui participant şi chiar dacă nu se cunoaşte cât reprezintă contribuţia unui participant ⁽Tudorel Toader, Drept penal român. Partea specială, vol. I, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2019, p. 90).

  Obiectul juridic principal al acestei infracţiuni este reprezentat de relaţiile referitoare la atributele fundamentale ale persoanei, integritatea fizică, sănătatea sau viaţa acesteia [în cazul variantei agravate prevăzute de art. 198 alin. (3) din Codul penal]. Obiectul juridic secundar constă în relaţiile sociale referitoare la convieţuirea socială, precum şi relaţiile referitoare la menţinerea ordinii şi a liniştii publice.

  Specificul acestei infracţiuni este dat de pluralitatea de subiecţi activi, privită ca o pluralitate naturală de făptuitori, în absenţa căreia nu poate fi pusă în discuţie infracţiunea de încăierare. Pluralitatea naturală, care exclude coautoratul ca formă a participaţiei penale, poate fi însoţită de pluralitatea ocazională, astfel că participaţia penală este posibilă sub forma instigării sau a complicităţii la încăierare.

  Numărul participanţilor trebuie să fie suficient de ridicat încât să producă o stare de confuzie cu privire la acţiunile fiecăruia dintre aceştia. Pentru reţinerea infracţiunii de încăierare trebuie să existe două tabere de câte cel puţin două persoane fiecare. Necesitatea existenţei a două grupări adverse a fost confirmată şi în jurisprudenţă, reţinându-se că, atunci când există numai gruparea inculpaţilor, iar victimele actelor de violenţă nu constituie o grupare, neavând cunoştinţă de intenţia inculpaţilor şi reacţionând numai pentru a se apăra, nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de încăierare(Decizia Curţii Constituţionale nr. 726 din 20 noiembrie 2018, M. Of. nr. 91 din 5 februarie 2019).

  Subiectul pasiv este victima actelor de violenţă şi poate fi orice persoană, fie prinsă fără voia ei în manifestările violente ale celor încăieraţi, fie chiar unul dintre participanţi (autori ai încăierării) şi care a suferit leziuni traumatice, o vătămare corporală ori şi-a pierdut viaţa în încăierare.

  În doctrină s-a arătat faptul că unul dintre participanţii la încăierare poate fi, în acelaşi timp, atât subiect activ, cât şi subiect pasiv, ceea ce este un alt specific al infracţiunii de încăierare.( Valerian Cioclei, Drept penal. Partea specială I. Infracţiuni contra persoanei şi infracţiuni contra patrimoniului, ed. 4, Ed.  C. H. Beck, 2019).

  Elementul material al infracţiunii este reprezentat exclusiv printr-o acţiune, respectiv de participare la o încăierare prin susţinerea activă a uneia dintre tabere (care presupune cel puţin câte două persoane în fiecare tabără), de esenţa faptei de încăierare fiind actele de violenţă (loviri, îmbrânceli, trântiri, ruperea hainelor).

  Fapta se consumă în momentul producerii uneia dintre consecinţele prevăzute de varianta-tip sau de variantele agravate.

  Urmarea imediată principală, în cazul variantei-tip, este aceeaşi cu cea de la infracţiunea de lovire sau alte violenţe, prevăzută de art. 193 din Codul penal, constând în cauzarea de suferinţe fizice sau îngrijiri medicale de cel mult 90 de zile. Rezultă că, în varianta-tip, încăierarea absoarbe infracţiunea de lovire sau alte violenţe. În plus, prin săvârşirea faptei există şi o urmare secundară, dată fiind reaşezarea în actualul Cod penal a infracţiunii de încăierare în cadrul infracţiunilor contra persoanei, respectiv o stare de pericol pentru liniştea şi ordinea publică.

În cazul variantei agravate prevăzute în art. 198 alin. (2) C.pen., urmarea imediată principală constă în producerea unei vătămări corporale în sensul art. 194 C.pen.  (infirmitate, mai mult de 90 de zile de îngrijiri medicale, prejudiciu estetic grav şi permanent, avort, punerea în primejdie a vieţii). În această ipoteză şi în condiţiile în care nu se poate stabili cu precizie care dintre participanţi a exercitat violenţele ce au produs urmările arătate, se va aplica tuturor pedeapsa prevăzută la alin. (2). Excepţie face victima vătămării corporale, care, deşi îşi păstrează şi calitatea de autor, va răspunde în limitele de pedeapsă stabilite de art. 198 alin. (1) C. pen.. În ipoteza în care se poate stabili autorul nemijlocit al vătămării corporale, varianta agravată nu mai are incidenţă. Astfel, autorul nemijlocit va răspunde pentru vătămare corporală, iar ceilalţi participanţi la încăierare, inclusiv victima, vor răspunde pentru încăierare în varianta-tip.

Cea de a doua variantă agravată, prevăzută la alin. (3) teza I din art. 198 C.pen., prevede rezultatul mai grav care se produce, respectiv decesul unei persoane. Varianta are incidenţă doar în cazul în care nu se cunoaşte care dintre participanţi a exercitat violenţele ce au provocat decesul. Dacă autorul violenţelor poate fi stabilit, el va răspunde, după caz, fie pentru infracţiunea de omor, fie pentru infracţiunea de loviri sau vătămări cauzatoare de moarte, iar ceilalţi participanţi vor răspunde pentru încăierare în varianta-tip. Varianta agravată prevăzută la art. 198 alin. (3) teza a II-a C.pen.  se referă la consecinţa gravă constând în moartea a două sau mai multe persoane.

Obiectul juridic principal al infracţiunii de încăierare  constă în relaţiile referitoare la atributele fundamentale ale persoanei, integritatea corporală, sănătatea sau chiar viaţa acesteia, ca urmare a repoziţionării infracţiunii de încăierare în capitolul II – Infracţiuni contra integrităţii corporale sau sănătăţii din Partea specială a Codului penal. Având în vedere acest obiect juridic, subiectul pasiv al infracţiunii de încăierare este persoana a cărei integritate corporală sau chiar viaţă a fost vătămată, care poate fi prinsă fără voia ei în manifestările violente ale celor încăieraţi sau poate fi unul dintre participanţi.

  În cazul infracţiunii de loviri sau alte violenţe, două persoane ce se lovesc reciproc dobândesc simultan atât calitatea de inculpat, cât şi pe cea de persoană vătămată îndreptăţită la repararea prejudiciului.

Dat fiind faptul că, în cazul variantei-tip, infracţiunea de încăierare absoarbe infracţiunea de lovire sau alte violenţe prevăzută de art. 193 C.  pen., este firesc ca situaţia să fie similară şi în cazul infracţiunii de încăierare între două grupuri care se înfruntă.

  În ipoteza în care s-ar aprecia că acţiunea civilă exercitată de către un participant la încăierare împotriva altui participant este inadmisibilă, ar însemna ca victima încăierării, spre deosebire de victima infracţiunii de loviri sau alte violenţe, să nu beneficieze de protecţie juridică, deşi urmarea imediată a celor două infracţiuni este identică.

Un argument în plus reiese din conţinutul dispoziţiilor art. 198 alin. (2) C.pen., potrivit cărora, dacă în cursul încăierării s-a cauzat o vătămare corporală uneia sau mai multor persoane şi nu se cunoaşte care dintre participanţi a produs urmările, se aplică tuturor pedeapsa închisorii de la unu la 5 ani, cu excepţia victimei, care răspunde potrivit alin. (1) al aceluiaşi articol.

Dacă se cauzează o vătămare corporală, participanţii la încăierare vor răspunde pentru varianta mai gravă, în timp ce persoana implicată în încăierare care a suferit vătămarea corporală va răspunde pentru varianta-tip prevăzută de art. 198 alin. (1) C.pen..

Norma juridică prevede explicit posibilitatea ca persoana care este subiect pasiv al infracţiunii de încăierare prevăzute de art. 198 alin. (2) C.pen.  să fie în acelaşi timp subiectul activ al infracţiunii prevăzute de art. 198 alin. (1) C.pen..

  Din analiza conţinutului constitutiv al variantei-tip, respectiv al primei variante agravate a infracţiunii de încăierare, nu pot fi identificate, sub aspectul laturii civile, argumente pentru a distinge între dispoziţiile alin. (1) şi alin. (2) ale art. 198 C.pen..

 Pentru identitate de raţiune, conform principiului unde se aplică acelaşi raţionament, se aplică aceeaşi soluţie (ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet), în cazul în care se produc, prin încăierare, urmările prevăzute de art. 193 din Codul penal, participantul sau participanţii care vor suferi aceste consecinţe dobândesc o dublă calitate, atât de inculpat, cât şi de persoană care o suferit o vătămare (persoană vătămată). De altfel, aşa cum a consacrat doctrina anterior menţionată, o particularitate a infracţiunii de încăierare este aceea că subiectul pasiv poate fi şi subiect activ al acestei infracţiuni.

  În planul răspunderii civile delictuale, conform art. 1.357 alin. (1) şi (2) din Codul civil, cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârşită cu vinovăţie, este obligat să îl repare. Autorul prejudiciului răspunde pentru cea mai uşoară culpă. Potrivit art. 1.381 alin. (1) şi (2) din Codul civil, orice prejudiciu dă dreptul la reparaţie, care se naşte din ziua cauzării prejudiciului, chiar dacă acest drept nu poate fi valorificat imediat.

  Stabilirea răspunderii civile delictuale presupune îndeplinirea următoarelor condiţii: săvârşirea unei fapte ilicite, producerea unui prejudiciu, material sau moral, existenţa unui raport de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu şi vinovăţia, chiar sub forma celei mai uşoare culpe.

  Potrivit art. 79 C.  pr.  pen.  , persoana care a suferit o vătămare fizică, materială sau morală prin fapta penală se numeşte persoană vătămată. Conform dispoziţiilor art. 19 alin. (1), (2) şi (5) C.  pr.  pen.  , acţiunea civilă exercitată în cadrul procesului penal are ca obiect tragerea la răspundere civilă delictuală a persoanelor responsabile potrivit legii civile pentru prejudiciul produs prin comiterea faptei care face obiectul acţiunii penale, iar această acţiune civilă se exercită de persoana vătămată sau de succesorii acesteia, care se constituie parte civilă împotriva inculpatului şi, după caz, a părţii responsabile civilmente. Repararea prejudiciului material şi moral se face potrivit dispoziţiilor legii civile.

  Atât timp cât, în urma încăierării, unul sau mai mulţi participanţi suferă o vătămare a integrităţii corporale, prejudiciul cauzat nu poate rămâne neacoperit, iar tragerea la răspundere civilă a celorlalţi participanţi la încăierare se realizează după regulile concursului de acţiuni cauzatoare de prejudiciu şi ale concursului de vinovăţii.

  Se constată că admiterea acţiunii civile şi obligarea unui participant la încăierare la plata unor despăgubiri către un alt participant care a suferit vătămări nu conduc la negarea vinovăţiei participantului despăgubit pentru suferirea unui prejudiciu sau la concluzia că, prin implicarea în încăierare, participantul şi-a asumat posibila vătămare corporală.

 Această concluzie este susţinută de dispoziţiile art. 1.371 din Codul civil, potrivit cărora, în cazul în care victima a contribuit cu intenţie sau din culpă la cauzarea ori la mărirea prejudiciului sau nu l-a evitat, în tot sau în parte, deşi putea să o facă, cel chemat să răspundă va fi ţinut numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o.

Exercitarea acţiunii civile de către victimă este permisă chiar şi în cazurile în care victima a contribuit la producerea prejudiciului, acţionând cu intenţie sau din culpă.

Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 12 din 16 mai 2016, a reţinut că textul de lege reglementează situaţia în care victima a contribuit la cauzarea sau la agravarea prejudiciului ori nu l-a evitat, în tot sau în parte, deşi putea să o facă, implicarea victimei impunându-se a fi realizată cu vinovăţie, aspect ce rezultă din folosirea expresiei cu intenţie sau din culpă. Consecinţa aplicării acestei reguli are drept efect diminuarea cuantumului despăgubirilor datorate de făptuitor, acesta fiind responsabil numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o.

. Dispoziţiile art. 1.371 alin. (1) din Codul civil nu instituie condiţia ca victima să săvârşească ea însăşi o faptă ilicită, cum este în cazul făptuitorului, fiind relevantă în ipoteza reglementată de norma juridică în discuţie doar examinarea atitudinii victimei, din perspectiva vinovăţiei acesteia. (…) Ceea ce interesează este vinovăţia, sub forma intenţiei sau culpei, aşa cum sunt definite prin dispoziţiile art. 16 alin. (2) şi (3) din Codul civil, şi nu caracterul licit sau ilicit al faptei victimei, atât timp cât se reţine existenţa unei fapte culpabile concurente care se înscrie în lanţul cauzal generator al prejudiciului şi care constituie o circumstanţă legală de diminuare a obligaţiei de despăgubire aflate în sarcina făptuitorului.

Actualul Cod civil instituie prin textul de lege examinat regula care trimite la concluzia că fapta victimei, care a contribuit la cauzarea prejudiciului şi care a concurat cu cea a autorului faptei ilicite, devine o cauză străină ce afectează în mod direct raportul de cauzalitate şi, indirect, prin aceasta, celelalte condiţii ale răspunderii civile delictuale reţinute în sarcina autorului faptei ilicite.

  Instanţa supremă a statuat că art. 1.371 alin. (1) din Codul civil trebuie avut în vedere prin corelare cu art. 16 din Codul civil, care se referă la „vinovăţie”, şi trebuie interpretat în sensul că autorul faptei va fi ţinut să răspundă numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o, în cazul în care victima prejudiciului a contribuit şi ea cu vinovăţie la cauzarea ori la mărirea prejudiciului sau nu l-a evitat, în tot sau în parte, deşi putea să o facă.

  Se constată aşadar că răspunderea civilă delictuală, obiect al acţiunii civile în procesul penal, este evaluată din perspectiva vinovăţiei, iar nu a caracterului conduitei victimei.

 Consecinţa acestui raţionament constă în reţinerea faptului că participantul cu intenţie la încăierare poate avea şi calitatea de victimă dacă a suferit un prejudiciu, independent de faptul că a comis sau nu un act ilicit, ceea ce legitimează procesual participarea acestuia în procesul penal, ca parte civilă. Aşa cum s-a arătat anterior, specificul acestei infracţiuni este dat de pluralitatea de subiecţi activi, însă un participant la încăierare poate fi, în acelaşi timp, atât subiect activ, cât şi subiect pasiv al acestei infracţiuni.

  Din prisma tipicităţii infracţiunii de încăierare, faptul că nu poate fi stabilită contribuţia fiecărei persoane la prejudiciul produs nu imprimă un caracter inadmisibil acţiunii civile promovate de persoana care a participat la încăierare şi a suferit o vătămare, având în vedere prevederile art. 1.370 din Codul civil care consacră principiul solidarităţii, potrivit cărora, dacă prejudiciul a fost cauzat prin acţiunea simultană sau succesivă a mai multor persoane, fără să se poată stabili că a fost cauzat sau, după caz, că nu putea fi cauzat prin fapta vreuneia dintre ele, toate aceste persoane vor răspunde solidar faţă de victimă.

208. În plus, Codul civil reglementează situaţii similare, de exemplu situaţia în care prin comiterea unei fapte, sub imperiul excesului scuzabil, se depăşesc limitele legitimei apărări, cauzându-se un prejudiciu celui care a generat atacul iniţial.

  Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Suceava – Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 198 alin. (1) C.pen., ale art. 19 alin. (2) C.  pr.  pen.   şi ale art. 1.370 din Codul civil, va stabili că este admisibilă acţiunea civilă formulată de un inculpat-participant la săvârşirea infracţiunii de încăierare prevăzute de art. 198 alin. (1) C.pen.  împotriva altui inculpat-participant la aceeaşi infracţiune de încăierare prevăzută de art. 198 alin. (1) C.pen.

 În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 198 alin. (1) C.pen., ale art. 19 alin. (2) C.  pr.  pen.   şi ale art. 1.370 din Codul civil, este admisibilă acţiunea civilă formulată de un inculpat-participant la săvârşirea infracţiunii de încăierare prevăzute de art. 198 alin. (1) C.pen.  împotriva altui inculpat-participant la aceeaşi infracţiune de încăierare prevăzută de art. 198 alin. (1) din Codul penal. Decizia 49/2024  în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile cu privire la interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 198 alin. (1) C. pen. , ale art. 19 alin. (2) C. pr.pen.  şi ale art. 1.370 din Codul civil

 

224

   Sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept vizează infracţiunea de violare a vieţii private, prevăzută de art. 226 alin. (1) C. pen., în concret, dacă noţiunile de locuinţă, încăpere sau dependinţă la care face referire art. 226 alin. (1) C. pen.  sunt mai extinse decât noţiunile de locuinţă, încăpere sau dependinţă, subsumate noţiunii de domiciliu în sensul legii penale, din conţinutul infracţiunii de violare de domiciliu, prevăzută de art. 224 alin. (1) C. pen.   Dispoziţiile art. 226 alin. (1) C. pen.  referitoare la violarea vieţii private prezintă următorul conţinut: (1) Atingerea adusă vieţii private, fără drept, prin fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de aceasta sau a unei convorbiri private se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 6 luni sau cu amendă.

  Raţiunea incriminării este redată în expunerea de motive a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, unde se arată că, în capitolul IX intitulat Infracţiuni ce aduc atingere domiciliului şi vieţii private din titlul I, Partea specială, sunt grupate infracţiunile ce aduc atingere domiciliului, vieţii private şi corespondenţei, iar între acestea violarea vieţii private constituie o incriminare nouă, necesară a întregi cadrul protecţiei penale a valorilor garantate de art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului.

  Identificarea explicită de către legiuitor a valorilor comune garantate de art. 8 din Convenţie, respectiv dreptul la respectarea vieţii private şi de familie, a domiciliului şi a corespondenţei oricărei persoane şi protejarea lor penală în cadrul aceleiaşi grupe de infracţiuni, implică interpretarea unitară a termenilor comuni din normele juridice de incriminare a violării de domiciliu şi a violării vieţii private.

 . Unitatea terminologică nu este doar dedusă, ci este impusă de art. 37 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată  , care prevede că, în limbajul normativ, aceleaşi noţiuni se exprimă numai prin aceiaşi termeni, iar dacă o noţiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înţelesuri diferite, semnificaţia acestuia în context se stabileşte prin actul normativ ce le instituie.

  Un argument susţinut pe calea interpretării sistematice este conferit de plasarea infracţiunilor prevăzute de art. 224 C. pen.  – violarea de domiciliu şi, respectiv, de art. 226 din acelaşi cod – violarea vieţii private, în cadrul aceluiaşi capitol al codului, ceea ce conduce la asigurarea şi aplicarea unitară a aceloraşi noţiuni, care au accepţiunea obişnuită a înţelesului, în conţinutul constitutiv al incriminărilor arătate.

Redactarea noii reglementări reprezentată de Legea nr. 286/2009 privind Codul penal a respectat normele de tehnică legislativă obligatorii la elaborarea proiectelor de lege cuprinse în Legea nr. 24/2000 şi a folosit noţiunile de locuinţă, încăpere sau dependinţă în sensul consacrat în infracţiunea de violare de domiciliu, prevăzută de art. 192 din Codul penal din 1969, şi în legitima apărare prezumată, introdusă la art. 44 din acelaşi cod prin Legea nr. 169/2002 privind modificarea şi completarea Codului penal, a Codului de procedură penală şi a unor legi speciale, M. Of. nr. 261 din 18 aprilie 2002.

  Sensul consacrat al termenilor de locuinţă, încăpere şi dependinţă, ca parte a domiciliului în sensul legii penale, a fost preluat de către legiuitor în noua codificare la legitima apărare prezumată, prevăzută de art. 19 alin. (3) din Codul penal, în infracţiunea de violare de domiciliu, prevăzută de art. 224 din Codul penal, şi în infracţiunea de violare a vieţii private, noua incriminare din art. 226 din Codul penal.

Art. 19 alin. (3) C.pen.  dispune că se prezumă a fi în legitimă apărare, în condiţiile alin. (2), acela care comite fapta pentru a respinge pătrunderea unei persoane într-o locuinţă, încăpere, dependinţă ori loc împrejmuit ţinând de aceasta, fără drept, prin violenţă, viclenie, efracţie ori alte asemenea modalităţi nelegale ori în timpul nopţii.

  Art. 224 alin. (1) C. pen.  incriminează pătrunderea fără drept, în orice mod, într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc împrejmuit ţinând de acestea, fără consimţământul persoanei care le foloseşte, ori refuzul de a le părăsi la cererea acesteia.

Înţelesul obişnuit în contextul Codului penal al termenilor de încăpere sau dependinţă este cel inclus în noţiunea de domiciliu în sensul legii penale.

  Potrivit art. 48 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, dacă în cuprinsul unui articol se utilizează un termen sau o expresie care are în contextul actului normativ un alt înţeles decât cel obişnuit, înţelesul specific trebuie definit în cadrul unui alineat subsecvent.

  Cum art. 226 C. pen.  ce incriminează violarea vieţii private nu defineşte un înţeles specific pentru termenii de încăpere sau dependinţă din conţinutul său, rezultă că aceştia au înţelesul obişnuit în contextul actului normativ, acela de domiciliu în sens penal.

  Chiar dacă noţiunile de încăpere sau locuinţă au şi alt înţeles, diferit de cel menţionat, doar legiuitorul poate realiza configurarea explicită a conceptelor şi noţiunilor folosite în noua reglementare, care au un alt înţeles decât cel comun, pentru a se asigura astfel înţelegerea lor corectă şi a se evita interpretările greşite, după cum prevede expres art. 25 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, referitor la definirea conceptelor.

În absenţa configurării explicite de către legiuitor a unui alt sens decât cel obişnuit în contextul Codului penal, este evident că noţiunile de locuinţă, încăpere ori dependinţă sunt folosite de către legiuitor în sensul consacrat în incriminarea violării de domiciliu, prevăzută de art. 224 alin. (1) C. pen..

Înţelesul din dreptul penal concordă cu sensul curent al termenilor regăsit în Dicţionarul explicativ al limbii române: prin locuinţă se înţelege loc, casă, construcţie în care locuieşte sau poate locui cineva; domiciliu; prin încăpere se înţelege cameră, odaie, iar dependinţa este o încăpere accesorie a unei case de locuit (bucătărie, baie etc.).

  Aceeaşi interpretare se regăseşte în considerentele Deciziei Curţii Constituţionale a României nr. 33 din 19 ianuarie 2017, M. Of. nr. 320 din 4 mai 2017, prin care s-a constatat că dispoziţiile art. 226 alin. (1) C. pen.  sunt constituţionale în raport cu criticile formulate.

  Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate în care autorul excepţiei a criticat prevederile art. 226 alin. (1) C.pen., întrucât nu ar asigura aceeaşi protecţie dreptului fundamental şi atunci când violarea vieţii intime, familiale şi private se realizează în spaţii extranee conceptului de locuinţă, încăpere sau dependinţă ţinând de aceasta, respectiv în spaţii aparţinând proprietăţii publice ori în care îşi desfăşoară activitatea instituţii sau autorităţi publice.

Prin reglementarea contestată statul nu neagă dreptul persoanei la viaţă intimă, familială şi privată, ci oferă o protecţie sporită faptelor antisociale care aduc atingere acestui drept, atunci când se comit într-o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de aceasta, deci de domiciliu în sens penal, în restul situaţiilor, partea lezată având deschisă calea unei acţiuni civile în justiţie.

Interpretarea extensivă şi autonomă a noţiunii de încăpere din conţinutul incriminării violării vieţii private, propusă de o parte a doctrinei juridice şi regăsită în opiniile instanţelor, în sensul că prin încăpere trebuie înţeles orice spaţiu care poate fi delimitat pentru a putea asigura persoanei un grad minim de intimitate, omite faptul că acest sens nu este consacrat nici de legiuitor, dar nici în înţelesul obişnuit al termenului.

Este evident că o asemenea interpretare este total lipsită de previzibilitate, deci ar fi contrară principiului legalităţii incriminării.

  Incriminarea acţiunilor prevăzute în art. 226 alin. (1) C. pen.  comise în spaţii private din afara locuinţei, încăperii sau dependinţei, subsumate noţiunii de domiciliu în sensul legii penale, reprezintă opţiunea exclusivă a legiuitorului, astfel cum acesta recent a procedat prin articolul unic al Legii nr. 171/2023 pentru modificarea şi completarea art. 226 din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, M. Of. nr. 532 din 15 iunie 2023, prin care a introdus alineatul (2¹) al infracţiunii de violare a vieţii private şi a incriminat divulgarea imaginilor intime ale unei persoane, fără consimţământul acesteia.

Chestiunea de drept ce face obiectul prezentei sesizări prealabile se impune a fi dezlegată în sensul că noţiunile de locuinţă, încăpere sau dependinţă din conţinutul infracţiunii de violare a vieţii private, prevăzută de art. 226 alin. (1) C. pen., au acelaşi înţeles cu noţiunile de locuinţă, încăpere sau dependinţă din conţinutul infracţiunii de violare de domiciliu, prevăzută de art. 224 alin. (1) din Codul penal, fiind subsumate noţiunii de domiciliu în sensul legii penale. Decizia 18/2024  în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile cu privire la interpretarea art. 224 alin. (1) şi art. 226 alin. (1) C. pen.

 

224

Printr-un mecanism de unificare a practicii, nu se poate aplica direct CEDH  (chiar dacă asigură o protecţie eficientă vieţii private), în condiţiile în care legiuitorul român nu a avut în vedere că dreptul la intimitate trebuie respectat, indiferent unde se găseşte persoana şi unde se desfăşoară acţiunile autorului de fotografiere, înregistrare sau ascultare (aşadar, în alte locuri decât strict spaţiul domestic), întrucât s-ar ajunge, în acest mod, la o interpretare a textului de lege în neconcordanţă cu dispoziţiile art. 61 şi art. 126 alin. (3) din Constituţia României.

  Raţiunea incriminării este redată în expunerea de motive a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, unde se arată că, în capitolul IX intitulat Infracţiuni ce aduc atingere domiciliului şi vieţii private din titlul I, Partea specială, sunt grupate infracţiunile ce aduc atingere domiciliului, vieţii private şi corespondenţei, iar între acestea violarea vieţii private constituie o incriminare nouă, necesară a întregi cadrul protecţiei penale a valorilor garantate de art. 8 din CEDH .

  Identificarea explicită de către legiuitor a valorilor comune garantate de art. 8 din Convenţie, respectiv dreptul la respectarea vieţii private şi de familie, a domiciliului şi a corespondenţei oricărei persoane şi protejarea lor penală în cadrul aceleiaşi grupe de infracţiuni, implică interpretarea unitară a termenilor comuni din normele juridice de incriminare a violării de domiciliu şi a violării vieţii private. Decizia 18/2024  în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile cu privire la interpretarea art. 224 alin. (1) şi art. 226 alin. (1) C. pen.

226

 Relevantă pentru problema de drept ce formează obiectul prezentului recurs în interesul legii este Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 423 din 9 iunie 2015, M. Of. nr. 538 din 20 iulie 2015, prin care s-a reţinut că „instituţia contestaţiei privind durata procesului penal a fost reglementată de legiuitor în îndeplinirea obligaţiilor ce decurg în sarcina statului din prevederile art. 6 şi art. 13 din CEDH , respectiv de a crea un sistem judiciar eficient, capabil să soluţioneze cauzele penale într-un termen rezonabil şi de a asigura, la nivelul legislaţiei naţionale, un remediu efectiv care să permită valorificarea drepturilor şi libertăţilor consacrate prin Constituţie” ( §  19). „(…) contestaţia privind durata procesului penal constituie un remediu acceleratoriu” ( §  20).

  CEDO a pronunţat repetat hotărâri prin care a explicitat conţinutul noţiunii de anchetă efectivă şi rigorile sale şi a desluşit noţiunea de durată rezonabilă a procedurii penale, în aplicarea dispoziţiilor art. 6 din CEDH .

  Curtea a evaluat, preponderent, cele două noţiuni în cauze ce vizau încălcări ale dreptului la viaţă (art. 2), interzicerea torturii (art. 3), mai rar în ipoteza dreptului de proprietate (Protocol 1):

– în Cauza Mocanu şi alţii împotriva României, CEDO a reţinut că autorităţile nu au efectuat o anchetă efectivă şi a constatat încălcarea art. 2 şi 3 din Convenţie sub aspect procedural (Hotărârea din 17.09.2014 – cererile nr. 10.865/09, 45.886/07 şi 32.431/08, §§  319-323, 325-326);

– în Cauza Vereş împotriva României, Curtea a reţinut că autorităţile nu au efectuat o anchetă aprofundată şi efectivă şi a constatat încălcarea art. 3 din Convenţie sub aspect procedural (Hotărârea din 24.06.2015 – Cererea nr. 47.615/11, §§  58-60 şi 64);

– în Cauza Rupa împotriva României, Curtea a considerat că ancheta desfăşurată de autorităţi a fost insuficientă, reţinând încălcarea art. 3 din Convenţie sub aspect procedural (Hotărârea din 16 decembrie 2008 – Cererea nr. 58.478/00,  §  64);

– în Cauza Archip împotriva României, CEDO a constatat că ancheta nu a fost amănunţită, adecvată sau efectivă (Hotărârea din 27 septembrie 2011 – Cererea nr. 49608/08, §§  61-62, 65);

– în Cauza Anamaria-Loredana Orăşanu şi alţii împotriva României, Curtea a stabilit că există o încălcare a art. 2 din Convenţie faţă de lipsa unei anchete efective (Hotărârea din 7 noiembrie 2017 – Cererea nr. 43.629/13 şi alte 74 de cereri,  §  48).

– în Cauza X şi alţii împotriva Bulgariei, Curtea a considerat că ancheta nu a îndeplinit exigenţele de eficienţă întrucât autorităţile nu au făcut uz de toate mijloacele de anchetă, nu au luat toate măsurile rezonabile şi nu au întreprins o analiză completă şi atentă a probelor (Hotărârea din 2.02.2021 – Cererea nr. 22.457/16, §§  227-228);

– în Cauza Blumberga împotriva Letoniei, Curtea a statuat că statul nu îşi îndeplineşte obligaţiile pozitive care îi revin în temeiul art. 1 din Protocolul nr. 1 decât în cazul în care lipsa perspectivelor de reuşită a procedurii civile este consecinţa directă a unor deficienţe extrem de grave şi flagrante în desfăşurarea procedurii penale care rezultă din acelaşi set de fapte (Hotărârea din 14.10.2008 – Cererea nr. 70.930/01, §§  67-68).

  Prin Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 423 din 9 iunie 2015, M. Of. nr. 538 din 20 iulie 2015, s-a reţinut că „instituţia contestaţiei privind durata procesului penal a fost reglementată de legiuitor în îndeplinirea obligaţiilor ce decurg în sarcina statului din prevederile art. 6 şi art. 13 din CEDH , respectiv de a crea un sistem judiciar eficient, capabil să soluţioneze cauzele penale într-un termen rezonabil şi de a asigura, la nivelul legislaţiei naţionale, un remediu efectiv care să permită valorificarea drepturilor şi libertăţilor consacrate prin Constituţie” ( §  19). Decizia 7/2022  privind interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 488^6 alin. (1) C. pr.pen.  raportat la art. 285 din acelaşi cod şi art. 154 C. pen.

Aşa cum s-a reţinut în Decizia nr. 12 din 7 mai 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, o chestiune asupra căreia instanţele de judecată au puncte de vedere diferite reprezintă o veritabilă problemă de drept în sensul art. 475 C.  pr.  pen.  .

În capitolul IX – Infracţiuni ce aduc atingere domiciliului şi vieţii private al titlului I – Infracţiuni contra persoanei al părţii speciale, pe lângă incriminările tradiţionale, au fost consacrate câteva infracţiuni noi, menite să acopere un vid de reglementare şi să ofere un răspuns la noile forme de lezare sau periclitare a valorilor sociale ce formează obiectul acestui capitol, o incriminare nouă fiind cea de violare a vieţii private (art. 226), reglementare necesară pentru a întregi cadrul protecţiei penale a valorilor garantate de art. 8 CEDH . Decizia 51/2021  referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept privind tipicitatea infracţiunii de violare a vieţii private în modalitatea incriminată de art. 226 alin. (2) C. pen.

228

  În jurisprudenţa constantă a CEDO s-a reţinut că art. 7 CEDH nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea progresivă a normelor privind răspunderea penală, prin interpretarea judiciară a fiecărei cauze în parte, însă să existe condiţia ca rezultatul să fie concordant cu substanţa infracţiunii şi previzibil în mod rezonabil  ( Principiu enunţat în Cauza S.W împotriva Regatului Unit (Cererea nr. 20.166/92 – Hotărârea din 22.11.1995), confirmat de jurisprudenţa ulterioară a Curţii în cauzele Streletz, Kessler şi Krenz împotriva Germaniei (cererile nr. 34.044, 35.532/97, 44.801/98 – Hotărârea din 22 martie 2001) şi Kononov împotriva Letoniei (Cererea nr. 36.376/04 – Hotărârea din 17 mai 2010). Decizia 7/2023  referitoare la recursul în interesul legii privind interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 228

 

228

 Legiuitorul a reglementat în Codul penal, partea specială, în conţinutul dispoziţiilor art. 228 C.pen., infracţiunea de furt, iar în prevederile art. 229 din acelaşi cod, infracţiunea de furt calificat, enumerând printre împrejurări, în alin. (1) lit. d), prin efracţie, escaladare sau prin folosirea fără drept a unei chei adevărate ori a unei chei mincinoase.

  Codul penal actual nu conţine un înţeles legal al termenului de „cheie mincinoasă”, însă anterior în alte coduri penale fie a fost reglementată varianta agravantă a furtului calificat prin folosirea de „chei mincinoase” sau definit termenul de „chei mincinoase”, fie explicat în jurisprudenţă sau în literatura de specialitate au fost expuse opinii cu privire la această variantă. Art. 310 §§  3 şi 4 din Codul penal din 1864 (modificat prin Legea din 4 mai 1895) prevedea: (§  3) „dacă, spre a comite furtul, culpabilul a întrebuinţat chei mincinoase spre a intra într’o casă, apartament, odaie sau bastimet, sau într’o curte închisă sau spre a deschide uşile, mobilele, casele de fer, dulapurile, lăzile şi ori-ce alte lucruri destinate spre păstrarea banilor, a sculelor sau a altor obiecte care se află înăuntru”; (§  4) „dacă culpabilul, prin tăierea legăturilor prin ruperea sigiliilor, prin deschiderea coperişelor sau prin întrebuinţare de chei mincinoase, a furat, pe drumuri publice sau pe străzi ori pieţe publice, într’o diligenţă sau în curtea ori casa poştei, în drumul de fer sau în vr’o staţiune, în vapor sau în alte vase de pe râurile navigabile, vre-unul di lucrurile călătorilor sau din cele destinate spre a se transporta”; (citat în opinia Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii Bucureşti); Codul penal din 1865 definea în art. 315 termenul de „cheie mincinoasă” în sensul „chei mincinoase se înţeleg ori-ce cârlige, chei diverse prefăcute sau semuite, şi ori-ce fel de unealtă care să nu fi fost hotărâtă de către proprietar, chiriaş sau birtaş a deschide sau a închide broaşte, lacăte şi ori-ce încuietoare va fi descuiat cu dânsele culpabilul”; (citat în opinia Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii Bucureşti şi în opinia Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii Babeş-Bolyai); Codul penal din 1936 în art. 525 alin. (3) lit. c) şi Codul penal din 1969 în art. 209 lit. i) au incriminat furtul calificat prin folosirea unei chei mincinoase (citat în opinia Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii Bucureşti).

 Î. C. C. J. , Secţia a II-a, Decizia nr. 17 din 1886, apud. P.I. Pastion, M.I. Papadopolu, Codul Penal adnotat, Ed.  Librăriei Socec & Comp. Societate Anonimă, Bucureşti, 1922, p. 577, în sensul restrictiv al termenului de cheie mincinoasă că o adevărată cheie folosită în mod fraudulos nu poate fi asimilată cheii mincinoase (citat în opinia Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii Bucureşti). M.I. Papadopolu, Codul penal. Adnotat, Ed.  Naţională S. Ciornei, Bucureşti, 1930, p. 299, în care se arăta cu referire la furtul comis prin folosirea unei chei mincinoase faptul că „e vorba despre deosebire de instrumentele de efracţiune, de instrumente punând în mişcare mecanismul propriu aparatului de închidere” (citat în opinia Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii Babeş-Bolyai).

  În literatura penală română contemporană într-o opinie se arată că termenul de „cheie mincinoasă” are o sferă largă de incidenţă şi vizează „o cheie falsă, contrafăcută sau orice sistem de deschidere a sistemelor de închidere, indiferent dacă este vorba de uşi, portiere de la autovehicule, mecanisme cu care sunt dotate casele de bani sau genţile diplomat, dulapurile de orice fel, casetele”.( Vasile Dobrinoiu, Norel Neagu, Drept penal. Partea Specială, Ed.  Universul Juridic, 2011, p. 201 (citaţi în opinia Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii de Vest din Timişoara).)

  Într-o altă opinie, prin „cheie mincinoasă” se înţelege o cheie copiată în mod fraudulos, falsificată sau orice alt dispozitiv care poate fi utilizat pentru a acţiona asupra unui mecanism de închidere fără a-l distruge ori deteriora, respectiv „orice instrument care nu este destinat de proprietar sau de cel în drept la deschiderea în mod regulat a încuietorii”. ( Ilie Pascu, Petre Buneci, Drept penal. Partea specială, vol. I, Ed.  Hamangiu, 2017, p. 237 ).

  De asemenea, s-a reţinut că reprezintă o „cheie mincinoasă” nu doar o cheie falsă, ci şi orice fel de instrument²⁶ sau de dispozitiv²⁷ care poate fi utilizat pentru a acţiona asupra unui mecanism de închidere fără a-l distruge, deteriora sau aduce în stare de neîntrebuinţare.(Tudorel Toader, Drept penal român. Partea specială, vol. 1, Ed.  Universul Juridic, Bucureşti, 2019, p. 270 (citat în opinia Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii „Alexandru Ioan Cuza” din Iaşi; Teodor Vasiliu, Doru Pavel ş.a., Codul penal comentat şi adnotat, Partea Specială, Ed.  Ştiinţifică şi Enciclopedică 1975, vol. I, p. 209,  ²⁷Mihail Udroiu, Drept penal. Partea specială, ediţia a 6-a, Ed.  C.H. Beck, Bucureşti, 2019, p. 287 (citat în opinia Facultăţii de Drept din cadrul Universităţii „Alexandru Ioan Cuza” din Iaşi).

  Alţi autori   au arătat că, raportat la noile realităţi tehnologice şi conform unei interpretări evolutive, pot fi chei, în sensul circumstanţial de agravare, şi cartela de acces într-un imobil, codul de acces, amprenta unei persoane sau vocea acesteia.(  Sergiu Bogdan, Doris Alina Şerban, Drept penal. Partea specială. Ed.  Universul Juridic, 2020, p. 48.)

  Un alt autor a mai menţionat că agravanta există oricât de rudimentară ar fi cheia folosită.(Valerian Ciolcei, Drept penal, Partea specială I, Ed.  C.H. Beck 2021, p. 274.

  Totodată şi în jurisprudenţă s-a dat relevanţă accepţiei de „cheie mincinoasă”, în sensul că „legiuitorul a înţeles să pedepsească mai greu furtul comis prin folosirea unei chei mincinoase, având în vedere nu îndemânarea de a confecţiona cheia neadevărată şi nici asemănarea acesteia cu cea adevărată, ci împrejurarea că a fost violată încuietoarea, menită să asigure o protecţie sporită bunurilor încuiate. ( Vasile Papadopol. Mihai Popovici, Tribunalul Suprem, Secţia penală, Decizia nr. 3.229/1970 – Repertoriu alfabetic de practică judiciară în materie penală pe anii 1960/1975, p. 182).

  În contextul actual, jurisprudenţa relevă folosirea unui dispozitiv special electronic de tip telecomandă confecţionat pentru bruierea (unde radio care copiază codul de acces al cheii electronice) prin blocarea sistemului comenzii de închidere centralizată a unui autoturism, care asigură uşile unui autovehicul, acestea rămânând deschise, fără ca sistemul de închidere să fie distrus sau deteriorat, ceea ce a permis inculpaţilor sustragerea unor bunuri aflate în interiorul acestuia.

  Folosirea unui asemenea dispozitiv electronic de tip telecomandă confecţionat special pentru bruierea (unde radio care copiază codul de acces al cheii electronice) prin blocarea sistemului comenzii de închidere centralizată a unui autoturism, care asigură uşile, acestea rămânând deschise, fără ca sistemul de închidere să fie distrus sau deteriorat, se circumscrie termenului de “cheie mincinoasă” pe calea interpretării evolutive tehnologice a realităţii, ceea ce atrage reţinerea elementului circumstanţial agravant, prevăzut de art. 228 alin. (1) raportat la art. 229 alin. (1) lit. d) teza finală din Codul penal, de furt calificat prin folosirea fără drept a unei chei mincinoase.

  Dacă în cazul încuietorilor tradiţionale (clasice), cheia pune în funcţiune mecanismul de închidere-deschidere printr-o acţiune mecanică, existând un contact direct între cheie şi mecanism, în cazul sistemului de închidere centralizată, mecanismul de închidere este pus în funcţiune prin intermediul unui semnal (undă radio) emis de cheie (emiţător) către un receptor situat la bordul maşinii, care acţionează în mod direct asupra sistemului de închidere-deschidere a uşilor.

  Sistemul (unda radio) este o componentă a mecanismului care asigură închiderea-deschiderea uşilor autovehiculului, astfel încât, prin bruierea acestuia şi împiedicarea primirii lui de către receptor, se acţionează în mod direct asupra închiderii centralizate care nu mai este activată.

  Din această perspectivă, nu este nicio diferenţă între a bloca închiderea unui mecanism care are rolul de a proteja bunul (care rămâne astfel în poziţia deschis) şi a deschide un mecanism aflat în poziţia închis, deoarece, în ambele situaţii, mecanismul de închidere devine ineficient ca urmare a unei activităţi intenţionate a făptuitorului, iar scopul acestuia de a avea acces la bunurile pe care doreşte să le sustragă este atins.

  Chiar şi din opinia tehnică exprimată de un specialist în domeniul electronic în condiţiile expuse a rezultat că, atunci când este dată comanda de blocare a uşilor autovehiculului posesorului de către infractor, efectul acesteia constă în faptul că posesorul autoturismului nu este conştient că uşile au rămas neblocate. Această comandă „este echivalentă cu descuierea uşilor automobilului, iar folosirea dispozitivului de blocare este echivalentă cu folosirea unei chei mincinoase, deoarece permite descuierea, fără ştiinţa proprietarului, a unor uşi încuiate”.

  O faptă de furt săvârşită prin blocarea activării sistemului de închidere este substanţial diferită de o faptă de furt simplu, deoarece presupune săvârşirea de către autor şi a unei alte acţiuni decât cea de luare, prin care urmăreşte să facă inoperabil sistemul de închidere centralizată şi, astfel, să îşi faciliteze accesul la bun, împrejurare de natură să confere faptei o gravitate sporită şi care justifică încadrarea acesteia într-o infracţiune mai gravă.

  Condiţia de tipicitate obiectivă a luării în stăpânire de fapt a unui bun mobil din posesia sau detenţia altuia fără consimţământul acestuia din interiorul unui autoturism ale cărui uşi au rămas deschise după ce proprietarul acestuia a folosit cheia electronică a autoturismului, fără însă a verifica dacă acestea au fost închise, prin folosirea de către subiectul activ al infracţiunii, fără drept, a unui dispozitiv electronic special confecţionat de tip telecomandă pentru bruierea (unde radio care copiază codul de acces al cheii electronice) prin blocarea sistemului de închidere centralizată a autoturismului, care asigură uşile acestuia, prin folosirea unei chei contrafăcute de tip electronic care se circumscrie unei chei mincinoase, complineşte dispoziţiile art. 228 alin. (1) raportat la art. 229 alin. (1) lit. d) teza finală din Codul penal, de furt calificat prin folosirea fără drept a unei chei mincinoase.

Subiectul activ, prin folosirea unui asemenea dispozitiv în condiţiile mai sus menţionate, are reprezentarea desfăşurării unui efort suplimentar în vederea sustragerii, conştientizând periculozitatea socială sporită a acţiunii sale, recurgând la un asemenea dispozitiv procurat în prealabil, urmărind direct reuşita rezoluţiei infracţionale de sustragere, privând bunurile de protecţia conferită de proprietarul autoturismului.

Pe calea interpretării evolutive a realităţilor tehnologice actuale, în accepţia de „cheie mincinoasă” se include şi dispozitivul confecţionat artizanal de tip telecomandă pentru bruierea (unde radio care copiază codul de acces al cheii electronice) prin blocarea sistemului comenzii de închidere-deschidere centralizată a unui autoturism, care asigură uşile unui autovehicul, acestea rămânând deschise, fără ca sistemul de închidere să fie distrus sau deteriorat, aşa încât se exclude de plano interpretarea analogică care vizează extinderea aplicării unei norme dincolo de înţelesurile posibile ale noţiunilor utilizate în preceptul normei.

Dispozitivul mai sus-menţionat nu reprezintă un alt element circumstanţial distinct care să depăşească sfera de incidenţă a agravantei prevăzute de art. 229 alin. (1) lit. d) teza finală din Codul penal, „cheia mincinoasă”, ci, dimpotrivă, se subsumează definirii acesteia, aşa cum a fost statuat de doctrina şi jurisprudenţa contemporană.

Prin Decizia nr. 6 din 17 februarie 2020, instanţa supremă a dat relevanţă interpretării evolutive a realităţii tehnologice care a asimilat elementului circumstanţial agravant prevăzut la art. 228 alin. (1) raportat la art. 229 alin. (1) lit. e) C.pen.  scoaterea din funcţiune a sistemului de alarmă sau de supraveghere, împiedicarea declanşării alarmei sonore şi optice prin îndepărtarea dispozitivelor antifurt ataşate pe produse; elementele circumstanţiale reţinute la încadrarea faptei drept furt calificat au avut în vedere scopul urmărit de autor, perspectiva subiectivă a acestuia şi periculozitatea sporită, regăsindu-se şi cu privire la fapta de furt săvârşită prin folosirea unui dispozitiv pentru bruierea semnalului aferent sistemului de închidere centralizată a autovehiculelor.

În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 228 alin. (1) raportat la art. 229 alin. (1) lit. e) C.pen.: „Fapta de furt săvârşită prin scoaterea/ruperea sistemului de siguranţă plasat pe bun întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 228 alin. (1) raportat la art. 229 alin. (1) lit. e) din Codul penal.”

În jurisprudenţa constantă a CEDO s-a reţinut că art. 7 CEDH nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea progresivă a normelor privind răspunderea penală, prin interpretarea judiciară a fiecărei cauze în parte, însă să existe condiţia ca rezultatul să fie concordant cu substanţa infracţiunii şi previzibil în mod rezonabil  (Principiu enunţat în Cauza S.W împotriva Regatului Unit (Cererea nr. 20.166/92 – Hotărârea din 22.11.1995), confirmat de jurisprudenţa ulterioară a Curţii în cauzele Streletz, Kessler şi Krenz împotriva Germaniei (cererile nr. 34.044, 35.532/97, 44.801/98 – Hotărârea din 22 martie 2001) şi Kononov împotriva Letoniei (Cererea nr. 36.376/04 – Hotărârea din 17 mai 2010).

  În ceea ce priveşte compatibilitatea interpretării judiciare cu substanţa infracţiunii, Curtea a arătat că este necesar ca interpretarea să fie în conformitate cu textul dispoziţiei din legea penală în cauză, citită în contextul său, şi să nu fie nerezonabilă, iar în ceea ce priveşte caracterul previzibil al interpretării judiciare este necesar ca reclamantul să poată prevedea în mod rezonabil la momentul faptelor, la nevoie cu ajutorul unui jurist, că riscă să fie acuzat şi condamnat pentru infracţiunea în cauză ^– Cauza Jorgic împotriva Germaniei (Cererea nr. 74.613/01 – Hotărârea din 12 iulie 2007).

În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 228 alin. (1) raportat la art. 229 alin. (1) lit. d) teza finală din Codul penal, va stabili că: fapta de furt săvârşită prin folosirea unui dispozitiv improvizat care blochează activarea sistemului de închidere centralizată a uşilor unui autovehicul, prin bruierea semnalului aferent acestui sistem, întruneşte condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de furt calificat săvârşit prin folosirea unei chei mincinoase, prevăzută de art. 228 alin. (1) din Codul penal raportat la art. 229 alin. (1) lit. d) teza finală din acelaşi cod. Decizia 7/2023  referitoare la recursul în interesul legii privind interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 228 alin. (1) raportat la art. 229 alin. (1) lit. d) teza finală C. pen.

229

 S-a susţinut că spaţiul comercial, punct de lucru al unei persoane juridice, nu poate fi considerat sediu profesional, în sensul prevederilor art. 229 alin. (2) lit. b) din Codul penal, în măsura în care nu se identifică elemente concrete prin care acţiunea făptuitorului să fi adus atingere vieţii private a angajaţilor ori a persoanei juridice, în sensul protejat de legiuitor şi de art. 8 CEDH . 52. Astfel, ceea ce ocroteşte textul de lege, care incriminează, ca fiind mai gravă, infracţiunea de „furt” comisă prin violarea sediului profesional, respectiv art. 229 alin. (2) lit. b) teza a II-a din Codul penal, este viaţa societară a persoanelor juridice, iar aplicarea automată a agravantei în discuţie ar aduce atingere obiectivului protecţiei oferite de art. 8 CEDH . 58. Astfel, în susţinerea acestei opinii a fost invocată jurisprudenţa CEDO în cauzele Niemietz c. Germaniei şi Leveau şi Fillon c. Franţei, însă invocarea acesteia pentru explicarea reglementării conţinute în art. 225 din Codul penal este eronată. Convenţia stabileşte, într-adevăr, drepturi în favoarea particularilor, printre care se numără şi dreptul la respectarea vieţii private. Noţiunea de „domiciliu” – componentă a vieţii private protejate de art. 8 din Convenţie – a fost interpretată extensiv în jurisprudenţa CEDO , dar această interpretare nu se realizează în scopul extinderii represiunii penale, ci al creşterii protecţiei despre care s-a amintit. O astfel de protecţie sporită este necesară în special pentru a ocroti particularii de acţiunile abuzive ale statului, o dovadă în plus fiind faptul că situaţiile de fapt de la care au pornit cauzele în faţa CEDO aveau la bază percheziţii desfăşurate de autorităţile naţionale. Altfel spus, dacă o persoană fizică sau juridică se plânge în faţa CEDO de încălcarea art. 8 de către stat, Curtea interpretează noţiunea de „domiciliu” în sens larg, astfel încât să includă şi sediile persoanelor juridice, potrivit celor arătate anterior. Procedând astfel, Curtea nu obligă însă statele să recunoască o infracţiune în situaţia în care un alt particular încalcă sediul persoanei juridice şi ar fi greşit să se explice o astfel de infracţiune, atunci când ea există, pornind de la aceste fundamente. De altfel, dacă ar fi fost aşa, ar fi însemnat că infracţiunea de violare de domiciliu (art. 224 din Codul penal) era suficientă pentru a acoperi şi situaţiile în care pătrunderea avea loc într-un sediu profesional, pentru că noţiunea de „domiciliu” poate include şi sediul profesional. 6. Aşadar, raportat la raţiunea incriminării faptei şi valoarea socială protejată de către aceasta, infracţiunea de violare a sediului profesional protejează inviolabilitatea locaţiilor în care, prin activitatea profesională desfăşurată, se poate discuta despre exerciţiul dreptului conferit de art. 8 CEDH . 81. Totodată, din perspectiva dreptului comparat, s-a arătat că şi în Codul penal din Portugalia (această legislaţie fiind chiar prima sursă de inspiraţie pe care legiuitorul român a indicat-o în Expunerea de motive din perspectiva art. 225 din Codul penal) fapta de violare a sediului profesional este incriminată în capitolul aferent infracţiunilor contra vieţii private. Având în vedere aceste aspecte, în jurisprudenţa din Portugalia s-a arătat că „Infracţiunea de pătrundere într-un loc închis publicului nu este o infracţiune împotriva proprietăţii, ci o infracţiune împotriva persoanelor, care urmăreşte, de asemenea, să protejeze intimitatea personală la care are dreptul fiecare cetăţean” (Hotărârea Curţii de Apel din Lisabona, RL/26 martie 2015).

Inclusiv legiuitorul a dorit ca incriminarea faptei de violare a sediului profesional să fie aplicată doar în cazul locaţiilor în care, prin activitatea profesională desfăşurată, se poate discuta despre exerciţiul dreptului conferit de art. 8 CEDH .

  CEDO a extins noţiunea de „domiciliu” – componentă a vieţii private protejate de art. 8 CEDH , de la spaţiul în care o persoană locuieşte la biroul/cabinetul unei persoane care exercită o profesie liberală (Cauza Niemietz c. Germaniei din data de 16 decembrie 1992), apoi, în anumite circumstanţe, la sediul social, agenţiile sau localurile profesionale, sediul comercial ale persoanei juridice (Cauza Societe Colas Est şi alţii c. Franţei din data de 16 aprilie 2002; Cauza Buck c. Germaniei din data de 28 aprilie 2005).

  Astfel, în Cauza Niemietz c. Germaniei,  §  31, CEDO a reţinut că „interpretarea cuvintelor «viaţă privată» şi «casă» ca incluzând anumite spaţii sau activităţi profesionale sau comerciale ar îndeplini obiectul şi scopul esenţial al articolului 8: să protejeze individul împotriva ingerinţei arbitrare a autorităţilor publice”.

  În Cauza Societe Colas Est şi alţii c. Franţei, în  §  41, Curtea a reţinut că „a sosit momentul să se considere că, în anumite circumstanţe, drepturile garantate de articolul 8 din Convenţie pot fi interpretate ca incluzând dreptul la respectarea sediului social al unei societăţi, a sucursalelor sau a altor spaţii comerciale”

  În Cauza Buck c. Germaniei, în  §  31, Curtea a reiterat că „noţiunea de «casă» din articolul 8 § 1 nu cuprinde doar locuinţa unei persoane fizice. (…) cuvântul «domiciliu» din versiunea franceză a articolului 8 are o conotaţie mai largă decât cuvântul «acasă» şi se poate extinde, de exemplu, la biroul unei persoane profesioniste. În consecinţă, «casa» trebuie interpretată ca incluzând şi sediul social al unei societăţi conduse de o persoană fizică şi sediul social al unei persoane juridice, sucursale şi alte sedii comerciale”.

 A.R. Trandafir, (Violarea sediului profesional. Obiectul protecţiei. Comparaţie cu violarea de domiciliu, în Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Alexandru Ioan Cuza” din Iaşi, pag. 159-177, https://pub.law.uaic.ro/files/articole/2021/vol.2/11.trandafir.pdf) a susţinut că „(…) invocarea jurisprudenţei CEDO pentru explicarea reglementării conţinute în art. 225 din Codul penal este eronată. Convenţia stabileşte, într-adevăr, drepturi în favoarea particularilor, printre care se numără şi dreptul la respectarea vieţii private. Noţiunea de «domiciliu» – componentă a vieţii private protejate de art. 8 din Convenţie – a fost interpretată extensiv în jurisprudenţa CEDO , dar această interpretare nu se realizează în scopul extinderii represiunii penale, ci al creşterii protecţiei despre care aminteam. O astfel de protecţie sporită este necesară în special pentru a ocroti particularii de acţiunile abuzive ale statului, o dovadă în plus fiind faptul că situaţiile de fapt de la care au pornit cauzele în faţa CEDO aveau la bază percheziţii desfăşurate de autorităţile naţionale. Altfel spus, dacă o persoană fizică sau juridică se plânge în faţa CEDO de încălcarea art. 8 de către stat, Curtea interpretează noţiunea de «domiciliu» în sens larg, astfel încât să includă şi sediile persoanelor juridice, potrivit celor arătate anterior. Procedând astfel, Curtea nu obligă însă statele să recunoască o infracţiune în situaţia în care un alt particular încalcă sediul persoanei juridice şi ar fi greşit să explicăm o astfel de infracţiune, atunci când ea există, pornind de la aceste fundamente. (…)

  În opinia contrară s-a susţinut că spaţiul comercial, punct de lucru al unei persoane juridice, nu poate fi considerat sediu profesional, în sensul prevederilor art. 229 alin. (2) lit. b) din Codul penal, în măsura în care nu se identifică elemente concrete prin care acţiunea făptuitorului să fi adus atingere vieţii private a angajaţilor ori a persoanei juridice, în sensul protejat de legiuitor şi de art. 8 CEDH .   Î.C.C.J. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept,  Decizia nr. 36/  17 iunie 2024

 

249

Infracţiunea de fraudă informatică a fost incriminată, începând cu anul 2003, de art. 49 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. Textul de lege a fost abrogat odată cu intrarea în vigoare a Codului penal la 1 februarie 2014, iar elementele de tipicitate ale infracţiunii incriminate în anul 2003 au fost preluate în art. 249 din Codul penal. În consecinţă, doctrina şi jurisprudenţa dezvoltate anterior anului 2014 îşi păstrează, în principiu, actualitatea.

Practica judiciară a evoluat, în special având în vedere distincţiile făcute cu privire la accesul şi obţinerea de date informatice, respectiv cerinţa ca prin actul de conduită al subiectului să se ajungă ca informaţia să fie integrată în sistemul informatic şi să se acceseze astfel, fără drept, sistemul informatic în scopul obţinerii de date informatice (Î.C.C.J. – Completul competent să judece recursul în interesul legii, Decizia nr. 15 din 14 octombrie 2013, M. Of. nr. 760 din 6 decembrie 2013, secţiunea 5.3 şi secţiunea 6).

Diferenţa dintre infracţiunea de înşelăciune şi infracţiunea de fraudă informatică decurge din faptul că, în timp ce frauda informatică se săvârşeşte asupra unui sistem informatic, înşelăciunea săvârşită în modalitatea prezentată mai sus, respectiv prin plasarea unor anunţuri fictive care a avut drept consecinţă producerea unei pagube, are loc prin intermediul unui sistem informatic în care sunt introduse date informatice (anunţul fictiv), rezultând date necorespunzătoare adevărului, în scopul de a fi utilizate în vederea producerii unei consecinţe juridice, respectiv creării unui prejudiciu subiectului care acceptă oferta fictivă. În cazul infracţiunii de fraudă informatică, prejudiciul se produce ca o consecinţă directă a introducerii datelor informatice, iar în cazul infracţiunii de înşelăciune, prejudiciul se produce prin determinarea persoanei vătămate să adopte o conduită păgubitoare.

Infracţiunea de fraudă informatică are la bază o acţiune tehnică în contextul unei interacţiuni cu un sistem informatic (introducerea datelor informatice). Această conduită este cea care generează în mod direct prejudiciul patrimonial, astfel că în cazul infracţiunii de fraudă informatică sistemul informatic este în mod direct cel fraudat. Ca urmare a acestei fraudări sistemul informatic ajunge să consemneze date nereale care, transpuse în realitatea faptică, produc în mod direct un prejudiciu pentru o anumită persoană.

Conform jurisprudenţei, infracţiunea de fraudă informatică, în modalitatea de introducere de date informatice, presupune inserarea, înfăţişarea, în format prelucrabil informatic, de fapte, informaţii sau concepte inexistente anterior. Acţiunea de introducere de date informatice presupune ca datele, informaţiile să fie inserate de o manieră improprie sau neautorizată în sistemul informatic, iar obiectul material al acestei infracţiuni este reprezentat de componentele sistemului informatic asupra căruia se acţionează (Ioana Vasiu, Lucian Vasiu, Criminalitatea în cyberspaţiu, Ed.  Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 173-175). Utilizarea sistemului informatic în conformitate cu destinaţia lui, prin folosirea setărilor originale, disponibile oricărei persoane, prin postarea de anunţuri de vânzare la licitaţie a unor bunuri nu întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii de fraudă informatică.

Atunci când doar conţinutul anunţurilor postate pe un site este nereal, această împrejurare nu este de natură să califice faptele drept acte de fraudă informatică, deoarece actele de conduită nu sunt îndreptate împotriva sistemului informatic ori a datelor acestuia, ci reprezintă infracţiuni de înşelăciune săvârşite uneori prin mijloace frauduloase. Încadrarea juridică în infracţiunea de înşelăciune este susţinută şi atunci când producerea prejudiciului este determinată de conduita ulterioară postării anunţurilor, subiecţii continuând manoperele de inducere în eroare prin contactarea persoanelor vătămate şi îndrumarea acestora în efectuarea plăţii, respectiv ridicarea bunurilor achiziţionate care, în realitate, nu există.

Astfel, diferenţa dintre aceste două infracţiuni este dată de faptul că, în timp ce frauda informatică se săvârşeşte asupra unui sistem informatic, a cărui structură este modificată, înşelăciunea prin plasarea unor anunţuri fictive care a avut drept consecinţă producerea unei pagube are loc prin intermediul unui sistem informatic, a cărui structură este folosită de subiectul activ al infracţiunii. Au fost evidenţiate ca ipoteze de comitere a fraudei informatice prin introducerea de date informatice: furtul (transferul neautorizat) de monede virtuale, achiziţionarea de telefoane mobile la valoare zero, activarea în sistemul informatic a unor reduceri de preţ, folosirea fără drept a unui tichet pentru reîncărcarea cartelei PrePay, transferul de credit pe o cartelă telefonică Prepay, mărirea „artificială” a soldului bancar, obţinerea frauduloasă a unui bilet de transport în comun de la un automat de bilete, introducerea menţiunii „plătit” cu privire la un anumit debit stocat într-o bază de date (George Zlati, Tratat de criminalitate informatică, Ed.  Solomon, Bucureşti, 2020, vol. I, capitolul III, Analiza conţinutului de fraudă informatică, p. 340-350).

Atunci când însă introducerea de date informatice nu are ca efect manipularea unui sistem informatic, ci o inducere în eroare a persoanei care recepţionează conţinutul respectivelor date informatice, ia naştere elementul material al infracţiunii de înşelăciune, ca de exemplu atunci când sunt publicate anunţuri fictive pe internet ori sunt create conturi fictive sau sunt utilizate fără drept conturilor altor persoane în vederea publicării de anunţuri.

În cazul fraudei informatice intervine manipularea unui sistem informatic printr-o intervenţie asupra acestuia sau asupra datelor informatice prelucrate de sistem. Oferirea de bunuri inexistente pe platforme de licitaţii online, descrierea bunului fără corespondent cu caracteristicile sale reale, livrarea unui bun cu totul diferit de cel descris în anunţul postat online reprezintă însă modalităţi de inducere în eroare, prin intermediul unui sistem informatic, specifice infracţiunii de înşelăciune, incriminată de art. 244 C.pen.

Elementul de diferenţiere dintre infracţiunea de înşelăciune şi cea de fraudă informatică este reprezentat şi de raportul cauzal care trebuie să existe între conduita agentului şi urmarea imediată. În măsura în care între conduita agentului şi prejudiciu se interpune şi conduita persoanei induse în eroare, trebuie analizat în ce măsură această conduită este cea care a contribuit în mod decisiv la producerea pagubei. Răspunsul negativ la această întrebare trebuie să conducă la eliminarea respectivei contribuţii din antecedenţa cauzală a rezultatului socialmente periculos (Lavinia Valeria Lefterache în Drept penal. Partea generală. Curs pentru studenţii anului II, Ed.  Hamangiu, 2016, p. 16). Aceasta întrucât, în cazul infracţiunii de fraudă informatică, nu există o conduită a victimei, prejudiciul fiind generat strict de interacţiunea agentului cu sistemul informatic manipulat ori influenţat prin intermediul modalităţilor prevăzute de art. 249 din Codul penal (George Zlati, Tratat de criminalitate informatică, op.cit., p. 357).

„Accesul la sistemul informatic nu este un simplu canal de comunicare cu sistemul informatic. Accesul la sistemul informatic reprezintă o interacţiune logică cu un sistem informatic, o interacţiune funcţională (…) de a da comenzi, de a cauza introducerea, obţinerea, afişarea, stocarea ori diseminarea de date informatice (…) sau folosirea în orice mod a resurselor unui calculator, sistem, reţea informatică sau comunicarea cu unităţile sale aritmetice, logice sau de memorie, altfel spus, numai acţiunea care permite făptuitorului să beneficieze de resurse ori/şi funcţiile sistemului informatic” (Curtea de Apel Suceava, Decizia nr. 463/2015), subiectul activ dobândind un control, chiar dacă limitat, asupra sistemului informatic (George Zlati, Tratat de criminalitate informatică, op.cit., p. 179).”

Prejudiciul, în cazul infracţiunii de fraudă informatică, survine în urma interacţiunii pe care subiectul activ o are cu sistemul informatic, independent de conduita subiectului pasiv (de exemplu, prin avizarea plăţii); în cazul infracţiunii de înşelăciune prin mijloace informatice, paguba survine ulterior, eventual după o perioadă de timp, ulterior interacţiunii pe care subiectul activ o are cu subiectul pasiv, cu ajutorul sistemului/mijlocului informatic. În cazul în care subiectul activ uzează, în cadrul procesului infracţional de inducere în eroare, de sisteme informatice pentru a comunica mijlocit ori a înşela subiectul pasiv (cu ajutorul poştei electronice, apelurilor video, SMS-urilor, chatului, postării de anunţuri pe internet), atât timp cât prejudiciul nu se putea produce în lipsa unei conduite a subiectului pasiv, ca urmare a inducerii sale în eroare, nu se poate reţine infracţiunea de fraudă informatică, ci de înşelăciune. Doar determinarea conduitei victimei, cum ar fi transferul unei sume de bani, provoacă prejudiciul, şi nu introducerea de date informatice sub forma postării de anunţuri fictive.

Prejudiciul, în cazul infracţiunii de înşelăciune, nu survine strict ca urmare a introducerii de date informatice, prin simpla manipulare a mijlocului informatic. În ipoteza postării de anunţuri fictive pe site-uri de specialitate, nu se pune problema de o manipulare a unui sistem informatic ori a datelor informatice stocate pe acesta, în sensul art. 249 din Codul penal, ci despre o formă de inducere în eroare specifică înşelăciunii prevăzute de art. 244 din Codul penal, efectuată prin intermediul unui sistem informatic. Inserarea de date informatice sub forma postării unui anunţ cu privire la bunuri inexistente reprezintă modalitatea prin care victima este indusă în eroare şi prejudiciată, nefiind aptă să aducă atingere obiectului juridic principal al infracţiunii.

Inducerea în eroare a unei persoane este de esenţa infracţiunii de înşelăciune; în cazul fraudei informatice, modalităţile prin care acţionează făptuitorul au ca urmare manipularea unui sistem informatic, o influenţare a modului în care sunt procesate datele informatice de către acesta ori iniţializarea unei asemenea procesări de date informatice. Discutăm aşadar despre un criteriu de diferenţiere ce plasează mai degrabă cele două infracţiuni într-o relaţie de incompatibilitate în plan conceptual (George Zlati în Codul penal, Comentariul pe articole, ediţia 3, Colecţia Comentarii Beck, Ed.  CH Beck, Bucureşti 2020, p. 919-920). Infracţiunea de înşelăciune presupune un raport interuman (chiar şi mediat) între autorul faptei şi victimă/reprezentantul acesteia, în sensul în care autorul transmite prin orice mijloace, inclusiv prin mijloace informatice, informaţia nereală, iar victima, crezând acea informaţie, procedează la avizarea plăţii şi, implicit, la realizarea unei conduite prejudiciabile. În acest caz, prejudiciul este generat ca urmare a determinării unei conduite din partea victimei, ulterioare postării anunţului, şi nu în mod automat prin interacţiunea victimei cu sistemul informatic. Faptul nereal este transmis de către autor victimei/reprezentantului acesteia prin utilizarea unor platforme informatice de e-commerce, iar prejudiciul se poate produce doar după ce informaţia falsă a ajuns la victimă/reprezentantul său, oricare dintre aceştia din urmă realizând o conduită păgubitoare avizând plata aptă să genereze un folos patrimonial în beneficiul autorului infracţiunii. În cazul infracţiunii de fraudă informatică, urmarea imediată, respectiv rezultatul infracţiunii, se produce ca urmare a introducerii de date informatice, nefiind necesară avizarea plăţii de către victimă, iar în cazul infracţiunii de înşelăciune prin folosirea unui sistem informatic, introducerea unor date informatice, constând în oferte de vânzare, neurmate de inducerea în eroare, este lipsită de relevanţă penală. Introducerea datelor informatice în mediul virtual creează situaţia premisă pentru viitoarele manopere dolosive ale infractorilor, săvârşite în scopul obţinerii foloaselor patrimoniale.

Se va putea reţine frauda informatică acolo unde lipseşte cu totul o determinare a conduitei prejudiciante a persoanei vătămate. În cazul fraudei informatice, sistemul informatic sau datele informatice nu sunt folosite ca un instrument ori mijloc de inducere în eroare a unei persoane, ci devin chiar obiect (ţintă) al conduitei infracţionale; în cazul fraudei informatice lipseşte o legătură subiectivă între făptuitor şi persoana vătămată ori un reprezentant al acesteia; în cazul fraudei informatice, făptuitor este cel care realizează actul de dispoziţie prejudiciant, fără a exista un consimţământ (chiar unul viciat) din partea persoanei vătămate (cum este în cazul infracţiunii de înşelăciune) ( v Sergiu Bodgan, Doris Alina Şerban, Drept penal. Partea specială. Infracţiuni contra patrimoniului, contra autorităţii, de corupţie, de serviciu, de fals, şi contra ordinii şi liniştii publice, Ed.  Universul Juridic, Bucureşti, 2020, p. 137; George Zlati în Codul penal, Comentariul pe articole, ediţia 3, Colecţia Comentarii Beck, Ed.  CH Beck, Bucureşti 2020, p. 919-920):

Problema suplimentară care se ridică este aceea dacă fapta de înşelăciune reţinută într-o atare ipoteză va fi întotdeauna o înşelăciune în formă agravată, respectiv comisă prin mijloace frauduloase. Simpla „transmitere” a informaţiei mincinoase potenţialelor victime printr-o platformă informatică de tip e-commerce nu poate să atragă de plano reţinerea formei agravate, pentru că această modalitate de transmitere a mesajului nu prezintă per se o mare aparenţă de veridicitate (publicarea anunţului pe un astfel de site web nu garantează suplimentar autenticitatea sa). Aşadar, reţinerea agravantei este posibilă doar dacă autorul utilizează suplimentar mijloace frauduloase, nume sau calităţi mincinoase, care să întărească aparenţa de veridicitate cu privire la afirmaţiile sale neadevărate.

Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Alba Iulia – Secţia penală prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei chestiuni de drept: „Publicarea de anunţuri fictive online care a avut drept consecinţă producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta, realizează condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de fraudă informatică, prevăzute de art. 249 din Codul penal (în modalitatea alternativă a «introducerii de date informatice»), sau ale infracţiunii de înşelăciune, prevăzute de art. 244 alin. (2) din Codul penal (în modalitatea alternativă «prin alte mijloace frauduloase»)?”

Va stabili că publicarea de anunţuri fictive online care a avut drept consecinţă producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta, realizează condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de înşelăciune, prevăzute de art. 244 din Codul penal. Decizia 37/2021  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei chestiuni de drept: ”Publicarea de anunţuri fictive online care a avut drept consecinţă producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta, realizează condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de fraudă informatică, prevăzute de art. 249 C. pen.  (în modalitatea alternativă a «introducerii de date informatice»), sau ale infracţiunii de înşelăciune, prevăzute de art. 244 alin. (2) C. pen.  (în modalitatea alternativă «prin alte mijloace frauduloase»)?

257

Interpretate din perspectivă istorică, dispoziţiile art. 257 alin. (4) din Codul penal, care incriminează o variantă agravată a infracţiunii de ultraj în considerarea unei calităţi determinate a subiectului pasiv secundar (poliţist sau jandarm ori membru de familie al acestuia), preiau dispoziţiile similare existente în Codul penal din 1968, care incriminau în art. 239 alin. 5, ca variantă agravată, infracţiunea de ultraj săvârşită împotriva unui judecător sau procuror, organ de cercetare penală, expert, executor judecătoresc, poliţist, jandarm ori militar.

Începând cu anul 1996, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 140/1996 pentru modificarea şi completarea Codului penal din 1968, legislaţia penală română a incriminat în mod constant o variantă agravată a infracţiunii de ultraj în considerarea unei anumite calităţi a subiectului pasiv secundar, între care se regăseşte şi aceea de poliţist.

Legiuitorul şi-a modificat această opţiune odată cu adoptarea şi intrarea în vigoare, la 11 august 2006, a Legii nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal, precum şi pentru modificarea şi completarea altor legi, când, „pentru a asigura o protecţie egală tuturor funcţionarilor publici, a fost înlăturată de la infracţiunea de ultraj circumstanţa prin care răspunderea penală era agravată dacă fapta era comisă împotriva unui magistrat, poliţist, jandarm sau militar”

Ulterior, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 198/2008 privind modificarea şi completarea Codului penal, intrată în vigoare la 8 decembrie 2008, a fost reintrodusă varianta agravată a infracţiunii de ultraj, în considerarea unei anumite calităţi a subiectului pasiv, respectiv judecător sau procuror, organ de cercetare penală, expert, executor judecătoresc, poliţist, jandarm ori militar, întrucât s-a constatat că „în ultima perioadă au devenit tot mai numeroase faptele prin care se aduce atingere autorităţii şi înfăptuirii justiţiei, de natură să afecteze imaginea publică a organelor judiciare şi a unor reprezentanţi ai autorităţilor publice cu atribuţii în domeniul ordinii şi siguranţei publice, precum şi încrederea cetăţenilor în actul de justiţie, prin acţiuni de natură a sfida organele judiciare sau reprezentanţii unor autorităţi publice”.

Prin urmare, începând cu anul 1996, cu excepţia unei perioade limitate de timp, calitatea de poliţist a subiectului pasiv secundar determină o agravare a răspunderii penale pentru săvârşirea infracţiunii de ultraj.

Elementul de noutate adus de Codul penal în vigoare constă în aceea că, de lege lata, varianta agravată a infracţiunii de ultraj, ca infracţiune contra autorităţii, are în vedere doar calitatea de poliţist sau jandarm, în timp ce ultrajul împotriva unui judecător sau procuror este incriminat distinct, sub forma infracţiunii de ultraj judiciar prevăzute în art. 279 C.  pen.   şi incluse printre infracţiunile contra înfăptuirii justiţiei.

„Justificarea incriminării distincte a infracţiunii de ultraj judiciar faţă de infracţiunea de ultraj constă în aceea că, prin voinţa legii, judecătorul, procurorul sau avocatul au atribuţiile judiciare cele mai importante, iar de modul de îndeplinire a acestora depinde decisiv buna desfăşurare a cursului unui proces şi rezultatul acestuia, astfel că asigurarea unei protecţii sporite împotriva oricărei forme de violenţă exercitată asupra lor este, din această perspectivă, justificată”. Totodată, în ce priveşte includerea ultrajului judiciar printre infracţiunile contra înfăptuirii justiţiei, aceasta a fost susţinută „de necesitatea grupării infracţiunilor îndreptate împotriva justiţiei în cadrul aceluiaşi titlu din Codul penal„.

Păstrând în noul Cod penal varianta agravată a infracţiunii de ultraj în considerarea calităţii de poliţist sau jandarm a subiectului pasiv secundar, se poate aprecia că legiuitorul şi-a însuşit şi motivele care au justificat o asemenea reglementare în legislaţia penală anterioară, respectiv necesitatea asigurării unei protecţii speciale a reprezentanţilor autorităţilor publice cu atribuţii în domeniul ordinii şi siguranţei publice.

Prin urmare, din perspectivă istorico-teleologică, agravarea răspunderii penale în cazul infracţiunilor de ultraj săvârşite împotriva unui poliţist sau jandarm nu are caracter de noutate, ci de continuitate, fiind justificată de atribuţiile acestora în domeniul ordinii şi siguranţei publice.

În acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea Constituţională, care, respingând excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 257 alin. (4) C.  pen.  , a reţinut în considerentele Deciziei nr. 446/2018 că „Funcţionarii publici care deţin funcţia de poliţist sau jandarm se află însă într-o situaţie diferită de ceilalţi funcţionari publici, având în vedere atribuţiile şi obligaţiile profesionale pe care aceştia le au în asigurarea securităţii publice, aspect ce justifică reglementarea unui regim juridic diferit sub aspectul sancţionării faptelor de ultraj comise împotriva lor. Având în vedere această diferenţă, legiuitorul a reglementat, în cazul infracţiunii de ultraj săvârşite împotriva unui poliţist sau jandarm, o pedeapsă mai mare, asigurând în acest fel o protecţie penală sporită celor două categorii de funcţionari publici anterior precizate. Acest regim sancţionator, criticat de autorul excepţiei, nu este însă unul de natură a discrimina restul funcţionarilor publici în raport cu poliţiştii sau jandarmii, întrucât diferenţa de regim juridic, constând în majorarea, cu jumătate, şi nu cu o treime, a limitelor speciale ale pedepsei, are o justificare obiectivă, dată de funcţiile publice diferite pe care le deţin subiecţii pasivi ai variantelor normative prevăzute la art. 257 alin. (1)-(3) C.  pen.  din Codul penal şi, respectiv, la art. 257 alin. (4) C.  pen.  .”

În ce priveşte calitatea de poliţist, ca subiect pasiv secundar al variantei agravate a infracţiunii de ultraj, este cert că la origine aceasta era deţinută exclusiv de poliţistul care îşi desfăşura activitatea în cadrul Poliţiei Române. Ulterior, în legislaţia în vigoare au apărut reglementări cu privire la diferite categorii de poliţişti (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 104/2001 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei de Frontieră Române, Legea nr. 371/2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Poliţiei Comunitare, Legea poliţiei locale nr. 155/2010, Legea nr. 145/2019 privind statutul poliţiştilor de penitenciare), astfel încât în prezent se pune problema dacă protecţia penală sporită conferită de varianta agravată a infracţiunii de ultraj este acordată doar poliţiştilor din cadrul Poliţiei Române sau şi altor categorii de poliţişti, cum este şi cazul poliţiştilor locali.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române, aceasta face parte din Ministerul Afacerilor Interne şi este instituţia specializată a statului care exercită atribuţii privind apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei, a proprietăţii private şi publice, prevenirea şi descoperirea infracţiunilor, respectarea ordinii şi liniştii publice, în condiţiile legii.

În ce priveşte poliţia locală, potrivit art. 1 alin. (1) din Legea poliţiei locale nr. 155/2010, aceasta se înfiinţează în scopul exercitării atribuţiilor privind apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei, a proprietăţii private şi publice, prevenirea şi descoperirea infracţiunilor, în următoarele domenii:

a) ordinea şi liniştea publică, precum şi paza bunurilor;

b) circulaţia pe drumurile publice;

c) disciplina în construcţii şi afişajul stradal;

d) protecţia mediului;

e) activitatea comercială;

f) evidenţa persoanelor;

g) alte domenii stabilite prin lege.

Atât Poliţia Română, cât şi poliţia locală exercită, generic, aceleaşi atribuţii, având însă o competenţă generală sau, după caz, limitată la anumite domenii.

Din perspectiva criteriului avut în vedere la incriminarea variantei agravate a infracţiunii de ultraj, atât Poliţia Română, cât şi poliţia locală sunt instituţii cu atribuţii în domeniul ordinii şi siguranţei publice.

Astfel, conform art. 3 din Strategia Ministerului Administraţiei şi Internelor de realizare a ordinii şi siguranţei publice, pentru creşterea siguranţei cetăţeanului şi prevenirea criminalităţii stradale, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 196/2005, forţele de ordine şi siguranţă publică se compun din forţe principale, forţe de sprijin, forţe complementare şi forţe de excepţie. În timp ce structurile de poliţie fac parte, alături de jandarmi, din forţele principale, care gestionează întreaga problematică din domeniul ordinii publice pe timp de pace sau pe timpul stării de urgenţă, poliţia comunitară şi locală fac parte, alături de alte structuri, din forţele complementare, care participă la efortul forţelor principale şi de sprijin, potrivit competenţelor.

Poliţia locală face parte din forţele de ordine şi siguranţă publică, fiind implicată în menţinerea ordinii şi liniştii publice, singură, în zonele şi locurile prevăzute de lege, sau în misiuni comune, alături şi sub coordonarea directă a Poliţiei Române sau a Jandarmeriei Române, după caz.

Atribuţiile generice, dar şi cele specifice în domeniul ordinii şi liniştii publice, ca şi drepturile conferite de lege în exercitarea acestor atribuţii, justifică o protecţie penală sporită şi pentru poliţistul local, nu doar pentru poliţistul din cadrul Poliţiei Române, ca subiect pasiv secundar al infracţiunii de ultraj în formă agravată, în condiţiile în care ambele categorii de poliţişti se supun aceloraşi riscuri, în ce priveşte integritatea lor fizică şi psihică.

Legea foloseşte termenul generic de „poliţist”, fără a distinge între diferitele categorii de poliţişti, după cum ei fac sau nu parte din Poliţia Română.

Pe lângă poliţiştii din cadrul Poliţiei Române şi cei din Poliţia de Frontieră Română, care fac parte din structura Ministerului Afacerilor Interne, există şi alte categorii de poliţişti, cum sunt cei locali ori, mai recent, cei care îşi desfăşoară activitatea în sistemul administraţiei penitenciare.

Împrejurarea că anumite categorii de poliţişti nu erau reglementate ca atare la momentul adoptării sau intrării în vigoare a legislaţiei penale, fie că este vorba despre forma sa iniţială, cum este Codul penal în vigoare, fie că este vorba despre o lege de modificare şi/sau de completare a acesteia, cum sunt legile succesive de modificare a Codului penal din 1968, nu prezintă relevanţă din perspectiva legalităţii incriminării variantei agravate a infracţiunii de ultraj, câtă vreme, pe de o parte, legea foloseşte termenul generic de „poliţist”, iar pe de altă parte, cu referire specială la poliţiştii locali, aceştia au atribuţii şi obligaţii profesionale în asigurarea securităţii publice, care sunt de esenţa activităţii unui poliţist şi justifică o protecţie sporită din partea legii penale, prin sancţionarea mai severă a faptelor de violenţă săvârşite împotriva lor.

Într-o asemenea ipoteză nu se pune problema interpretării legii penale prin analogie, căci nu este vorba despre o lacună a legii, ci despre un text de lege formulat generic, a cărui aplicare trebuie făcută fără a introduce distincţii pe care acesta nu le prevede, căci ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Nici faptul că actuala poliţie locală a rezultat din reorganizarea succesivă a altor instituţii (Corpul gardienilor publici şi Poliţia Comunitară), care existau sau nu la momentul adoptării, modificării şi/sau completării legii penale, cu referire la incriminarea variantei agravate a infracţiunii de ultraj, nu poate conduce la o altă concluzie în ce priveşte protecţia penală specială de care trebuie să se bucure poliţiştii locali în activitatea desfăşurată, în condiţiile în care reorganizarea succesivă a respectivelor instituţii nu a reprezentat doar o schimbare de titulatură, ci a adus modificări şi la nivelul atribuţiilor exercitate.

Nici împrejurarea că poliţia locală se organizează şi funcţionează prin hotărâre a autorităţii deliberative a administraţiei publice locale şi este un compartiment funcţional din cadrul aparatului de specialitate al primarului nu prezintă relevanţă, căci calitatea de subiect pasiv secundar pentru varianta agravată a infracţiunii de ultraj se întemeiază pe atribuţiile şi obligaţiile profesionale ale poliţistului în asigurarea securităţii publice, iar nu pe modalitatea de organizare şi funcţionare a instituţiei din care face parte, după cum nu este condiţionată de recunoaşterea în prealabil a unui statut special în favoarea respectivului poliţist.

În al doilea rând, însuşi legiuitorul a subliniat în cuprinsul Legii nr. 155/2010 că, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, poliţistul local beneficiază de o protecţie similară cu cea acordată poliţistului din cadrul Poliţiei Române.

Împrejurarea că la data intrării în vigoare a Legii nr. 155/2010 dispoziţiile Codului penal, implicit ale art. 257 alin. (4), nu erau încă în vigoare nu prezintă relevanţă, în condiţiile în care, aşa cum s-a arătat anterior, poliţiştii au avut calitatea de subiect pasiv secundar la varianta agravată a infracţiunii de ultraj atât sub Codul penal din 1968, cât şi sub noul Cod penal.

În acest context, statutul special conferit de legiuitor poliţistului din cadrul Poliţiei Române, în considerarea atribuţiilor de serviciu care implică îndatoriri şi riscuri deosebite, nu se rezumă în cazul său la protecţia penală specială în materia infracţiunii de ultraj, ci justifică drepturile care îi sunt recunoscute în art. 28-40 din Legea nr. 360/2002 privind Statutul poliţistului, astfel încât acest statut special nu poate constitui un argument pentru o interpretare restrictivă a noţiunii de „poliţist” folosită în art. 257 alin. (4) din Codul penal.

În al treilea rând, în practică există situaţii în care, cu ocazia unor misiuni în domeniul menţinerii sau asigurării ordinii publice, desfăşurate în comun de poliţiştii din cadrul Poliţiei Române şi de poliţiştii locali, în condiţiile art. 13 din Legea nr. 155/2010, aceştia sunt deopotrivă ultragiaţi, în aceleaşi împrejurări de fapt. Or, într-o asemenea ipoteză, ar fi nu doar injust ca poliţişti din cadrul Poliţiei Române să beneficieze de o protecţie diferită din partea legii penale în comparaţie cu poliţistul local, ci s-ar putea pune în discuţie însăşi egalitatea în faţa legii consfinţită în art. 16 alin. (1) din Constituţia României, în condiţiile în care cele două categorii de poliţişti au exercitat în fapt şi în drept aceleaşi atribuţii în scopul protejării unor valori sociale importante ori a unor drepturi şi libertăţi fundamentale ale persoanei, fiind învestiţi cu exerciţiul specific al autorităţii de stat acordat agenţilor de ordine publică.

În ce priveşte Decizia nr. 11/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul competent să judece recursul în interesul legii, aceasta a analizat competenţa de a constata şi sancţiona contravenţiile prevăzute de art. 102 alin. (1) §  14 şi art. 105 §  10 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, în contextul competenţelor poliţiei locale în acest domeniu.

Concluzia exprimată în considerentele acelei decizii, în sensul că „nu se poate pune semnul egalităţii între poliţistul rutier şi poliţistul local, competenţele acestuia din urmă în domeniul circulaţiei pe drumurile publice fiind limitate şi expres prevăzute de lege”, nu a avut la bază constatarea că poliţistul local nu ar fi poliţist.

Dimpotrivă, analizând una dintre condiţiile cumulative pentru a reţine calitatea de „poliţist rutier”, respectiv aceea de a fi „ofiţer sau agent de poliţie specializat”, Înalta Curte a arătat că aceasta „ar putea fi considerată ca fiind îndeplinită de un poliţist local, prin prisma prevederilor art. 18 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 155/2010, potrivit cărora poliţiştii locali cu atribuţii în domeniul circulaţiei rutiere sunt obligaţi să urmeze un program de formare iniţială organizat într-o instituţie de învăţământ din cadrul Ministerului Afacerilor Interne (…) „.

Or, dispoziţia legală menţionată anterior se referă în mod explicit şi la „poliţiştii locali care au atribuţii în domeniul ordinii şi liniştii publice”, ceea ce înseamnă că, păstrând acelaşi raţionament exprimat în considerentele deciziei sus-citate, şi aceştia îndeplinesc condiţia de a fi „ofiţer sau agent de poliţie”, adică poliţist.

 Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept va admite sesizarea formulată prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei chestiuni de drept: „dacă noţiunea de poliţist prevăzută de art. 257 alin. (4) din Codul penal are un sens restrâns şi se referă doar la poliţiştii a căror activitate şi statut sunt reglementate de Legea nr. 218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române şi Legea nr. 360/2002 privind Statutul poliţistului sau are un sens larg, general, care cuprinde şi poliţiştii locali a căror activitate şi statut sunt reglementate de Legea poliţiei locale nr. 155/2010 şi Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici”. Decizia 19/2020  privind dezlegarea unei chestiuni de drept referitoare la noţiunea de ”poliţist” în interpretarea dispoziţiilor art. 257 alin. (4) C. pen.

275

Infracţiunea de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri, prevăzută de art. 275 alin. (1) C.pen., face parte din categoria infracţiunilor contra înfăptuirii justiţiei, fiind reglementată în cuprinsul titlului IV – Infracţiuni contra înfăptuirii justiţiei din partea specială a Codului penal.

Conţinutul legal al infracţiunii constă în sustragerea, distrugerea, reţinerea, ascunderea ori alterarea de mijloace materiale de probă sau de înscrisuri, în scopul de a împiedica aflarea adevărului într-o procedură judiciară.

Din textul art. 275 alin. (1) C.pen.  şi din amplasarea acestuia în sistematizarea Codului penal reiese că valoarea socială protejată prin intermediul normei penale (obiectul juridic) constă în relaţiile sociale referitoare la înfăptuirea justiţiei, care implică respectarea strictă a măsurilor privind păstrarea şi circulaţia mijloacelor de probă şi a înscrisurilor necesare aflării adevărului într-o procedură judiciară.

Obiectul juridic al infracţiunii de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri, dar şi exprimarea legiuitorului „în scopul de a împiedica aflarea adevărului într-o procedură judiciară” condiţionează latura obiectivă a infracţiunii de situaţia premisă a declanşării anterioare a unei proceduri judiciare.

Interpretarea dispoziţiilor art. 275 alin. (1) C.pen.  în sens contrar ar conduce la o dublă încălcare a dispoziţiilor art. 7 CEDH .

O primă încălcare ar consta în înlăturarea previzibilităţii normei de incriminare, întrucât sancţionarea penală a sustragerii, distrugerii, reţinerii, ascunderii ori alterării unor obiecte sau documente săvârşită înainte ca acestea să aibă calitatea formală de probe (mijloace de probă sau înscrisuri) într-o procedură judiciară ar institui o ambiguitate incompatibilă cu art. 7 din Convenţie, în condiţiile în care ar impune autorului să anticipeze declanşarea unei proceduri judiciare împotriva sa, în care aceste obiecte ori înscrisuri vor fi probe.

Conform jurisprudenţei CEDO privind art. 7 din Convenţie, reflectată în Hotărârea din 22 iunie 2000 pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei, legea trebuie să definească clar infracţiunile şi pedepsele pe care le reprimă. Această condiţie este îndeplinită atunci când justiţiabilul poate cunoaşte, din formularea dispoziţiei relevante şi, dacă este necesar, cu ajutorul interpretării instanţelor referitoare la aceasta, ce acte şi omisiuni îi angajează răspunderea penală. Noţiunea de „lege” utilizată în art. 7 corespunde aceluiaşi concept care figurează în alte articole ale Convenţiei; ea cuprinde dreptul de origine atât legislativă, cât şi jurisprudenţială şi implică cerinţe calitative, inclusiv cele ale accesibilităţii şi previzibilităţii.

În acelaşi sens, în §  30 al Deciziei nr. 732 din 16 decembrie 2014, M. Of. nr. 69 din 27 ianuarie 2015, Curtea Constituţională a reţinut următoarele: „Cu privire la principiul legalităţii incriminării şi pedepsei, «nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege», CEDO a statuat, în jurisprudenţa sa, că garanţiile consacrate de art. 7 §  1 din CEDH  reprezintă o componentă esenţială a supremaţiei legii şi ocupă un loc primordial în cadrul sistemului de protecţie a drepturilor omului, după cum atestă faptul că art. 15 din Convenţie nu permite nicio derogare de la aceste garanţii în caz de război sau de alt pericol public ce ameninţă viaţa naţiunii. Aşa cum rezultă din obiectul şi scopul său, art. 7 §  1 trebuie interpretat şi aplicat în aşa fel încât să se asigure o protecţie efectivă împotriva urmăririlor şi a condamnărilor penale arbitrare. Noţiunea de «drept» utilizată în art. 7 §  1, ce corespunde celei de «lege» din cuprinsul altor articole din Convenţie, înglobează atât prevederile legale, cât şi practica judiciară şi presupune cerinţe calitative, îndeosebi cele cu privire la accesibilitate şi previzibilitate. (…)”

O a doua încălcare ar deriva din caracterul extensiv al interpretării normei de incriminare, în defavoarea persoanei acuzate, imprimat de lărgirea înţelesului noţiunii de „procedură judiciară”, prin includerea şi a perioadei anterioare începerii urmăririi penale.

În Hotărârea din 22 iunie 2000 pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei, CEDO a reiterat că, potrivit jurisprudenţei sale, art. 7 consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege). Dacă acesta interzice în special extinderea câmpului de aplicare a infracţiunilor existente la faptele care, anterior, nu constituiau infracţiuni, el prevede, de asemenea, principiul că legea penală nu trebuie să fie aplicată extensiv în defavoarea persoanei acuzate, de exemplu, prin analogie.

În condiţiile în care legiuitorul se referă la o „procedură judiciară”, ea nu poate fi înţeleasă decât ca o procedură judiciară existentă, iar interpretarea dispoziţiilor art. 275 alin. (1) din Codul penal în sensul că norma de incriminare ar putea privi şi o procedură judiciară ce se va declanşa în viitor echivalează cu o interpretare extensivă in malam partem.

În  doctrină s-a arătat că infracţiunea se grefează pe o situaţie premisă, care constă în existenţa unei proceduri judiciare în care să se folosească înscrisuri şi mijloace materiale de probă. În absenţa unei astfel de proceduri se va putea pune problema unei alte infracţiuni – de exemplu, furt (art. 228 din Codul penal), distrugere (art. 253 din Codul penal) sau sustragere sau distrugere de înscrisuri (art. 259 din Codul penal).

Folosirea noţiunilor de „mijloace materiale de probă” şi de „înscrisuri” în cuprinsul normei de incriminare conduce, de asemenea, la concluzia că situaţia premisă a infracţiunii prevăzute în art. 275 alin. (1) din Codul penal este reprezentată de o procedură judiciară în curs. Dispoziţia legală în discuţie este una de trimitere la definiţiile date de lege noţiunilor de „înscrisuri” sau de „mijloace materiale de probă”. În procesul penal, acestea sunt definite de art. 197, respectiv de art. 198 C.  pr.  pen.  , în cuprinsul titlului IV – Probele, mijloacele de probă şi procedeele probatorii, iar în procesul civil, de art. 265, respectiv de art. 341 din Codul de procedură civilă, în cuprinsul subsecţiunii a 3-a (Probele) a secţiunii a 2-a (Cercetarea procesului) a capitolului II (Judecata). Or, potrivit dispoziţiilor art. 97 alin. (1) C.  pr.  pen.  , „Constituie probă orice element de fapt (…) care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal”. De asemenea, potrivit alin. (2) lit. e) al aceluiaşi articol, „Proba se obţine în procesul penal prin următoarele mijloace: (…) e) înscrisuri, (…) mijloace materiale de probă”. Totodată, conform dispoziţiilor art. 249 din Codul de procedură civilă, „cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească”. Potrivit art. 250 din Codul de procedură civilă, „Dovada unui act juridic sau a unui fapt se poate face prin înscrisuri, (…) prin mijloacele materiale de probă, (…).”

A admite că dispoziţiile art. 275 alin. (1) din Codul penal se referă la obiectele care pot servi la aflarea adevărului şi la lucrurile care servesc la stabilirea unui fapt într-o posibilă procedură judiciară înseamnă a extinde norma de incriminare la o gamă nelimitată de obiecte şi de lucruri care pot servi la aflarea adevărului ori la stabilirea unui fapt în proceduri penale şi extrapenale viitoare şi eventuale. Practic, orice obiect sau lucru poate avea aptitudinea de a servi la aflarea adevărului sau la stabilirea unui fapt în proceduri judiciare viitoare şi eventuale. Situaţia este aceeaşi în cazul înscrisurilor, în condiţiile în care orice înscris poate avea vocaţia de a contribui la aflarea adevărului sau la stabilirea unui act ori fapt juridic în proceduri penale ori extrapenale viitoare şi eventuale.

O astfel de extindere nelimitată a normei de incriminare ar conduce la ruperea legăturii dintre infracţiunea de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri şi sfera infracţiunilor contra înfăptuirii justiţiei şi ar permite aplicarea arbitrară a normei de incriminare. Aptitudinea unui obiect sau lucru de a servi la aflarea adevărului ori la stabilirea unui fapt, ca şi vocaţia unui înscris de a contribui la aflarea adevărului sau la stabilirea unui act ori fapt juridic se raportează la o procedură judiciară începută, ca situaţie premisă care exclude extinderea nelimitată a normei de incriminare.

Subiectul activ al infracţiunii prevăzute de art. 275 alin. (1) din Codul penal poate fi orice persoană.

Norma de incriminare nu exclude răspunderea penală pentru săvârşirea infracţiunii de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri a autorului faptei în care mijloacele materiale de probă sau înscrisurile ar avea aptitudinea de a fi folosite ca probe.

Această concluzie se impune ca urmare a interpretării literale a dispoziţiilor art. 275 din Codul penal, în cuprinsul cărora legiuitorul nu a introdus nicio condiţie cu privire la subiectul activ al infracţiunii şi nicio excepţie pentru autorul faptei prevăzute de legea penală care formează obiectul procesului penal început. O interpretare contrară ar conduce la extinderea în mod nepermis a cazurilor strict prevăzute de legea penală care conduc la înlăturarea răspunderii penale. Când legiuitorul a considerat necesar să excludă anumite persoane din sfera subiecţilor activi ai anumitor infracţiuni a precizat în mod expres acest lucru, aşa cum, de exemplu, a procedat în cazul infracţiunii de obstrucţionare a justiţiei, prevăzută de art. 271 din Codul penal, precum şi al infracţiunilor reglementate de art. 266, art. 268, art. 269 şi art. 270 din Codul penal. Astfel, dispoziţiile alin. (2) al art. 271 C.pen.  [care prevăd că „Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul persoanei urmărite sau judecate pentru infracţiunea care formează obiectul procesului penal.”] şi cele ale art. 266 alin. (2) şi (3), art. 268 alin. (3), art. 269 alin. (3) şi art. 270 alin. (3) nu au corespondent în cazul infracţiunii prevăzute de art. 275 alin. (1) C.pen.

Dispoziţiile art. 99 alin. (2) C.  pr.  pen.  , conform cărora „suspectul sau inculpatul beneficiază de prezumţia de nevinovăţie, nefiind obligat să îşi dovedească nevinovăţia, şi are dreptul de a nu contribui la propria acuzare”, nu pot constitui temei pentru înlăturarea răspunderii penale a autorului infracţiunii în care mijloacele de probă sau înscrisurile sustrase, distruse, reţinute, ascunse ori alterate aveau aptitudinea de a fi folosite ca probe, grefată pe dreptul acestuia de a nu se autoincrimina.

În conformitate cu jurisprudenţa CEDO privind art. 6 din CEDH , dreptul suspectului sau inculpatului de a nu se autoincrimina nu se extinde la utilizarea în procedurile penale a materialelor care pot fi obţinute de la persoana acuzată prin recurgerea la puteri coercitive, dar care există independent de voinţa suspectului, cum sunt documentele obţinute în baza unui mandat, mostre de respiraţie, sânge sau urină şi ţesut uman în scopul testului ADN (Saunders c. Regatului Unit [MC], § 69; O’Halloran şi Francis c. Regatului Unit[MC], § 47).

În acelaşi sens, în §§  18 şi 19 ale Deciziei nr. 571 din 1 octombrie 2019, M. Of. nr. 184 din 6 martie 2020, Curtea Constituţională a reţinut următoarele:

„18. (…) Prin Decizia din 15 iunie 1999, pronunţată în Cauza Tirado Ortiz şi Santiago Lozano Martin împotriva Spaniei, (…) CEDO a reţinut că, deşi nu sunt explicit menţionate în art. 6 din Convenţie, dreptul de a tăcea şi cel de a nu se autoincrimina sunt standarde internaţionale general recunoscute care stau la baza noţiunii de proces echitabil reglementate prin norma convenţională anterior referită. Raţiunea este, între altele, de a proteja acuzatul împotriva unor obligaţii incorecte impuse de autorităţi şi de a contribui în acest fel la evitarea unor erori judiciare şi la îndeplinirea scopurilor art. 6 din Convenţie. S-a constatat, astfel, că dreptul de a nu se autoincrimina, în special, presupune că într-un proces penal acuzarea trebuie să dovedească şi să formuleze învinuirea fără a recurge la probe obţinute prin metode coercitive sau opresive, contrare voinţei acuzatului. În acest sens, dreptul în discuţie este strâns legat de prezumţia de nevinovăţie prevăzută la §  2 al articolului analizat.

19. Prin aceeaşi decizie, CEDO a reţinut că dreptul de a nu se autoincrimina se referă, înainte de toate, la respectarea dorinţei de a tăcea a persoanei acuzate. Conform legislaţiei din statele membre şi din alte ţări, acest drept nu se extinde şi la folosirea, în procedurile penale, a materialelor obţinute de la acuzat în virtutea exercitării de către autorităţi a unor puteri obligatorii care există independent de voinţa inculpatului, cum ar fi documentele obţinute în urma unei percheziţii, testele de respiraţie, sânge ori urină sau testarea ţesuturilor pentru stabilirea ADN-ului.”

În prezent, nu există o bază convenţională suficientă pentru a exclude din sfera de aplicare a normei de incriminare prevăzute în art. 275 alin. (1) din Codul penal pe autorul faptei prevăzute de legea penală care sustrage, distruge, reţine, ascunde ori alterează mijloace materiale de probă sau înscrisuri, în scopul de a împiedica aflarea adevărului în procesul penal început cu privire la fapta prevăzută de legea penală şi/sau cu privire la autorul acesteia.

 , Î.C.C.J. va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a II-a penală, în Dosarul nr. 1.841/740/2017, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarelor chestiuni de drept: „1. Infracţiunea de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri prevăzută de art. 275 alin. (1) din Codul penal are ca situaţie premisă existenţa unei proceduri judiciare deja începute?

2. Poate fi subiect activ al infracţiunii de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri în modalitatea prevăzută de art. 275 alin. (1) din Codul penal autorul faptei prevăzute de legea penală ce face obiectul procesului penal în care urmau să fie folosite înscrisurile ori mijloacele materiale de probă presupus a fi sustrase sau distruse?” şi va stabili că:

1. Infracţiunea de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri, prevăzută de art. 275 alin. (1) din Codul penal, are ca situaţie premisă existenţa unei proceduri judiciare începute.

2. Autorul faptei prevăzute de legea penală ce face obiectul procesului penal în care sunt folosite înscrisurile ori mijloacele materiale de probă poate fi subiect activ al infracţiunii de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri în modalitatea prevăzută de art. 275 alin. (1) din Codul penal. Decizia 3/2021  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept privind infracţiunea de sustragere sau distrugere de probe ori de înscrisuri prevăzută de art. 275 alin. (1) C. pen.

288

Astfel, a considera tipică, în raport cu art. 288 alin. (1) C.pen., fapta de nerespectare a interdicţiei de a se afla în anumite localităţi de către o persoană căreia această sancţiune de drept penal i-a fost aplicată în temeiul fostului Cod penal, cu titlu de măsură de siguranţă, în condiţiile în care o asemenea măsură de siguranţă nu mai este reglementată de lege lata şi în contextul inexistenţei unei dispoziţii legale exprese şi clare care să dispună asimilarea sau înlocuirea acestei sancţiuni cu pedeapsa complementară prevăzută de art. 66 alin. (1) lit. l) din Codul penal, reprezintă o soluţie care încalcă principiul fundamental al legalităţii incriminării prevăzut de art. 1 alin. (1) din Codul penal, care nu permite nici incriminarea prin analogie, nici aplicarea prin analogie a unei dispoziţii penale, în detrimentul persoanei acuzate.

În acest sens s-a pronunţat şi CEDO prin Hotărârea din 10 octombrie 2006 în Cauza Pessino împotriva Franţei, precum şi prin Hotărârea din 24 mai 2007 în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României. Funcţia decizională acordată instanţelor serveşte tocmai pentru a îndepărta îndoielile ce ar putea exista în privinţa interpretării normelor, ţinând cont de evoluţiile practicii cotidiene, cu condiţia ca rezultatul să fie coerent cu substanţa infracţiunii şi evident previzibilă (Hotărârea din 24 mai 2007 în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României –  §  37). Textul dispoziţiei legale cuprinse în art. 288 alin. (1) din Codul penal nu permite, în considerarea respectării art. 7 CEDH , o interpretare în sensul că sustragerea de la executarea unei măsuri de siguranţă întruneşte aceleaşi elemente de tipicitate cu cele ale sustragerii de la executarea unei pedepse complementare. Decizia 2/2019  referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept: „Fapta de sustragere de la executarea măsurii de siguranţă prevăzută în art. 112 lit. d) C. pen.  anterior (din 1969)”

295

Atunci când a analizat constituţionalitatea dispoziţiilor art. 308 raport la art. 295 din Codul penal, Curtea Constituţională a reţinut că, din perspectiva pericolului social pe care faptele de delapidare îl prezintă, în general, pentru relaţiile patrimoniale ale unei persoane juridice, legiuitorul a incriminat, prin art. 308 alin. (1) din Codul penal, infracţiunea de delapidare atunci când este săvârşită în mediul privat de către una dintre persoanele prevăzute de acest text de lege.

 DIn perspectiva protecţiei vieţii private şi de familie conferite de CEDH , nu trebuie realizată o interpretare restrictivă a dispoziţiilor analizate. Având în vedere că legiuitorul a permis dispunerea de măsuri intruzive în dreptul la viaţa privată în cazul unor fapte mai puţin periculoase, prin raportare la modalitatea de săvârşire şi urmările imediate produse, rezultă că nu există nicio raţiune pentru a nu permite astfel de măsuri cu privire la o infracţiune aşa cum este delapidarea în forma atenuată, cu un grad mai ridicat de pericol social şi care aduce atingere relaţiilor patrimoniale.

  Un alt argument invocat s-a referit la faptul că, din cauza modului de acţiune folosit de subiectul activ, recurgerea la măsurile de supraveghere tehnică sau obţinerea datelor de trafic sau localizare pot fi singurele mijloace prin care se poate dovedi săvârşirea infracţiunii.

  A susţinut că exerciţiul dreptului la respectarea vieţii private poate fi supus unor restrângeri, în condiţiile art. 8 CEDH , precum şi ale dispoziţiilor constituţionale. În plus, a arătat că există situaţii în care, prin excepţie, în cauză există doar indicii temeinice care pot justifica o eventuală începere a urmăririi penale in rem, fiind absolut necesară obţinerea datelor solicitate, pentru ca ulterior să fie administrate şi coroborate şi alte probe. 40. Întrucât stabilirea prin dispoziţiile art. 139 alin. (2) şi ale art. 152 alin. (1) lit. a) C.  pr.  pen.   a infracţiunilor pentru care se pot dispune măsuri de supraveghere tehnică, respectiv metoda specială de cercetare constând în obţinerea datelor de trafic şi localizare, reprezintă una dintre garanţiile minime pe care legea trebuie să le prevadă pentru a fi în concordanţă cu dispoziţiile art. 8 din CEDH , interpretarea prevederilor în discuţie trebuie să fie restrictivă pentru a asigura cerinţa de previzibilitate.

Sintagma „infracţiuni contra patrimoniului” nu poate fi extinsă şi în cazul altor infracţiuni, în afara celor din titlul II din Partea specială a Codului penal. O altă interpretare nu poate fi reţinută şi pentru că legiuitorul nu a folosit expresia „infracţiuni care sunt susceptibile a produce un prejudiciu”.

 Prin Decizia nr. 244/2017 M. Of. nr. 529 din 6 iulie 2017, Curtea Constituţională a constatat că noţiunea de viaţă privată include elementele la care art. 138 alin. (1) lit. a)-d) C.  pr.  pen.   face referire, acestea putând face obiectul unor metode speciale de supraveghere. Atât în jurisprudenţa sa, cât şi în jurisprudenţa CEDO , s-a reţinut că, nefiind un drept absolut, exerciţiul dreptului la respectarea vieţii private poate fi supus unor restrângeri în condiţiile art. 8  §  al 2-lea din CEDH  şi art. 53 alin. (2) din Constituţie ( §  50).

  Reglementarea expresă prin dispoziţiile legale prevăzute de alin. (1) lit. a) din art. 152 C.  pr.  pen.   a infracţiunilor cu privire la care se poate solicita şi dispune această metodă specială de cercetare este obligatoriu de respectat şi reprezintă una dintre garanţiile minime pe care legea trebuie să le prevadă pentru a fi în concordanţă cu dispoziţiile art. 8 din CEDH ¹⁵. ¹⁷Cauza Valenzuela Contreras contra Spaniei, Hotărârea din 30 iulie 1998, şi Cauza Roman Zakharov c. Rusiei (MC), Hotărârea din 4 decembrie 2015, prin care s-a apreciat că măsurile secrete de supraveghere sau de interceptare a comunicărilor de către autorităţile publice constituie ingerinţe ale unei autorităţi publice în dreptul la respectarea vieţii private şi a corespondenţei, o astfel de ingerinţă încălcând articolul 8 § 2 din CEDH , cu excepţia cazului în care, „în conformitate cu legea”, urmăreşte unul sau mai multe scopuri legitime în temeiul  § ui 2 şi, în plus, este „necesară într-o societate democratică” pentru a le atinge (Hotărârea Kopp împotriva Elveţiei din 25 martie 1998, rapoartele 1998-II, p. 539, § 50). Decizia 15/2024  pentru admiterea recursului în interesul legii privind imposibilitatea încadrării infracţiunii de delapidare prevăzută de art. 295 alin. (1) cu aplicarea art. 308 alin. (1) C. pen.  în noţiunea de infracţiune contra patrimoniului

295

Prin sesizarea formulată de procurorul general al Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. s-a solicitat ca, pe calea unei decizii date în recurs în interesul legii, Î.C.C.J. să se pronunţe în legătură cu interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor legale ce vizează următoarea problemă de drept: dacă infracţiunea de delapidare în formă atenuată, prevăzută de art. 295 alin. (1) raportat la art. 308 alin. (1) din Codul penal, poate fi încadrată în noţiunea de infracţiune contra patrimoniului la care se referă art. 139 alin. (2) şi art. 152 alin. (1) lit. a) C.  pr.  pen.  .

  Scopul metodelor de supraveghere sau cercetare este identificarea de probe, iar potrivit art. 285 alin. (1) C.  pr.  pen.  , urmărirea penală are ca obiect, între altele, strângerea probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, la identificarea persoanelor care au săvârşit o infracţiune şi la stabilirea răspunderii penale a acestora, pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată.

  În art. 139 alin. (1) lit. a)-c) C.  pr.  pen.  se stipulează că supravegherea tehnică se dispune de judecătorul de drepturi şi libertăţi atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

– există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute la alin. (2) al art. 139 C.  pr.  pen.  ;

– măsura să fie proporţională cu restrângerea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, date fiind particularităţile cauzei, importanţa informaţiilor ori a probelor ce urmează a fi obţinute sau gravitatea infracţiunii;

– probele nu ar putea fi obţinute în alt mod sau obţinerea lor ar presupune dificultăţi deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranţa persoanelor sau a unor bunuri de valoare.

  Supravegherea tehnică se poate dispune în cazul infracţiunilor contra securităţii naţionale prevăzute de Codul penal şi de legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de droguri, infracţiunilor la regimul privind substanţele dopante, de efectuare de operaţiuni ilegale cu precursori sau cu alte produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, infracţiunilor privind nerespectarea regimului armelor, muniţiilor, materialelor nucleare, al materiilor explozive şi al precursorilor de explozivi restricţionaţi, de trafic şi exploatarea persoanelor vulnerabile, acte de terorism, de spălare a banilor, de falsificare de monede, timbre sau de alte valori, de falsificare de instrumente de plată electronică, în cazul infracţiunilor care se săvârşesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică, contra patrimoniului, de şantaj, de viol, de lipsire de libertate în mod ilegal, de evaziune fiscală, în cazul infracţiunilor de corupţie şi al infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene ori în cazul altor infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare.

  Dispoziţiile art. 152 C.  pr.  pen.   reglementează una dintre metodele speciale de supraveghere sau cercetare prevăzute de titlul IV capitolul IV C.  pr.  pen.  , respectiv obţinerea datelor de trafic şi de localizare prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, iar prin condiţiile pe care le prevăd asigură garanţia procedurală a dreptului la viaţa intimă, familială şi privată, prevăzut la art. 26 din Constituţie, aşa cum a reţinut şi impus şi Curtea Constituţională în Decizia nr. 440 din 8 iulie 2014 (§  80)^.

Prevederile art. 152 C.  pr.  pen.   nu reglementează procedura de reţinere şi stocare a datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului de a reţine datele generate sau prelucrate, ci doar stabileşte procedura de autorizare prealabilă, de către judecătorul de drepturi şi libertăţi, a solicitării adresate acestor furnizori de către organele de urmărire penală, în vederea accesării şi utilizării datelor reţinute. Acest text care reglementează una din metodele speciale de supraveghere sau cercetare prevăzute de titlul IV capitolul IV C.  pr.  pen.   este cel care asigură controlul judecătoresc asupra activităţilor reglementate de lege, constituind tocmai garanţia procedurală a dreptului la viaţa intimă, familială şi privată, prevăzut la art. 26 din Constituţie, invocat în susţinerea excepţiei de neconstituţionalitate. Este evident că, în condiţiile inexistenţei unei legi care să reglementeze procedura reţinerii şi stocării datelor, art. 152 C.  pr.  pen.   rămâne fără aplicabilitate practică, dar această împrejurare nu se constituie într-un viciu de neconstituţionalitate, textul urmând a deveni incident imediat ce este adoptată o nouă lege referitoare la reţinerea datelor.

  Cu referire expresă la această măsură de supraveghere specială prin Decizia nr. 440 din 8 iulie 2014, M. Of. nr. 653 din 4 septembrie 2014, Curtea Constituţională a constatat neconstituţionalitatea Legii nr. 82/2012 şi a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 152 C.  pr.  pen.  ^. Legea nr. 82/2012 reprezintă transpunerea în legislaţia naţională a Directivei 2006/24/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 15 martie 2006 privind păstrarea datelor generate sau prelucrate în legătură cu furnizarea serviciilor de comunicaţii electronice accesibile publicului sau de reţele de comunicaţii publice şi de modificare a Directivei 2002/58/CE, directivă declarată nevalidă prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 8 aprilie 2014, pronunţată în cauzele conexate C-293/12 – Digital Rights Ireland Ltd împotriva Minister for Communications, Marine and Natural Resources şi alţii – şi C-594/12 – Karntner Landesregierung şi alţii. S-a arătat că prin hotărârea menţionată instanţa europeană a constatat că directiva analizată încalcă dispoziţiile art. 7, art. 8 şi ale art. 52 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. Referitor la efectele deciziei astfel pronunţate, Curtea a reţinut că, de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale a României, furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului nu mai au nici obligaţia, dar nici posibilitatea legală de a reţine anumite date generate sau prelucrate în cadrul activităţii lor şi de a le pune la dispoziţia organelor judiciare şi ale celor cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale.

Prin excepţie, pot fi reţinute de către aceşti furnizori doar datele necesare pentru facturare sau plăţi pentru interconectare ori alte date prelucrate în scopuri de comercializare doar cu consimţământul prealabil al persoanei ale cărei date sunt prelucrate, aşa cum prevede Directiva 2002/58/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 12 iulie 2002 privind prelucrarea datelor personale şi protejarea confidenţialităţii în sectorul comunicaţiilor publice, în vigoare.

Prevederile art. 152 C.  pr.  pen.   nu reglementează procedura de reţinere şi stocare a datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, ci doar stabilesc procedura de autorizare prealabilă, de către judecătorul de drepturi şi libertăţi, a solicitării adresate acestor furnizori de către organele de urmărire penală, în vederea accesării şi utilizării datelor reţinute.

În condiţiile inexistenţei unei legi care să reglementeze procedura reţinerii şi stocării datelor, art. 152 C.  pr.  pen.   rămâne fără aplicabilitate practică, dar că această împrejurare nu se constituie într-un viciu de neconstituţionalitate, textul urmând a deveni incident imediat ce este adoptată o nouă lege referitoare la reţinerea datelor.

  Ca urmare a pronunţării Deciziei nr. 440 din 8 iulie 2014, prevederile art. 152 C.  pr.  pen.   au fost modificate prin introducerea în cuprinsul alin. (1) al articolului anterior menţionat a condiţiilor ce trebuie îndeplinite cumulativ pentru dispunerea metodei de cercetare analizată, iar o astfel de măsură poate fi dispusă doar dacă sunt îndeplinite cumulativ următoare condiţii:

– există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute la art. 139 alin. (2) C.  pr.  pen.   sau a unei infracţiuni de concurenţă neloială, de evadare, de fals în înscrisuri, infracţiuni privind nerespectarea regimului armelor, muniţiilor, materialelor nucleare, al materiilor explozive şi al precursorilor de explozivi restricţionaţi, a unei infracţiuni privind nerespectarea dispoziţiilor privind introducerea în ţară de deşeuri şi reziduuri, a unei infracţiuni privind organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc ori a unei infracţiuni privind regimul juridic al precursorilor de droguri, şi infracţiuni referitoare la operaţiuni cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive asemănătoare celor determinate de substanţele şi produsele stupefiante sau psihotrope;

– există temeiuri justificate pentru a se crede că datele solicitate constituie probe;

– probele nu ar putea fi obţinute în alt mod sau obţinerea lor ar presupune dificultăţi deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranţa persoanelor sau a unor bunuri de valoare;

– măsura este proporţională cu restrângerea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, date fiind particularităţile cauzei, importanţa informaţiilor ori a probelor ce urmează a fi obţinute sau gravitatea infracţiunii.

  Interpretarea sistematică, astfel cum rezultă din analiza dispoziţiilor art. 152 alin. (1) lit. a) C.  pr.  pen.   raportat la art. 139 alin. (2) C.  pr.  pen.  , relevă faptul că pentru a fi autorizată această metodă specială de cercetare trebuie îndeplinită în mod neechivoc, alături de celelalte condiţii, şi cerinţa ce priveşte existenţa unei suspiciuni rezonabile cu privire la săvârşirea unei infracţiuni dintre cele expres prevăzute de articolele indicate sau a unei infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare.

Infracţiunea de delapidare, prevăzută de art. 295 alin. (1) din Codul penal raportat la art. 308 alin. (1) din Codul penal, nu se regăseşte şi nici nu poate fi încadrată în noţiunea de infracţiune contra patrimoniului la care se referă art. 139 alin. (2) şi art. 152 alin. (1) lit. a) C.  pr.  pen.  , în considerarea următoarelor argumente:

  Î.C.C.J. constată că infracţiunea de delapidare este prevăzută în cadrul titlului V al Părţii speciale – Infracţiuni de corupţie şi de serviciu, capitolul II – Infracţiuni de serviciu, art. 295 din Codul penal, şi este incriminată într-o variantă-tip, o variantă atenuată şi alta agravată şi face parte din grupa de infracţiuni de serviciu alături de abuzul în serviciu, purtarea abuzivă, neglijenţa în serviciu, obţinerea ilegală de fonduri, folosirea abuzivă a funcţiei în scop sexual, uzurparea funcţiei, violarea secretului corespondenţei şi alte infracţiuni apreciate de legiuitor ca aducând atingere relaţiilor de serviciu.

Varianta-tip a infracţiunii de delapidare constă în însuşirea, folosirea sau traficarea de către un funcţionar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează.

Varianta atenuată se referă la săvârşirea faptei de către o persoană care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal ori în cadrul oricărei persoane juridice (art. 308 din Codul penal raportat la art. 295 din Codul penal).

  Varianta agravată intervine atunci când fapta a produs consecinţe deosebit de grave (art. 309 din Codul penal raportat la art. 295 din Codul penal) şi vizează atât forma-tip a infracţiunii, cât şi forma atenuată. Urmarea imediată a faptei constă în producerea unor consecinţe deosebit de grave şi poate fi săvârşită cu praeterintenţie.

  Valoarea socială principală pe care textul art. 295 din Codul penal o protejează este reprezentată de relaţiile de serviciu, conform poziţionării infracţiunii de delapidare în capitolul intitulat „Infracţiuni de serviciu”, asigurându-se, în primul rând, o normală desfăşurare a serviciului.

  Pe plan secundar, norma vine să confere protecţie relaţiilor de natură patrimonială din cadrul raporturilor de serviciu, împotriva faptelor de însuşire, folosire, traficare a bunurilor persoanei juridice publice ori private – subiect pasiv al infracţiunii, de către gestionarii sau administratorii acestora.

    Anterior, valoarea socială protejată de norma în discuţie era patrimoniul, datorită poziţionării sale în cadrul infracţiunilor contra patrimoniului, şi, deşi era acceptat în literatura de specialitate că există o a doua valoare socială – relaţiile de serviciu -, căreia i se aduce protecţie prin incriminarea delapidării, nu a fost încadrată şi în altă categorie de infracţiuni   (P. Dungan, T. Medeanu, V. Paşca, Drept penal. Partea specială. Prezentare comparativă a Noului Cod penal şi a Codului penal din 1968, vol. II, Ed. Universul juridic, 2013.)

Prin noua reglementare a avut loc o reaşezare a acestor două obiecte juridice ale delapidării, aşa cum s-a arătat şi în cadrul expunerii de motive a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, pentru că relaţiile de serviciu nu sunt de o mai mică importanţă faţă de relaţiile care aduc atingere patrimoniului şi deci nu pot fi subsumate celor privind patrimoniul persoanei, în considerarea obiectului juridic al delapidării şi în considerarea limitelor de pedeapsă mai mari prevăzute pentru delapidare.

Nu poate fi admis că delapidarea se poate comite pur şi simplu ca un furt săvârşit în circumstanţe speciale (în cadrul relaţiilor de serviciu), întrucât consecinţele ei pot fi de cele mai multe ori mai grave, nu doar în plan economic, ci şi în plan social, iar acest aspect se referă atât la forma atenuată, cât şi la forma agravată a infracţiunii de delapidare (C. Duvac, Infracţiunile de corupţie şi serviciu din perspectiva Noul Cod penal şi a Codului penal anterior, în „Revista de drept penal”, nr. 4, anul XX, oct.-dec., 2014, p. 39; P. Ciobanu, D. Bogdan, Noul Cod penal adnotat, Ed. Rosetti Internaţional, Bucureşti, 2015, p. 341.)

  Potrivit art. 295 C. pen.  raportat la art. 308 C. pen., constituie varianta atenuată a infracţiunii de delapidare săvârşirea faptei de către persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen.  ori în cadrul oricărei persoane juridice.

Infracţiunea de delapidare este o infracţiune de serviciu întocmai ca şi forma de bază a infracţiunii- tip, aspect reţinut de altfel şi de către Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, care a statuat prin pronunţarea Deciziei nr. 1 din data de 19 ianuarie 2015 că „dispoziţiile art. 308 C. pen.  reprezintă o variantă atenuată a infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295C. pen. C. pen. “, iar pedeapsa prevăzută de lege este mai mică de 5 ani – maximul fiind de 4 ani şi 8 luni. (  Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 1/2015, ,   privind examinarea sesizării formulate de Curtea de Apel Oradea – Secţia penală şi pentru cauze cu minori prin care solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept în sensul de a se stabili dacă infracţiunea prevăzută de art. 308 C. pen.  este o infracţiune autonomă, o cauză de reducere a limitelor de pedeapsă sau o formă atenuată a infracţiunii prevăzute de art. 295 C. pen.  şi dacă pentru infracţiunea prevăzută de art. 308 C. pen.  termenul de prescripţie a răspunderii penale este de 5 ani, potrivit art. 154 alin. (1) lit. d) C. pen. , corespunzător limitelor de pedeapsă reduse şi cuprinse între 1 an şi 4 luni închisoare şi 4 ani şi 8 luni închisoare, sau este de 8 ani, potrivit art. 154 alin. (1) lit. c) din acelaşi cod, corespunzător limitelor de pedeapsă stipulate de lege pentru forma de bază, respectiv între 2 ani şi 7 ani închisoare.

Fără a face o analiză a condiţiilor de tipicitate a infracţiunii de delapidare, Î.C.C.J. constată că varianta atenuată a infracţiunii de delapidare nu poate fi disociată şi analizată în mod distinctiv de forma sa de bază şi nici nu urmează un regim juridic diferit care să permită să fie încadrată în noţiunea de infracţiune contra patrimoniului.

Prin reaşezarea textului care incriminează infracţiunea de delapidare în categoria infracţiunilor de serviciu nu se produc efecte doar în plan formal, ci se aduce un plus de rigoare în raport cu condiţiile de tipicitate ale textului, în contextul în care pe primul loc se află protejarea unei îndepliniri corecte şi oneste a funcţiei de către funcţionarul public sau funcţionarul privat, iar în plan secund se situează protejarea patrimoniului persoanei care a dat în administrarea sau în gestiunea autorului bunurile obiect al delapidării.

  Acest aspect a fost statuat şi de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 256 din data de 25 aprilie 2017 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 308 alin. (1) C. pen.  cu referire la sintagma „ori în cadrul altei persoane juridice” raportat la art. 295 alin. (1) C. pen.  şi art. 298 C. pen. , unde a statuat că infracţiunea de delapidare are ca obiect juridic special relaţiile de serviciu ale căror formare şi desfăşurare implică o corectă gestionare şi administrare a bunurilor mobile din patrimoniul unei persoane juridice, iar, ca obiect material, conform ipotezei normei de incriminare, bani, valori sau alte bunuri, fiind vorba despre o infracţiune ce are ca subiect activ o persoană care are calitatea de funcţionar public în sensul legii   (  Decizia nr. 256 din 25 aprilie 2017 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 308 alin. (1) C. pen.  cu referire la sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” raportat la art. 295 alin. (1) şi art. 298 C. pen. , pronunţată de Curtea Constituţională, M. Of. nr. 571 din 18 iulie 2017.)

Având în vedere pericolul social pe care faptele de delapidare îl prezintă, în general, pentru relaţiile patrimoniale ale unei persoane juridice, legiuitorul a incriminat, prin art. 308 alin. (1) C. pen. , infracţiunea de delapidare atunci când aceasta este săvârşită în mediul privat, respectiv atunci când faptele sunt comise de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute de art. 175 alin. (2) C. pen.  sau în cadrul oricărei persoane juridice.

Pentru configurarea faptei nu mai este necesar să se determine cu o rigurozitate maximă existenţa unei pagube în patrimoniul victimei, interesând cu precădere conduita abuzivă a funcţionarului public sau privat, din perspectiva obligaţiei sale de a-şi îndeplini conform funcţia.

  Infracţiunea de delapidare C. pen.  în vigoare, fiind legată de calitatea de funcţionar a celui ce o săvârşeşte şi de comiterea ei în cadrul atribuţiilor funcţionale, se caracterizează prin atributele specifice ale infracţiunilor de serviciu.

  Activitatea funcţionarilor trebuie să se desfăşoare potrivit intereselor statului şi ale cetăţenilor şi trebuie să asigure activitatea normală a instituţiilor sau unităţilor în care sunt încadraţi, indiferent dacă este vorba despre sectorul public sau privat.

Încălcarea obligaţiilor de serviciu de către funcţionari cu ocazia exercitării funcţiei prezintă o periculozitate socială sporită, mai ales în cazurile când faptele de încălcare sunt comise în mod intenţionat(V. Cioclei, Drept penal. Partea specială – infracţiuni contra patrimoniului. Cu referiri la Noul Cod penal, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011)

Deşi infracţiunea de delapidare include în conţinutul său atributele de periculozitate socială ale ambelor categorii de infracţiuni – pentru că prin modul în care este reglementată această infracţiune poate tulbura buna desfăşurare a activităţii unităţilor, poate leza interesele legale ale cetăţenilor şi poate produce pagube patrimoniale -, aceste aspecte nu fac altceva decât să reliefeze şi să accentueze impactul produs prin comiterea unei astfel de fapte şi nicidecum să transforme forma atenuată a infracţiunii într-o infracţiune contra patrimoniului.

  Între infracţiunile prevăzute de legea penală sunt o serie de fapte care privesc atingerile aduse relaţiilor de serviciu, iar între aceste infracţiuni de serviciu o infracţiune gravă şi importantă este delapidarea, care, din cauza trăsăturilor sale, prezintă, în cadrul infracţiunilor de serviciu, cel mai ridicat grad de pericol social generic  (Alexandru Boroi, Drept penal. Partea specială – conform Noului Cod penal, Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2011; în acelaşi sens Adina Vlăsceanu, Alina Barbu, Noul Cod penal comentat prin raportare la Codul penal anterior, Ed. Hamangiu, 2014, pp. 714, 715.)

  Punctul de plecare în examinarea conţinutului infracţiunii de delapidare în forma sa atenuată trebuie să fie acelaşi ca şi în cazul infracţiunii forma-tip sau varianta agravată, şi anume situaţia-premisă, adică cercetarea condiţiilor care alcătuiesc această ipoteză, respectiv condiţia ca bunurile care formează obiectul material al infracţiunii să aparţină unităţii sau aceasta să răspundă de ele şi condiţia ca făptuitorul să aibă calitatea de funcţionar al unităţii cu atribuţii de gestionare sau administrare.

  Împrejurarea că această infracţiune are drept obiect juridic secundar relaţiile privind patrimoniul nu este suficientă pentru a o încadra în categoria infracţiunilor contra patrimoniului şi pentru care să poată fi autorizată metoda specială de cercetare; acest lucru ar fi fost permis doar dacă se păstra configurarea Codului penal din 1968.

Dispoziţiile art. 308 C. pen.  nu prevăd o infracţiune de sine stătătoare, structura normei neavând o configuraţie proprie, ci se face trimitere la dispoziţiile cuprinse de alte norme, printre care şi cele prevăzute de art. 295 C. pen. , ceea ce împiedică art. 308 C. pen.  să se constituie ca o infracţiune distinctă, cu o interpretare şi reguli diferite, întrucât nu este o normă cu o structură unică care să permită o altfel de interpretare.

Art. 308 C. pen.  nu poate funcţiona independent, ci doar în strânsă legătură cu normele de incriminare la care dispoziţiile sale fac referire, or noţiunea de „infracţiuni contra patrimoniului” se referă strict la titlul II – Infracţiuni contra patrimoniului – din Partea specială a Codului penal, iar analiza acestui capitol nu reliefează prezenţa infracţiunii de delapidare.

Nu poate fi reţinută o altă interpretare prin raportare şi la faptul că legiuitorul nu a folosit sintagma de infracţiuni care sunt susceptibile de a produce un prejudiciu şi care ar fi creat premisele unei interpretări diferite, sens în care nu poate fi extinsă sintagma „infracţiuni contra patrimoniului” şi pentru alte infracţiuni cum este şi cea din prezenta sesizare, întrucât nu are un conţinut autonom.

  Reglementarea expresă prin dispoziţiile legale prevăzute de alin. (1) lit. a) din art. 152 C.  pr.  pen.   a infracţiunilor cu privire la care se poate solicita şi dispune această metodă specială de cercetare este obligatoriu de respectat şi reprezintă una dintre garanţiile minime pe care legea trebuie să le prevadă pentru a fi în concordanţă cu dispoziţiile art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului  (  v motivarea Hotărârii Curţii (Marea Cameră) din 8 aprilie 2014 în cauzele conexate C-293/12 şi C-594/12, §§  61-62.

  Din cauza efectului lor extrem de intruziv, aceste măsuri se dispun doar în situaţia în care probele nu ar putea fi obţinute în alt mod sau când s-ar prejudicia ancheta, astfel că respectarea textului de lege aşa cum a fost repoziţionat, fără alte interpretări sau analogii, este cu atât mai necesară.

  Această interpretare restrictivă se impune cu atât mai mult a fi respectată, cu cât date fiind natura acestei măsuri şi condiţiile în care ea se poate autoriza, se impune a fi asigurată pe deplin şi cerinţa de previzibilitate şi claritate a legii, aspect învederat şi de Curtea Constituţională prin deciziile sale ( Decizia nr. 244/2017 pronunţată de Curtea Constituţională şi M. Of. nr. 529 din 6 iulie 2017).

O normă este „previzibilă” numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie, poate apela la consultanţă de specialitate – să îşi corecteze conduita. Curtea a subliniat importanţa acestui concept mai ales atunci când este vorba despre o supraveghere secretă. Curtea reaminteşte că sintagma „prevăzută de lege” nu se referă doar la dreptul intern, ci vizează şi calitatea „legii”; prin această expresie se înţelege compatibilitatea legii cu principiul preeminenţei dreptului, menţionat explicit în preambulul Convenţiei (…). Înseamnă – şi aceasta reiese din obiectul şi din scopul articolului 8 – că dreptul intern trebuie să ofere o anume protecţie împotriva încălcărilor arbitrare ale drepturilor garantate de §  1 (…). Deoarece aplicarea unei măsuri secrete de supraveghere a convorbirilor telefonice nu poate fi cenzurată de persoana vizată sau de public, „legea” contravine principiului preeminenţei dreptului atunci când marja de apreciere acordată executivului nu este limitată. Prin urmare, legea trebuie să definească suficient de clar limitele marjei de apreciere acordate executivului, dar şi modalităţile de exercitare, având în vedere scopul legitim al măsurii în discuţie, pentru a oferi persoanei protecţie adecvată împotriva arbitrarului.

Art. 152 alin. (1) lit. a) C.  pr.  pen.   raportat la art. 139 alin. (2) C.  pr.  pen.   trebuie să fie interpretat şi aplicat prin raportare strictă la infracţiunile enumerate de textele de lege antereferite, pentru că infracţiunile care justifică ingerinţa trebuie delimitate precis şi trebuie prevăzut un criteriu obiectiv care să permită limitarea numărului de persoane ce dispun de autorizaţia de acces şi de utilizare ulterioară a datelor păstrate la strictul necesar, în lumina caracterului special al procedurii ce nu permite niciun fel de derogări.

  Scopul reglementării unei astfel de măsuri este oferirea unei protecţii ridicate persoanei vizate de ancheta penală, în considerarea caracterului deosebit de invaziv al metodei de cercetare speciale, astfel cum se relevă şi în jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg ( Cauza Valenzuela Contreras contra Spaniei, Hotărârea din 30 iulie 1998, şi Cauza Roman Zakharov c. Rusiei (MC), Hotărârea din 4 decembrie 2015, prin care s-a apreciat că măsurile secrete de supraveghere sau de interceptare a comunicărilor de către autorităţile publice constituie ingerinţe ale unei autorităţi publice în dreptul la respectarea vieţii private şi a corespondenţei, o astfel de ingerinţă încălcând articolul 8 § 2 din Convenţia europeană a drepturilor omului, cu excepţia cazului în care, „în conformitate cu legea”, urmăreşte unul sau mai multe scopuri legitime în temeiul § ui 2 şi, în plus, este „necesară într-o societate democratică” pentru a le atinge (Hotărârea Kopp împotriva Elveţiei din 25 martie 1998, rapoartele 1998-II, p. 539, § 50).

  Doar respectând întocmai dispoziţiile legale sunt asigurate astfel garanţiile necesare protecţiei dreptului la viaţă intimă, familială şi privată şi a secretului corespondenţei, reglementate la art. 26 alin. (1) şi art. 28 alin. (1) din Constituţie. Or, atât timp cât infracţiunea de delapidare în forma sa atenuată nu este enumerată în dispoziţiile legale obligatoriu de urmat şi nici limitele de pedeapsă nu permit dispunerea unei astfel de măsuri, nu se poate extinde cadrul legal instituit prin asimilarea infracţiunilor al căror obiect juridic secundar îl reprezintă relaţiile patrimoniale în infracţiuni contra patrimoniului, întrucât ar echivala cu adăugarea la lege.

Se va stabili că infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 295 alin. (1) cu aplicarea art. 308 alin. (1) C. pen.  nu poate fi încadrată în noţiunea de infracţiune contra patrimoniului. Decizia 15/2024  pentru admiterea recursului în interesul legii privind imposibilitatea încadrării infracţiunii de delapidare prevăzută de art. 295 alin. (1) cu aplicarea art. 308 alin. (1) C. pen.  în noţiunea de infracţiune contra patrimoniului

297

Incriminarea unor fapte absorbite în noţiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Astfel, această reglementare incrimina în art. 147 şi 158 „abuzul de putere în contra particularilor” şi „abuzul de autoritate în contra lucrului public”. De asemenea, Codul penal din 1936, publicat în Monitorul Oficial al României, nr. 65 din 18 martie 1936, incrimina, în secţiunea a V-a, abuzul de putere – art. 245, abuzul de autoritate – art. 246 şi excesul de putere – art. 247. Codul penal român din 1969, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 16 aprilie 1997, incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor – art. 246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi – art. 247 şi abuzul în serviciu contra intereselor publice – art. 298. În prezent, în art. 297 C. pen., cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice şi de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art. 246, 247 şi 248) în Codul penal din 1969.

  Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispoziţia cuprinsă în art. 13² din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care acesta face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu.

Art. 19, Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, ratificată de România prin Legea nr. 365/2004, M. Of. nr. 903 din 5 octombrie 2004, recomandă statelor părţi să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative şi a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracţiune, în cazul în care actele au fost săvârşite cu intenţie, faptei unui agent public de a abuza de funcţiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abţine să îndeplinească, în exerciţiul funcţiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obţine un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

Analizând claritatea şi previzibilitatea unor norme ce incriminau abuzul în serviciu, CEDO a reţinut că dispoziţiile de drept penal în cauză, precum şi interpretarea acestora erau moştenite din fostul sistem legal sovietic. Astfel, autorităţile naţionale s-au confruntat cu sarcina dificilă a aplicării acestor norme legale în noul context al economiei de piaţă (Hotărârea din 25 iunie 2009, pronunţată în Cauza Liivik împotriva Estoniei, §  97).

Art. 7 §  1 CEDH care consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conţinutului infracţiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracţiuni, prevede şi principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă astfel că legea trebuie să definească în mod clar infracţiunile şi pedepsele aplicabile, această cerinţă fiind îndeplinită atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanţe şi în urma obţinerii unei asistenţe judiciare adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora [Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, §  29; Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei, §  145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunţată în Cauza E.K. împotriva Turciei, §  51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunţată în Cauza Achour împotriva Franţei, §§  41 şi 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru- Pidhorni împotriva României, §§  33 şi 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunţată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, §  140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, §§  107 şi 108; Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunţată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr. 2), §§  93, 94 şi 99; Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunţată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, §§  78, 79 şi 91]. CEDO a constatat că semnificaţia noţiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conţinutul textului despre care este vorba şi de domeniul pe care îl acoperă, precum şi de numărul şi de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilităţii legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, întro măsură rezonabilă în circumstanţele cauzei, consecinţele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este, în special, cazul profesioniştilor, care sunt obligaţi să dea dovadă de o mare prudenţă în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se aşteaptă din partea lor să acorde o atenţie specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă (Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Cantoni împotriva Franţei, §  35; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, §  35; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunţată în Cauza Sud Fondi SRL şi alţii împotriva Italiei, §  109).

  Curtea de la Strasbourg a reţinut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forţa lucrurilor, formule mai mult sau mai puţin vagi, a căror interpretare şi aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv întro normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare şi de adaptare la circumstanţele schimbătoare va exista întotdeauna. Deşi certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situaţie. Rolul decizional conferit instanţelor urmăreşte tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenţei ca izvor de drept fiind o componentă necesară şi bine înrădăcinată în tradiţia legală a statelor membre.

Art. 7 §  1 din Convenţie nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiţia ca rezultatul să fie coerent cu substanţa infracţiunii şi să fie în mod rezonabil previzibil (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunţată în Cauza S.W. împotriva Regatului Unit, §  36). Cele statuate de CEDO în legătură cu principiul clarităţii şi previzibilităţii legii au fost înglobate de instanţa de contencios constituţional în propria jurisprudenţă ( v de exemplu, Decizia nr. 717 din 29 octombrie 2015, M. Of. nr. 216 din 23 martie 2016).

  Curtea urmează să analizeze în ce măsură sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” respectă standardul de claritate şi predictibilitate cerut de Legea fundamentală şi de CEDH. Potrivit art. 8 alin. (4) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, „forma şi estetica exprimării nu trebuie să prejudicieze stilul juridic, precizia şi claritatea dispoziţiilor”, iar, potrivit art. 36 alin. (1) din acelaşi act normativ, „actele normative trebuie redactate într-un limbaj şi stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar şi precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale şi de ortografie”. În elaborarea actelor normative, organul legislativ trebuie să se asigure că folosirea termenilor se realizează într-un mod riguros, într-un limbaj şi stil juridic, care este prin excelenţă un limbaj specializat şi instituţionalizat. În doctrină s-a arătat că precizia şi claritatea limbajului folosit în domeniul juridic se obţin din analizarea şi utilizarea cât mai adecvată a termenilor şi expresiilor, ţinând seama de semnificaţia lor în mod curent, precum şi de respectarea cerinţelor gramaticale şi de ortografie, realizându-se asigurarea unităţii terminologice a stilului juridic. Deşi legiuitorul în cadrul procedurii de legiferare poate opera cu termeni de drept comun, aceştia trebuie folosiţi adecvat domeniului respectiv, numai în acest mod putându-se ajunge la respectarea unei unităţi terminologice a stilului juridic.

Termenul „defectuos” este folosit de legiuitor şi în alte acte normative, de exemplu art. 25 lit. e) din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, reM. Of. nr. 224 din 24 martie 2008, sau art. 182 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014. Curtea reţine însă că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelaţie cu acţiunea concretă specifică obiectului de activitate ( v Legea nr. 296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligaţie legală ( v Legea nr. 85/2014).

O noţiune legală poate avea un conţinut şi înţeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiţia ca legea care utilizează termenul respectiv să îl şi definească. În caz contrar, destinatarul normei este acela care va stabili înţelesul acelei noţiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă şi, în consecinţă, discreţionară ( v în acest sens Decizia nr. 390 din 2 iulie 2014, M. Of. nr. 532 din 17 iulie 2014, §  31).

Fapta incriminată trebuie să fie săvârşită în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Curtea reţine că neîndeplinirea unui act şi îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalităţi de realizare a elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu. Acestea sunt elemente care contribuie la configurarea infracţiunii de abuz în serviciu. Privitor la îndatoririle legate de o anumită funcţie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaţilor în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuţii de serviciu implică manifestarea de voinţă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acţiunile efective ale acesteia şi care are ca scop ducerea la bun sfârşit/realizarea obligaţiei prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuţia de serviciu, cât şi la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ţine de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ţine de autoevaluarea acţiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referinţă principal normativul actului care reglementează atribuţia de serviciu respectivă.

Deşi cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalităţii de executare a unei atribuţii de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Întrucât standardul obiectiv este determinat şi circumscris prescripţiei normative, reglementarea atribuţiilor de serviciu şi a modalităţii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilităţii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripţia normativă în domeniu. Pe cale de consecinţă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Chiar dacă anumite acţiuni, ce însoţesc exercitarea unei atribuţii de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanţă/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalităţii incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale.

În primul rând, legiuitorului îi revine obligaţia, ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care îşi exercită această competenţă constituţională, să dea dovadă de o atenţie sporită în respectarea principiului clarităţii şi previzibilităţii legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare şi aplicare a legii şi de stabilire a defectuozităţii îndeplinirii atribuţiei de serviciu, le revine obligaţia de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripţia normativă.

Deşi propriu folosirii în alte domenii, termenul „defectuos” nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existenţa acestui element al conţinutului constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Cu alte cuvinte, legiuitorul nu a operat o circumstanţiere expresă în sensul precizării elementelor faţă de care defectuozitatea trebuie analizată. Doctrina a apreciat că prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” se înţelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conţinutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condiţiile de efectuare etc. Jurisprudenţa a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili însă criteriile ce trebuie avute în vedere la stabilirea defectuozităţii îndeplinirii atribuţiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecţii activi ai infracţiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuţii de serviciu, fie prin raportare la dispoziţiile legii, fie prin raportare la menţiuni regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare, coduri deontologice sau fişe ale postului.

Termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal şi nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate şi previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie şi previzibilitate a sintagmei „îndeplineşte în mod defectuos” din cadrul dispoziţiilor criticate creează premisa aplicării acesteia ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare.

Sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul dispoziţiilor art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuţiei de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispoziţiile constituţionale referitoare la claritatea şi previzibilitatea legii ( v mutatis mutandis Decizia nr. 336 din 30 aprilie 2015, M. Of. nr. 342 din 19 mai 2015, §  48). De altfel, Curtea reţine că art. 19 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York, menţionează expres că, pentru a exista infracţiunea de „abuz de funcţii”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abţină să îndeplinească, în exerciţiul funcţiilor sale, un act cu încălcarea legii.

Raportarea la prescripţia normativă trebuie realizată şi în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacţiune dobândeşte semnificaţie ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situaţie determinată.

Dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi cele ale art. 297 alin. (1) din Codul penal încalcă prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5), întrucât sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată.

În stabilirea săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripţiile normative ale legii, şi încălcarea anumitor obligaţii prevăzute prin hotărâri ale Guvernului; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activităţile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii şi a deontologiei profesionale. Raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi şi ordonanţe ale Guvernului, şi acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice şi deontologice, regulamente de organizare internă, fişa postului, are influenţă asupra laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acţiuni sau inacţiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.

Practica judiciară s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 246 şi 248 din Codul penal din 1969, precum şi pe cele ale art. 297 C.pen., care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acţiunile sau omisiunile prin care se săvârşeşte această infracţiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispoziţiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecinţa pe care reglementarea unei atribuţii de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară – legi şi ordonanţe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislaţia primară se realizează doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

Ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanţii împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanţa de contencios constituţional a reţinut că, în sistemul continental, jurisprudenţa nu constituie izvor de drept aşa încât înţelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor (Decizia nr. 23 din 20 ianuarie 2016, M. Of. nr. 240 din 31 martie 2016, §  16)..

Prin Decizia nr. 146 din 25 martie 2004, M. Of. nr. 416 din 10 mai 2004, a reţinut că acesta are mai multe înţelesuri în funcţie de distincţia ce operează între criteriul formal sau organic şi cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorităţii legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte şi prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispoziţiilor art. 61 alin. (1) teza a doua din Constituţie, conform cărora „Parlamentul este […] unica autoritate legiuitoare a ţării”, cu prevederile art. 76, 77 şi 78, potrivit cărora legea adoptată de Parlament este supusă promulgării de către Preşedintele României şi intră în vigoare la trei zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în conţinutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Criteriul material are în vedere conţinutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relaţiilor sociale reglementate. În ceea ce priveşte ordonanţele Guvernului, Curtea a reţinut că, elaborând astfel de acte normative, organul administrativ exercită o competenţă prin atribuire care, prin natura ei, intră în sfera de competenţă legislativă a Parlamentului. Prin urmare, ordonanţa nu reprezintă o lege în sens formal, ci un act administrativ de domeniul legii, asimilat acesteia prin efectele pe care le produce, respectând sub acest aspect criteriul material. În consecinţă, întrucât un act juridic normativ, în general, se defineşte atât prin formă, cât şi prin conţinut, legea în sens larg, deci cuprinzând şi actele asimilate, este rezultatul combinării criteriului formal cu cel material.

Ordonanţele şi ordonanţele de urgenţă ale Guvernului, sub aspect material, conţin norme de reglementare primară, având o forţă juridică asimilată cu a legii. Potrivit art. 115 alin. (3) din Legea fundamentală, „dacă legea de abilitare o cere, ordonanţele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative”, iar potrivit alin. (7) al aceluiaşi articol ordonanţele de urgenţă „cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege (…)”.

În cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuţii de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situaţia ca în cazul infracţiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât şi de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fişei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea reţine că, deşi legislaţia primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor şi a ordonanţelor Guvernului se emit doar în limitele şi potrivit normelor care le ordonă.

  În  materie penală, principiul legalităţii incriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale. Dispoziţiile criticate încalcă prevederile art. 1 alin. (4) şi (5) din Constituţie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament – prin adoptarea legii, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie -, sau Guvern – prin adoptarea de ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie. Dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.

  Parlamentul este liber să decidă cu privire la politica penală a statului, în virtutea prevederilor art. 61 alin. (1) din Constituţie în calitate de unică autoritate legiuitoare a ţării. Totodată, Curtea a reţinut că nu are competenţa de a se implica în domeniul legiferării şi al politicii penale a statului, orice atitudine contrară constituind o imixtiune în competenţa acestei autorităţi constituţionale ( v Decizia nr. 629 din 4 noiembrie 2014, M. Of. nr. 932 din 21 decembrie 2014). Legiuitorul se bucură de o marjă de apreciere destul de întinsă, având în vedere că acesta se află într-o poziţie care îi permite să aprecieze, în funcţie de o serie de criterii, necesitatea unei anumite politici penale. Deşi, în principiu, Parlamentul se bucură de o competenţă exclusivă în reglementarea măsurilor ce ţin de politica penală a statului, această competenţă nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituţionalitate asupra măsurilor adoptate. Incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni ţin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile şi exigenţele constituţionale. Legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcţie de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opţiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor şi exigenţelor constituţionale ( v în acest sens, Decizia nr. 824 din 3 decembrie 2015, M. Of. nr. 122 din 17 februarie 2016). De asemenea, Curtea a constatat că, potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituţiei este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu îşi poate exercita competenţa de incriminare şi de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor şi principiilor consacrate prin Constituţie (Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, M. Of. nr. 71 din 29 ianuarie 2014).

În exercitarea competenţei sale constituţionale de a legifera în cadrul politicii penale, legiuitorul are dreptul, dar şi obligaţia de a apăra anumite valori sociale, unele dintre acestea identificându-se cu valorile protejate de Constituţie (dreptul la viaţă şi la integritate fizică şi psihică – art. 22; dreptul la ocrotirea sănătăţii – art. 34, dreptul de vot – art. 36 etc.), prin incriminarea faptelor care aduc atingere acestora (în acest sens  v Decizia nr. 62 din 18 ianuarie 2007, M. Of. nr. 104 din 12 februarie 2007, şi Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, ).

În exercitarea competenţei de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să ţină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracţiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio”. În materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat.

În sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislaţia penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind, în principiu, legitim. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare şi să respecte un just echilibru între interesul public şi cel individual. Curtea reţine că din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală.

Acest principiu este receptat în jurisprudenţa curţilor constituţionale, precum şi în cuprinsul unor documente ale Comisiei europene pentru democraţie prin drept (Comisia de la Veneţia) sau ale altor entităţi. Astfel, Curtea Constituţională a Lituaniei a reţinut că principiul constituţional al statului de drept ar fi încălcat în cazul în care răspunderea juridică a fost stabilită în lege pentru o astfel de faptă care nu este periculoasă pentru societate, şi, prin urmare, nu trebuie sancţionată, respectiv o sancţiune strictă (răspunderea juridică) a fost stabilită în lege pentru o faptă care este contrară legii, şi a cărei sancţiune sau pedeapsă impusă celui care a săvârşit-o este în mod evident prea mare, disproporţionată (inadecvată) cu încălcarea comisă şi, prin urmare, injustă (Decizia din 10 noiembrie 2005, pronunţată în Cazul nr. 01/04). Tribunalul Constituţional din Portugalia a reţinut, în esenţă, că într-un stat democratic bazat pe domnia legii trebuie să se acorde atenţie principiului constituţional potrivit căruia legea penală trebuie să fie utilizată numai pentru a proteja bunurile şi valorile juridice care merită în mod clar o protecţie penală , De asemenea, Curtea Constituţională a Ungariei a reţinut că rolul sistemului sancţionator de drept penal ca o măsură ultima ratio înseamnă, fără îndoială, că acesta trebuie aplicat în cazul în care măsurile reglementate prin intermediul altor ramuri de drept se dovedesc insuficiente. Cu toate acestea, Curtea Constituţională a Ungariei nu ia în considerare starea sistemului juridic în vigoare, ci ia în considerare şi potenţialul său de dezvoltare. Reglementarea incompletă a sistemului de sancţiuni juridice disponibile nu este un argument acceptabil în sine pentru a declara un anumit comportament ca infracţiune; restrângerea penală a drepturilor fundamentale constituţionale nu este nici necesară, nici proporţională dacă este fundamentată pe astfel de motive [Decizia nr. 18/2004. (V.25.)].

La solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice şi drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Veneţia a adoptat Raportul asupra relaţiei dintre responsabilitatea ministerială politică şi cea penală, adoptat la cea de-a 94-a şedinţă plenară (8-9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneţia a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” şi „abuz de putere” sau infracţiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneţia recunoaşte că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În acelaşi timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerinţele calitative ale art. 7 al CEDO, cât şi la alte cerinţe fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea şi securitatea juridică, şi relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneţia consideră că prevederile penale naţionale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” şi expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns şi aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracţiuni grave împotriva proceselor democratice naţionale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparţialităţii administraţiei publice ş.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerinţa existenţei intenţiei sau neglijenţei grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerinţa unei intenţii de câştig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] în măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” şi „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniştrilor pentru acţiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluţie (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancţiunilor trebuie să fie proporţional cu infracţiunea comisă şi să nu fie influenţat de considerente şi dezacorduri politice. Comisia de la Veneţia apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foştilor sau actualilor miniştri pentru motive politice ţine atât de sistemul politic, cât şi de procurorul general şi instanţele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare».

În final, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reţinând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneţia, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluţia nr. 1950(2013), în care: «îndeamnă majorităţile aflate la putere din statele membre să se abţină de a abuza de sistemul de justiţie penală pentru persecutarea oponenţilor politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziţii generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziţii, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneţia; invită autorităţile competente ale acelor state membre ale căror Constituţii prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate şi aplicate cu gradul de precauţie şi de reţinere recomandate de Comisia de la Veneţia».

În Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic şi Social şi Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, C0M/2011/0573, la §  2.2.1 – Necesitate şi proporţionalitate – dreptul penal ca măsură de ultimă instanţă (ultima ratio) – se precizează că „anchetele şi sancţiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetăţenilor şi au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanţă. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancţiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii şi dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”

Sfera subiecţilor activi care pot săvârşi infracţiunea de abuz în serviciu se circumscrie dispoziţiilor art. 175 din Codul penal, aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcţionari publici în sensul legii penale. Potrivit art. 308 alin. (1) din Codul penal, dispoziţiile art. 289-292, 295, 297-301 şi 304 privitoare la funcţionarii publici „se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. Din analiza acestor din urmă dispoziţii rezultă că sfera subiecţilor activi în cazul infracţiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcţionari publici în sensul legii penale. Astfel, subiect activ al acestei infracţiuni poate fi şi orice persoană fizică, ce exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal ori în cadrul oricărei persoane juridice.

Infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, urmarea imediată a săvârşirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Curtea constată că legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei şi nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanţa de contencios constituţional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite şi celelalte elemente constitutive, poate fi o infracţiune de abuz în serviciu.

În prezent, orice acţiune sau inacţiune a persoanei care se circumscrie calităţilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârşite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voinţa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat şi reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecinţelor unor fapte care, deşi, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale.

Potrivit art. 247 alin. (2) din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, reM. Of. nr. 345 din 18 mai 2011, „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca şi care constă întro acţiune sau inacţiune săvârşită cu vinovăţie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele şi dispoziţiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. Potrivit art. 1349 alin. (1) şi (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere, prin acţiunile ori inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. (2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral”.

Deşi nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârşirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât şi alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenţei unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensităţi a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Noţiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracţiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanţiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noţiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorităţii publice, învestite cu competenţe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătoreşti. Modalitatea de interpretare a noţiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislaţie distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepţiei de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti.

Sarcina aplicării principiului „ultima ratio” revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Responsabilitatea de a reglementa şi aplica, în acord cu principiul anterior menţionat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ţine atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât şi de organele judiciare – ministerul public şi instanţele judecătoreşti -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.

În ceea ce priveşte celelalte critici de neconstituţionalitate, Curtea apreciază că acestea nu pot fi reţinute. Astfel, în ceea ce priveşte critica de neconstituţionalitate referitoare la impredictibilitatea dispoziţiei legale sub aspectul formei de vinovăţie cerute pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, Curtea observă că dispoziţiile art. 246 şi 248 C.pen.  cuprindeau sintagma „cu ştiinţă”, în vreme ce noile dispoziţii nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăţie cerută. Însă, potrivit dispoziţiilor art. 16 alin. (6) C.pen., „Fapta constând într-o acţiune sau inacţiune constituie infracţiune când este săvârşită cu intenţie. Fapta comisă din culpă constituie infracţiune numai când legea o prevede în mod expres”. Cu alte cuvinte, atunci când intenţia legiuitorului este aceea de a sancţiona faptele săvârşite cu forma de vinovăţie a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres, acest lucru în cuprinsul infracţiunii. Încălcarea din culpă de către un funcţionar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracţiunea de neglijenţă în serviciu reglementată în art. 298 din Codul penal, iar nu infracţiunea de abuz în serviciu. Este opţiunea legiuitorului să incrimineze săvârşirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenţie directă, cât şi cu intenţie indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5).

Termenul „act” este folosit în cadrul infracţiunii în cauză în înţelesul de operaţie care trebuie efectuată de funcţionar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană şi conform atribuţiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri şi alte operaţii date în competenţa unui serviciu. Astfel, noţiunea de „act” din cadrul dispoziţiei criticate se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcţionarul public, în accepţiunea art. 175 din Codul penal, le are potrivit legii, în accepţiunea dată de instanţa de contencios constituţional prin prezenta decizie.

Nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia în cuprinsul dispoziţiilor art. 297 din Codul penal nu se menţionează dacă „actul” care trebuie îndeplinit se circumscrie unui act licit sau ilicit. „Actul” la care face referire textul de lege criticat se circumscrie sferei atribuţiilor de serviciu pe care funcţionarul public le are. Astfel, situaţia premisă este cea a obligaţiei îndeplinirii unui act licit, atribuţia de serviciu/îndatorirea pe care funcţionarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. Și în doctrină s-a reţinut că situaţia premisă în structura infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existenţă a unui serviciu având competenţa de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârşirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situaţia premisă îşi exercită atribuţiile funcţionarul care comite abuzul.

Infracţiunea de abuz în serviciu este o infracţiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispoziţiile art. 297 din Codul penal, şi anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Astfel, referitor la expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”, criticată de autorii excepţiei ca fiind lipsită de claritate, Curtea observă că sintagma „interes legitim” nu este definită în Codul penal. În doctrină, s-a arătat că prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” se înţelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune ştirbirea efectivă a drepturilor şi intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcţionarul care are atribuţii de serviciu în ceea ce priveşte realizarea drepturilor şi intereselor respective. Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, „interes” reprezintă acţiunea pentru satisfacerea anumitor nevoi, acţiunea de a acoperi unele trebuinţe, folos, profit. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziţie normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât şi în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.

„Vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorinţa/preocuparea acesteia de a-şi satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reţinut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituţie şi de legile în vigoare, potrivit Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului. Aşadar, gama intereselor (dorinţa de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obţine un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilităţile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societăţii pe care legea i le recunoaşte şi garantează. Este totuşi necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracţiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

  În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, prin Decizia nr. 400 din 15 iunie 2016, la data pronunţării prezentei decizii, răspunzând unor critici similare, a respins excepţia de neconstituţionalitate a acestor dispoziţii. Infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 constituie, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu. În legislaţia penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete şi norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziţia, fie sancţiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conţinutul altor norme.

  Curtea, prin Decizia nr. 82 din 20 septembrie 1995, M. Of. nr. 58 din 19 martie 1996, a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiaşi act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripţii normative. Efectul dispoziţiei de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conţinutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conţinutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripţiile celuilalt text. În lipsa unei atari operaţii, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art. 5 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete”.

Analiza existenţei infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziţia respectivă fiind o normă incompletă.

Nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 sunt neconstituţionale, deoarece nu precizează dacă trebuie să existe o relaţie de rudenie/prietenie între funcţionar şi persoana care a dobândit folosul necuvenit, ceea ce determină neclaritatea sintagmei „a obţinut”. Prin infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 13² din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu şi atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispoziţiile Codului penal, subiectul activ al infracţiunii obţine pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Referitor la sintagma „a obţinut”, Curtea observă că aceasta are, potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, sensul de „a primit”, „a dobândit”, „a realizat”. În ceea ce priveşte folosul obţinut din săvârşirea infracţiunii, Acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestaţii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar şi avantaje nepatrimoniale, cu condiţia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinaţia foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înţelegând să incrimineze şi o destinaţie colaterală, deviată a foloaselor obţinute din săvârşirea acestei infracţiuni de către funcţionarul public. Nu are relevanţă existenţa unei relaţii de rudenie/prietenie între funcţionarul public şi persoana care a dobândit avantajul, esenţială fiind dobândirea de către o persoană (funcţionar public sau terţ) a unui folos necuvenit.

 În ceea ce priveşte susţinerile potrivit cărora există o lipsă de corelare între Codul penal, Legea nr. 78/2000 şi alte legi speciale care cuprind prevederi similare, precum şi în ceea ce priveşte invocarea unor chestiuni de fapt, Curtea constată că acestea nu se constituie în veritabile critici de neconstituţionalitate ce pot face obiectul unui control de constituţionalitate din partea instanţei de contencios constituţional. Decizia 405/2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal şi ale art. 13^2 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie

Sintagma „la momentul prelevării mostrelor biologice” din cuprinsul dispoziţiilor art. 336 alin. (1) din Codul penal este neconstituţională, întrucât aduce atingere prevederilor constituţionale ale art. 1 alin. (5) referitor la principiul respectării legilor şi ale art. 20 referitor la preeminenţa tratatelor internaţionale privind drepturile omului asupra legilor interne, raportate la prevederile art. 7 §  1 referitor la legalitatea incriminării din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Sintagma menţionată lipseşte de previzibilitate norma de incriminare, în condiţiile în care principiul respectării legilor şi cel al legalităţii incriminării impun legiuitorului să legifereze prin texte suficient de clare şi precise pentru a putea fi aplicate, inclusiv prin asigurarea posibilităţii persoanelor interesate de a se conforma prescripţiei legale.

  Destinatarii normei penale de incriminare trebuie să aibă o reprezentare clară a elementelor constitutive, de natură obiectivă şi subiectivă, ale infracţiunii, astfel încât să poată să prevadă consecinţele ce decurg din nerespectarea normei şi să îşi adapteze conduita potrivit acesteia. Elementul material al laturii obiective a infracţiunii reglementate de art. 336 alin. (1) din Codul penal se realizează prin acţiunea de conducere pe drumurile publice a unui vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deţinerii permisului de conducere de către o persoană care, la momentul prelevării mostrelor biologice, are o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge. Îmbibaţia alcoolică este procesul de pătrundere a alcoolului în sânge, consecinţa fiind provocarea unei stări de intoxicaţie (alcoolică). Sub aspectul urmării imediate este vorba de o infracţiune de pericol, acţiunea săvârşită punând în primejdie siguranţa circulaţiei pe drumurile publice. Fiind o infracţiune de pericol, legătura de cauzalitate dintre acţiunea ce constituie elementul material al laturii obiective şi urmarea imediată rezultă din însăşi materialitatea faptei şi nu trebuie dovedită.

  Îmbibaţia alcoolică se determină prin analiza toxicologică a mostrelor biologice recoltate la un moment de timp mai mult sau mai puţin îndepărtat de momentul săvârşirii infracţiunii, care este cel al depistării în trafic a conducătorului vehiculului. Condiţia ca îmbibaţia alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge să existe la momentul prelevării mostrelor biologice plasează, astfel, consumarea infracţiunii la un moment ulterior săvârşirii ei, în condiţiile în care de esenţa infracţiunilor de pericol este faptul că acestea se consumă la momentul săvârşirii lor. Odată cu oprirea în trafic încetează starea de pericol pentru valorile sociale ocrotite de dispoziţiile art. 336 din Codul penal, astfel încât, raportat la momentul prelevării mostrelor biologice, tragerea la răspundere penală nu se justifică. Stabilirea gradului de îmbibaţie alcoolică şi, implicit, încadrarea în sfera ilicitului penal în funcţie de momentul prelevării mostrelor biologice, care nu poate fi întotdeauna imediat următor săvârşirii faptei, constituie un criteriu aleatoriu şi exterior conduitei făptuitorului în vederea tragerii la răspundere penală, în contradicţie cu normele constituţionale şi convenţionale mai sus menţionate.

  Latura subiectivă a infracţiunii de conducere a unui vehicul sub influenţa alcoolului presupune vinovăţia sub formă de intenţie, care poate fi directă sau indirectă. Există intenţie directă când conducătorul vehiculului prevede, ca fiind inevitabil, rezultatul faptei sale şi, implicit, urmăreşte producerea lui prin săvârşirea acelei fapte. Există intenţie indirectă când subiectul prevede rezultatul, nu îl urmăreşte, însă acceptă posibilitatea producerii lui. Or, modalitatea de incriminare prin acordarea de relevanţă penală valorii alcoolemiei din momentul prelevării mostrelor biologice nu permite destinatarilor normei penale să prevadă consecinţele nerespectării acesteia.

Trăsătura esenţială a statului de drept o constituie supremaţia Constituţiei şi obligativitatea respectării legii ( v în acest sens, Decizia nr. 232 din 5 iulie 2001, M. Of.  nr. 727 din 15 noiembrie 2001, Decizia nr. 234 din 5 iulie 2001, M. Of.  nr. 558 din 7 septembrie 2001, sau Decizia nr. 53 din 25 ianuarie 2011, M. Of.  nr. 90 din 3 februarie 2011) şi că „Statul de drept asigură supremaţia Constituţiei, corelarea tuturor legilor şi tuturor actelor normative cu aceasta” (Decizia nr. 22 din 27 ianuarie 2004, M. Of.  nr. 233 din 17 martie 2004), ceea ce înseamnă că acesta „implică, prioritar, respectarea legii, iar statul democratic este prin excelenţă un stat în care se manifestă domnia legii” (Decizia nr. 13 din 9 februarie 1999, M. Of.  nr. 178 din 26 aprilie 1999).

Prin Decizia nr. 1 din 10 ianuarie 2014, M. Of.  nr. 123 din 19 februarie 2014, §  225, Curtea a reţinut că una dintre cerinţele principiului respectării legilor vizează calitatea actelor normative şi că, de principiu, orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiţii calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea, ceea ce presupune că acesta trebuie să fie suficient de clar şi precis pentru a putea fi aplicat. Astfel, formularea cu o precizie suficientă a actului normativ permite persoanelor interesate – care pot apela, la nevoie, la sfatul unui specialist – să prevadă într-o măsură rezonabilă, în circumstanţele speţei, consecinţele care pot rezulta dintr-un act determinat ( v în acest sens, Decizia nr. 903 din 6 iulie 2010, M. Of.  nr. 584 din 17 august 2010, Decizia nr. 743 din 2 iunie 2011, M. Of.  nr. 579 din 16 august 2011, Decizia nr. 1 din 11 ianuarie 2012, M. Of.  nr. 53 din 23 ianuarie 2012, sau Decizia nr. 447 din 29 octombrie 2013, M. Of.  nr. 674 din 1 noiembrie 2013).

Garanţiile consacrate de art. 7 §  1 CEDH reprezintă o componentă esenţială a supremaţiei legii şi ocupă un loc primordial în cadrul sistemului de protecţie a drepturilor omului, după cum atestă faptul că art. 15 din Convenţie nu permite nicio derogare de la aceste garanţii în caz de război sau de alt pericol public ce ameninţă viaţa naţiunii. Aşa cum rezultă din obiectul şi scopul său, art. 7 §  1 trebuie interpretat şi aplicat în aşa fel încât să se asigure o protecţie efectivă împotriva urmăririlor şi a condamnărilor penale arbitrare. Noţiunea de „drept” utilizată în art. 7 §  1, ce corespunde celei de „lege” din cuprinsul altor articole din Convenţie, înglobează atât prevederile legale, cât şi practica judiciară şi presupune cerinţe calitative, îndeosebi cele cu privire la accesibilitate şi previzibilitate. Aceste cerinţe calitative trebuie întrunite atât în ceea ce priveşte definiţia unei infracţiuni, cât şi cu privire la pedeapsa aplicabilă. Curtea de la Strasbourg consideră că este îndeplinită cerinţa ca legea să definească în mod clar infracţiunile şi pedepsele atunci când un justiţiabil are posibilitatea de a cunoaşte, din însuşi textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării date acesteia de către instanţe şi, dacă este cazul, în urma obţinerii unei asistenţe juridice adecvate, care sunt actele şi omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală şi care este pedeapsa aplicabilă. În acest sens sunt, de exemplu, Hotărârea din 24 mai 2007, pronunţată în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României, paragrafele 33 şi 34, Hotărârea din 24 ianuarie 2012, pronunţată în Cauza Mihai Toma împotriva României, §  26, şi Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunţată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, paragrafele 77, 79 şi 91.

Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene a recunoscut, în mod implicit, necesitatea respectării aşteptărilor legitime ale cetăţenilor cărora li se adresează o reglementare legală, spre exemplu, în Hotărârea din 29 iunie 2010, pronunţată în Cauza C-550/09 – Proces penal împotriva lui E. şi F., §  59. Decizia 732/2014 [A/R] referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 336 alin. (1) şi (3) din Codul penal

336

Dispoziţiile art. 336 alin. (2) C. pen.  sancţionează doar persoana, aflată sub influenţa unor substanţe psihoactive, care conduce un vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deţinerii permisului de conducere.

Î.C.C.J. constată, prioritar, că sintagma „substanţe psihoactive” este definită prin art. 241 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, în cuprinsul căruia se arată că: „Prin substanţe psihoactive se înţelege substanţele stabilite prin lege, la propunerea Ministerului Sănătăţii.” Aceste substanţe sunt cele prevăzute în anexele la Legea nr. 339/2005, care cuprind, în primul rând, substanţele denumite în mod „tradiţional” droguri (adică substanţe stupefiante sau psihotrope) prevăzute în convenţiile internaţionale la care România este parte (art. 3 din Legea nr. 339/2005) şi care se regăsesc şi în Legea nr. 143/2000 (art. 1) iar, în al doilea rând, plantele şi substanţele aflate sub control naţional – termen desemnând plantele şi substanţele cu proprietăţi psihoactive, introduse în anexele legii [art. 2 lit. d¹) şi art. 8 din Legea nr. 339/2005]. În această a doua categorie intră şi substanţele la care se referă Legea nr. 194/2011, dar numai în măsura în care se stabileşte caracterul lor de substitut, conform procedurii stabilite (în acest caz, conform art. 9 din Legea nr. 194/2011, tot Ministerul Sănătăţii face demersurile necesare pentru ca substanţa respectivă să fie trecută atât în anexele de la Legea nr. 339/2005, cât şi în cele de la Legea nr. 143/2000).

Regimul juridic al plantelor, substanţelor şi preparatelor stupefiante şi psihotrope este reglementat prin Legea nr. 339/2005, art. 2 lit. c) şi d) din lege definind aceste substanţe.

Art. 1 din Legea nr. 194/2011 privind combaterea operaţiunilor cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de acte normative în vigoare, prevede că legea stabileşte cadrul legal aplicabil preparatelor, substanţelor, plantelor, ciupercilor sau combinaţiilor acestora, susceptibile să aibă efecte psihoactive, asemănătoare celor determinate de substanţele sau preparatele stupefiante ori psihotrope, plantele sau substanţele aflate sub control naţional, altele decât cele care au regimul juridic stabilit prin acte normative în vigoare. Printre actele normative la care se face trimitere se regăseşte şi Legea nr. 339/2005 privind regimul juridic al plantelor, substanţelor şi preparatelor stupefiante şi psihotrope. De asemenea, Legea nr. 143/2000 privind prevenirea şi combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri defineşte, la art. 1 lit. b), drogurile ca fiind plantele şi substanţele stupefiante ori psihotrope sau amestecurile care conţin asemenea plante şi substanţe, înscrise în tabelele nr. I-III din aceeaşi lege, şi prevede la lit. c) şi d) ale aceluiaşi art. 1 că drogurile de mare risc sunt cele înscrise în tabelele nr. I şi II, iar drogurile de risc sunt cele înscrise în tabelul nr. III.

Prin urmare, dintr-o primă perspectivă, se observă că folosirea sintagmei „substanţe psihoactive” în conţinutul infracţiunii prevăzute de art. 336 alin. (2) din Codul penal nu presupune o restrângere a sferei de aplicare a normei de incriminare la categoria de substanţe la care face referire Legea nr. 194/2011.

Aceeaşi concluzie se impune şi dintr-o altă abordare a problemei, prin metodele istorică şi teleologică, care conduc la aceeaşi concluzie. Astfel, Legea nr. 143/2000 privind prevenirea şi combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri folosea o terminologie şi o clasificare a substanţelor interzise în acord cu convenţiile internaţionale la care România era parte la vremea aceea (şi este în continuare).

În considerarea riscurilor pe care consumul de substanţe psihoactive le poate avea asupra sănătăţii publice, substanţele stupefiante şi psihotrope au făcut obiectul convenţiilor adoptate de Organizaţia Naţiunilor Unite la care România a aderat, respectiv Convenţia unică asupra substanţelor stupefiante din 1961, Convenţia Organizaţiei Naţiunilor Unite din 1971 asupra substanţelor psihotrope din 1971 şi, respectiv, Convenţia contra traficului ilicit de stupefiante şi substanţe psihotrope din 1988, termenii şi expresiile regăsite în aceste instrumente juridice fiind preluate şi în legislaţia internă.

În mod corelativ, art. 87 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, corespondentul art. 336 alin. (2) din Codul penal, se referea la conducerea unui autovehicul (sau tramvai) „sub influenţa unor substanţe ori produse stupefiante sau medicamente cu efecte similare acestora”. Conform alin. (3) al aceluiaşi articol 87: „Substanţele sau produsele stupefiante, precum şi medicamentele cu efecte similare acestora se stabilesc de către Ministerul Sănătăţii Publice, iar lista acestora se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.” Substanţele respective, stabilite la acea vreme de Ministerul Sănătăţii Publice, erau, fireşte, aceleaşi cu cele din tabelele prevăzute în Legea nr. 143/2000. Cu alte cuvinte, consumul de droguri (de risc sau de mare risc) atrăgea incidenţa infracţiunii rutiere.

Doar interzicerea drogurilor „clasice” a devenit insuficientă, având în vedere că, periodic, traficanţii introduc în „piaţă” o mare varietate de substanţe având efecte similare şi care, la rândul lor, afectează sănătatea populaţiei. În acest sens, la nivelul Consiliului Uniunii Europene a fost adoptată Decizia 2005/387/JAI a Consiliului din 10 mai 2005 privind schimbul de informaţii, evaluarea riscurilor şi controlul noilor substanţe psihoactive. Scopul declarat al deciziei era în esenţă acela de a „permite ca măsurile aplicabile în statele membre pentru controlul stupefiantelor şi al substanţelor psihotrope să fie aplicate şi noilor substanţe psihoactive” (art. 1). Conform art. 3 lit. a) din decizie: „substanţă psihoactivă nouă înseamnă un nou stupefiant sau un nou drog psihotrop în formă pură sau în preparat”. Din această definiţie, ca şi din celelalte definiţii de la art. 3, rezultă foarte clar că în noţiunea de substanţă psihoactivă sunt incluse şi drogurile „clasice” (stupefiantele şi substanţele psihotrope)  . Proiectul noului Cod penal, adoptat în anul 2009, a ţinut cont de dinamica fenomenului şi a adaptat terminologia în acord cu decizia amintită, astfel încât a folosit denumirea de substanţe psihoactive cu acelaşi sens, care include drogurile clasice, dar lasă deschisă şi posibilitatea includerii de noi substanţe. Folosirea sintagmei în cauză la art. 336 alin. (2) din Codul penal nu a avut deci intenţia de a restrânge sfera art. 87 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, pe care îl înlocuia, ci de a lărgi această sferă, în concordanţă cu normele europene.

  Curtea Constituţională a statuat că: „14. În timp ce Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, republicată, avea în vedere – în norma de incriminare cuprinsă în art. 87 alin. (2)- persoana «care se află sub influenţa unor substanţe ori produse stupefiante sau medicamente cu efecte similare acestora», potrivit dispoziţiilor art. 336 alin. (2) din Codul penal, criticate în cauza de faţă, subiectul activ al infracţiunii este persoana care se află «sub influenţa unor substanţe psihoactive». (…)

15. Curtea reţine că diferenţa de terminologie faţă de reglementarea cuprinsă în art. 87 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, republicată – constând în utilizarea sintagmei «substanţe psihoactive» – se justifică prin necesitatea folosirii unor termeni adecvaţi pentru delimitarea sferei de aplicare a normei de incriminare prevăzute de art. 336 alin. (2) din Codul penal, în concordanţă cu legislaţia specială în materie de droguri, precursori şi de alte produse susceptibile de a avea efecte psihoactive. (…)

18. Revenind la dispoziţiile art. 336 alin. (2) din Codul penal, Curtea constată că incriminarea faptei de conducere a unui vehicul sub influenţa substanţelor psihoactive este determinată de efectul nociv al substanţelor respective, ţinând cont de faptul că, aşa cum se arată în doctrină, acestea produc tulburări în atitudinea şi comportamentul conducătorului auto, generând, implicit, o diminuare a capacităţii de a manevra vehiculul pe drumurile publice în condiţii de siguranţă pentru toţi participanţii la trafic. În acest sens, art. 2 lit. e) din Legea nr. 194/2011, republicată, stabileşte că prin «efecte psihoactive» se înţelege unul dintre următoarele efecte pe care le poate avea un produs, atunci când este consumat de către o persoană: stimularea sau inhibarea sistemului nervos central al persoanei, având ca rezultat modificări ale funcţiilor şi proceselor psihice şi ale comportamentului ori crearea unei stări de dependenţă, fizică sau psihică. Or, având în vedere natura relaţiilor sociale ocrotite, obiectul juridic special al infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art. 336 alin. (2) din Codul penal este reprezentat de relaţiile sociale referitoare la protecţia siguranţei circulaţiei pe drumurile publice, relaţii sociale a căror existenţă normală este condiţionată de interzicerea conducerii vehiculelor sub influenţa substanţelor psihoactive.

19. Aşadar, situaţia premisă a infracţiunii de conducere a unui vehicul sub influenţa substanţelor psihoactive constă în preexistenţa unor stări, situaţii, condiţii în care se află subiectul activ şi în existenţa unor norme juridice care reglementează poziţia psihică şi fizică a unei persoane care conduce un vehicul pe drumurile publice. (…)

  Prin urmare, instanţa de contencios constituţional nu poate reţine criticile formulate de instanţa de judecată, autoare a excepţiei, care susţine, pe de o parte, că dispoziţiile de lege criticate sunt lipsite de claritate şi previzibilitate, deoarece nu poate fi determinat cu exactitate înţelesul sintagmei «sub influenţa unor substanţe psihoactive», astfel că destinatarii legii nu pot să îşi dea seama dacă acţiunile lor intră sau nu sub incidenţa normei de incriminare, iar, pe de altă parte, că, în lipsa prevederii în norma de incriminare a unei concentraţii minime de substanţe psihoactive în sânge sau în urină, concentraţie în funcţie de care să se poată aprecia dacă o persoană se află sau nu sub influenţa unor astfel de substanţe – similar ipotezei de la alin. (1) al art. 336 din Codul penal -, instanţa de judecată este pusă în dificultate cu privire la individualizarea pedepsei şi a executării acesteia.” – Curtea Constituţională a României, Decizia nr. 138/2017.  v în acelaşi sens, şi Curtea Constituţională a României, Decizia nr. 101/2019.

Noţiunea de substanţe psihoactive, definită clar şi previzibil prin art. 241 din Legea nr. 187/2012, nu presupune o restrângere a sferei de aplicare a normei de incriminare la categoria de substanţe la care face referire Legea nr. 194/2011, ci sfera noţiunii de substanţe psihoactive cuprinde şi substanţele prevăzute în conţinutul legilor speciale nr. 143/2000 şi nr. 339/2005, în această categorie fiind incluse atât substanţele stupefiante, cât şi cele psihotrope.

Prin „substanţe psihoactive” se înţelege totalitatea substanţelor care pot produce efecte psihoactive, adică modificări ale funcţiilor şi proceselor psihice şi comportamentale ori crearea unei stări de dependenţă fizică sau psihică.

Termenul „substanţe psihoactive” desemnează o sferă largă de substanţe susceptibile să producă astfel de consecinţe, în această categorie fiind incluse atât substanţele stupefiante şi psihotrope, astfel cum sunt expres definite de art. 2 lit. c), d) din Legea nr. 339/2005 privind regimul juridic al plantelor, substanţelor şi preparatelor stupefiante şi psihotrope, cât şi celelalte substanţe cu efecte psihoactive, indiferent dacă ele fac parte din categoria celor aflate sub control naţional, în sensul art. 2 lit. d¹) din Legea nr. 339/2005, sau a celor supuse cadrului legal prevăzut de Legea nr. 194/2011 privind combaterea operaţiunilor cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de acte normative în vigoare.

Proprietăţile substanţelor sau amestecurilor de substanţe din categoriile sus-menţionate şi efectele nocive ale consumului lor asupra sistemului nervos central, având ca rezultat modificări ale funcţiilor şi proceselor psihice ori ale comportamentului consumatorului, reprezintă elemente cu caracter obiectiv, fundamentate din punct de vedere medical şi acceptate unanim la nivel internaţional şi naţional.

Regimul juridic al substanţelor şi amestecurilor psihotrope şi stupefiante, precum şi al celorlalte substanţe susceptibile să producă efecte psihoactive este supus astfel, în prezent, unor reglementări restrictive, operaţiunile cu substanţe din prima categorie fiind în principiu interzise, cu excepţia cazurilor în care ele prezintă interes în medicină (în condiţiile prevăzute de Legea nr. 339/2005), iar cele cu substanţe din categoria ultimă fiind supuse unor condiţii stricte de autorizare şi desfăşurare, prevăzute expres de Legea nr. 194/2011.

În contextul normativ astfel configurat, se poate concluziona că legiuitorul a prezumat că, odată consumată, orice substanţă cu efect psihoactiv afectează sistemul nervos central într-o măsură incompatibilă cu desfăşurarea în siguranţă a unor activităţi care prezintă un grad ridicat de risc pentru sănătatea persoanelor, cum este, printre altele, şi cazul conducerii unui vehicul pe drumurile publice.

Consumul de substanţe stupefiante, psihotrope sau de alte substanţe psihoactive produce întotdeauna modificări fizice, psihice şi comportamentale de diverse grade, dar semnificative, în considerarea cărora operaţiunile având ca obiect astfel de substanţe sunt total sau preponderent restricţionate.

O persoană se află sub influenţa substanţelor psihoactive, în sensul dispoziţiilor art. 336 alin. (2) din Codul penal, ori de câte ori în organismul său au fost introduse – prin ingerare, injectare, inhalare, fumat sau prin orice alt mod – substanţe susceptibile să producă efecte psihoactive, fiind irelevantă, sub acest aspect, cantitatea de substanţă consumată sau depistată în probele biologice ale făptuitorului, ulterior săvârşirii acţiunii ce constituie elementul material al infracţiunii analizate.

În mod asemănător, persoana care a consumat astfel de substanţe se află sub influenţa lor, chiar şi atunci când modificările aduse funcţiilor sale cognitive sau comportamentului nu sunt vizibile sau uşor identificabile.

Aceasta deoarece raţiunea incriminării este aceea a protejării siguranţei circulaţiei pe drumurile publice, activitate a cărei normală derulare este condiţionată de interzicerea conducerii vehiculelor de către persoane aflate sub influenţa unor substanţe interzise de lege, cum sunt cele din categoria substanţelor psihoactive. – Î.C.C.J. – Secţia penală, Decizia nr. 365/RC/2020.

Este firesc ca substanţele la care se face referire în conţinutul art. 336 alin. (2) din Codul penal să nu fie doar cele avute în vedere de Legea nr. 194/2011, deoarece aceasta, în denumirea sa, arată că sunt şi alte astfel de substanţe, descrise în alte legi.

Legiuitorul a dorit ca în categoria de „substanţe psihoactive” să poată fi inclusă orice substanţă care produce „stimularea sau inhibarea sistemului nervos central al persoanei, având ca rezultat modificări ale funcţiilor şi proceselor psihice şi ale comportamentului ori crearea unei stări de dependenţă, fizică sau psihică”.

Un element în plus în sprijinul acestei concluzii reiese inclusiv din faptul că aceeaşi sintagmă este folosită de legiuitor şi în alte contexte în cuprinsul Codului penal, spre exemplu la art. 77 lit. f), unde reglementează ca circumstanţă agravantă „săvârşirea infracţiunii în stare de intoxicaţie voluntară cu alcool sau cu alte substanţe psihoactive, când a fost provocată în vederea comiterii infracţiunii”.

Se impune admiterea sesizării formulate de către Curtea de Apel Ploieşti – Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. 5.989/315/2020, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei probleme de drept:

„Folosirea sintagmei «substanţe psihoactive» în conţinutul normei de incriminare presupune o restrângere a sferei de aplicare a normei de incriminare la categoria de substanţe la care face referire Legea nr. 194/2011 privind combaterea operaţiunilor cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât cele prevăzute de acte normative în vigoare, republicată, sau, după caz, sfera noţiunii de substanţe psihoactive se impune a fi interpretată în mod extensiv, fiind incluse şi substanţele prevăzute în conţinutul legilor speciale nr. 143/2000 privind prevenirea şi combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nr. 339/2005 privind regimul juridic al plantelor, substanţelor şi preparatelor stupefiante şi psihotrope.”

Interpretarea teleologică presupune stabilirea drepturilor şi intereselor pe care legea tinde să le protejeze, care sunt abuzurile pe care vrea să le împiedice. În cazul infracţiunii prevăzute de art. 226 din Codul penal, legea urmăreşte să protejeze viaţa privată.

În acest sens, prin Hotărârea din 7 februarie 2012, pronunţată în Cauza Von Hannover împotriva Germaniei nr. 2 (cererile nr. 40.660/08 şi 60.641/08), în §  95, instanţa de la Strasbourg a amintit „că noţiunea de viaţă privată include elemente referitoare la identitatea unei persoane, cum ar fi numele său, fotografia sa, integritatea fizică şi morală; garanţia oferită de articolul 8 din Convenţie este în primul rând menită să asigure dezvoltarea, fără ingerinţe externe, a personalităţii fiecărui individ în relaţiile cu semenii săi”. În privinţa fotografiilor, Curtea „a subliniat că imaginea unui persoane este unul dintre principalele atribute ale personalităţii sale, pentru faptul că îi exprimă originalitatea şi îi permite să se diferenţieze de semenii săi. Dreptul persoanei la protejarea imaginii sale constituie astfel una din condiţiile esenţiale pentru dezvoltarea personală. Aceasta presupune, în principal, controlul persoanei asupra imaginii sale, care include posibilitatea pentru aceasta de a refuza difuzarea ei”.

În §  31 din Decizia nr. 33 din 19 ianuarie 2017 a Curţii Constituţionale a României referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 226 alin. (1) din Codul penal, M. Of. nr. 320 din 4 mai 2017, s-a arătat că acest articol „oferă o protecţie sporită faptelor antisociale care aduc atingere acestui drept, atunci când se comit într-o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de aceasta”.

Incriminarea din art. 226 C. pen. are în vedere protejarea vieţii private a persoanei, respectiv dreptul acesteia de a-şi desfăşura viaţa privată fără a fi expusă fără voia sa percepţiei unei alte persoane sau publicului.

Art. 226 alin. (2) C. pen. tinde să protejeze viaţa privată, prin împiedicarea divulgării, publicării, prezentării sau transmiterii, fără drept, a sunetelor, convorbirilor ori a imaginilor prevăzute la alin. (1).

Protecţia oferită de legiuitor prin art. 226 alin. (1) C. pen. priveşte atingerea adusă, fără drept, vieţii private prin modalităţile alternative prevăzute de lege, în vreme ce protecţia oferită de legiuitor prin art. 226 alin. (2) C. pen. vizează, între altele, modalităţile de divulgare sau difuzare, fără drept, către o anumită persoană sau către un număr nedeterminat de persoane a sunetelor, a convorbirilor ori a imaginilor obţinute cu sau fără drept, prin una din modalităţile alternative stipulate de art. 226 alin. (1) C. pen., respectiv prin fotografiere, captare, înregistrare de imagini ori ascultare cu mijloace tehnice ori înregistrare audio.

Suntem în prezenţa unei norme de trimitere care împrumută elemente din norma completatoare, însă nu împrumută întreaga dispoziţie din alin. (1), ci face trimitere doar la sunetele, convorbirile, imaginile prevăzute la alineatul respectiv.

Art. 226 alin. (2) C. pen. face trimitere la modalităţile de obţinere a sunetelor, convorbirilor, imaginilor, a căror divulgare, difuzare, prezentare sau transmitere, fără drept, se pedepseşte.

Din interpretarea gramaticală a textului de lege Î.C.C.J. constată că cerinţa esenţială ataşată laturii obiective vizează verbum regens – divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, fără drept.

Nici situaţia premisă a infracţiunii, nici elementul material nu sunt condiţionate de deţinerea unor sunete, convorbiri ori imagini realizate fără drept. Elementul material al infracţiunii incriminate de art. 226 alin. (2) C. pen. constă în divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, fără drept. Oricare dintre modalităţile alternative reprezintă acţiuni care pot fi realizate fără ca subiectul activ să deţină sunete, convorbiri ori imagini realizate fără drept; cu precădere atunci când este vorba despre un act de conduită realizat prin intermediul internetului, de exemplu, prin indicarea unui protocol necesar pentru accesarea informaţiilor în internet, care sunt păstrate pe servere World Wide Web (www).

Tipicitatea infracţiunii de violare a vieţii private în modalitatea incriminată de art. 226 alin. (2) din Codul penal nu este condiţionată de deţinerea unor sunete, convorbiri ori imagini realizate fără drept, prin fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de aceasta sau a unei convorbiri private. Elementul material este îndeplinit strict prin divulgare, difuzare, prezentare sau transmitere fără drept, fiind indiferent dacă subiectul deţine sau nu imaginile, sunetele ori convorbirile, respectiv dacă le are sau nu în stăpânire sau în păstrare. Orice condiţie suplimentară ataşată pe cale jurisprudenţială (de exemplu, condiţia deţinerii fără drept) ar aduce atingere separaţiei puterilor în stat, ar conduce la restrângerea elementului material la acte de conduită care nu au fost avute în vedere de legiuitor.

În consecinţă, pentru realizarea elementelor constitutive, sub aspectul laturii obiective, în privinţa infracţiunii prevăzute la art. 226 alin. (2) din Codul penal, trebuie să existe elementul material în una din modalităţile alternative, respectiv „divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, fără drept, a sunetelor, convorbirilor ori a imaginilor (…) ” obţinute prin „fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de aceasta sau a unei convorbiri private”. Singura condiţie prevăzută de art. 226 alin. (2) din Codul penaleste aceea ca sunetele, convorbirile, imaginile să fie obţinute prin „fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de aceasta sau a unei convorbiri private”.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 475 şi 477 C.  pr.  pen.  , Î.C.C.J. va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Oradea – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 11.575/271/2019, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Tipicitatea infracţiunii de violare a vieţii private în modalitatea incriminată de art. 226 alin. (2) din Codul penal este condiţionată de deţinerea unor sunete, convorbiri ori imagini realizate fără drept, prin fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de acestea sau a unei convorbiri private?”

Va stabili că tipicitatea infracţiunii de violare a vieţii private în modalitatea incriminată de art. 226 alin. (2) din Codul penal nu este condiţionată de deţinerea unor sunete, convorbiri ori imagini realizate fără drept, prin fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într-o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de acestea sau a unei convorbiri private. Decizia 51/2021  referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept privind tipicitatea infracţiunii de violare a vieţii private în modalitatea incriminată de art. 226 alin. (2) C. pen.

Art. 377 C. pen., referitor la infracţiunea de incest, statuează că raportul sexual consimţit, săvârşit între rude în linie directă sau între fraţi şi surori, se pedepseşte cu închisoarea de la un an la 5 ani.

  Noţiunea de rudenie (la care face trimitere textul anterior citat) este definită de Codul civil, la art. 405, potrivit căruia: (1) Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. (2) Rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevăzute de lege.

  După cum se poate observa la o analiză sumară a textului art. 377 C. pen., referirea la sintagma rude în linie directă este similară celei de rude în linie dreaptă din art. 406 alin. (1) din Codul civil, adică legătura care se stabileşte în cazul descendenţei unei persoane dintr-o altă persoană şi poate fi ascendentă sau descendentă. Pe de altă parte, sintagma „fraţi şi surori” din cuprinsul art. 377 C. pen.  este explicată de art. 406 alin. (2) din Codul civil, prin prisma faptului că aceste persoane au un ascendent comun.

Referirea la cuvântul rude în Codul penal este făcută de legiuitor în art. 177, care are următorul conţinut: (1) Prin membru de familie se înţelege: a) ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie, potrivit legii, astfel de rude; b) soţul; c) persoanele care au stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre soţi sau dintre părinţi şi copii, în cazul în care convieţuiesc. (2) Dispoziţiile din legea penală privitoare la membru de familie, în limitele prevăzute în alin. (1) lit. a), se aplică, în caz de adopţie, şi persoanei adoptate ori descendenţilor acesteia în raport cu rudele fireşti.

Din perspectiva protejării prin mijloace de drept penal a valorilor sociale, art. 177 alin. (2) C. pen.  stabileşte că rudenia civilă (realitatea juridică, decurgând din acte juridice, iar nu biologice) nu poate „anula” rudenia firească (realitatea biologică, decurgând evident din realităţi naturale/biologice).

 Obiectul juridic generic al infracţiunii de incest constă în relaţiile sociale referitoare la convieţuirea socială, însă, având în vedere conţinutul concret al infracţiunii, se poate afirma că incestul are ca scop principal protejarea şi ocrotirea stării de sănătate biologică şi perpetuarea speciei, împotriva raporturilor sexuale primejdioase pentru specia umană. Rezultă astfel, din chiar elementul material al laturii obiective a infracţiunii de incest, evaluat din perspectiva obiectului juridic special al infracţiunii, că situaţia premisă, constând în preexistenţa unei relaţii de rudenie în linie directă între subiecţii activi ai infracţiunii, este îndeplinită în cazul rudeniei biologice, de sânge.

  Această concluzie vine, doar aparent, în contradicţie cu dispoziţiile art. 470 din Codul civil, conform cărora: (1) Prin adopţie se stabilesc filiaţia dintre adoptat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. (2) Raporturile de rudenie încetează între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte. (3) Când adoptator este soţul părintelui firesc sau adoptiv, legăturile de rudenie ale adoptatului încetează numai în raport cu părintele firesc şi rudele părintelui firesc care nu este căsătorit cu adoptatorul.

  Este adevărat că, potrivit acestor dispoziţii, în materie civilă, odată ce adopţia a fost definitiv încuviinţată, în privinţa adoptatului se stabileşte un nou raport de filiaţie, iar rudenia este rearanjată atât în linie dreaptă, cât şi în linie colaterală, în raport cu noua realitate civilă, dar argumentele privind protejarea societăţii şi a relaţiilor de familie prin incriminarea infracţiunii de incest au determinat legiuitorul să deroge în mod expres la art. 177 alin. (2) C. pen.  de la dispoziţiile legii civile.

  Aceste norme au stabilit că, în ciuda existenţei unui raport de filiaţie civilă legal stabilit, în cazul unei persoane adoptate (ori al descendenţilor acesteia), sunt aplicabile dispoziţiile legii penale cu privire la membrii de familie (respectiv ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie, potrivit legii, astfel de rude, n.n.) şi în raport cu rudele fireşti – starea de rudenie biologică urmând a fi stabilită în concret, raportat la ansamblul probator administrat în cauza penală, fără a se aduce modificări din punct de vedere juridic stării de filiaţie deja stabilite, rezultată din adopţie, şi fără a se urmări stabilirea unui raport de filiaţie potrivit legii civile.

  Nu este contestat faptul că, potrivit legii civile, raportul de filiaţie firesc, legal stabilit, este dovedit cu actul de naştere întocmit în registrul de stare civilă, precum şi cu certificatul de naştere eliberat pe baza acestuia, conform art. 409 din Codul civil, şi că, potrivit art. 408 din Codul civil, filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii şi se poate stabili şi prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, iar filiaţia faţă de tatăl din căsătorie se stabileşte prin efectul prezumţiei de paternitate, pe când cea faţă de tatăl din afara căsătoriei se stabileşte prin recunoaştere (făcută prin declaraţie la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor, prin înscris autentic sau prin testament potrivit art. 416 din Codul civil) sau prin hotărâre judecătorească, după caz, conform art. 424 din Codul civil.

  În măsura în care raportul de filiaţie dintre subiecţii infracţiunii de incest (dintre care unul este o persoană adoptată) nu este stabilit potrivit dispoziţiilor legale anterior enunţate, se pune problema incidenţei sau nu a dispoziţiilor art. 440 din Codul civil, potrivit cărora, în cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit, hotărârea penală nu poate fi pronunţată înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie.

Legiuitorul consacră o ipoteză în care civilul ţine în loc penalul, pentru a preîntâmpina contrarietatea de hotărâri în ceea ce priveşte legătura de filiaţie în situaţia în care aceasta nu este legal stabilită, statuând că aceasta este o chestiune prejudicială obligatorie, de competenţa exclusivă a instanţei civile, îndatorirea instanţei penale, în cazul unui proces având ca obiect o infracţiune a cărei calificare juridică este în relaţie cu existenţa raportului de filiaţie, fiind să aştepte rămânerea definitivă a hotărârii civile.

O chestiune este prejudicială atunci când ea trebuie să fie rezolvată, în prealabil, însă de o altă instanţă decât cea la care se află cauza a cărei soluţionare este subordonată respectivei chestiuni.

  Art. 440 din Codul civil statuează că în procesul penal chestiunea prejudicială a stabilirii filiaţiei este obligatorie, întrucât trimiterea la instanţa civilă este imperativă, urmând a fi suspendată acţiunea penală până la soluţionarea acţiunii civile privitoare la filiaţie.

  Aceste dispoziţii reflectă caracterul de ordine publică a acestora, ce decurge atât din natura lor de acţiuni de stare civilă, din principiul respectării interesului superior al copilului, precum şi din principiul aflării adevărului biologic.

  Această interpretare apare ca fiind în concordanţă cu jurisprudenţa CEDO care, de-a lungul timpului, a stabilit unele principii în materia filiaţiei, cum ar fi acela că stabilirea unui raport juridic între un copil şi presupusul tată biologic intră în sfera vieţii private (articolul 8 din Convenţie), filiaţia constituind un aspect fundamental al identităţii personale, dar este necesar să se stabilească un echilibru între interesul copilului de a-şi stabili paternitatea, interesul presupusului tată şi interesul general.  (Odievre vs. Franţa [GC], nr. 42.326/98, 13 februarie 2003, CEDO, Gaskin vs. Regatul Unit, nr. 10.454/83, 7 iulie 1989, CEDO, Mennesson vs. Franţa, nr. 65.192/11, 26 iunie 2014, CEDO, Mikulic vs. Croaţia, nr. 53.176/99, 7 februarie 2002, CEDO, Mizzi vs. Malta, nr. 26.111/02, 12 ianuarie 2006, CEDO, Kruskovic vs. Croaţia, nr. 46.185/08, 21 iunie 2011, CEDO, A.M.M. vs. România, nr. 2.151/10, 14 februarie 2012, CEDO, Mennesson vs. Franţa, nr. 65.192/11, 26 iunie 2014, CEDO, Labassee vs. Franţa, nr. 65.941/11, 26 iunie 2014, )

  Pentru a constata dacă dispoziţiile art. 440 din Codul civil sunt aplicabile situaţiei cu care instanţa de trimitere a învestit completul pentru dezlegarea unei probleme de drept din cadrul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, urmează a se observa că este necesar a se constata întrunite anumite condiţii-premisă: aceea ca acţiunea civilă să fie admisibilă, permisă, în condiţiile legii civile, şi calificarea infracţiunii să depindă de existenţa unui raport de filiaţie juridic stabilit, ce face obiectul unui alt proces civil, aflat pe rolul instanţelor judecătoreşti.

Pe de o parte, o persoană, fiind adoptată, chiar şi de către un singur părinte adoptator, are deja stabilită o filiaţie [coexistenţa simultană a adopţiei cu filiaţia faţă de un părinte firesc fiind prevăzută de legiuitor doar în situaţia în care adoptator este soţul părintelui firesc sau adoptiv – art. 470 alin. (3) din Codul civil], iar, potrivit art. 435 din Codul civil, atât timp cât o legătură de filiaţie legal stabilită nu a fost contestată în justiţie, nu se poate stabili, pe nicio cale, o altă filiaţie.

Pot exista situaţii, cum este cea din speţa aflată pe rolul instanţei de fond, în care o atare acţiune să nu fie niciodată promovată, persoanele care o pot promova fiind limitativ stabilite de lege (a se observa dispoziţiile art. 425 din Codul civil), interesul subiecţilor infracţiunii de incest nefiind de a se stabili pe cale juridică legătura de filiaţie care ar angaja răspunderea penală a acestora pentru faptele comise, o atare acţiune de stabilire a filiaţiei pentru o persoană minoră/majoră neputând fi promovată nici de procuror prin raportare la dispoziţiile art. 92 din Codul de procedură civilă care impun regula apărării drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor.

 Pe de altă parte, opţiunea legiuitorului penal, exprimată în conţinutul art. 177 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) C. pen., de a recunoaşte existenţa calităţii de membru de familie a adoptatului şi în raport cu rudele sale fireşti, valorificând astfel o relaţie de rudenie biologică, ce potrivit dreptului civil a încetat să existe odată cu încuviinţarea adopţiei, determină concluzia că efectele penale ale relaţiei de rudenie sunt determinate de existenţa obiectivă a legăturii de sânge dintre două sau mai multe persoane şi nu de menţiunile din actele de stare civilă.

Trebuie decelat între caracterul de normă generală a Codului civil ce reglementează filiaţia rezultată din adopţie şi efectele ei (art. 470 din Codul civil), respectiv interdicţia pronunţării hotărârii penale în cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie (art. 440 din Codul civil) şi caracterul de normă specială a art. 177 alin. (2) C. pen..

  Legiuitorul a înţeles să deroge prin dispoziţiile art. 177 alin. (2) C. pen.  de la regulile generale privind efectele adopţiei şi regulile procedurale ale stabilirii filiaţiei fireşti, statuând că dispoziţiile din legea penală privitoare la membru de familie, referitoare la ascendenţii şi descendenţii, fraţii şi surorile, copiii acestora, precum şi persoanele devenite prin adopţie, potrivit legii, astfel de rude, se aplică, în caz de adopţie, şi persoanei adoptate ori descendenţilor acesteia în raport cu rudele fireşti, deci independent de existenţa în continuare a filiaţiei prin adopţie şi fără a fi necesară în prealabil stabilirea filiaţiei pe calea unei hotărâri civile

 În ceea ce priveşte în marja de apreciere pe care o au statele semnatare de a incrimina infracţiunea de incest şi de a fixa reguli speciale în această materie, CEDO , prin Hotărârea pronunţată la data de 12 aprilie 2012 în Cauza Stubing vs. Germania, a decis că nu există o încălcare a articolului 8 din Convenţie, în cazul condamnării unui inculpat (persoană adoptată) pentru relaţia incestuoasă cu sora sa, rudă firească.

C.E.D.O., fiind sesizată cu o plângere faţă de condamnarea reclamantului pentru incest, a considerat că, deşi hotărârea de condamnare aduce atingere vieţii sexuale, nu contravine prevederilor art. 8 din Convenţie, întrucât se înscrie în marja de apreciere pe care o au statele semnatare. Analizând conţinutul dreptului la viaţă privată şi familie, C.E.D.O. a apreciat că această libertate poate fi îngrădită de state prin incriminarea incestului, întrucât viaţa privată şi de familie este un domeniu foarte vast şi nu există o legiferare unitară a statelor semnatare în această privinţă, raţiune pentru care li se permite să intervină mai energic. Fiind un consens general, în ordinea juridică şi în societate, pentru interzicerea raporturilor sexuale între fraţi şi neexistând suficiente date susceptibile de a susţine teza conform căreia se manifestă o tendinţă generală în favoarea dezincriminării acestui tip de relaţii, raportat la faptul că plângerea a ridicat o problemă de morală, aspect cu privire la care statele au o marjă de apreciere mai amplă, Curtea a considerat că autorităţile germane nu au depăşit limitele de apreciere, fapt ce s-ar fi concretizat într-o violare a art. 8 al Convenţiei.

În ipoteza în care pentru calificarea juridică a infracţiunii este necesară stabilirea relaţiilor de rudenie naturală, biologică, cum este cazul infracţiunii de incest, în situaţia în care un subiect al infracţiunii este o persoană adoptată, dispoziţiile art. 440 din Codul civil nu sunt incidente, iar stabilirea în concret a rudeniei fireşti urmează a se face în cadrul procesului penal, având în vedere că nu se urmăresc şi nu se creează efecte de stare civilă, drepturi şi obligaţii civile, ci contribuie la aflarea adevărului obiectiv cu privire la fapta săvârşită şi la circumstanţele acesteia.

Pentru stabilirea relaţiei de rudenie în linie directă, se constată că sunt incidente dispoziţiile art. 52 alin. (1) şi (2) C.  pr.  pen.  , potrivit cărora „(1) Instanţa penală este competentă să judece orice chestiune prealabilă soluţionării cauzei, chiar dacă prin natura ei acea chestiune este de competenţa altei instanţe, cu excepţia situaţiilor în care competenţa de soluţionare nu aparţine organelor judiciare. (2) Chestiunea prealabilă se judecă de către instanţa penală, potrivit regulilor şi mijloacelor de probă privitoare la materia căreia îi aparţine acea chestiune”.

  Pentru ca o chestiune să fie considerată prealabilă trebuie să aibă, prin obiectul său, caracterul de condiţie de fapt sau de drept pentru soluţionarea cauzei care face obiectul procesului penal. Chestiunea prealabilă are acest caracter atunci când priveşte existenţa unei cerinţe esenţiale din structura infracţiunii (situaţia premisă sau elementele esenţiale care alcătuiesc conţinutul constitutiv al infracţiunii), calitatea sau starea făptuitorului şi poate privi orice domeniu juridic: drept civil, drept administrativ, dreptul muncii, drept internaţional etc.

Orice chestiune prealabilă, de orice natură, se soluţionează de instanţa penală care este competentă să judece cauza a cărei rezolvare depinde de soluţionarea acesteia, ceea ce atrage, totodată, o amplificare a competenţei după materie a instanţei penale respective.

  Instanţa penală judecă chestiunea prealabilă ţinând cont de regulile şi mijloacele de probă prevăzute de legea care reglementează materia căreia îi aparţine chestiunea prealabilă.

Dovada rudeniei în linie directă sau între fraţi şi surori poate fi făcută cu orice mijloc de probă permis de lege, în înţelesul art. 97 C.  pr.  pen.  , întrucât obiectul unui astfel de demers în procesul penal este stabilirea realităţii biologice, neavând importanţă dacă legătura de rudenie naturală dintre subiecţii activi ai infracţiunii este dublată de una civilă, ce ar rezulta din acte de stare civilă, din recunoaştere sau din hotărâre judecătorească. În practica instanţelor judecătoreşti, pe lângă administrarea altor probatorii, se dispune efectuarea unor expertize tehnico-ştiinţifice prin care, ca urmare a analizei ADN, se poate verifica dacă există sau nu legătura de rudenie incriminată de lege în cazul infracţiunii de incest.

Urmează a se răspunde întrebării instanţei de trimitere în sensul că pentru determinarea subiecţilor infracţiunii de incest prevăzute de art. 377 C. pen., prin raportare la art. 177 alin. (2) C. pen., stabilirea calităţii de rude biologice în linie directă sau între fraţi şi surori, în cazul în care subiect al infracţiunii este o persoană adoptată, poate avea loc în condiţiile art. 52 alin. (1) şi (2) C.  pr.  pen.   independent de dispoziţiile art. 440 şi art. 470 alin. (2) din Codul civil.

Pentru determinarea subiecţilor infracţiunii de incest prevăzută de art. 377 din Codul penal, în cazul în care unul dintre aceştia este adoptat, nu se impune stabilirea în prealabil a calităţii de rude în linie directă sau fraţi şi surori potrivit art. 409 din Codul civil raportat la art. 416 din Codul civil sau art. 424 din Codul civil, după caz, acest aspect putând fi stabilit în absenţa actelor de stare civilă şi a unei acţiuni civile cu acest obiect, în cadrul procesului penal pendinte potrivit mijloacelor de probă prevăzute de art. 97 alin. (1) C.  pr.  pen.   prin raportare la art. 52 alin. (1) şi (2) C.  pr.  pen.  .

  Referitor la ultima întrebare ridicată de instanţa de trimitere se observă că prin stabilirea în procesul penal a relaţiei de rudenie biologică, ceea ce se constată este o realitate biologică, ce a existat din chiar momentul naşterii copilului, indiferent de momentul constatării sale printr-un proces penal sau civil, referirea la faptul naşterii regăsindu-se şi în cadrul dispoziţiilor art. 408 din Codul civil, referitoare la stabilirea filiaţiei.

  Cunoaşterea acestei realităţi biologice de către subiecţii activi ai infracţiunii nu poate rezulta exclusiv din stabilirea ei într-un proces penal sau civil, ci, în funcţie de particularităţile cauzei, se va stabili în ce măsură aceştia au cunoscut la momentul săvârşirii faptei că au calitatea de rude în linie directă sau fraţi şi surori, aceasta ţinând însă de verificarea întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii.

Efectele legăturii de rudenie biologică stabilite într-un proces civil ori într-un proces penal pendinte, ulterior comiterii faptei de incest, retroactivează până la momentul naşterii copilului, fiind necesar însă să fie dovedit faptul că autorii infracţiunii de incest aveau cunoştinţă de legătura de rudenie dintre aceştia.

Urmează a se constata că efectele legăturii de rudenie biologică stabilite într-un proces civil sau chiar în procesul penal pendinte ulterior comiterii faptei de incest retroactivează până la momentul naşterii copilului. Decizia 52/2021  privind interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 377 C. pen. , prin raportare la art. 177 alin. (2) C. pen.

336

Problema de drept ce face obiectul sesizării trebuie abordată atât prin prisma construcţiei doctrinare şi jurisprudenţiale privind infracţiunile cu conţinut alternativ şi infracţiunile cu conţinuturi alternative, cât şi prin prisma dispoziţiilor art. 38 alin. (2) C. pen., în condiţiile în care, în mod evident, instituţia concursului ideal de infracţiuni este cea care poate conduce la o soluţie, fie în sensul reţinerii unei pluralităţi de infracţiuni, fie a unei infracţiuni unice.

Din primul punct de vedere, doctrina, nu în unanimitate, şi jurisprudenţa au conturat conceptul de infracţiuni cu conţinut alternativ şi de infracţiuni cu conţinuturi alternative, reflectarea sa în jurisprudenţa obligatorie a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie fiind cuprinsă în Decizia nr. 25/2017, pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

Potrivit considerentelor deciziei menţionate: „Infracţiunile cu conţinut unic sunt acele infracţiuni ale căror elemente constitutive se înfăţişează sub o formă unică, exclusivă, nesusceptibilă de mai multe modalităţi (bigamia, omorul).

Infracţiunile cu conţinut alternativ sunt acele infracţiuni pentru care legea prevede variante alternative ale elementului material al laturii obiective, variante echivalente sub aspectul semnificaţiei lor penale.

Spre deosebire de infracţiunile cu conţinut alternativ care, în esenţă, presupun existenţa mai multor modalităţi de săvârşire a faptei, infracţiunile cu conţinuturi alternative sunt acele infracţiuni în cazul cărora legiuitorul regrupează, sub aceeaşi denumire, două sau mai multe infracţiuni de sine stătătoare.

Delimitarea dintre infracţiunile cu conţinut unic, infracţiunile cu conţinut alternativ şi infracţiunile cu conţinuturi alternative prezintă importanţă sub aspectul efectelor diferite care apar în cazul realizării mai multor variante alternative de comitere.

Astfel, în cazul infracţiunilor cu conţinut alternativ, modalităţile diferite, prevăzute în norma de incriminare, nu generează un concurs de infracţiuni, nu afectează unitatea infracţiunii.

Dimpotrivă, în cazul infracţiunilor cu conţinuturi alternative, dacă se realizează mai multe dintre aceste conţinuturi, ne vom afla în prezenţa unui concurs de infracţiuni.”

În conformitate cu prevederile art. 477 alin. (3) C.  pr.  pen.  , „Dezlegarea dată chestiunilor de drept este obligatorie pentru instanţe de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial al României, Partea I”.

Se constată că dispoziţiile art. 336 alin. (1) şi (2) C. pen.  reglementează o infracţiune cu conţinut alternativ, variantele fiind unele echivalente sub aspectul semnificaţiei lor penale.

În acest sens, diferenţele existente între cele două forme normative vizează doar cerinţa esenţială ataşată laturii obiective a infracţiunii, respectiv cea care vizează natura substanţei ingerate de către conducătorul vehiculului, în cazul primei forme fiind vorba de alcool, iar în ceea ce priveşte a doua formă, de substanţe psihoactive, aşa cum au fost acestea identificate prin Decizia nr. 48/2021 pronunţată de Î. C. C. J. , Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

În aceste condiţii, opinia judecătorului-raportor, prin raportare la modul de formulare a întrebării de către instanţa care a dispus sesizarea, este în sensul că fapta unei persoane de a conduce pe drumurile publice un autovehicul, care la momentul prelevării mostrelor biologice a avut o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge şi care se afla sub influenţa unor substanţe psihoactive, întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii cu conţinut alternativ prevăzute de art. 336 alin. (1) şi (2) C. pen., neputându-se reţine existenţa unei pluralităţi infracţionale.

Din cel de-al doilea punct de vedere menţionat, concursul formal/ideal de infracţiuni presupune existenţa unei singure acţiuni sau inacţiuni săvârşite de o persoană care, din cauza împrejurărilor în care a avut loc sau a urmărilor pe care le-a produs, realizează conţinutul mai multor infracţiuni.

În mod evident, din definiţia legală, anterior menţionată, aşa cum aceasta este prevăzută de art. 38 alin. (2) C. pen., rezultă faptul că pentru existenţa concursului ideal de infracţiuni, din punctul de vedere al laturii obiective, este necesar ca acţiunea unică a făptuitorului să fie aptă a întruni elementul material al mai multor infracţiuni şi să producă urmarea imediată specifică mai multor fapte prevăzute de legea penală, fiind fără relevanţă, din punctul de vedere al chestiunii de drept analizate, latura subiectivă.

Ca atare, analiza se impune a fi realizată prin prisma acestor elemente pentru a se stabili în ce măsură pot fi reţinute dispoziţiile legale ce reglementează concursul de infracţiuni.

Potrivit prevederilor art. 336 C. pen., constituie infracţiunea de „conducere a unui vehicul sub influenţa alcoolului sau a altor substanţe”:

(1) Conducerea pe drumurile publice a unui vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deţinerii permisului de conducere de către o persoană care, la momentul prelevării mostrelor biologice, are o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi persoana aflată sub influenţa unor substanţe psihoactive, care conduce un vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deţinerii permisului de conducere.

(3) Dacă persoana aflată în una dintre situaţiile prevăzute în alin. (1) şi (2) efectuează transport public de persoane, transport de substanţe sau produse periculoase ori se află în procesul de instruire practică a unor persoane pentru obţinerea permisului de conducere sau în timpul desfăşurării probelor practice ale examenului pentru obţinerea permisului de conducere, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani.

De remarcat este faptul că, prin Decizia nr. 732/2014 a Curţii Constituţionale a României, sintagma „la momentul prelevării probelor biologice” din cuprinsul primului alineat a fost declarată neconstituţională şi, ca atare, incriminarea nu mai are în conţinutul său această referire vizând prelevarea probelor biologice.

În cazul infracţiunii prevăzute de art. 336 C. pen., în oricare dintre variantele normative, obiectul juridic este unul comun, reprezentat de relaţiile sociale privind siguranţa circulaţiei pe drumurile publice, element care poate fi pus în pericol prin desfăşurarea acestei activităţi în condiţiile incriminate, respectiv de către o persoană care are o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge ori care este sub influenţa unor substanţe psihoactive.

Acţiunea care reprezintă elementul material al laturii obiective este reprezentată de acţiunea de conducere pe drumurile publice a unui vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deţinerii permisului de conducere. Suntem în prezenţa unui verbum regens comun pentru toate variantele infracţiunii incriminate.

De asemenea, urmarea imediată a oricăreia dintre variantele infracţiunii prevăzute de art. 336 din Codul penal este identică, respectiv punerea în pericol a siguranţei circulaţiei pe drumurile publice, urmare imediată a comiterii acţiunilor incriminate.

Nici din punctul de vedere al laturii subiective a infracţiunii nu există diferenţe între variantele normative, fapta putând fi comisă doar cu intenţie, directă sau indirectă.

Diferenţele existente între variantele prevăzute de cele trei alineate ale textului legal rezultă, pe de o parte, din cerinţa esenţială ataşată elementului material al laturii obiective pentru infracţiunile de la primele două alineate, iar, pe de altă parte, din calitatea specială pe care trebuie să o aibă subiectul activ în cazul formei prevăzute de ultimul alineat.

În cazul variantei normative reglementate de art. 336 alin. (1) C. pen.  este necesar ca infracţiunea să fie comisă de către o persoană care are o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge, în vreme ce în cazul variantei reglementate de alin. (2) fapta este comisă de către o persoană care este sub influenţa unor substanţe psihoactive.

Rezultă din această analiză faptul că în situaţia în care o persoană conduce pe drumurile publice un vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deţinerii permisului de conducere şi are atât o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge, cât şi este sub influenţa unor substanţe psihoactive, acţiunea sa realizează elementul material al laturii obiective a fiecărei variante normative, fiind realizată şi cerinţa esenţială specifică fiecăreia dintre acestea, însă există o singură urmare imediată, vătămarea produsă fiind unică, respectiv starea de pericol rezultată pentru siguranţa circulaţiei pe drumurile publice.

Pe cale de consecinţă, nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 38 alin. (2) C. pen., în sensul că nu se produc mai multe urmări imediate ale faptei persoanei respective, fiind în prezenţa unei singure vătămări a obiectului juridic protejat prin norma de incriminare.

Chiar dacă acţiunea făptuitorului realizează elementul material al laturii obiective a infracţiunii prevăzute de art. 336 din Codul penal, atât în forma tip, prevăzută de primul alineat, cât şi a variantei asimilate, de la cel de-al doilea alineat, în condiţiile în care nu se produc urmări imediate multiple ale faptei sale, nu se poate reţine existenţa a două infracţiuni distincte, ci suntem în prezenţa unei infracţiuni unice, comisă în ambele variante normative.

Concluzionând, indiferent de punctul de vedere din care se analizează chestiunea de drept cu care a fost investit completul, soluţia nu poate fi decât aceea că fapta unei persoane de a conduce pe drumurile publice un autovehicul, care la momentul prelevării mostrelor biologice a avut o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge şi care se afla sub influenţa unor substanţe psihoactive, întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 336 alin. (1) şi (2) C. pen., infracţiune unică. Decizia 11/2022  în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile privind încadrarea la infracţiunea prevăzută de art. 336 alin. (1) şi (2) C. pen.  a faptei unei persoane de a conduce pe drumurile publice un autovehicul, având o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge şi aflându-se sub influenţa unor substanţe psihoactive

338

În interpretarea şi aplicarea prevederilor art. 338 alin. (2) C. pen., fapta oricărei persoane de a modifica starea locului are în vedere şi schimbarea poziţiei vehiculului implicat într-un accident de circulaţie, această modalitate concretă de comitere a infracţiunii nefiind exclusă prin simplul fapt că art. 77 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice enumeră distinct interdicţia schimbării poziţiei vehiculului printre obligaţiile generale în caz de accident de circulaţie.

Chestiunea de drept supusă dezlegării vizează tipicitatea infracţiunii de părăsire a locului accidentului ori modificarea sau ştergerea urmelor acestuia, prevăzute de art. 338 alin. (2) C. pen., ceea ce face necesară analiza infracţiunii în discuţie.

Potrivit art. 338 alin. (2) C. pen., se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani fapta oricărei persoane de a modifica starea locului sau de a şterge urmele accidentului de circulaţie din care a rezultat uciderea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane, fără acordul echipei de cercetare la faţa locului.

Situaţia premisă constă în existenţa unui accident de circulaţie din care a rezultat uciderea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane, situaţie premisă ce pretinde efectuarea cercetării la faţa locului şi demararea cercetărilor penale necesare pentru constatarea existenţei faptelor prevăzute de legea penală şi pentru stabilirea răspunderii penale a celor responsabili de producerea accidentului de circulaţie şi a consecinţelor acestuia.

Obiectul juridic special al infracţiunii prevăzute de art. 338 alin. (2) C. pen.  îl constituie relaţiile sociale privind siguranţa circulaţiei pe drumurile publice, infracţiunea fiind prevăzută în capitolul II intitulat Infracţiuni contra siguranţei circulaţiei pe drumurile publice, din titlul VII Infracţiuni contra siguranţei publice din Partea specială a Codului penal, dar şi relaţiile sociale privind înfăptuirea justiţiei, deoarece prin modificarea stării locului sau prin ştergerea urmelor accidentului de circulaţie este evident că se aduce atingere aflării adevărului în cauza penală.

Spre deosebire de art. 338 alin. (1) C. pen., unde subiect activ nemijlocit poate fi doar conducătorul vehiculului, instructorul auto ori examinatorul autorităţii competente, subiectul activ al infracţiunii prevăzute de art. 338 alin. (2) C. pen.  poate fi orice persoană.

Elementul material al laturii obiective a infracţiunii în discuţie se realizează prin două acţiuni, una constând în modificarea stării locului accidentului de circulaţie din care a rezultat uciderea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane, cealaltă constând în ştergerea urmelor unui asemenea accident de circulaţie, în ambele cazuri lipsind acordul echipei de cercetare la faţa locului.

Urmarea imediată constă în crearea unei stări de pericol pentru relaţiile sociale privitoare atât la siguranţa circulaţiei pe drumurile publice, cât şi la înfăptuirea justiţiei, raportul de cauzalitate rezultând ex re din materialitatea faptei.

Analiza infracţiunii relevă că raţiunea incriminării operate de art. 338 alin. (2) C. pen.  o constituie deopotrivă protejarea înfăptuirii justiţiei, consecinţa fiind aceea că elementul material al laturii obiective prin care se realizează infracţiunea se raportează şi la această raţiune avută în vedere de către legiuitor.

Orice modificare a stării locului accidentului sau ştergere a urmelor accidentului, fără acordul echipei de cercetare la faţa locului realizează elementul material al infracţiunii.

Faptul că nu interesează scopul sau motivaţia avută în vedere de către autor este cu atât mai evident cu cât chiar situaţia premisă presupune un element a priori prin el însuşi de o gravitate ridicată, respectiv existenţa unui accident de circulaţie din care a rezultat uciderea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane.

În lipsa acordului echipei de cercetare, orice modificare a stării locului accidentului şi orice ştergere a urmelor accidentului de circulaţie, având urmările grave menţionate, duc la consumarea infracţiunii.

Particularitatea infracţiunii analizate este dată de prevederea chiar în textul de incriminare a cauzelor de tipicitate negativă sau de excludere pentru infracţiunea de părăsire a locului accidentului, cazuri în care fapta nu constituie infracţiunea de părăsire a locului accidentului.

Art. 338 alin. (3) C. pen.  prevede expres că părăsirea locului accidentului nu constituie infracţiune, printre altele, b) în ipoteza în care conducătorul vehiculului, în lipsa altor mijloace de transport, transportă el însuşi persoanele rănite la cea mai apropiată unitate sanitară în măsură să acorde asistenţă medicală necesară şi la care a declarat datele personale de identitate şi numărul de înmatriculare sau înregistrare a vehiculului condus, consemnate într-un registru special, dacă se înapoiază imediat la locul accidentului şi c) în ipoteza în care conducătorul autovehiculului cu regim de circulaţie prioritară anunţă de îndată poliţia, iar după terminarea misiunii se prezintă la sediul unităţii de poliţie pe a cărei rază de competenţă s-a produs accidentul, în vederea întocmirii documentelor de constatare.

Se observă că ambele ipoteze implică schimbarea poziţiei autovehiculului.

Argumentul potrivit căruia cauzele de excludere operează doar în cazul infracţiunii prevăzute de art. 338 alin. (1) C. pen.  nu este valid, de vreme ce, de exemplu, în ipoteza de la lit. b), anterior citată, referinţa la art. 338 alin. (2) C. pen.  este evidentă şi exclusivă, deoarece doar la art. 338 alin. (2) C. pen.  situaţia premisă expresă din textul de incriminare implică un accident de circulaţie din care a rezultat uciderea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane.

Din prevederea de către legea penală în mod limitativ a cazurilor în care schimbarea poziţiei autovehiculului nu constituie infracţiune reiese că numai în aceste situaţii este exclus cu desăvârşire ca schimbarea poziţiei autovehiculului să realizeze tipicitatea infracţiunii.

Este eronată teza contrară din opinia exprimată în încheierea de sesizare, potrivit căreia simpla schimbare a poziţiei vehiculului implicat în accident nu ar realiza tipicitatea, dar şi aici cu excepţia – nota bene avansată de către emitentul opiniei juridice – ipotezei în care schimbarea poziţiei vehiculului ar conduce la reconfigurarea stării locului accidentului prin indicarea unui alt loc al accidentului.

Procedându-se în această manieră, se ajunge la configurarea subiectivă a tipicităţii unei infracţiuni de către interpretul normei juridice, în detrimentul configurării legale a tipicităţii şi a excepţiilor de la aceasta efectuate expres de către legiuitor.

Se observă că art. 77 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 prevede că este interzis oricărei persoane să schimbe poziţia vehiculului implicat într-un accident de circulaţie în urma căruia a rezultat moartea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau a mai multor persoane, să modifice starea locului sau să şteargă urmele accidentului fără încuviinţarea poliţiei care cercetează accidentul.

Textul menţionat face parte dintr-o lege nepenală, respectiv din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, capitolul V intitulat Reguli de circulaţie, secţiunea a 5-a referitoare la Obligaţii în caz de accident.

Noul Cod penal a consacrat principiul legalităţii incriminării în art. 1 alin. (1), statuând că legea penală prevede faptele care constituie infracţiuni, spre deosebire de Codul penal anterior care prevedea în art. 2 că legea prevede care fapte constituie infracţiuni, pedepsele ce se aplică infractorilor şi măsurile ce se pot lua în cazul săvârşirii acestor fapte.

După cum s-a observat în doctrină noua formulare este corectă, deoarece subliniază că legea penală şi nu legea, în general, prevede care fapte constituie infracţiuni. (    Antoniu G., în Explicaţii preliminare ale Noului Cod penal, vol. I, p. 20, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010.

Aşadar, principiul legalităţii incriminării a fost adus în discuţie în mod inadecvat, prin definiţia sa legală impunând expres că doar legea penală prevede care fapte constituie infracţiuni.

Pe această cale, s-a ajuns la formularea concluziei eronate că, prin art. 77 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, legiuitorul a modificat atât conţinutul constitutiv al infracţiunii de părăsire a locului accidentului ori modificarea sau ştergerea urmelor acestuia, cât şi obligaţiile conducătorilor vehiculelor implicate în accidente rutiere, deşi din nicio dispoziţie legală nu reiese prima teză.

Prin urmare, tipicitatea infracţiunii prevăzute de art. 383 alin. (2) C. pen.  nu este restrânsă de o dispoziţie nepenală, dedusă din numărul obligaţiilor în caz de accident din cuprinsul art. 77 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice.

În fine, realizarea tipicităţii infracţiunii prevăzute de art. 338 alin. (2) C. pen.  în concret prin schimbarea poziţiei vehiculului implicat într-un accident de circulaţie în urma căruia a rezultat moartea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau a mai multor persoane, fără acordul echipei de cercetare la faţa locului, reprezintă o chestiune de aplicare a legii penale, nicidecum o analogie în defavoarea persoanei acuzate.

Textul art. 338 alin. (2) C. pen.  este suficient de clar şi de previzibil pentru a se înţelege exact de către orice destinatar în ce constă fapta oricărei persoane, care, fără acordul echipei de cercetare la faţa locului, modifică starea locului sau şterge urmele accidentului de circulaţie din care a rezultat uciderea sau vătămarea integrităţii corporale ori a sănătăţii uneia sau mai multor persoane.

De altfel, prin Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei, în jurisprudenţa CEDO , s-a statuat obligaţia statelor membre de a defini clar infracţiunile şi pedepsele pe care le reprimă. În Hotărâre (§  145) şi în jurisprudenţa dezvoltată ulterior s-a afirmat că această condiţie este îndeplinită atunci când justiţiabilul poate cunoaşte, din formularea dispoziţiei relevante şi, dacă este necesar, cu ajutorul interpretării instanţelor referitoare la aceasta, ce acte şi omisiuni îi angajează răspunderea penală. Decizia 22/2022  referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile privind interpretarea şi aplicarea prevederilor art. 338 alin. (2) C. pen.

325

Analiza din prezenta cauză este circumstanţiată situaţiei în care făptuitorul introduce, prin crearea unui cont într-o reţea de socializare deschisă publicului, numele şi datele personale reale ale altei persoane (date care permit identificarea – informaţii, fotografii, imagini video) fără acordul acesteia. Problema de drept vizează întrunirea sau nu a două dintre cerinţele esenţiale ataşate elementului material al laturii obiective a infracţiunii de fals informatic, acelea ca fapta să fie săvârşită fără drept şi să aibă ca rezultat date necorespunzătoare adevărului.

Prealabil verificării îndeplinirii acestor condiţii de tipicitate obiectivă, se impun anumite consideraţii privind instrumentele juridice internaţionale care au condus la incriminarea falsului informatic, acestea prezentând relevanţă din perspectiva chestiunilor de drept asupra cărora instanţa supremă este chemată să se pronunţe.

Incriminarea falsului informatic constituie materializarea demersului de transpunere în dreptul intern a prevederilor art. 7 din Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, adoptată la Budapesta la 23 noiembrie 2001, ratificată prin Legea nr. 64/2004.

Potrivit dispoziţiilor art. 7 din Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, care se referă la „falsificarea informatică”, fiecare parte va adopta măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina ca infracţiune, potrivit dreptului său intern, introducerea, alterarea, ştergerea sau suprimarea intenţionată şi fără drept a datelor informatice, din care să rezulte date neautentice, cu intenţia ca acestea să fie luate în considerare sau utilizate în scopuri legale ca şi cum ar fi autentice, chiar dacă sunt sau nu sunt în mod direct lizibile şi inteligibile. O parte va putea condiţiona răspunderea penală de existenţa unei intenţii frauduloase sau a unei alte intenţii delictuale.

În Raportul explicativ al Convenţiei Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, cu referire la art. 7, se reţin următoarele:

– scopul acestui articol este de a crea o infracţiune paralelă cu falsificarea de documente tangibile, pentru completarea lacunelor din dreptul penal legate de falsurile tradiţionale, care necesită lizibilitatea vizuală a declaraţiilor sau declaraţiilor înscrise într-un document şi care nu se aplică datelor stocate electronic. Falsificarea computerizată presupune crearea sau modificarea neautorizată a datelor stocate, astfel încât acestea să dobândească o valoare probatorie. Interesul juridic protejat este securitatea şi fiabilitatea datelor electronice care pot avea consecinţe pentru relaţiile juridice (§  81);

– conceptele naţionale de falsificare variază foarte mult. Un concept se bazează pe autenticitatea cu privire la autorul documentului, iar altele se bazează pe veridicitatea declaraţiei conţinute în document. Cu toate acestea, s-a convenit că neautenticitatea se referă cel puţin la emitentul datelor, indiferent de corectitudinea sau veridicitatea conţinutului datelor. Părţile pot merge mai departe şi include sub termenul „autentic” autenticitatea datelor (§  82);

– dispoziţia acoperă datele care echivalează cu un document public sau privat, care are efecte juridice. Introducerea neautorizată de date corecte sau incorecte despre o situaţie care corespunde realizării unui document fals. Modificări ulterioare (modificări, variaţii, modificări parţiale), ştergeri (ştergerea datelor dintr-un mediu de date) şi suprimarea (reţinerea, ascunderea datelor) corespund în general falsificării unui document autentic (§  83);

– termenul „în scopuri legale” se referă şi la tranzacţiile juridice şi la documentele care sunt relevante din punct de vedere juridic (§  84);

– teza finală a dispoziţiei permite părţilor să solicite în plus o intenţie de fraudare sau o intenţie necinstită similară, înainte de ataşarea răspunderii penale (§  85).

Dispoziţiile art. 7 din Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea informatică au fost transpuse în dreptul intern prin art. 48 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. Ulterior, textul a fost preluat în art. 325 din noul Cod penal, tipicitatea faptei rămânând neschimbată, singurele modificări vizând sancţiunea ale cărei limite au fost reduse.

Astfel, potrivit art. 325 C. pen., „fapta de a introduce, modifica sau şterge, fără drept, date informatice ori de a restricţiona, fără drept, accesul la aceste date, rezultând date necorespunzătoare adevărului, în scopul de a fi utilizate în vederea producerii unei consecinţe juridice, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani”.

Având în vedere că prin incriminare s-a urmărit crearea unei infracţiuni paralele cu infracţiunile tradiţionale de fals în înscrisuri, legiuitorul a inclus-o în capitolul consacrat „falsurilor în înscrisuri”.

Plecând tot de la apartenenţa la această categorie de infracţiuni, în ceea ce priveşte elementul material al laturii obiective, în doctrină s-a susţinut că modalitatea introducerii de date informatice corespunde, în principiu, contrafacerii unui document, iar modificarea, ştergerea, restricţionarea accesului la datele informatice corespund conceptului de alterare a unui document digital. La o concluzie similară se ajunge şi în Raportul explicativ al Convenţiei Consiliului Europei privind criminalitatea informatică (§  83). Sergiu Bogdan, Doris Alina Şerban, George Zlati, Noul Cod penal, Partea specială, Analize, explicaţii, comentarii, Perspectiva clujeană, Ed.  Universul Juridic, Bucureşti, 2014, pag. 559; Cristina Rotaru, Andra Roxana Trandafir, Valerian Cioclei, Drept penal, Partea specială II, Curs tematic, ediţia 2, Ed.  C. H. Beck, 2018, pag. 402-403; George Zlati, Tratat de criminalitate informatică, vol. 1, Ed.  Solomon, 2020, pag. 513 şi urm.

Examinând comparativ actuala reglementare naţională şi dispoziţiile art. 7 din Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, sub aspectul elementelor de tipicitate care interesează prezenta cauză, respectiv cerinţele ataşate elementului material al laturii obiective, acelea ca fapta să fie săvârşită fără drept şi să aibă ca rezultat date necorespunzătoare adevărului, se constată că nu există diferenţe. Sintagma „date neautentice” a fost transpusă în dreptul intern ca „date necorespunzătoare adevărului”, însă între cele două noţiuni nu există deosebiri, terminologia folosită de legiuitor fiind corespunzătoare celei utilizate în cazul infracţiunilor de fals în înscrisuri (art. 321, art. 322 şi art. 326 C. pen.).

În ceea ce priveşte cerinţa ca acţiunea de introducere a datelor informatice să fie realizată fără drept, se reţin următoarele:

Potrivit art. 181 alin. (2) C. pen., prin date informatice se înţelege orice reprezentare a unor fapte, informaţii sau concepte într-o formă care poate fi prelucrată printr-un sistem informatic [noţiune definită de alin. (1) al aceluiaşi articol].

Spre deosebire de Legea nr. 161/2003, care, în art. 35 alin. (2), reglementa înţelesul sintagmei „fără drept”, Codul penal, deşi a preluat toate infracţiunile din titlul III – Prevenirea şi combaterea criminalităţii informatice al cărţii I – Reglementări generale pentru prevenirea şi combaterea corupţiei din Legea nr. 161/2003, precum şi o parte din definiţiile date unor noţiuni („sistem informatic”, „date informatice”), nu cuprinde o dispoziţie similară.

Având însă în vedere împrejurarea că prevederile art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 nu au fost abrogate, ele continuă să aibă relevanţă juridică din perspectiva incriminărilor preluate în noul Cod penal. Aceasta este poziţia unitară a doctrinei, precum şi a practicii judiciare şi aceeaşi interpretare o regăsim şi în jurisprudenţa Curţii Constituţionale. Astfel, efectuând controlul de constituţionalitate cu privire la dispoziţiile art. 360 C. pen.  referitoare la infracţiunea de acces ilegal la un sistem informatic, Curtea Constituţională precizează că infracţiunea a fost preluată din Legea nr. 161/2003 şi explică cerinţa ca făptuitorul să acţioneze fără drept prin referire la art. 35 alin. (2) din acelaşi act normativ, reţinând că, „chiar dacă Codul penal nu a preluat toate definiţiile din Legea nr. 161/2003, aceasta rămâne în continuare un reper pentru înţelegerea elementelor de conţinut ale infracţiunii criticate” (Decizia nr. 183 din 29 martie 2018, M. Of. nr. 486 din 13 iunie 2018).

Rezultă, aşadar, că cerinţa ca acţiunea de contrafacere sau alterare a datelor informatice să fie realizată fără drept are semnificaţia atribuită prin dispoziţiile art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, respectiv: „(…) acţionează fără drept persoana care se află în una dintre următoarele situaţii:

a) nu este autorizată, în temeiul legii sau al unui contract;

b) depăşeşte limitele autorizării;

c) nu are permisiunea, din partea persoanei fizice sau juridice competente, potrivit legii, să o acorde, de a folosi, administra sau controla un sistem informatic ori de a desfăşura cercetări ştiinţifice sau de a efectua orice altă operaţiune într-un sistem informatic.”

În mod evident, dispoziţiile art. 35 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, comune unor incriminări distincte, trebuie analizate prin prisma elementului material al laturii obiective a fiecărei infracţiuni care are ataşată această cerinţă esenţială şi pentru care textul este aplicabil.

În cazul falsului informatic, verificarea existenţei sau nu a dreptului de a introduce, modifica sau şterge date informatice se impune a fi făcută prin raportare la persoana care are dreptul de dispoziţie asupra acestor date, respectiv la existenţa sau nu a manifestării de voinţă a acesteia.

Analiza nu poate fi realizată din perspectiva existenţei dreptului de a utiliza sistemul informatic (sau a condiţiilor în care acesta poate fi utilizat). În cazul infracţiunii prevăzute de art. 325 din Codul penal, elementul material al laturii obiective nu se referă la o intervenţie asupra unui sistem informatic, ci asupra unor date informatice. Sistemul informatic reprezintă doar mijlocul prin intermediul căruia se realizează falsul informatic, iar în măsura în care nu există o autorizare din partea titularului acestuia (în cauză, a titularului reţelei de socializare) eventual se pot ridica probleme din perspectiva unei alte incriminări, cea a accesului ilegal la un sistem informatic, prevăzută de art. 360 C. pen.

În ipoteza supusă analizei, făptuitorul care creează un cont/profil într-o reţea de socializare deschisă publicului, introducând numele şi datele cu caracter personal reale ale altei persoane şi care permit identificarea acesteia (informaţii, fotografii, imagini video etc.), ca fiind date referitoare la propria persoană, acţionează prin încălcarea manifestării de voinţă a persoanei a cărei identitate şi-a uzurpat-o. Informaţiile introduse cu ocazia creării contului şi cele conţinute în diferite postări se circumscriu definiţiei prevăzute de art. 181 alin. (2) C. pen., fiind reprezentări care pot fi prelucrate prin sistemul informatic. Aceste date informatice sunt introduse fără drept, în accepţiunea dispoziţiilor art. 35 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora acţionează fără drept persoana care nu este autorizată, în temeiul legii sau al unui contract.

Făptuitorul nu este autorizat în temeiul legii, pentru că nu există nicio dispoziţie legală care să permită unei persoane să introducă într-o reţea de socializare deschisă publicului date informatice privind o altă persoană (date de identificare şi alte date cu caracter personal reale), ca fiind date privind propria persoană. Dimpotrivă, legea protejează dreptul la propria imagine (art. 73 din Codul civil), iar utilizarea, cu rea-credinţă, a numelui, imaginii sau vocii unei persoane constituie, potrivit art. 74 lit. h) din Codul civil, o atingere adusă vieţii private.

De asemenea, făptuitorul nu este autorizat în temeiul unui contract, întrucât nu a fost mandatat în acest sens de persoana căreia îi aparţin datele informatice asupra cărora s-a acţionat, nu există acordul de voinţă al acesteia.

Făptuitorul care, prin contrafacerea manifestării de voinţă a unei persoane, introduce într-o reţea de socializare deschisă publicului numele şi datele cu caracter personal reale ale acesteia (şi care permit identificarea sa), ca fiind date privind propria identitate, acţionează fără drept, în sensul dispoziţiilor art. 35 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003. În fapt, situaţia reprezintă o ipoteză a „furtului de identitate”, care, similar clonării paginilor web (phishingul), intră sub incidenţa art. 7 din Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea informatică [Nota de îndrumare nr. 4 a Comitetului Convenţiei privind criminalitatea informatică (T-CY) referitoare la Furtul de identitate şi phishingul în legătură cu frauda, adoptată la a noua sesiune plenară a T-CY, iunie 2013].

B. În ceea ce priveşte cerinţa ca acţiunea de introducere a datelor informatice să aibă ca rezultat date necorespunzătoare adevărului, problema de drept în discuţie este dacă aceasta poate fi considerată îndeplinită în situaţia în care datele informatice introduse de făptuitorul care şi-a uzurpat fraudulos identitatea unei alte persoane sunt reale, în sensul că acestora nu li s-au adus niciun fel de modificări.

Referitor la falsul în înscrisuri, în doctrinăs-a arătat că falsificarea materială include în sfera sa doar acele acţiuni care provoacă un raport de nonidentitate: în cazul contrafacerii nu va exista identitate între autorul aparent al înscrisului şi cel de facto, în cazul alterării nu va exista identitate între conţinutul iniţial al manifestării de voinţă, cuprinsă în înscris, şi cel rezultat în urma alterării. În abordarea clasică, falsul material a primit strict o dimensiune materială, considerându-se că există fals doar atunci când s-a modificat realitatea materială a unui înscris (teoria materială a falsului material). Falsul nu decurge însă, în mod automat, din diferenţele în „materialitatea înscrisului”, ci el presupune constatarea unei inegalităţi între manifestările de voinţă (teoria intelectuală a falsului material). Astfel, în cazul alterării, trebuie analizat dacă există inegalitate între manifestarea de voinţă a emitentului la momentul întocmirii înscrisului şi manifestarea de voinţă consemnată în scris după alterarea sa (de exemplu, nu va exista fals material în situaţia în care făptuitorul alterează înscrisul pentru a corecta o eroare materială cuprinsă în acesta, astfel încât el să corespundă cu manifestarea de voinţă reală a emitentului, cuprinsă iniţial defectuos în înscris). În cazul contrafacerii, trebuie studiat dacă manifestarea de voinţă conţinută în înscrisul contrafăcut are sau nu un corespondent în realitatea materială. Sergiu Bogdan, Doris Alina Şerban, George Zlati, Noul Cod penal, Partea specială, Analize, explicaţii, comentarii, Perspectiva clujeană, Ed.  Universul Juridic, Bucureşti, 2014, pag. 539-540.

În ceea ce priveşte falsul informatic, prin includerea condiţiei ca acţiunea de contrafacere sau alterare a datelor informatice să fie făcută „fără drept”, legiuitorul intern, similar celui european (care a stabilit, ca minim standard, că neautenticitatea se referă cel puţin la emitentul datelor, indiferent de corectitudinea sau veridicitatea conţinutului datelor, s-a raportat la teoria intelectuală a falsului material. Raportul explicativ al Convenţiei Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, §  82.

Crearea unui cont fără drept, uzurpând identitatea unei persoane, prin introducerea de date reale şi care permit identificarea respectivei persoane, presupune o falsificare a manifestării de voinţă a acesteia şi creează o percepţie contrară realităţii în privinţa titularului respectivului cont.

Datele necorespunzătoare adevărului rezultate privesc emitentul acestora şi constau în lipsa concordanţei între făptuitorul care introduce date ca fiind datele proprii şi persoana căreia acestea îi aparţin în realitate. Între datele informatice astfel contrafăcute (în modalitatea introducerii fără drept) şi realitatea obiectivă nu există corespondenţă, manifestarea de voinţă reflectată de aceste date aparţinând unei alte persoane (făptuitorului) decât celui care aparent este titular al contului (voinţa de publicare a datelor nu este reală).

În acest fel, introducerea unor date reale are ca rezultat date necorespunzătoare adevărului.

Concluzionând, condiţia de tipicitate obiectivă analizată include şi caracterul neautentic ori necorespunzător adevărului cu privire la emitentul datelor, astfel că ea este îndeplinită ori de câte ori datele obţinute nu sunt în concordanţă cu manifestarea de voinţă a persoanei căreia îi sunt atribuite.

Ca atare, prin introducerea într-o reţea de socializare deschisă publicului a numelui şi a altor date personale reale ale unei alte persoane şi care permit identificarea acesteia, ca şi cum ar fi date privind propria identitate, rezultă date necorespunzătoare adevărului în accepţiunea art. 325 din Codul penal, fiind întrunită această cerinţă ataşată elementului material al laturii obiective a infracţiunii de fals informatic.

Bineînţeles că pentru reţinerea infracţiunii, pe lângă cele două cerinţe esenţiale ce fac obiectul analizei în prezenta sesizare, este necesar ca scopul activităţilor desfăşurate fără drept şi care au ca rezultat date necorespunzătoare adevărului să fie acela de a utiliza datele informatice în vederea producerii de consecinţe juridice, acesta urmând a fi verificat în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze.

  Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Braşov – Secţia penală în Dosarul nr. 9.010/197/2019, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept: „Dacă fapta de a deschide şi utiliza un cont pe o reţea de socializare deschisă publicului (reţea care nu solicită dovezi din care să reiasă folosirea numelui real de către deţinătorul unui cont), furnizând ca nume de utilizator numele unei alte persoane şi introducând date reale vizând această persoană (informaţii, fotografii, imagini video etc.), realizează condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de fals informatic, prevăzută de art. 325 din Codul penal, cu referire la cerinţele ca acţiunea de introducere a unor date informatice să fie realizată fără drept şi, respectiv, să aibă ca rezultat date necorespunzătoare adevărului” şi va stabili că:

Fapta de a deschide ş utiliza un cont pe o reţea de socializare deschisă publicului, folosind ca nume de utilizator numele unei alte persoane şi introducând date personale reale care permit identificarea acesteia, întruneşte două dintre cerinţele esenţiale ale infracţiunii de fals informatic prevăzute în art. 325 C. pen., respectiv cea ca acţiunea de introducere a datelor informatice să fie realizată fără drept şi cea ca acţiunea de introducere a datelor informatice să aibă ca rezultat date necorespunzătoare adevărului.

Decizia 4/2021  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept: „Dacă fapta de a deschide şi utiliza un cont pe o reţea de socializare deschisă publicului (reţea care nu solicită dovezi din care să reiasă folosirea numelui real de către deţinătorul unui cont), furnizând ca nume de utilizator numele unei alte persoane şi introducând date reale vizând această persoană (informaţii, fotografii, imagini video etc.) realizează condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de fals informatic, prevăzută de art. 325 C. pen. , cu referire la cerinţele ca acţiunea de introducere a unor date informatice să fie realizată fără drept şi, respectiv, să aibă ca rezultat date necorespunzătoare adevărului”

335

Dispoziţiile art. 335 alin. (1) C. pen., având denumirea marginală „Conducerea unui vehicul fără permis de conducere”, stabilesc prin alin. (1) următoarele: „Conducerea pe drumurile publice a unui autovehicul ori a unui tramvai de către o persoană care nu posedă permis de conducere se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani”.

  Curtea observă existenţa unei neconcordanţe între denumirea marginală a art. 335 C. pen., care face referire la noţiunea de „vehicul”, şi cuprinsul reglementării art. 335 alin. (1) C. pen.  care utilizează limitativ noţiunile de „autovehicul” şi „tramvai”, acesta din urmă reprezentând, potrivit art. 6 §  6 teza a doua din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, un vehicul.

Fapta de a conduce pe drumurile publice un tractor agricol sau forestier, de o persoană care nu posedă permis de conducere, prezintă pericol social ridicat de natură a aduce atingere unor valori sociale protejate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, care are drept scop tocmai asigurarea desfăşurării fluente şi în siguranţă a circulaţiei pe drumurile publice, precum şi ocrotirea vieţii, integrităţii corporale şi a sănătăţii persoanelor participante la trafic sau aflate în zona drumului public, protecţia drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor respective, a proprietăţii publice şi private, cât şi a mediului, astfel cum rezultă din art. 1 alin. (2) al ordonanţei.

Potrivit art. 6 §  6 teza a doua din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, tractorul agricol sau forestier nu este considerat „autovehicul”, iar în cuprinsul art. 335 alin. (1) din Codul penal, soluţia legislativă nu se referă şi la tractoarele agricole sau forestiere, fapta de conducere a unui asemenea vehicul pe drumurile publice, fără a deţine însă permis de conducere, nu se încadrează în ipoteza normativă prevăzută de art. 335 alin. (1) din Codul penal.

Această soluţie juridică este confirmată de practica judecătorească în materie. Astfel, dispunând achitarea inculpaţilor pentru săvârşirea infracţiunii de conducere pe drumurile publice a unui autovehicul de către o persoană care nu posedă permis de conducere, infracţiune prevăzută de art. 335 alin. (1) C. pen., instanţele judecătoreşti au reţinut, în esenţă, că nu există o corelare totală a dispoziţiilor Codului penal cu cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002. Chiar dacă s-ar putea considera că trebuie să existe o valoare socială protejată, respectiv siguranţa circulaţiei pe drumurile publice, care poate fi lezată prin punerea în circulaţie pe drumurile publice a unui tractor agricol, cum din norma de incriminare nu se desprinde în mod expres că tractoarele agricole pot face obiectul infracţiunilor prevăzute la art. 334-335 C. pen., nu se poate reţine, printr-o interpretare extensivă, că inculpaţii au săvârşit aceste infracţiuni (în acest sens sunt, spre exemplu, Decizia penală nr. 1.420/A din 22 octombrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală, şi Decizia penală nr. 15/A din 12 ianuarie 2016, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală).

  Î. C. C. J.  – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că, în interpretarea noţiunii de „autovehicul” prevăzută de art. 334 alin. (1) din Codul penal şi art. 335 alin. (1) din Codul penal, raportat la art. 6 §  6 şi §  30 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, modificată şi completată prin Ordonanţa Guvernului nr. 21/2014,conducerea pe drumurile publice a unui tractor agricol sau forestier neînmatriculat/ neînregistrat potrivit legii sau de către o persoană care nu posedă permis de conducere nu întruneşte condiţiile de tipicitate ale infracţiunilor prevăzute de art. 334 alin. (1) din Codul penal, respectiv, de art. 335 alin. (1) din Codul penal ( v Decizia nr. 11 din 12 aprilie 2017, pronunţată de Î. C. C. J.  în Dosarul nr. 347/1/2017, nepublicată în Monitorul Oficial al României, până la data redactării prezentei decizii).

Fapta de conducere pe drumurile publice a unui tractor agricol sau forestier, fără a deţine permis de conducere, rămâne în afara oricărei sancţiuni penale. Această situaţie a intervenit ca urmare a redefinirii în legislaţie a noţiunii de „autovehicul” şi excluderii exprese a „tractoarelor agricole şi forestiere” din categoria autovehiculelor. Or, Directiva 2006/126/CE şi Ordonanţa Guvernului nr. 21/2014, prin care prevederile art. 4 alin. (4) din Directivă au fost transpuse în dreptul intern, nu au avut drept scop dezincriminarea unei asemenea fapte. De altfel, anterior modificărilor art. 6 §  6 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, prin art. I §  1 din Ordonanţa Guvernului nr. 21/2014, tractorul rutier era considerat autovehicul, astfel încât conducerea sa pe drumurile publice, fără a deţine permis de conducere, constituia infracţiune.

Având în vedere necorelarea celor două norme care au legătură cu soluţionarea cauzei în care a fost invocată prezenta excepţie de neconstituţionalitate, respectiv art. 335 alin. (1) din Codul penal şi art. 6 §  6 teza a doua din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, Curtea constată existenţa un veritabil viciu de neconstituţionalitate, care rezultă din omisiunea reglementării, în cuprinsul art. 335 alin. (1) din Codul penal, a tractoarelor agricole sau forestiere ca obiect material al infracţiunii de conducere a unui vehicul pe drumurile publice fără permis de conducere.

În cazul art. 335 alin. (1) C. pen., nu ne aflăm în prezenţa unei simple opţiuni a legiuitorului, expresie a prevederilor art. 73 alin. (3) lit. h) din Constituţie, potrivit cărora „Prin lege organică se reglementează: (…) h) infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora”, ci a unei omisiuni legislative cu relevanţă constituţională, care atrage competenţa instanţei de contencios constituţional de a proceda la corectarea acesteia pe calea controlului de constituţionalitate.

Chiar dacă îmbracă forma unei omisiuni legislative, viciul de neconstituţionalitate sesizat nu poate fi ignorat, deoarece o atare omisiune şi imprecizia legislativă sunt cele care generează încălcarea normelor constituţionale. Or, Curtea Constituţională, potrivit art. 142 din Legea fundamentală, este garantul supremaţiei Constituţiei, ceea ce presupune, printre altele, verificarea conformităţii întregului drept cu Constituţia ( v de exemplu, Decizia nr. 503 din 20 aprilie 2010, M. Of.  nr. 353 din 28 mai 2010, sau Decizia nr. 107 din 27 februarie 2014, M. Of.  nr. 318 din 30 aprilie 2014).

Omisiunea includerii tractoarelor agricole şi forestiere în ipoteza normativă a art. 335 alin. (1) din Codul penal echivalează cu dezincriminarea faptei de conducere a unui asemenea vehicul pe drumurile publice, fără a deţine permis de conducere. Or, dacă asemenea fapte nu sunt descurajate prin mijloacele dreptului penal, are loc încălcarea valorilor fundamentale, ocrotite de Codul penal, precum statul de drept, în componentele sale referitoare la apărarea ordinii publice şi a siguranţei publice, drepturile şi libertăţile cetăţenilor, respectarea Constituţiei şi a legilor, care sunt consacrate prin art. 1 alin. (3) şi (5) din Legea fundamentală printre valorile supreme.

Prevederile art. 1 alin. (3) din Constituţie, potrivit cărora „România este stat de drept […]”, impun legiuitorului obligaţia de a lua măsuri în vederea apărării ordinii şi siguranţei publice, prin adoptarea instrumentelor legale necesare în scopul prevenirii stării de pericol şi a fenomenului infracţional, cu excluderea oricăror reglementări de natură să ducă la încurajarea acestui fenomen.

Potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituţiei este obligatorie, de unde rezultă că legiuitorul nu îşi poate exercita competenţa de incriminare şi de dezincriminare a unor fapte antisociale decât cu respectarea normelor şi principiilor consacrate prin Constituţie. De altfel, Curtea Constituţională a statuat în jurisprudenţa sa ( v Decizia Curţii Constituţionale nr. 62 din 18 ianuarie 2007, M. Of.  nr. 104 din 12 februarie 2007) că legiuitorul nu ar putea defini şi stabili ca infracţiuni, fără ca prin aceasta să încalce Constituţia, fapte în conţinutul cărora ar intra elemente de discriminare. Tot astfel, legiuitorul nu poate proceda la eliminarea protecţiei juridice penale a valorilor cu statut constituţional. Libertatea de reglementare pe care o are Parlamentul în aceste cazuri se exercită prin reglementarea condiţiilor de tragere la răspundere penală pentru faptele antisociale care aduc atingere valorilor prevăzute şi garantate de Constituţie.

Prin absenţa reglementării ca infracţiune a faptei de conducere a unui tractor agricol sau forestier pe drumurile publice, fără permis de conducere, legiuitorul a afectat protecţia penală acordată unor valori sociale deosebit de importante, precum siguranţa circulaţiei pe drumurile publice, cu consecinţe majore asupra vieţii şi integrităţii corporale a persoanelor, valori protejate prin art. 22 din Constituţie.

În contradicţie cu dispoziţiile art. 16 din Constituţie, soluţia legislativă cuprinsă în art. 335 alin. (1) din Codul penal generează discriminări, fără a exista vreo motivare obiectivă şi raţională care să le justifice. Potrivit jurisprudenţei Curţii Constituţionale, încălcarea principiului egalităţii şi nediscriminării există atunci când se aplică tratament diferenţiat unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezonabilă ( v în acest sens, Decizia nr. 107 din 1 noiembrie 1995, M. Of.  nr. 85 din 26 aprilie 1996).

Este în afara oricărui argument juridic raţional şi rezonabil ca o persoană care posedă permis de conducere, acordat pentru altă categorie decât tractoarele agricole sau forestiere, şi care conduce un asemenea vehicul pe drumurile publice să poate avea calitatea de subiect activ al infracţiunii prevăzute de art. 335 alin. (2) C. pen., în timp ce o persoană care nu deţine deloc permis de conducere şi care conduce pe drumurile publice un tractor agricol sau forestier să nu fie sancţionată penal. Nimic nu justifică apariţia unei diferenţieri între cele două categorii şi aplicarea unui tratament privilegiat în cazul persoanelor care nu deţin permis de conducere. Tocmai de aceea, soluţia pentru îndepărtarea stării de neconstituţionalitate rezultată din aplicarea unui tratament juridic distinct între cele două categorii nu poate fi decât constatarea existenţei unei inegalităţi, contrare prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituţie.

Deficienţa de reglementare, cuprinsă în art. 335 alin. (1) C. pen., generează o stare de neconstituţionalitate, în raport cu art. 1 alin. (3) şi (5), art. 16 şi art. 22 din Legea fundamentală, urmând să admită excepţia de neconstituţionalitate sub acest aspect.

Revine legiuitorului obligaţia să pună de acord cu Legea fundamentală şi cu prezenta decizie soluţia legislativă cuprinsă în art. 335 alin. (1) C. pen., care nu incriminează fapta de conducere pe drumurile publice a unui tractor agricol sau forestier, de către o persoană care nu posedă permis de conducere.   Decizia 224/2017 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 335 alin. (1) din Codul penal şi art. 6 §  6 teza a doua din Ordonanţa de urgenţa a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice

335

Rezolvarea chestiunii de drept presupune analiza celor două forme ale infracţiunii de conducere a unui autovehicul fără permis de conducere, prevăzute de articolul 335 alin. (1) şi (2) (modalitatea descrisă în teza ultimă) C. pen.:

1. forma prevăzută de art. 335 alin. (1) C. pen.  care poate fi săvârşită de către o persoană care nu posedă permis de conducere;

2. forma atenuată a infracţiunii, prevăzută de art. 335 alin. (2) (modalitatea descrisă în teza ultimă) C. pen., care poate fi săvârşită doar de către o persoană care nu are dreptul de a conduce autovehicule în România.

În ceea ce priveşte subiectul infracţiunii, diferenţa dintre aceste două forme este dată de faptul că, în timp ce forma prevăzută de alineatul (1) este săvârşită de către persoana care nu posedă niciun fel de permis de conducere, forma atenuată se comite de către o persoană care are permis de conducere, însă nu are dreptul să conducă autovehicule pe drumurile publice din România, deoarece nu îndeplineşte condiţiile reglementate de art. 83 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, conform căruia:

(1) Au dreptul să conducă autovehicule pe drumurile publice din România, dacă îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 20 şi art. 23 alin. (1), titularii permiselor de conducere naţionale valabile, eliberate de autorităţile:

a) statelor membre ale Convenţiei asupra circulaţiei rutiere, prevăzută la art. 82 alin. (2);

b) statelor membre ale Uniunii Europene;

c) statelor cu care România a încheiat un tratat privind recunoaşterea reciprocă a permiselor de conducere auto.

(2) Pentru a conduce un autovehicul pe teritoriul României, persoanele care sunt titulare ale unui permis de conducere naţional eliberat de autorităţile unui stat care nu este membru al Convenţiei asupra circulaţiei rutiere şi nici membru al Uniunii Europene ori cu care România nu a încheiat un tratat privind recunoaşterea reciprocă a permiselor de conducere auto trebuie să posede şi permis de conducere internaţional.

(3) Permisele de conducere naţionale eliberate de autorităţile prevăzute la alin. (1), precum şi cele a căror valabilitate este recunoscută de România în mod unilateral, deţinute de persoane care au domiciliul sau reşedinţa în România în sensul art. 23¹ alin. (2), pot fi preschimbate cu documente similare româneşti, în condiţiile stabilite prin ordin al ministrului afacerilor interne, care se publică în Monitorul Oficial .

Conform art. 2 alin. (1) din Directiva 2006/126/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 decembrie 2006, permisele de conducere eliberate de statele membre sunt recunoscute reciproc.

Potrivit art. 41 alin. (1) din Convenţia asupra circulaţiei rutiere din 8.11.1968, publicată în Buletinul Oficial nr. 86 din 20 octombrie 1980, în vigoare de la 20 octombrie 1980:

Părţile contractante vor recunoaşte:

a) orice permis redactat în limba lor sau într-una din limbile lor ori, în cazul în care nu este redactat într-o astfel de limbă, însoţit de o traducere certificată;

b) orice permis naţional conform dispoziţiilor anexei nr. 6 a convenţiei; sau

c) orice permis internaţional conform dispoziţiilor anexei nr. 7 a convenţiei, ca valabil pentru conducerea pe teritoriul lor a unui vehicul care intră în categoriile permisului, cu condiţia ca permisul să fie în curs de valabilitate şi să fi fost eliberat de o altă parte contractantă sau de una dintre subdiviziunile lor ori de către o asociaţie autorizată în acest scop de această altă parte contractantă sau de una dintre subdiviziunile sale. Dispoziţiile prezentului paragraf nu se aplică permiselor de elev conducător.

Infracţiunea prevăzută de art. 335 C. pen.  face parte din categoria infracţiunilor contra siguranţei circulaţiei pe drumurile publice având ca obiect juridic relaţiile sociale referitoare la siguranţa circulaţiei pe drumurile publice. Acestea sunt puse în pericol prin faptul că o persoană conduce pe drumurile publice un vehicul, deşi se află în anumite situaţii speciale prezumate absolut de legiuitor ca fiind periculoase circulaţiei pe drumurile publice. Este o infracţiune de pericol, starea de pericol fiind generată ex re chiar la momentul săvârşirii acţiunii sau inacţiunii ce constituie elementul material al laturii obiective, fără a mai fi necesară producerea unei consecinţe prejudiciabile. Infracţiunea este de pericol abstract, ceea ce înseamnă că însăşi prezenţa conducătorului auto la traficul rutier, în condiţiile descrise de textul de lege, este suficientă pentru existenţa infracţiunii, indiferent dacă acesta a condus doar pentru o perioadă scurtă de timp sau pe o distanţă mică. Urmarea imediată constă în atingerea adusă relaţiilor sociale referitoare la siguranţa circulaţiei pe drumurile publice şi crearea unei stări de pericol din cauza existenţei în traficul rutier a unor vehicule conduse de persoane care nu au cunoştinţele teoretice şi abilităţile practice specifice desfăşurării unei asemenea activităţi.

Motivul pentru care pedeapsa prevăzută la alin. (2) al art. 335 C. pen.  este mai mică decât cea prevăzută la alin. (1) al aceluiaşi articol constă tocmai în faptul că, în cazul alin. (2), subiectul activ are pregătirea şi aptitudinile fizice şi psihice necesare de a conduce un vehicul pe drumurile publice, fără să pună în pericol siguranţa participanţilor la traficul rutier – atestate de un permis de conducere valabil – însă, fie din cauza unei conduite necorespunzătoare a pierdut dreptul de a folosi permisul de conducere, fie nu are dreptul să conducă autovehicule pe drumurile publice din România deoarece nu îndeplineşte condiţiile reglementate de articolul 83 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002. În cazul alin. (1) al art. 335 C. pen., subiectul activ este prezumat a nu avea calităţile necesare unei conduceri neprimejdioase, deoarece nu posedă permis de conducere.

Teza finală a art. 335 alin. (2) C.  pen.   reglementează situaţia persoanei care conduce un vehicul pe drumurile publice, posedând permis de conducere, care nu a fost retras sau anulat, căreia nu i-a fost suspendată exercitarea dreptului de a conduce, dar care nu are dreptul de a conduce autovehicule în România, având acest drept în afara teritoriului ţării şi, ca atare, deprinderile necesare exercitării acestei activităţi.

Din interpretarea teleologică a art. 335 alin. (2) C.  pen. rezultă că legiuitorul a urmărit să sancţioneze într-o variantă atenuată persoanele care deţin abilitatea de a conduce un autovehicul, însă, din diferite motive, nu au dreptul de a conduce autovehicule în România.

Pentru încadrarea corectă a faptei trebuie să se stabilească dacă cel care a condus un autovehicul pe drumurile publice posedă sau nu un permis de conducere, art. 335 alin. (2) C.  pen.neprevăzând cerinţa analizei condiţiilor impuse de legislaţia statului străin pentru ca o persoană să obţină un permis de conducere provizoriu. Modalitatea de obţinere şi condiţiile restrictive de folosire a unui astfel de permis constituie motivele pentru care titularul nu are dreptul de a conduce autovehicule în România. Pentru a se reţine forma atenuată a infracţiunii, textul de lege nu face distincţie între permisul de conducere provizoriu şi alte categorii de permise deţinute de către persoane care nu au dreptul de a conduce autovehicule în România.

Faptul că permisul de conducere provizoriu nu are corespondent în legislaţia din România nu echivalează cu inexistenţa acestuia, în condiţiile în care a fost emis de autoritatea competentă britanică şi poate fi folosit doar pe teritoriul Marii Britanii.

Privitor la gravitatea faptei, există o diferenţă între o persoană care nu are calităţile necesare pentru a conduce un vehicul pe drumurile publice şi o persoană care are dreptul de a conduce un vehicul pe drumurile publice din Marea Britanie în baza unui permis de conducere provizoriu, chiar dacă acest drept este supus unor condiţii, deoarece se presupune că deţinătorul unui astfel de permis are cunoştinţele de bază pentru a participa la traficul rutier în calitate de conducător auto. Această deosebire se găseşte concretizată în limitele speciale prevăzute de lege pentru forma atenuată a infracţiunii. Gradul concret de pericol social al unei fapte este proporţional cu sancţiunea, de gravitatea infracţiunii depinzând stabilirea felului şi cuantumului pedepsei de către legiuitor.

Persoana care deţine un permis de conducere provizoriu valabil eliberat de autorităţile din Marea Britanie face parte din categoria persoanelor care nu au dreptul de a conduce autovehicule în România, iar conducerea pe drumurile publice de către o asemenea persoană a unui autovehicul realizează elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 335 alin. (2) C.  pen. Decizia 78/2022  în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept privind art. 335 alin. (2) C. pen.

 

335

Prealabil, trebuie subliniat că problema de drept ce face obiectul prezentei sesizări o constituie chestiunea dacă sintagma „sub influenţa alcoolului”, folosită de legiuitor în cuprinsul art. 335 alin. (3) C.  pen., este echivalentă cu sintagma „sub influenţa băuturilor alcoolice”, cuprinsă în dispoziţiile art. 196 alin. (1) C.  pen. ori trebuie să ne raportăm în stabilirea înţelesului acesteia la aceea din cuprinsul art. 336 C.  pen., respectiv „sub influenţa alcoolului”.

Completul învestit consideră că sintagmele „sub influenţa băuturilor alcoolice”, utilizată în dispoziţiile art. 196 alin. (1) C.  pen.  , şi „sub influenţa alcoolului”, utilizată în art. 335 alin. (3) C.  pen. (ce face obiectul prezentei sesizări), nu sunt echivalente.

Pentru a ajunge la această concluzie, trebuie avut în vedere că cele două infracţiuni au un obiect juridic diferit. Astfel, în timp ce, în cazul infracţiunii de vătămare corporală din culpă prevăzute de art. 196 alin. (1) C.  pen., obiectul juridic constă în relaţiile sociale referitoare la dreptul persoanei la integritate corporală şi sănătate, în ipoteza infracţiunii prevăzute de art. 336 alin. (1) C.  pen., obiectul juridic special este reprezentat de relaţiile sociale referitoare la protecţia siguranţei circulaţiei pe drumurile publice, ale căror existenţă şi desfăşurare normale sunt condiţionate de interzicerea conducerii vehiculului sub influenţa băuturilor alcoolice peste o anumită limită sau sub influenţa unor substanţe psihoactive.

Aflarea unei persoane sub influenţa băuturilor alcoolice nu presupune, în mod necesar şi exclusiv, ca aceasta să aibă o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge, această valoare putând fi chiar mai mică. De altfel, prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul competent pentru dezlegarea unei chestiuni de drept în materie penală nr. 8/2018 s-a statuat că, în interpretarea dispoziţiilor art. 196 alin. (1) teza I C.  pen., care incriminează fapta prevăzută în art. 193 alin. (2) C.  pen. săvârşită din culpă de către o persoană aflată sub influenţa băuturilor alcoolice, existenţa infracţiunii de vătămare corporală din culpă nu este condiţionată de o anumită limită a îmbibaţiei alcoolice.

Prin Decizia nr. 564/2018, Curtea Constituţională, sesizată cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 196 alin. (1) C.  pen., a reţinut că aflarea unei persoane sub influenţa băuturilor alcoolice nu presupune, în mod necesar şi exclusiv, existenţa unei alcoolemii mai mari de 0,80 g/l. Astfel, influenţa băuturilor alcoolice se poate manifesta atât în ceea ce priveşte îmbibaţia alcoolică de până la 0,80 g/l, cât şi la cea de peste 0,80 g/l.

Legiuitorul nu a precizat dacă în cazul săvârşirii infracţiunii de vătămare corporală din culpă trebuie să se constate existenţa unei alcoolemii mai mari de 0,80 g/l.

Potrivit principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, atunci când legiuitorul nu face el singur distincţia între anumite elemente avute în vedere în momentul legiferării, interpretul nu poate realiza această distincţie (în acelaşi sens, Decizia nr. 355 din 4 aprilie 2007, M. Of. nr. 318 din 11 mai 2007; Decizia nr. 305 din 12 mai 2016, M. Of. nr. 485 din 29 iunie 2016). Principiul anterior menţionat este aplicabil indiferent de caracterul normei supuse interpretării sau de materia în care aceasta a fost adoptată. În acest sens, în practica judiciară s-a reţinut că „acolo unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă (…), chiar dacă este în discuţie o zonă normativă specială (…). Astfel (…), formulării generale a textului îi corespunde o aplicare în aceeaşi măsură generală, neputând fi introduse distincţii dacă legea nu le încorporează.” (Decizia nr. 10 din 18 iunie 2012, pronunţată de Î.C.C.J. – Completul competent să judece recursul în interesul legii, M. Of. nr. 495 din 19 iulie 2012). Din examinarea dispoziţiilor art. 196 alin. (1) teza I C.  pen. reiese că legiuitorul a înţeles să incrimineze fapta prevăzută în art. 193 alin. (2) C.  pen. săvârşită din culpă de către o persoană aflată sub influenţa băuturilor alcoolice fără a face vreo referire la o limită a îmbibaţiei alcoolice.

Prin decizia menţionată mai sus, că atât timp cât legiuitorul nu a prevăzut vreo distincţie în cuprinsul art. 196 alin. (1) din Codul penal, nici interpretul nu poate realiza această distincţie, în sensul coroborării acestor dispoziţii cu cele ale art. 336 din acelaşi cod.

Denumirea marginală a articolului 336 C.  pen. este „Conducerea unui vehicul sub influenţa alcoolului sau a altor substanţe”, legiuitorul folosind în acest caz sintagma „influenţa alcoolului”. Totodată, a reţinut că, potrivit art. 47 alin. (5) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, „La coduri şi la legi de mare întindere, articolele vor fi prevăzute cu denumiri marginale, exprimând sintetic obiectul lor; acestea nu au semnificaţie proprie în conţinutul reglementării”. Cu alte cuvinte, denumirea marginală a unui articol este folosită de către legiuitor în scopul unei mai bune sistematizări a actului normativ respectiv, aceasta neproducând efecte juridice.

Nu se poate face o eventuală corelaţie între sintagma „sub influenţa băuturilor alcoolice”, din cuprinsul art. 196 alin. (1) C.  pen. şi sintagma „sub influenţa alcoolului”, conţinută în denumirea marginală a art. 336 din acelaşi act normativ.

Un alt argument reţinut este acela că dispoziţiile art. 336 alin. (1) C.  pen. sunt aplicabile numai în ipoteza conducerii vehiculelor pe drumurile publice, în timp ce norma de incriminare cuprinsă în art. 196 alin. (1) teza I C.  pen. nu este limitată la vătămările corporale produse prin accidentele de circulaţie ale conducătorilor de vehicule pe drumurile publice.

În plus, trebuie subliniat şi că în art. 196 C.  pen. legiuitorul foloseşte expresia „sub influenţa băuturilor alcoolice”, în timp ce în art. 335 din Codul penal, ca şi în art. 336 din Codul penal, legiuitorul foloseşte expresia „sub influenţa alcoolului”. Aceste expresii, care nu sunt identice, nu sunt folosite întâmplător. În dispoziţiile art. 196 C.  pen., legiuitorul preia expresia care se referă la fapta ce constituie contravenţie, nu pe cea care se referă la infracţiune. În acest sens, este de observat că în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, reM. Of. nr. 670 din 3 august 2006, cu modificările şi completările ulterioare, contravenţia prevăzută la art. 102 alin. (3) lit. a) se referă la: „conducerea sub influenţa băuturilor alcoolice, dacă fapta nu constituie, potrivit legii, infracţiune”. Astfel, rezultă că atunci când foloseşte expresia sub influenţa băuturilor alcoolice, legiuitorul se referă la fapta ce constituie contravenţie (o îmbibaţie alcoolică sub 0,80 g/l alcool pur), iar atunci când foloseşte expresia „sub influenţa alcoolului” se referă la fapta ce constituie infracţiune (o îmbibaţie alcoolică de peste 0,8 g/l alcool pur în sânge).

Prin urmare, sintagma „sub influenţa alcoolului” folosită de legiuitor în art. 335 alin. (3) teza finală C.  pen. face trimitere la infracţiunea prevăzută de art. 336 C.  pen., respectiv la condiţia ca îmbibaţia alcoolică a conducătorului auto să depăşească 0,8 g/l alcool pur în sânge.

În final, Î.C.C.J. – Completul competent pentru dezlegarea unor chestiuni drept în materie penală mai reţine că, în situaţia în care s-ar considera că săvârşeşte infracţiunea prevăzută de art. 335 alin. (3) C.  pen., cel care încredinţează un vehicul unei persoane care se află sub influenţa băuturilor alcoolice, indiferent de valoarea alcoolemiei persoanei care conduce vehiculul, s-ar putea ajunge la situaţia absurdă ca cel care conduce vehiculul să nu răspundă penal, fapta săvârşită nefiind infracţiune (în situaţia în care valoarea alcoolemiei se situa sub limita de 0,80 g/l), iar cel care a încredinţat vehiculul să răspundă penal.

Pentru considerentele arătate, în temeiul art. 477 C.  pr.  pen.  , va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Oradea – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 918/271/2019, urmând a stabili că, în interpretarea dispoziţiilor art. 335 alin. (3) din Codul penal, care incriminează fapta unei persoane de a încredinţa un vehicul pentru conducerea pe drumurile publice unei persoane despre care ştia că se află sub influenţa alcoolului, trebuie să vizeze o persoană care să aibă o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge. Decizia 14/2020  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: ”dacă, în condiţiile art. 335 alin. (3) C. pen. , acţiunea de încredinţare a unui vehicul pentru a fi condus pe drumurile publice unei persoane despre care ştia că se află sub influenţa alcoolului trebuie să vizeze o persoană care să aibă o îmbibaţie alcoolică de peste 0,80 g/l alcool pur în sânge sau este suficient ca aceasta să aibă o îmbibaţie alcoolică, indiferent de gradul de alcoolemie”

335

S-a mai susţinut că în absenţa unui temei legal care să asimileze obligaţia prevăzută în art. 215 alin. (2) lit. i) C.  pr.  pen.   dispusă în cadrul controlului judiciar cu suspendarea exercitării dreptului de a conduce, includerea încălcării obligaţiei reglementate în art. 215 alin. (2) lit. i) C.  pr.  pen.   în sfera de aplicare a normei de incriminare cuprinse în art. 335 alin. (2) C.  pen. echivalează cu o interpretare extensivă a normei de incriminare, prin analogie, în defavoarea persoanei acuzate, interpretare care contravine art. 7 CEDH .

În acest sens, în jurisprudenţa privind art. 7 din CEDH , reflectată în Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunţată în Cauza Coeme şi alţii împotriva Belgiei, CEDO a reiterat că, potrivit jurisprudenţei sale, art. 7 consacră principiul legalităţii incriminării şi pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege). Dacă acesta interzice în special extinderea câmpului de aplicare a infracţiunilor existente la faptele care, anterior, nu constituiau infracţiuni, el prevede, de asemenea, principiul că legea penală nu trebuie să fie aplicată extensiv în defavoarea persoanei acuzate, de exemplu, prin analogie.

Art. 7  §  1 CEDH: Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acţiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârşită, nu constituia o infracţiune, potrivit dreptului naţional şi internaţional. De asemenea nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârşirii infracţiunii.

Analogia în defavoarea inculpatului este unanim considerată ca fiind inadmisibilă, iar în jurisprudenţa CEDO s-a statuat în mod constant că art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale consacră, între altele, interdicţia aplicării legii penale în mod extensiv în dezavantajul acuzatului, de exemplu, prin analogie. ^Î n acest sens, Hotărârea Curţii în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhorni împotriva României din 24.08.2007, M. Of. nr. 420 din 23 iunie 2010. Decizia 18/2019  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunii de drept: ”Dacă obligaţia inculpatului de a nu conduce vehicule anume stabilite, impusă de organul judiciar pe timpul măsurii preventive a controlului judiciar conform art. 215 alin. (2) lit. i) C. pr.pen. , constituie o suspendare a exercitării dreptului de a conduce şi întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 335 alin. (2) C. pen. ”

 

335

  în cuprinsul Hotărârii CEDO în Cauza Dragotoniu şi Militaru-Pidhomi împotriva României din 24 mai 2007, definitivă la 24 august 2007, M. Of. nr. 420 din 23 iunie 2010, s-a apreciat că analogia în defavoarea inculpatului este unanim considerată ca fiind inadmisibilă, iar în jurisprudenţa CEDO s-a statuat în mod constant că art. 7 CEDH consacră, între altele, interdicţia aplicării legii penale în mod extensiv în dezavantajul acuzatului, de exemplu, prin analogie. Decizia 27/2021  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept referitoare la persoana care poate fi subiect activ al infracţiunii prevăzute de art. 335 alin. (2) C. pen.

335

Art. 5 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor face menţiunea potrivit căreia sancţiunile contravenţionale sunt principale şi complementare. Ele sunt enumerate la art. 5 alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, completându-se, potrivit alin. (4) al aceluiaşi articol, cu cele prevăzute în acte normative speciale, printre care şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002.

Având ca scop înlăturarea unei stări de pericol şi preîntâmpinarea săvârşirii altor fapte interzise de lege, sancţiunile contravenţionale complementare reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 corespund unei necesităţi primordiale privind interesele siguranţei rutiere (Decizia Curţii Constituţionale nr. 427 din 7 aprilie 2011, M. Of. nr. 356 din 23 mai 2011).

Art. 96 alin. (2) lit. b) din acelaşi act normativ prevede ca sancţiune complementară – suspendarea exercitării dreptului de a conduce.

CEDO,  în Decizia de inadmisibilitate dată la 7 decembrie 1999, în Cauza Michel Pewinski c. Franţei (Cererea nr. 34.604/97), a statuat că suspendarea dreptului de a conduce reprezintă o măsură care are la bază o prezumţie de vinovăţie a conducătorului auto, având caracter preventiv, întrucât priveşte protecţia interesului public faţă de riscul potenţial pe care-l prezintă pentru participanţii la trafic un conducător auto care încalcă regulile de circulaţie rutieră.

În vederea aplicării sancţiunii complementare a suspendării dreptului de a conduce pe drumurile publice, agentul constatator procedează la reţinerea permisului de conducere.

În conformitate cu dispoziţiile art. 97 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 şi ale art. 210 din regulamentul de aplicare a acestui act normativ, reţinerea permisului de conducere este o măsură tehnico-administrativă, constând în ridicarea documentului din posesia unei persoane şi păstrarea lui la sediul poliţiei rutiere. Măsura se dispune de poliţistul rutier, de regulă, odată cu constatarea faptei, eliberându-se titularului o dovadă înlocuitoare cu sau fără drept de circulaţie.

Perioada în care titularul permisului de conducere nu are dreptul de a conduce un autovehicul, tractor agricol sau forestier ori tramvai se consideră perioadă de suspendare a exercitării dreptului de a conduce [art. 97 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002].

Î. C. C. J. , pe calea recursului în interesul legii, prin Decizia nr. 8 din 19 martie 2018 M. Of. nr. 501 din 19 iunie 2018, în §  62, a statuat cu claritate că „măsura tehnico-administrativă a reţinerii permisului de conducere are natura juridică a punerii în executare a sancţiunii complementare a suspendării exercitării dreptului de a conduce”.

Pe calea hotărârii prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 18 din 29 octombrie 2019, M. Of. nr. 66 din 30 ianuarie 2020, s-a constatat că „reţinerea permisului de conducere [fără drept de conducere sau cu drept de conducere (…)] dispusă ca măsură tehnico-administrativă de către poliţistul rutier este asimilată cu suspendarea exercitării dreptului de a conduce, în temeiul art. 97 alin. (3) din acelaşi act normativ.

Incidenţa „suspendării exercitării dreptului de a conduce” raportat la chestiunea de drept supusă dezlegării naşte însă problema perioadei de timp până când durează aceasta.

Textul art. 96 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 alocat sancţiunilor contravenţionale complementare, ce au ca scop înlăturarea unei stări de pericol şi preîntâmpinarea săvârşirii altor fapte interzise de lege, prin alin. (2) lit. b), prevede în mod expres sintagma „suspendarea exercitării dreptului de a conduce, pe timp limitat”.

Un alt argument care vine în sprijinul tezei ce susţine ideea duratei limitate a sancţiunii complementare este faptul că suspendarea are o perioadă precis determinată în funcţie de încadrarea juridică a contravenţiei săvârşite şi nu poate depăşi 30/60/90 de zile, după caz.

În cazul suspendării ca urmare a aplicării unei măsuri de siguranţă pentru săvârşirea de infracţiuni sau de fapte prevăzute de legea penală, măsura suspendării subzistă pe întreaga perioadă cât durează măsura de siguranţă, potrivit dispoziţiilor art. 110 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002.

În temeiul prevederilor art. 111 alin. (1), (2) şi (3) şi art. 97 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, precum şi ale art. 190 alin. (1) din Regulamentul de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1.391/2006, ambele cu modificările şi completările ulterioare, la momentul constatării faptei, poliţistul rutier sau poliţistul de frontieră reţine permisul de conducere sau dovada înlocuitoare a acestuia, eliberând totodată o dovadă înlocuitoare fără drept de circulaţie, în cazul în care titularul permisului a săvârşit una dintre infracţiunile prevăzute de art. 334 alin. (2) şi (4), art. 335 alin. (2), art. 336, 337, art. 338 alin. (1), art. 339 alin. (2), (3) şi (4) C.  pen.. Potrivit prevederilor art. 111 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002, “La cererea titularului permisului de conducere reţinut în condiţiile alin. (1) lit. b), procurorul care efectuează urmărirea penală sau exercită supravegherea cercetării penale ori, în faza de judecată, instanţa de judecată învestită cu soluţionarea cauzei poate dispune prelungirea dreptului de circulaţie, cu câte cel mult 30 de zile, până la dispunerea clasării, renunţării la urmărirea penală sau, după caz, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti”.

Potrivit prevederilor art. 103 alin. (8) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice, „În situaţia în care autoritatea emitentă a permisului de conducere a sesizat instanţa de judecată potrivit art. 114 alin. (1) lit. e) (permisul de conducere a fost obţinut cu încălcarea normelor legale), autoritatea emitentă a permisului de conducere va dispune prin ordin suspendarea exercitării dreptului de a conduce autovehicule şi tractoare agricole sau forestiere, suspendare ce operează până la rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti”.

Măsura tehnico-administrativă a reţinerii permisului de conducere, când este aplicată ca urmare a constatării comiterii unei infracţiuni, încetează la definitivarea dosarului penal, astfel cum prevede în mod expres art. 193 alin. (4) din regulamentul aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1.391/2006.

Articolul 193 din Regulamentul de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 privind circulaţia pe drumurile publice prevede: „(1) Conducătorul de autovehicul sau tramvai trebuie însoţit de poliţistul rutier sau, după caz, de poliţistul de frontieră, imediat, la cea mai apropiată instituţie medicală autorizată sau instituţie medico-legală pentru a i se recolta probe biologice în vederea stabilirii alcoolemiei, dacă prin testarea cu un mijloc tehnic certificat sau cu un mijloc tehnic omologat şi verificat metrologic s-a constatat că valoarea concentraţiei de alcool este mai mare de 0,40 mg/l alcool pur în aerul expirat. (2) După recoltarea probelor biologice, poliţistul rutier reţine permisul de conducere şi eliberează dovada înlocuitoare fără drept de circulaţie. (…) (4) În situaţia în care conducătorul de autovehicul sau tramvai nu are asupra sa permisul de conducere, poliţistul rutier îi aduce acestuia la cunoştinţă, prin înştiinţare scrisă pe care i-o înmânează imediat, că nu mai are dreptul să conducă autovehicule sau tramvaie până la finalizarea dosarului penal (…).”

Pentru ipoteza în care se constată săvârşirea infracţiunii de conducere a unui vehicul sub influenţa alcoolului sau a altor substanţe, legiuitorul prevede expres că suspectul nu va mai avea dreptul de a conduce autovehicule sau tramvaie până la finalizarea dosarului penal.

Regimul juridic al reţinerii permisului de conducere instituit prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 trebuie să fie acelaşi pentru toate infracţiunile menţionate în cuprinsul art. 111. Prin urmare, aceeaşi este şi durata măsurii interdicţiei de a conduce pe care poliţistul o ia atunci când constată săvârşirea oricăreia dintre aceste infracţiuni – conform principiului ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet.

Astfel, perioada de suspendare a exercitării dreptului de a conduce nu poate dura decât până la soluţionarea definitivă a dosarului penal.

Ulterior, dacă dosarul penal se finalizează printr-o soluţie de clasare, renunţare la urmărire penală, achitare, renunţare la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, titularul permisului îşi poate exercita din nou dreptul de a conduce, iar dacă permisul de conducere a fost reţinut, se va restitui acestuia în temeiul prevederilor art. 219 alin. (2) din regulamentul aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1.391/2006.

Dacă, însă, procurorul decide trimiterea în judecată a inculpatului cercetat pentru una dintre aceste infracţiuni, iar instanţa de judecată dispune condamnarea sa prin hotărâre definitivă, regula este că şeful serviciului poliţiei rutiere pe raza căruia a fost constatată fapta dispune anularea permisului de conducere al celui condamnat în baza prevederilor art. 203 alin. (1) din regulamentul aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1.391/2006, raportate la art. 114 alin. (1) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002.

Anularea efectivă a permisului de conducere al celui condamnat este plasată într-un cadru de implementare a unor măsuri administrative.

Lipsa de diligenţă a persoanelor abilitate în luarea la timp a măsurii anulării unui permis nu poate avea repercusiuni asupra situaţiei juridice a dreptului de a conduce.

Din economia prevederile art. 116 alin. (1) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 195/2002 rezultă, în mod cert, că instituţia anulării permisului de conducere ca urmare a rămânerii definitive a unei hotărâri judecătoreşti de condamnare este incidentă de la respectivul moment – cel al rămânerii definitive a unei hotărâri judecătoreşti, neputându-se opune titularului dreptului de a se prezenta la examen pentru obţinerea unui nou permis de conducere o dispoziţie pur administrativă de anulare a permisului de conducere emisă ulterior.

Efectul juridic al anulării permisului de conducere se produce ope legis, ca urmare a existenţei unei hotărâri judecătoreşti de condamnare.

Deţinerea efectivă a permisului de conducere nu conferă titularului acestuia dreptul de a conduce în condiţiile în care instanţa de judecată a dispus, în mod definitiv, condamnarea sa pentru o infracţiune la regimul circulaţiei pe drumurile publice.

 Î.C.C.J. va stabili că poate fi subiect activ al infracţiunii prevăzute de art. 335 alin. (2) C.  pen. persoana care, după pronunţarea hotărârii definitive de condamnare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 336 alin. (1) C.  pen. şi până la anularea permisului de conducere dispusă de către şeful poliţiei, conduce un autovehicul pe drumurile publice. Decizia 27/2021  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept referitoare la persoana care poate fi subiect activ al infracţiunii prevăzute de art. 335 alin. (2) C. pen.

348

Practica neunitară ce formează obiectul recursului în interesul legii a fost generată de interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 348 C.  pen.   (corespondent al art. 281 din Codul penal anterior) în ipoteza exercitării activităţilor specifice profesiei de avocat de către persoane care nu fac parte din formele de organizare profesională recunoscute de Legea nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare.

În esenţă, aspectele care au condus la o jurisprudenţă neunitară au vizat, pe de o parte, latura obiectivă a infracţiunii, cu referire la condiţia săvârşirii faptei “fără drept”, iar, pe de altă parte, latura subiectivă a acesteia, cu referire la forma de vinovăţie cu care au acţionat persoanele cercetate pentru comiterea acestei infracţiuni.

Potrivit art. 348 C.  pen.   , constituie infracţiune „exercitarea, fără drept, a unei profesii sau activităţi pentru care legea cere autorizaţie ori exercitarea acestora în alte condiţii decât cele legale, dacă legea specială prevede că săvârşirea unor astfel de fapte se sancţionează potrivit legii penale”.

Din economia normelor de incriminare sus-menţionate rezultă că pentru a fi întrunită latura obiectivă a infracţiunii este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor cerinţe:

– profesia sau activitatea pentru care legea cere autorizaţie să fie exercitată fără drept sau în alte condiţii decât cele legale;

– legea specială să prevadă expres că săvârşirea unei astfel de fapte (exercitarea fără drept a acelei profesii) se sancţionează potrivit legii penale.

Reglementarea art. 348 C.  pen.    are caracterul unei norme cadru (“norme în alb”), întrucât nu indică profesiile sau activităţile a căror exercitare fără drept, sau în alte condiţii decât cele legale, constituie infracţiune; aceste profesii sau activităţi sunt reglementate prin legi speciale extrapenale care, stabilind pentru fiecare în parte condiţiile şi limitele de exercitare, completează în acest fel prevederile-cadru ale art. 348 C.  pen.   .

Art. 26 din Legea nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare, stipulează că: „Exercitarea oricărei activităţi de asistenţă juridică specifică profesiei de avocat şi prevăzută la art. 3 de către o persoană fizică sau juridică ce nu are calitatea de avocat înscris într-un barou şi pe tabloul avocaţilor acelui barou constituie infracţiune şi se pedepseşte potrivit legii penale.”

Formele de organizare la nivel teritorial a profesiei de avocat, indiferent de denumirea acestora („barouri”, „colegii”), nu au fost niciodată desfiinţate în România, operaţiunea juridică utilizată de legiuitor fiind aceea a transformării persoanei juridice, în sensul că prin acelaşi act normativ s-a prevăzut desfiinţarea persoanelor juridice existente, concomitent cu înfiinţarea în locul acestora a unor alte persoane juridice, ca succesoare în drepturi şi obligaţii ale celor dintâi.

Aceeaşi este situaţia şi în privinţa formelor de organizare la nivel naţional („Uniunea Avocaţilor din România”, “Uniunea Barourilor din România”, „Uniunea Colegiilor de Avocaţi din România”, „Consiliul Central al Colegiilor de Avocaţi”, „Uniunea Naţională a Barourilor din România”), cu singura menţiune că pentru o scurtă perioadă de timp, între 14 februarie 1950 (data publicării în Buletinul Oficial a Decretului nr. 39/1950) şi 21 iulie 1954 (data publicării în Buletinul Oficial a Decretului nr. 281/1954), profesia de avocat a rămas fără o structură organizatorică la nivel naţional.

Din această perspectivă, se poate spune că în România a existat o continuitate a organizării şi exercitării profesiei de avocat, iar înfiinţarea persoanelor juridice succesoare s-a făcut direct în temeiul legii, fără nicio altă formalitate ulterioară.

Organizarea exercitării prin lege a profesiei de avocat, ca, de altfel, a oricărei activităţi ce reprezintă interes pentru societate este firească şi necesară în vederea stabilirii competenţei, a modului şi mijloacelor în care se exercită profesia, precum şi a limitelor dincolo de care s-ar încălca drepturile altor persoane sau categorii profesionale.

Legiuitorul a reglementat prin legi speciale toate activităţile care contribuie la realizarea interesului public, organizându-le în asociaţii profesionale ce dobândesc personalitate juridică în temeiul acestor legi.

Legea nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare, reglementează forme unice şi exclusive de organizare profesională a avocaţilor în România, în sensul că această profesie poate fi exercitată numai de avocaţi înscrişi în barou (existând şi funcţionând câte un singur barou în fiecare judeţ), component din Uniunea Naţională a Barourilor din România (U.N.B.R.), ca unică structură naţională a ordinului profesional al avocaţilor din România [ v art. 1 alin. (2), art. 10 alin. (2) şi art. 60 alin. (1) din lege].

Mai mult, deşi acest lucru era de domeniul evidenţei, prin Legea nr. 255/2004 privind modificarea şi completarea Legii nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, s-a interzis în mod expres constituirea şi funcţionarea de barouri în afara U.N.B.R., sub sancţiunea nulităţii de drept a actelor de constituire şi de înregistrare a acestora [ v art. 1 alin. (3) din Legea nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare].

Totodată, art. 82 alin. (1) şi (2) din aceeaşi lege (devenit art. 113 după republicarea legii) statuează că „la data intrării în vigoare a legii persoanele fizice sau juridice care au fost autorizate în baza altor acte normative ori au fost încuviinţate prin hotărâri judecătoreşti să desfăşoare activităţi de consultanţă, reprezentare sau asistenţă juridică, în orice domenii, îşi încetează de drept activitatea. Continuarea unor asemenea activităţi constituie infracţiune şi se pedepseşte potrivit legii penale.”

De asemenea, de la aceeaşi dată „încetează de drept efectele oricărui act normativ, administrativ sau jurisdicţional prin care au fost recunoscute ori încuviinţate activităţi de consultanţă, reprezentare şi asistenţă juridică contrare dispoziţiilor prezentei legi”.

Chestiunea referitoare la modul de exercitare a profesiei de avocat în România a format obiectul analizei Curţii Constituţionale, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, precum şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului.

  „Avocatura este un serviciu public care este organizat şi funcţionează pe baza unei legi speciale, iar profesia de avocat poate fi exercitată de un corp profesional selectat şi funcţionând după reguli stabilite de lege. Această opţiune a legiuitorului nu poate fi considerată ca neconstituţională, având în vedere că scopul ei este asigurarea unei asistenţe juridice calificate, iar normele în baza cărora funcţionează nu contravin principiilor constituţionale, cei care doresc să practice această profesie fiind datori să respecte legea şi să accepte regulile impuse de aceasta. Astfel se explică de ce condiţiile de organizare şi exercitare a profesiei de avocat sunt prevăzute într-o lege specială şi nu se supun normei generale cuprinse în Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, cu modificările ulterioare.” Decizia nr. 195 din 27 aprilie 2004, M. Of. nr. 532 din 14 iunie 2004.

Totodată, s-a reţinut că: „deşi avocatura este o profesie liberală şi independentă, exercitarea sa trebuie să se desfăşoare într-un cadru organizat, în conformitate cu reguli prestabilite, a căror respectare trebuie asigurată inclusiv prin aplicarea unor măsuri coercitive, raţiuni care au impus constituirea unor structuri organizatorice unitare şi prohibirea constituirii în paralel a altor structuri destinate practicării aceleiaşi activităţi, fără suport legal.” Decizia nr. 260 din 12 mai 2005, M. Of. nr. 548 din 28 iunie 2005.

La rândul său, Î.C.C.J. – Secţiile Unite, având a se pronunţa asupra asistenţei juridice acordate în procesul penal unui învinuit sau inculpat de o persoană care nu a dobândit calitatea de avocat în condiţiile Legii nr. 51/1995, modificată şi completată prin Legea nr. 255/2014, a reţinut că: „câtă vreme dispoziţiile din actul normativ arătat, având caracter de lege specială cu privire la modul de exercitare a profesiei de avocat, conţin anumite cerinţe imperative, este de la sine înţeles că nu este posibilă îndeplinirea unei asemenea profesii în afara cadrului instituţionalizat de acea lege”, astfel încât asistenţa juridică acordată de către o asemenea persoană echivalează cu lipsa de apărare a învinuitului sau inculpatului. Decizia în interesul legii nr. XXVII din 16 aprilie 2007, M. Of. nr. 772 din 14 noiembrie 2007.

De asemenea, declarând inadmisibilă cererea ce i-a fost adresată de o asociaţie din România, care a reclamat încălcarea libertăţii de asociere prevăzută de art. 11 din Convenţia Europeană, CEDO a reţinut că „printre obiectivele statutare ale asociaţiei figura crearea de barouri, ceea ce contravenea prevederilor Legii nr. 51/1995 care interzice crearea de barouri şi exercitarea profesiei de avocat în afara Uniunii Avocaţilor din România”, aceasta din urmă neputând fi analizată ca o asociaţie în sensul art. 11 din Convenţie, căci „ordinele profesiilor liberale sunt instituţii de drept public, reglementate de lege şi care urmăresc scopuri de interes general”. Decizia din 12 octombrie 2004 cu privire la admisibilitatea cererii nr. 24.057/03 prezentată de Pompiliu Bota împotriva României, tradusă şi publicată pe http://www.ier.ro/.

Prin urmare, apare ca fiind evident faptul că singura modalitate legală de exercitare a profesiei de avocat este cea prevăzută de Legea nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare, şi este condiţionată de înscrierea în tabloul unui barou component al Uniunii Naţionale a Barourilor din România, formă de organizare profesională unică şi exclusivă.

Această condiţie nu este îndeplinită în cazul persoanelor care exercită activităţi specifice profesiei de avocat în cadrul unor entităţi paralele cu cele care fiinţează în mod legal şi sunt succesoare în drepturi ale celor existente anterior, chiar dacă aceste entităţi ar utiliza, contrar dispoziţiilor legale exprese, denumiri identice.

Simpla invocare a dispoziţiilor Legii nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare, în deciziile emise de aceste entităţi, nu poate să conducă la concluzia dobândirii calităţii de avocat în mod legal, în condiţiile în care emitentul nu are abilitatea conferită de lege de a organiza examenul de accedere în profesia de avocat, fiind în realitate doar o structură paralelă înfiinţată pentru eludarea dispoziţiilor Legii nr. 51/1995, aşa cum a fost modificată şi completată prin Legea nr. 255/2004.

Într-o asemenea ipoteză, este îndeplinită cerinţa exercitării „fără drept” a activităţilor specifice profesiei de avocat, esenţială pentru existenţa laturii obiective a infracţiunii prevăzute de art. 348 din Codul penal.

Sub aspectul laturii subiective, infracţiunea de exercitare fără drept a unei profesii se comite cu intenţie directă (când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârşirea faptei) sau indirectă (când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale şi, deşi nu-l urmăreşte, accepta posibilitatea producerii lui).

Or, aşa cum s-a arătat, Legea nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare, reglementează în mod explicit condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească o persoană pentru a profesa avocatura în România, iar prin modificările aduse odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 255/2004 a fost instituită în mod expres interdicţia de a se constitui şi de a funcţiona barouri în afara Uniunii Naţionale a Barourilor din România, cu referire, de asemenea, explicită la activităţile desfăşurate anterior intrării în vigoare a legii, a căror continuare după această dată „constituie infracţiune şi se pedepseşte potrivit legii penale”.

Prin urmare, persoanele care exercită activităţi specifice profesiei de avocat în cadrul unor barouri paralele cu cele care fiinţează în temeiul legii, indiferent dacă acestea au fost/vor fi (fost) constituite după intrarea în vigoare a Legii nr. 255/2004 ori au existat şi anterior, dar si-au continuat activitatea ulterior acestei date, au reprezentarea subiectivă a faptului că acţionează dincolo de cadrul legal în vigoare, căci acesta are suficientă precizie şi claritate pentru a permite destinatarilor ei să îl înţeleagă şi să-şi conformeze conduita dispoziţiilor sale, fiind astfel exclusă posibilitatea invocării erorii, ca o cauză de neimputabilitate prevăzută de art. 30 C.  pen. .

Cu alte cuvinte, latura subiectivă a infracţiunii analizate se află în strânsă legătură cu latura ei obiectivă, mai precis cu cerinţa esenţială a exercitării „fără drept” a activităţilor specifice profesiei de avocat, a cărei îndeplinire conduce la concluzia că o persoană aflată într-o asemenea situaţie acţionează cu intenţia de a leza valorile sociale ocrotite prin norma juridică incriminatoare, urmând ca organele judiciare să analizeze in concreto vinovăţia fiecărei persoane cercetate pentru săvârşirea acestei infracţiuni.

În considerarea celor expuse, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 348 din Codul penal, fapta unei persoane care exercită activităţi specifice profesiei de avocat în cadrul unor entităţi care nu fac parte din formele de organizare profesională recunoscute de Legea nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare, constituie infracţiunea de exercitare fără drept a unei profesii sau activităţi prevăzută de art. 348 C.  pen.. Decizia 15/2015  privind recursul în interesul legii formulat de către procurorul general al Parchetului de pe lângă Î.C.C.J. vizând interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 348 din Codul penal (corespondent al art. 281 din Codul penal anterior), în ipoteza exercitării activităţilor specifice profesiei de avocat de către persoane care nu fac parte din formele de organizare profesională recunoscute de Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările ulterioare

 

367

Prin art. 126 §  2 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal au fost abrogate art. 7 şi 8 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate.

De asemenea, infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni (art. 323 din Codul penal anterior) nu se mai regăseşte în Codul penal, legiuitorul incriminând prin art. 367 din Codul penal constituirea unui grup infracţional organizat, fapta constând în iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup.

Alin. (6) al aceluiaşi articol defineşte grupul infracţional organizat ca fiind grupul structurat, format din 3 sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp şi pentru a acţiona în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni.

Analizând conţinutul noii incriminări, se constată că acţiunile care reprezintă elementul material al laturii obiective a infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prevăzut de art. 367 din Codul penal, respectiv iniţierea, constituirea, aderarea sau sprijinirea, sunt identice cu acţiunile care constituiau elementul material al infracţiunilor prevăzute de art. 7 alin. (1) şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 şi art. 323 din Codul penal anterior.

Singura modificare operată de către legiuitor faţă de textul din art. 7 raportat la art. 2 lit. a) teza I din Legea nr. 39/2003 îl reprezintă extinderea sferei noţiunii de grup infracţional organizat. Astfel, în concepţia noului Cod penal, grupul infracţional organizat are ca scop comiterea uneia sau mai multor infracţiuni, spre deosebire de dispoziţiile art. 2 lit. a) teza I din Legea nr. 39/2003, în forma anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 187/2012, când aceasta era limitată la comiterea unei „infracţiuni grave” în sensul art. 2 lit. b) din Legea nr. 39/2003, fiind totodată eliminată şi condiţia ca grupul să fi fost constituit pentru a obţine un beneficiu financiar sau alt beneficiu material.

În condiţiile actualei reglementări, care a mărit în mod evident sfera de aplicare a normei de incriminare, având în vedere şi consideraţiile făcute anterior în analiza infracţiunilor art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003, distincţia dintre art. 7 din Legea nr. 39/2003 şi acestea fiind dată chiar de elementele la care legiuitorul a înţeles să renunţe prin modificările operate în definiţia noţiunii de grup infracţional organizat, rezultă că noua dispoziţie a art. 367 C.  pen.  a preluat atât prevederile art. 7 (aspect necontroversat în practică), cât şi pe cele ale art. 323 din Codul penal anterior şi ale art. 8 din Legea nr. 39/2003, faptele prevăzute de aceste texte de lege nefiind dezincriminate. De altfel, aceasta a fost şi voinţa legiuitorului, aspect ce rezultă din expunerea de motive a noului Cod penal, în care se arată că, în privinţa grupărilor infracţionale, noul cod urmăreşte să renunţe la paralelismul existent înainte de intrarea sa în vigoare între textele care incriminează acest gen de fapte (grup infracţional organizat, asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, complot, grupare teroristă) în favoarea instituirii unei incriminări-cadru – constituirea unui grup infracţional organizat – cu posibilitatea menţinerii ca incriminare distinctă a asociaţiei teroriste, dat fiind specificul acesteia. De asemenea, potrivit expunerii de motive a Legii nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, explicaţia abrogării vechilor dispoziţii ale art. 7-10 din Legea nr. 39/2003 constă în faptul că ipotezele reglementate de legea specială se regăsesc în incriminarea din art. 367 C.  pen..

În raport cu considerentele anterioare, îşi găsesc incidenţa dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, conform cărora dispoziţiile art. 4 din Codul penal referitoare la legea de dezincriminare nu se aplică în situaţia în care fapta este incriminată de legea nouă sau de o altă lege în vigoare, chiar sub o altă denumire, faptele prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 fiind incriminate de noul cod penal în art. 367 sub denumirea de „Constituirea unui grup infracţional organizat”.

Doar în situaţia în care, în concret, nu este îndeplinită condiţia privind numărul de 3 persoane prevăzută în art. 367 alin. (6) C.  pen., devine incident art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, conform căruia dispoziţiile art. 4  C.  pen.  privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi, datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii. Decizia 12/2014  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea problemei de drept, în sensul dacă infracţiunile prevăzute de art. 323 din Codul penal din 1969 şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013) îşi găsesc corespondent în art. 367 alin. (1) din Codul penal sau, dimpotrivă, sunt dezincriminate deoarece legiuitorul a înţeles să incrimineze în dispoziţiile art. 367 alin. (1) din Codul penal numai infracţiunea prevăzută de art. 7 din Legea nr. 39/2003 (în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 şi Legea nr. 255/2013)

Dezincriminarea infracţiunii care reprezintă scopul grupului infracţional organizat face să nu mai fie îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii prevăzute de art. 367 din Codul penal. Pluralitatea constituită a fost incriminată în art. 367 C.  pen.  ca infracţiune, în considerarea periculozităţii sale, decurgând din chiar scopul grupării, şi anume săvârşirea de infracţiuni. Pentru existenţa faptei este, aşadar, suficient ca infracţiunea să fi fost planificată şi nu efectiv comisă, astfel că legiuitorul incriminează şi actele de pregătire care iau forma iniţierii grupului infracţional organizat. Dacă infracţiunea ce intră în scopul grupării a fost însă efectiv comisă, va exista un concurs de infracţiuni între grupul infracţional organizat şi respectiva infracţiune ce a intrat în scopul grupării.

Lipsa scopului grupării, săvârşirea de infracţiuni, face ca fapta să nu mai corespundă unui model legal. Asocierea în vederea săvârşirii de contravenţii sau în vederea comiterii unei fapte ce intră în ilicitul disciplinar nu reprezintă infracţiunea prevăzută de art. 367 C.  pen., chiar dacă ar fi îndeplinite celelalte condiţii din art. 367 alin. (6) C.  pen.. Principiul legalităţii incriminării şi pedepsei presupune că nicio faptă nu poate fi considerată ca infracţiune dacă nu există o lege care să prevadă acest lucru (nullum crimen sine lege) şi că nicio sancţiune penală nu poate fi aplicată dacă ea nu era prevăzută de lege pentru fapta comisă (nulla poena sine lege). Legalitatea incriminării şi a pedepsei reprezintă principala garanţie a securităţii juridice a cetăţeanului în raport cu dreptul penal.

În dreptul român, principiul legalităţii este consacrat de Constituţie în art. 23 alin. (12) şi prevede că „nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii” şi în art. 73 alin. (3) lit. h) potrivit căruia „prin lege organică se reglementează: infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora”.

O faptă concretă poate să atragă răspunderea penală dacă poate fi încadrată în tiparul stabilit de norma de incriminare. Premisa esenţială pentru examenul de tipicitate o constituie identificarea elementelor prin prisma cărora se va analiza concordanţa dintre fapta comisă de inculpat şi modelul descris de legiuitor în norma de incriminare. în consecinţă, tipicitatea reprezintă corespondenţa dintre fapta concret săvârşită de o persoană şi modelul abstract construit de legiuitor în norma de incriminare. În speţă, lipsa scopului grupului, determinată de dezincriminarea faptei în vederea căreia a fost iniţiat, constituit ori a fost sprijinit, face să nu mai fie îndeplinită condiţia tipicităţii.

Aşa cum s-a arătat în doctrină (Florin Streteanu, Daniel Niţu – Drept penal. Partea generală. Curs universitar, vol. I, p. 264- 265, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014; Constantin Mitrache, Cristian Mitrache – Drept penal român. Partea generală, p. 48-51, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014; T. Toader, M.-I. Michinici, R. Răducanu, A. Crişu-Ciocîntă, S. Răduleţu, M. Dunea – Noul Cod penal. Comentarii pe articole, p. 3-6, Ed. Hamangiu, 2014), această primă trăsătură a infracţiunii se constituie într-o garanţie a respectării unora dintre principiile fundamentale ale dreptului penal, respectiv principiul legalităţii. Astfel, tipicitatea asigură în primul rând respectarea principiului legalităţii incriminării, căci o faptă concretă poate fi sancţionată numai dacă ea se regăseşte în descrierea realizată de o normă penală. În acelaşi timp, tipicitatea poate contribui la respectarea principiului minimei intervenţii, căci dintre diferitele acţiuni ce se dovedesc la un moment dat antijuridice (contrare ordinii de drept), legiuitorul trebuie să le aducă în sfera dreptului penal numai pe acelea care nu pot fi prevenite eficient prin mijloacele altor ramuri de drept.

Pentru considerentele expuse se va admite sesizarea formulată de către Curtea de Apel Craiova, Secţia penală şi pentru cauze cu minori, prin Încheierea din 9 februarie 2015, dată în Dosarul nr. 11.491/63/2013, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept vizând modalitatea de interpretare a dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) C.  pen., respectiv dacă este îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii de grup infracţional organizat (sau dacă sunt întrunite elementele constitutive) atunci când pentru infracţiunea care intră în scopul grupului a intervenit dezincriminarea odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal.

În interpretarea dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) C.  pen.  se va stabili că, în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intră în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii. Decizia 10/2015  privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept vizând modalitatea de interpretare a dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) din Codul penal, respectiv dacă este îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii de grup infracţional organizat (sau dacă sunt întrunite elementele constitutive) atunci când pentru infracţiunea care intră în scopul grupului a intervenit dezincriminarea odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal

 

371

Legiuitorul a incriminat în Codul penal, intrat în vigoare la 1 februarie 2004, în titlul VIII intitulat „Infracţiuni care aduc atingere unor relaţii privind convieţuirea socială”, cap. I „Infracţiuni contra ordinii şi liniştii publice”, în conţinutul art. 371 tulburarea ordinii şi liniştii publice, în sensul că „fapta persoanei care, în public, prin violenţe comise împotriva persoanelor sau bunurilor ori prin ameninţări sau atingeri grave aduse demnităţii persoanelor, tulbură ordinea şi liniştea publică se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.

În prevederile art. 375 a fost incriminat ultrajul contra bunelor moravuri, în sensul că „fapta persoanei care, în public, expune sau distribuie fără drept imagini ce prezintă explicit o activitate sexuală, alta decât cea la care se referă art. 374, ori săvârşeşte acte de exhibiţionism sau alte acte sexuale explicite se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.

În Codul penal anterior, în conţinutul art. 321 era reglementată fapta de ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea liniştii publice, astfel: „Fapta persoanei care, în public, săvârşeşte acte sau gesturi, proferează cuvinte ori expresii, sau se dedă la orice alte manifestări prin care se aduce atingere bunelor moravuri sau se produce scandal public ori se tulbură, în alt mod, liniştea publică, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani.

Dacă prin fapta prevăzută la alin. 1 s-au tulburat grav liniştea şi ordinea publică, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani.”

În actuala reglementare, legiuitorul a ales să incrimineze în două norme distincte fapta prevăzută în Codul penal anterior, conferind din această perspectivă mai multă predictibilitate şi calitate incriminărilor.

În conţinutul incriminării prevăzute la art. 371 C.  pen., legiuitorul a delimitat modalităţile alternative de săvârşire a faptei, la violenţe comise împotriva persoanelor sau bunurilor, ameninţări, atingeri grave aduse demnităţii persoanelor.

Cele trei modalităţi alternative, respectiv violenţele, ameninţările şi atingerile grave, asigură tipicitatea infracţiunii de tulburare a ordinii şi liniştii publice atunci când fapta este comisă în public, astfel cum noţiunea este definită în art. 184 C.  pen., şi tulbură ordinea şi liniştea publică.

De esenţa incriminării nu este numărul de persoane vizate de acţiunile autorului, ci tulburarea ordinii şi liniştii publice prin conduitele comise în public şi care au aceste caracteristici (violenţa asupra persoanelor, violenţe asupra bunurilor, ameninţări sau atingeri grave aduse demnităţii persoanelor).

Elementul esenţial rămâne, la fel ca în legislaţia penală anterioară, tulburarea ordinii şi liniştii publice prin acţiunile din structura laturii obiective, şi nu aspectul legat de pluralitatea subiecţilor pasivi secundari.

În măsura în care acţiunea de lovire, ameninţare etc. este îndreptată împotriva unei singure persoane, împrejurarea că fapta este comisă în public nu va conduce automat la reţinerea infracţiunii prevăzute de art. 371 C.  pen., atâta vreme cât nu se identifică o tulburare a ordinii şi liniştii publice. Identificarea acestei consecinţe ţine inclusiv de prezenţa altor persoane la locul comiterii faptei, fără a fi însă necesar ca asupra acestora să fie exercitate violenţe, ameninţări etc.

Din perspectiva limbajului folosit, legiuitorul a ales pluralul general al substantivelor (persoanelor sau bunurilor), şi nu singularul.

Conform regulilor interpretării literale sau gramaticale a legii penale – elementul sintactic – folosirea singularului unui cuvânt implică şi pluralul acestuia şi, invers, folosirea pluralului unui cuvânt implică şi singularul acestuia.

Singularul exclude pluralul sau invers numai atunci când legea le reglementează separat sau atunci când legea foloseşte o formulă cantitativă de excludere.

Construcţiile care conţin substantive la numărul plural, forma nearticulată, au un sens generic şi se folosesc pentru a desemna o categorie, şi nu un număr de părţi sau componente ale acelei categorii.

Interpretarea logică a acestui tip de construcţii semantice are în vedere orice act din respectiva categorie şi nu în mod necesar mai multe acte din acea categorie. Spre exemplu, „violenţe împotriva persoanelor” desemnează orice act de violenţă îndreptat împotriva oricărei persoane, şi nu neapărat mai multe acte de violenţă împotriva mai multor persoane

Legiuitorul foloseşte aceeaşi tehnică legislativă şi în cazul altor norme de incriminare, fără a se putea trage concluzia că pluralitatea constituie o condiţie necesară pentru existenţa infracţiunii.

Spre exemplu:

– art. 365 alin. (1) C.  pen.  incriminează, printre altele, distribuirea de dispozitive sau programe informatice [lit. a)], parole ori coduri de acces [lit. b)] în scopul săvârşirii uneia dintre infracţiunile prevăzute la art. 360-364. Cu toate acestea, în niciun moment nu s-a pus problema ca tipicitatea art. 365 alin. (1) să fie condiţionată de existenţa unei pluralităţi de dispozitive, programe informatice, parole etc. Aceasta deşi art. 365 alin. (2) foloseşte singularul atunci când face vorbire despre deţinerea de dispozitive, programe, parole etc.;

– în conţinutul art. 386 alin. (1) C.  pen.  se face vorbire despre oferirea sau darea „de bunuri ori alte foloase”;

– infracţiunea prevăzută de art. 372 alin. (1) lit. b) C.  pen.  pedepseşte portul de „arme neletale” sau „dispozitive pentru şocuri electrice”;

– infracţiunea prevăzută de art. 239 alin. (1) C.  pen.  se raportează la scopul special al „fraudării creditorilor”. Cu toate acestea, în literatura de specialitate s-a evidenţiat în mod corect că acţiunea materială din structura laturii obiective se poate realiza şi pentru fraudarea unui singur creditor, independent de această sintagmă generală utilizată de legiuitor;

– infracţiunea de pornografie infantilă prevăzută de art. 374 C.  pen.  sancţionează, printre altele, accesarea de „materiale pornografice” cu minori.

În cazul tuturor acestor infracţiuni, deşi legiuitorul a utilizat pluralul, este evident faptul că portul unei singure arme neletale ori al unui singur dispozitiv pentru şocuri electrice sau accesarea unui singur material pornografic cu minori atrage tipicitatea infracţiunii.

La tâlhărie (art. 233 C.  pen. ) se face vorbire despre întrebuinţarea de „violenţe sau ameninţări”, în schimb, în cazul pirateriei (art. 235 C.  pen.) se face menţiunea că furtul necesită a fi comis prin „violenţă sau ameninţare”.

Un alt exemplu este şi art. 197 C.  pen.  (Relele tratamente aplicate minorului) – „Punerea în primejdie gravă, prin măsuri sau tratamente de orice fel, a dezvoltării fizice, intelectuale sau morale a minorului, de către părinţi sau de orice persoană în grija căreia se află minorul, se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi”.

Din folosirea pluralului nu se poate trage concluzia că existenţa infracţiunii este condiţionată de săvârşirea faptei de către ambii părinţi (ar fi absurd să se creadă că infracţiunea lipseşte când un singur părinte maltratează copilul, celălalt părinte fiind, spre exemplu, decedat). De altfel, aceasta rezultă implicit şi din formularea „sau de orice persoană în grija căreia se află minorul”.

Un alt exemplu, art. 335 alin. (1) C.  pen.  (Conducerea unui vehicul fără permis de conducere) – „Conducerea pe drumurile publice a unui autovehicul ori a unui tramvai de către o persoană care nu posedă permis de conducere se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani” – nu se poate susţine că această infracţiune există doar dacă subiectul conduce autovehiculul pe cel puţin două drumuri publice diferite.

Aplicarea regulilor interpretării literale sau gramaticale în cazul dispoziţiilor art. 371 C.  pen.  referitoare la infracţiunea de tulburare a ordinii şi liniştii publice, conduce la concluzia că utilizarea pluralului cuvântului persoană (violenţe comise împotriva „persoanelor” sau ameninţări ori atingeri grave aduse demnităţii „persoanelor”) implică şi singularul acestuia.

În cazul dispoziţiilor art. 371 C.  pen. , legiuitorul nu reglementează separat singularul şi pluralul şi nici nu utilizează o formulă cantitativă de excludere.

Aşadar, dispoziţiile art. 371 C.  pen. sunt aplicabile atât faptei persoanei care, în public, prin violenţe comise împotriva persoanei ori prin ameninţări sau atingeri grave aduse demnităţii persoanei, tulbură ordinea şi liniştea publică, cât şi faptei persoanei care, în public, prin violenţe comise împotriva persoanelor ori prin ameninţări sau atingeri grave aduse demnităţii persoanelor, tulbură ordinea şi liniştea publică.

În Partea specială a Codului penal, pluralitatea de persoane este reglementată de legiuitor prin utilizarea expresiilor „două sau mai multe persoane” ori „mai multe persoane”, iar nu prin utilizarea pluralului.

În sensul concluziei exprimate, exemplificăm infracţiunea de omor calificat prevăzută de art. 189 alin. (1) lit. f) C.  pen. , care are loc atunci când omorul a fost săvârşit „asupra a două sau mai multor persoane”; varianta agravată a infracţiunii de ucidere din culpă prevăzută în art. 192 alin. (3) C.  pen.  se referă la „moartea a două sau mai multor persoane”, iar varianta agravată a infracţiunii de vătămare corporală din culpă prevăzută în art. 196 alin. (4) C.  pen.  se referă la producerea urmărilor „faţă de două sau mai multe persoane”; infracţiunea de încăierare prevăzută în art. 198 alin. (1) C.  pen.  presupune participarea la o încăierare între „mai multe persoane”; varianta agravată a infracţiunii de înlesnire a evadării prevăzută în art. 286 alin. (2) lit. b) C.  pen.  se referă la înlesnirea evadării „a două sau mai multor persoane în aceeaşi împrejurare”.

În cazul infracţiunii de tulburare a ordinii şi liniştii publice, pentru existenţa infracţiunii, violenţele, ameninţările sau atingerile grave aduse demnităţii nu trebuie să fie comise împotriva mai multor persoane, fiind suficient ca violenţele, ameninţările ori atingerile grave aduse demnităţii, care tulbură ordinea şi liniştea publică, să fie săvârşite, în public, împotriva unei persoane.

Potrivit art. 4 C.  pen. , legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă, caz în care executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a măsurilor de siguranţă pronunţate în baza legii vechi, precum şi toate consecinţele penale ale hotărârilor judecătoreşti privitoare la aceste fapte încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.

Dezincriminarea unei infracţiuni operează, de obicei, prin abrogarea expresă a dispoziţiilor de incriminare, însă trebuie apreciată în concret, fiind posibil ca în legea nouă fapta să constituie infracţiune, dar sub o altă denumire sau să fie absorbită de o altă infracţiune.

Dezincriminarea va opera numai atunci când fapta comisă de inculpat, potrivit legii noi, nu mai atrage răspunderea penală, respectiv persoana nu mai poate fi constrânsă să răspundă în faţa organelor de urmărire penală sau instanţelor de judecată. În acest sens s-a statuat că: suntem în prezenţa legii de dezincriminare în două situaţii: atunci când legea nouă suprimă o incriminare, aceasta nemaiavând un corespondent în legea nouă; şi, respectiv, în ipoteza în care, prin prevederile noii legi, se restrânge sfera de incidenţă a unui anumit text, astfel încât fapta concretă comisă de inculpat nu mai întruneşte condiţiile impuse de acesta.

În acest sens s-a statuat că: „Suntem în prezenţa legii de dezincriminare în două situaţii:

a) atunci când legea nouă suprimă o incriminare, aceasta nemaiavând un corespondent în legea nouă;

b) în ipoteza în care, prin prevederile noii legi, se restrânge sfera de incidenţă a unui anumit text, astfel încât fapta concretă comisă de inculpat nu mai întruneşte condiţiile impuse de acesta.”

Nu există dezincriminare atunci când, deşi norma de incriminare din legea veche nu se mai regăseşte în legea nouă, conţinutul ei a fost preluat de o altă normă din Codul penal sau din legislaţia specială ori este acoperit de o incriminare generală existentă.

Îşi găsesc incidenţa dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, conform cărora dispoziţiile art. 4 C.  pen.  referitoare la legea de dezincriminare nu se aplică în situaţia în care fapta este incriminată de legea nouă sau de o altă lege în vigoare, chiar sub o altă denumire.

În ipoteza în care violenţele, ameninţările sau atingerile grave aduse demnităţii persoanei, care tulbură ordinea şi liniştea publică, au fost comise, în public, împotriva unei singure persoane, nu operează dezincriminarea, nefiind incidente dispoziţiile art. 4 C.  pen.  sau dispoziţiile art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, ci dispoziţiile art. 3 alin. (2) din legea menţionată.

1. În aplicarea dispoziţiilor art. 371 C. pen. , în cazul infracţiunii de tulburare a ordinii şi liniştii publice, pentru existenţa infracţiunii, violenţele, ameninţările sau atingerile grave aduse demnităţii nu trebuie să fie comise împotriva mai multor persoane, fiind suficient ca violenţele, ameninţările ori atingerile grave aduse demnităţii, care tulbură ordinea şi liniştea publică, să fie săvârşite, în public, împotriva unei persoane.

2. În ipoteza în care violenţele, ameninţările sau atingerile grave aduse demnităţii persoanei, care tulbură ordinea şi liniştea publică, au fost comise, în public, împotriva unei singure persoane, nu operează dezincriminarea, nefiind incidente dispoziţiile art. 4 din Codul penal. Decizia 9/2016 referitoare la pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept: „Dacă elementul material al laturii obiective a infracţiunii de tulburare a ordinii şi liniştii publice prevăzute de art. 371 din Codul penal trebuie îndreptat împotriva mai multor persoane şi dacă în situaţia în care acţiunea descrisă a vizat o singură persoană operează dezincriminarea conform art. 4 din Codul penal.”

378

Izvorul pensiei de întreţinere, în ipoteza de la art. 378 alin. (1) lit. c) C.  pen., îl pot constitui atât hotărârea judecătorească pronunţată în procedura desfacerii căsătoriei prin divorţ, potrivit dispoziţiilor art. 373 şi 374 din Codul civil, şi hotărârea de expedient prin care instanţa de judecată consfinţeşte acordul de mediere referitor la pensia de întreţinere, cât şi convenţia încheiată în procedura divorţului cu copii minori, autentificată de notar, încheiată în ipoteza desfacerii căsătoriei prin acordul părţilor în procedura notarială, potrivit art. 375 alin. (2) din Codul civil. În această din urmă ipoteză, poziţia subiectivă a făptuitorului faţă de conduita adoptată şi urmările pe care aceasta le produce se raportează la obligaţia de întreţinere instituită în sarcina sa şi concretizată prin convenţia autentică de stabilire a pensiei.

  În aceste condiţii, în raport cu cadrul legal în materie penală şi civilă în vigoare, Curtea constată o necorelare legislativă având relevanţă constituţională din perspectiva respectării dispoziţiilor art. 1 alin. (5) din Constituţie, în dimensiunea sa referitoare la calitatea legii, între dispoziţiile art. 378 alin. (1) lit. c) C.  pen. şi cele ale art. 375 alin. (2) din Codul civil, în condiţiile în care actualul Cod penal (Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, M. Of. nr. 510 din 24 iulie 2009, cu modificările şi completările ulterioare), intrat în vigoare la 1 februarie 2014, constituie act normativ ulterior consacrării legislative – prin Codul civil (Legea nr. 287/2009), care a intrat în vigoare în anul 2011 – a divorţului prin acordul soţilor în procedură notarială, în ipoteza în care există copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi. Această necorelare între acte normative în vigoare determină lipsa de claritate, precizie şi previzibilitate a normei penale criticate contrar principiului legalităţii incriminării, prevăzut la art. 23 alin. (12) din Constituţie şi la art. 7 din CEDH , şi, în consecinţă, dispoziţiilor art. 1 alin. (5) din Constituţie, care se referă la calitatea legii.

Prin Decizia nr. 363 din 7 mai 2015, M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015, §§ 24 şi 25, Curtea a reţinut, în privinţa infracţiunii reglementate la art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, M. Of. nr. 672 din 27 iulie 2005, în ipoteza infracţiunilor, inclusiv a celor reglementate în domeniul fiscal, că legiuitorul trebuie să indice în mod clar şi neechivoc obiectul material al acestora în chiar cuprinsul normei legale. Prin aceeaşi decizie s-a constatat că, dacă legiuitorul îşi respectă numai din punct de vedere formal competenţa constituţională de a legifera, fără ca prin conţinutul normativ al textului incriminator să stabilească cu claritate şi precizie obiectul material al infracţiunii, aceasta poate determina o lipsă de previzibilitate a respectivului text. Într-o altă cauză, Curtea a statuat că, în primul rând, legiuitorului îi revine obligaţia ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care îşi exercită această competenţă constituţională, să dea dovadă de o atenţie sporită în respectarea principiului clarităţii şi previzibilităţii legii. Ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecinţele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanţii împotriva arbitrarului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare şi predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului], neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În materie penală, principiul legalităţii incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar acesta supunându-se sancţiunii penale (Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016, §§  52, 61, 65). În acest sens, instanţa de contencios constituţional a reţinut că, în sistemul continental, jurisprudenţa nu constituie izvor de drept aşa încât înţelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor (Decizia nr. 23 din 20 ianuarie 2016, M. Of. nr. 240 din 31 martie 2016, §  16). Totodată, prin Decizia nr. 553 din 16 iulie 2015, M. Of. nr. 707 din 21 septembrie 2015, §  23, Curtea Constituţională a stabilit că standardul constituţional de protecţie a libertăţii individuale impune ca limitarea acesteia să se realizeze într-un cadru normativ care, pe de o parte, să stabilească expres cazurile de limitare a acestei valori constituţionale, iar, pe de altă parte, să prevadă într-un mod clar, precis şi previzibil aceste cazuri.

               Norma juridică, în special cea de natură penală, trebuie să conţină reglementări riguroase, cea supusă, în cazul de faţă, controlului de constituţionalitate fiind însă lipsită de claritate şi precizie. Întrucât nu îndeplineşte criteriile calitative menţionate, Norma penală criticată nu protejează membrii de familie şi relaţiile dintre aceştia într-un mod clar, precis şi previzibil raportat la rezultatul care s-ar putea produce. Norma de incriminare criticată a fost preluată astfel cum era reglementată în vechea codificare penală, fără a fi realizată o necesară corelare/actualizare/adaptare la instituţii juridice nou-reglementate în materie civilă.

         Dispoziţiile art. 378 alin. (1) lit. c) C.  pen. nu pot fi interpretate şi aplicate prin analogie in favorem în sensul că norma de incriminare criticată se referă atât la pensia de întreţinere stabilită pe cale judecătorească, cât şi la cea instituită în urma procedurii notariale şi, totodată, încadrarea juridică a faptei nu poate avea loc printr-o interpretare extensivă a dispoziţiilor art. 378 alin. (1) lit. b) C.  pen., când infracţiunea se consumă la momentul primei omisiuni referitoare la îndeplinirea obligaţiei de întreţinere, iar nu după trecerea unui termen de 3 luni. Dacă în alte materii neclaritatea legii poate fi suplinită în diverse forme, în dreptul penal o astfel de ipoteză constituie chiar o formă de încălcare a principiului legalităţii incriminării. În plus, în dreptul penal, procedeul analogiei, fie a legii, fie a dreptului, este expres interzis de principiul legalităţii incriminării, tocmai pentru a se evita o extrapolare abuzivă a normelor de drept penal asupra unor situaţii despre care justiţiabilul nu a ştiut că ar avea semnificaţii infracţionale. Orice comportament penal trebuie să fie expres şi clar prevăzut de lege, neputând fi dedus sau subînţeles. Mai mult, dacă nu sunt identificate corect actele materiale, nu se poate stabili în mod neechivoc legătura de cauzalitate dintre aceste acte materiale şi rezultatul socialmente păgubitor. Or, actele materiale, legătura de cauzalitate şi rezultatul păgubitor sunt elemente care intră în conţinutul constitutiv al infracţiunii şi sunt indispensabile pentru stabilirea existenţei acesteia.

Prin incriminarea abandonului de familie în modalitatea normativă a neplăţii pensiei de întreţinere instituită prin hotărâre judecătorească, legiuitorul a urmărit să protejeze, în principal, relaţiile de familie, în ansamblul lor, precum şi, adiacent, valorile sociale care privesc forţa executorie a hotărârilor judecătoreşti. În primul rând, trebuie avute în vedere valorile sociale a căror protejare s-a urmărit a se realiza prin trecerea în sfera ilicitului penal a unor fapte prin care subiectul activ aduce atingere normelor de convieţuire în societate. Or, în condiţiile în care incriminarea faptelor care se circumscriu infracţiunii de abandon de familie are ca scop apărarea relaţiilor sociale care privesc familia şi care impun respectarea obligaţiilor şi îndatoririlor de sprijin material şi moral faţă de membrii acesteia, îndreptăţiţi legal la întreţinere,   este necesar ca norma penală criticată să incrimineze şi neplata, cu rea-credinţă, a pensiei de întreţinere ce derivă din obligaţia civilă de întreţinere a părinţilor faţă de copiii minori sau majori, după caz, stabilită prin convenţie autentică în procedura notarială de divorţ.

Norma penală criticată este contrară dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Constituţie privind egalitatea în drepturi prin raportare la prevederile constituţionale ale art. 49 alin. (1) referitoare la protecţia copiilor şi a tinerilor, în condiţiile în care principiul egalităţii caracterizează drepturile şi libertăţile fundamentale, fiind, în acelaşi timp, o garanţie a fiecărui drept fundamental în parte, astfel cum rezultă din Decizia Curţii Constituţionale nr. 80 din 16 februarie 2014, M. Of. nr. 246 din 7 aprilie 2014, §  136.

Principiul consacrat de prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţie presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite. El nu exclude, ci, dimpotrivă, presupune soluţii diferite pentru situaţii diferite. În consecinţă, un tratament diferit nu poate fi doar expresia aprecierii exclusive a legiuitorului, ci trebuie să se justifice raţional, în respectul principiului egalităţii cetăţenilor în faţa legii şi a autorităţilor publice (Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 8 februarie 1994, M. Of. nr. 69 din 16 martie 1994, Decizia nr. 86 din 27 februarie 2003, M. Of. nr. 207 din 31 martie 2003, şi Decizia nr. 89 din 27 februarie 2003, M. Of. nr. 200 din 27 martie 2003). De asemenea, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii Constituţionale, situaţiile în care se află anumite categorii de persoane trebuie să difere în esenţă pentru a se justifica deosebirea de tratament juridic, iar această deosebire de tratament trebuie să se bazeze pe un criteriu obiectiv şi raţional ( v în acest sens, cu titlu exemplificativ, Decizia nr. 755 din 16 decembrie 2014, M. Of. nr. 101 din 9 februarie 2015, sau Decizia nr. 67 din 26 februarie 2015, M. Of. nr. 185 din 18 martie 2015). Nesocotirea principiului egalităţii în drepturi are drept consecinţă neconstituţionalitatea normei care instituie un privilegiu ori o discriminare. Discriminarea se bazează pe noţiunea de excludere de la un drept/beneficiu (Decizia nr. 62 din 21 octombrie 1993, M. Of. nr. 49 din 25 februarie 1994), iar remediul constituţional specific, în cazul constatării neconstituţionalităţii discriminării, îl reprezintă acordarea sau accesul la beneficiul dreptului ( v în acest sens, Decizia nr. 685 din 28 iunie 2012, M. Of. nr. 470 din 11 iulie 2012, sau Decizia nr. 681 din 13 noiembrie 2014, M. Of. nr. 889 din 8 decembrie 2014). Totodată, Curtea Constituţională – făcând referire la jurisprudenţa constantă a CEDO (hotărârile din 23 iulie 1968, 13 iunie 1979, 28 noiembrie 1984, 28 mai 1985, 16 septembrie 1996, 18 februarie 1999 şi, respectiv, 6 iulie 2004, pronunţate în cauzele „Aspecte privind regimul lingvistic în şcolile belgiene” împotriva Belgiei, §  10, Marckx împotriva Belgiei, §  33, Rasmussen împotriva Danemarcei, §§  35, 38 şi 40, Abdulaziz, Cabales şi Balkandali împotriva Regatului Unit, §  72, Gaygusuz împotriva Austriei, §  42, Larkos împotriva Ciprului, §  29, şi, respectiv, Bocancea şi alţii împotriva Moldovei, §  24) – a reţinut că aplicarea unui tratament diferit unor cazuri egale este discriminatorie atunci când nu este justificată în mod obiectiv şi rezonabil, aceasta însemnând că nu urmăreşte un scop legitim sau nu păstrează un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul urmărit prin tratamentul inegal (Decizia nr. 270 din 23 aprilie 2015, M. Of. nr. 420 din 12 iunie 2015, §  25, Decizia nr. 368 din 30 mai 2017, M. Of. nr. 566 din 17 iulie 2017, §  25, şi Decizia nr. 573 din 20 septembrie 2018, M. Of. nr. 959 din 13 noiembrie 2018, §  30).

Persoanele care au dreptul la pensie de întreţinere, indiferent că este stabilită pe cale convenţională sau judiciară, se află în aceeaşi situaţie de nevoie, şi anume lipsirea lor de cele necesare traiului (locuinţă, alimente, bani, îmbrăcăminte, medicamente etc.), astfel că nu este justificat, în mod obiectiv şi rezonabil, tratamentul diferenţiat din punctul de vedere al protecţiei din partea legii penale. Prin incriminarea abandonului de familie, legiuitorul protejează valorile sociale referitoare la familie şi relaţiile dintre membrii săi, în ansamblu, iar nu distinct, după cum raporturile obligaţionale de întreţinere au izvor legal, judiciar sau convenţional. Curtea reţine aplicabilitatea tezei referitoare la interzicerea discriminării din cuprinsul art. 16 alin. (1) din Constituţie, având în vedere că norma incriminatoare exclude de la protecţia prin mijloace de drept penal persoanele îndreptăţite la pensia de întreţinere stabilită prin convenţie autentificată, încheiată în procedura notarială de divorţ. Or, câtă vreme principiul egalităţii în faţa legii presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite, Nu există niciun motiv rezonabil pentru care persoanele menţionate să fie lipsite de protecţie penală, cu consecinţa lipsirii lor de întreţinere materială, deci păgubirea sub acest raport a acestor persoane şi producerea unei suferinţe fizice. Norma penală criticată este contrară principiului egalităţii, întrucât afectează persoanele îndreptăţite la pensia de întreţinere stabilită prin convenţie autentificată, încheiată în procedura notarială de divorţ, acestea fiind plasate, în mod arbitrar, într-o poziţie de inferioritate. Neincluderea în sfera ilicitului penal a faptei de abandon de familie constând în neexecutarea, cu rea-credinţă, timp de 3 luni, a obligaţiei de întreţinere stabilite prin act notarial, aşadar lipsa unui mecanism de constrângere al statului, exercitat prin organele judiciare, menit să asigure respectarea efectivă a convenţiei notariale cât priveşte plata pensiei de întreţinere, poate determina un dezechilibru referitor la relaţiile de convieţuire socială din perspectiva respectării dreptului legal la întreţinere, ale cărui consecinţe formale juridice sunt deopotrivă recunoscute atât în ceea ce priveşte pensia de întreţinere fixată pe cale judecătorească, cât şi în ceea ce priveşte pensia de întreţinere stabilită prin convenţie autentică în procedura notarială.

Principiul egalităţii, în componenta sa de nediscriminare, are un conţinut autonom, o existenţă de sine stătătoare, în sensul că impune obligaţii corespunzătoare în sarcina statului pentru a asigura egalitatea juridică dintre subiecţii de drept. Tratamentul discriminatoriu constă în excluderea directă sau indirectă a unor categorii de persoane de la drepturile, libertăţile, vocaţia, speranţa legitimă de care se bucură toţi ceilalţi aflaţi în situaţii similare. Egalitatea nu este o chestiune cantitativă în sensul că se poate aprecia şi raporta doar la un set de drepturi şi libertăţi fundamentale prevăzute în Constituţie, ci are şi un aspect calitativ, astfel încât poate fi valorizat, în componenta sa privind nediscriminarea, ca fiind un principiu de drept ce promovează egalitatea juridică (Decizia nr. 465 din 18 iulie 2019, M. Of. nr. 645 din 5 august 2019, §  33).

  Parlamentul este liber să decidă cu privire la politica penală a statului, în virtutea prevederilor art. 61 alin. (1) din Constituţie, în calitate de unică autoritate legiuitoare a ţării.   Curtea   nu are competenţa de a se implica în domeniul legiferării şi al politicii penale a statului, orice atitudine contrară constituind o imixtiune în competenţa acestei autorităţi constituţionale ( v Decizia nr. 629 din 4 noiembrie 2014, M. Of. nr. 932 din 21 decembrie 2014). Legiuitorul se bucură de o marjă de apreciere destul de întinsă, având în vedere că acesta se află într-o poziţie care îi permite să aprecieze, în funcţie de o serie de criterii, necesitatea unei anumite politici penale.  Parlamentul se bucură de o competenţă exclusivă în reglementarea măsurilor ce ţin de politica penală a statului, această competenţă nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituţionalitate asupra măsurilor adoptate. Incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni ţin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile şi exigenţele constituţionale (Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, , §  66). Legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcţie de valoarea socială ocrotită, instanţa de control constituţional putând cenzura opţiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor şi exigenţelor constituţionale ( v în acest sens, Decizia nr. 824 din 3 decembrie 2015, M. Of. nr. 122 din 17 februarie 2016). Potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituţiei este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu îşi poate exercita competenţa de incriminare şi de dezincriminare a unor fapte antisociale decât cu respectarea normelor şi principiilor consacrate prin Constituţie (Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, M. Of. nr. 71 din 29 ianuarie 2014). În exercitarea competenţei sale constituţionale de a legifera în cadrul politicii penale, legiuitorul are dreptul, dar şi obligaţia de a apăra anumite valori sociale, unele dintre acestea identificându-se cu valorile protejate de Constituţie (dreptul la viaţă şi la integritate fizică şi psihică – art. 22; dreptul la ocrotirea sănătăţii – art. 34, dreptul de vot – art. 36 etc.), prin incriminarea faptelor care aduc atingere acestora (în acest sens  v Decizia nr. 62 din 18 ianuarie 2007, M. Of. nr. 104 din 12 februarie 2007, Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, şi Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, §  67).

Legiuitorul are competenţa constituţională de a include în sfera ilicitului penal neplata, cu rea-credinţă, timp de 3 luni, a pensiei de întreţinere fixată prin convenţie în procedura notarială, câtă vreme săvârşirea acestei fapte aduce atingere relaţiilor de convieţuire socială în cadrul familiei, urmarea imediată constând într-o stare de pericol pentru existenţa relaţiilor de familie, prin punerea persoanei îndreptăţite la întreţinere în situaţia de a fi lipsită de mijloacele de întreţinere ori de sprijin moral. Ocrotirea prin mijloace juridice extrapenale, de drept civil, a valorilor arătate este insuficientă; în această materie doar instituirea unor mijloace specifice dreptului penal ar putea determina adoptarea unei atitudini active din partea celui obligat la întreţinere prin convenţie notarială. Reglementarea întregii reprezentări faptice a persoanei obligate la întreţinere (multiplele modalităţi faptice de săvârşire a abandonului de familie, având acelaşi rezultat, starea de pericol pentru valoarea socială ocrotită – familia), precum şi stabilirea unei pedepse adecvate trebuie să fie de natură să stimuleze făptuitorul să reia executarea acestei obligaţii, iar nu să creeze o dificultate suplimentară, acesta fiind, în fapt, scopul normei de incriminare de la art. 378 C.  pen.

  Un argument în plus în susţinerea concluziilor anterioare îl constituie dispoziţiile art. 27 §  4 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite la 20 noiembrie 1989, potrivit cărora „Statele părţi vor lua toate măsurile adecvate pentru recuperarea pensiei alimentare pentru copil de la părinţii săi sau de la alte persoane care răspund din punct de vedere financiar pentru acesta, atât pe teritoriul statului parte, cât şi în străinătate. […]”

Atât pensia de întreţinere fixată prin hotărâre judecătorească, cât şi cea având ca temei un acord de întreţinere/o convenţie de divorţ/un act autentificat la notar beneficiază, în sistemele de drept menţionate mai jos, de protecţie penală egală. Decizia 221/2023  referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 378 alin. (1) lit. c) C. pen.